Conclusie
Zaaknr: 18/00648
P. Vlas
P. Vlas
Zitting: 19 april 2019 Conclusie inzake:
1. C.M. Harmsen
2. A. van Hees,
beiden in hun hoedanigheid als curatoren in het faillissement van N.V. [A] ) (hierna: [A]),
beiden kantoorhoudende te Amsterdam
(hierna: de curatoren)
tegen
Bank Indonesia, gevestigd te Jakarta, Indonesië
(hierna: BI)
Deze zaak komt voort uit het faillissement van de in Nederland gevestigde bank [A]. De curatoren hebben beslag gelegd op een vordering die de centrale bank van Indonesië, Bank Indonesia (BI), ter verificatie bij hen heeft ingediend. BI is 100% aandeelhouder van [A]. In de onderhavige renvooiprocedure vordert BI dat zij als concurrent schuldeiser wordt toegelaten in het faillissement en haar vordering wordt erkend en geverifieerd. De curatoren hebben zich beroepen op verrekening met een vordering die zij op BI menen te hebben, omdat BI aan [A] zou hebben gegarandeerd dat [A] aan haar financiële verplichtingen kon blijven voldoen, en BI hierin is tekortgeschoten. De curatoren hebben zowel schadevergoeding gevorderd als een Peeters/Gatzen-vordering ingesteld, alsmede beslag gelegd op de door BI ter verificatie ingediende vordering. Rechtbank en hof hebben de vordering van BI toegewezen en die van de curatoren afgewezen. In cassatie klagen de curatoren over de beoordeling van hun vordering, over het oordeel van het hof dat op deze vordering Indonesisch recht van toepassing is, en over het oordeel dat BI immuniteit van executie toekomt zodat de vordering van BI niet voor beslag vatbaar is.
1.Feiten en procesverloop
1.1
Voor een volledige weergave van de feiten verwijs ik naar rov. 2.1.2-2.16.2 van het bestreden arrest. [1] Ik volsta met een korte samenvatting.
1.2
BI is de centrale bank van de Republiek Indonesië. [A] is een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap naar Nederlands recht. [A] oefende, met vergunning van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB), het bedrijf van kredietinstelling uit. [A] bediende uitsluitend de zakelijke markt. Haar cliënten kwamen voor een groot deel uit Oost-Azië, in het bijzonder Indonesië.
1.3
BI was vanaf de oprichting de enig aandeelhouder van [A]. Onder druk van het Internationaal Monetair Fonds heeft BI op enig moment het voornemen opgevat de aandelen [A] af te stoten (‘divestment’).
1.4
In de loop van 1997 is in Oost-Azië een financiële crisis uitgebroken. Als gevolg daarvan is de liquiditeitspositie van [A] verslechterd.
1.5
In een brief van 13 januari 1998 aan BI heeft DNB onder meer geschreven:
‘We have expressed our deepest concern about the consequences which these developments could have for the continuity of [A]. In this respect we inform you that the Nederlandsche Bank will adhere to its current policy, which is based on the assumption that Bank Indonesia will continue to honour its commitments as 100% shareholder of [A].’
1.6
Bij faxbrief van 5 februari 1998 heeft mr. Kellerman, destijds advocaat van [A], aan [A] onder meer het volgende geschreven:
‘(...) it is clear that [A] is in a dire position. We understand that (...) [A] will as of today not have sufficient liquidity. [A] has requested liquidity support from Bank Indonesia. At this point in time it is not certain whether this support will be granted. It is in this context that you have asked our advice as to what action would be required from the board of managing directors and the board of supervisory directors in view of their duties under Netherlands law. We feel that as a matter of urgency all members of the board of supervisory directors, as well as the shareholder, should be made aware of the acute situation in express terms. In addition, it should be pointed out to either party that unless Bank Indonesia confirms in writing that it will ensure that [A] will meet its obligations, followed up by immediate liquidity support, [A] will not be able to meet its obligations and, is therefore technically bankrupt. Such a confirmation and support can take various forms, such as a pledged deposit or guarantee, but should be forthcoming in a matter of days, if not hours.’
1.7
Een op 16 februari 1998 door BI uitgegeven persbericht luidt als volgt:
‘In light to recent economic developments in Indonesia, it has been decided to postpone the sale of shares of [A] to PT. Bank Negara Indonesia for a period of at least 3 years.
Therefore, in a period of at least 3 (three) years, [A] will remain 100% owned by Bank Indonesia, the Central Bank of Indonesia. In this respect, Bank Indonesia will ensure that [A] will meet its obligations.’
1.8
Bij brief van 20 februari 1998 aan [A] heeft DNB haar zorgen uitgesproken over de liquiditeitspositie van [A] en medegedeeld dat de Raad van Commissarissen van [A] zijn bevoegdheden slechts mag uitoefenen na goedkeuring van een door DNB aangewezen persoon (dit op grond van artikel 28, derde lid, onder a, Wtk 1992).
1.9
Bij brief van 9 maart 1998 heeft BI onder meer aan DNB geschreven:
‘(…) we will continue to honour our commitments that within a period of at least three years, [A] will remain 100% owned by Bank Indonesia. In this respect, Bank Indonesia will ensure that [A] will meet its obligations as well as comply with all requirements stipulated by De Netherlandsche Bank.’
1.1
Tijdens een op 24 en 25 april 1998 gehouden vergadering van de Raad van Commissarissen van [A] is blijkens de notulen besproken dat BI zal worden gevraagd om een
letter of guaranteeaf te geven ten behoeve van [A]. In een brief van 24 juni 1998 heeft KPMG, de accountant van [A], geadviseerd dat een dergelijke
guaranteegeen oplossing zou bieden voor de situatie van [A].
letter of guaranteeaf te geven ten behoeve van [A]. In een brief van 24 juni 1998 heeft KPMG, de accountant van [A], geadviseerd dat een dergelijke
guaranteegeen oplossing zou bieden voor de situatie van [A].
1.11
Op 15 juli 1998 heeft DNB goedgekeurd dat BI steun aan [A] zou verlenen door middel van
pledge agreements. Op 25 september 1998 zijn BI en [A] onder meer een
Pledge Deposit Agreementaangegaan. Ook heeft BI de resterende (opeisbare) deposits (‘free deposits’) niet bij [A] opgeëist.
pledge agreements. Op 25 september 1998 zijn BI en [A] onder meer een
Pledge Deposit Agreementaangegaan. Ook heeft BI de resterende (opeisbare) deposits (‘free deposits’) niet bij [A] opgeëist.
1.12
In 2000 zijn [A] en BI een
Asset Downsizing Planovereengekomen. In 2000 en 2001 zijn twee
Asset Downsizing Plansuitgevoerd.
Asset Downsizing Planovereengekomen. In 2000 en 2001 zijn twee
Asset Downsizing Plansuitgevoerd.
1.13
Op 25 februari 2004 heeft BI aan KPMG onder meer geschreven:
‘Referring to your request for Bank Indonesia confirmation to support audit opinion on [A] Financial Statement 2003 as mentioned in your letter to [A] dated 28 January 2004, we confirm that Bank Indonesia as shareholder of [A] will continue supporting the activities of [A], until the moment the shares of the bank is sold to a third party.’
1.14
In 2006, 2007 en 2008 is [A] vijfmaal als
Borrowereen
Facility Agreementmet een looptijd van (ongeveer) een jaar aangegaan met een consortium van banken waarvan BI geen deel uitmaakt, voor bedragen variërend van USD 75 miljoen tot USD 150 miljoen.
Borrowereen
Facility Agreementmet een looptijd van (ongeveer) een jaar aangegaan met een consortium van banken waarvan BI geen deel uitmaakt, voor bedragen variërend van USD 75 miljoen tot USD 150 miljoen.
1.15
In 2006 en 2007 heeft Fitch in een tweetal rapporten onder meer geschreven:
‘BI has confirmed in writing that “as shareholder of Indoverbank, BI will continue supporting the activities of [A], until the moment the shares of the bank is sold to a third party”. However, this commitment does not constitute a guarantee.’
1.16
In september 2008 is [A] als gevolg van de val van [B] in liquiditeitsproblemen geraakt.
1.17
Bij beschikking van 6 oktober 2008 van de rechtbank Amsterdam is op verzoek van DNB de noodregeling op [A] van toepassing verklaard, met benoeming van mr. A. van Hees en H.P. de Haan RA tot bewindvoerders.
1.18
Bij brief van 12 oktober 2008 hebben de bewindvoerders van [A] BI verzocht uiterlijk op 13 oktober 2008 een aanvullende financiering van € 250 miljoen aan [A] te verstrekken.
1.19
Bij brief van 31 oktober 2008 heeft BI aan de bewindvoerders van [A] onder meer geschreven niet in staat te zijn kapitaalinjecties te geven aan [A], omdat de benodigde toestemming van het parlement niet was verkregen.
1.2
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2008 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de bewindvoerders tot curatoren. H.P. de Haan RA is per 1 april 2011 vervangen door mr. Harmsen.
1.21
BI heeft een vordering van € 43.542.510,95 ter verificatie ingediend bij de curatoren. Bij brief van 18 september 2009 hebben de curatoren aan BI meegedeeld dat zij menen een substantiële vordering op BI te hebben, omdat BI een garantieverplichting jegens [A] niet zou zijn nagekomen, dan wel jegens [A] een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd. Op 30 maart 2011 en 27 april 2011 hebben curatoren met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam conservatoir eigenbeslag tevens conservatoir vreemdelingenbeslag gelegd op de ter verificatie bij hen ingediende vordering van BI.
1.22
BI heeft de curatoren in rechte betrokken in de renvooiprocedure op voet van art. 122 Fw Pro en gevorderd dat zij wordt toegelaten als concurrent schuldeiser in het faillissement van [A] uit hoofde van haar vordering van € 43.542.510,95 en dat haar vordering tot dat bedrag wordt erkend en geverifieerd. [2] Verder heeft BI een verklaring voor recht gevorderd dat deze vordering immuniteit van executie geniet, dat het beslag op vermogensbestanddelen van BI nietig is, althans dat de gelegde beslagen worden opgeheven en de curatoren wordt verboden opnieuw beslag te leggen.
1.23
De curatoren hebben in reconventie
primairgevorderd dat BI wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 97.330.916,98 aan boedelschulden en betwiste faillissementsvorderingen, vermeerderd met wettelijke en contractuele rente,
subsidiairbetaling van eenzelfde bedrag aan schadevergoeding door BI aan de crediteuren van [A]. [3]
primairgevorderd dat BI wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 97.330.916,98 aan boedelschulden en betwiste faillissementsvorderingen, vermeerderd met wettelijke en contractuele rente,
subsidiairbetaling van eenzelfde bedrag aan schadevergoeding door BI aan de crediteuren van [A]. [3]
1.24
De curatoren hebben het volgende aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. [4] De curatoren erkennen dat [A] het bedrag € 43.542.510,95 aan BI verschuldigd is. Zij doen echter een beroep op verrekening met een vordering die zij stellen op BI te hebben, omdat BI aan [A] heeft gegarandeerd dat BI, zolang zij enig aandeelhouder van [A] is, ervoor zal zorgen dat [A] aan haar financiële verplichtingen zal kunnen blijven voldoen. BI is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting. Met de primaire vordering vorderen de curatoren de schade die van deze tekortkoming het gevolg is. Met hun subsidiaire vordering stellen de curatoren namens de gezamenlijke schuldeisers een Peeters/Gatzen-vordering in. De gezamenlijke crediteuren van [A] en toezichthouders hebben op grond van de uitlatingen van BI erop mogen vertrouwen dat BI garandeerde dat BI, zolang zij enig aandeelhouder van [A] was, ervoor zou zorgen dat [A] aan haar financiële verplichtingen zou kunnen blijven voldoen. De curatoren stellen dat BI die garantie ten onrechte niet is nagekomen, dat de crediteuren in dat vertrouwen leningen aan BI hebben verstrekt en dat toezichthouders bewust ertoe zijn bewogen om niet in te grijpen. Volgens de curatoren handelt BI aldus onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van [A].
1.25
Bij eindvonnis van 27 augustus 2014 [5] heeft de rechtbank de vordering van BI tot toelating als concurrent schuldeiser in het faillissement van [A] toegewezen en het door de curatoren op haar vordering gelegde beslag opgeheven. Volgens de rechtbank heeft BI geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat haar immuniteit van executie toekomt. De rechtbank heeft de vorderingen van de curatoren afgewezen. Met betrekking tot de subsidiaire vordering heeft de rechtbank overwogen dat, voor zover de curatoren al in de Peeters/Gatzen-vordering kunnen worden ontvangen, deze vordering niet kan worden toegewezen. Aan het persbericht van 16 februari 1998 konden de schuldeisers niet het vertrouwen ontlenen in een ongeclausuleerde bereidheid van BI om alle eventuele problemen in de toekomst op te lossen. Dat geldt ook voor de overige van BI afkomstige informatie. Evenmin mochten de schuldeisers dat vertrouwen koesteren op de grond dat DNB en KPMG niet (nader) bij [A] ingrepen (rov. 4.6.1-4.6.8).
1.26
De curatoren hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. BI heeft incidenteel appel ingesteld.
1.27
Bij arrest van 14 november 2017 heeft het hof de vonnissen van 10 mei 2010 en 24 augustus 2011 bekrachtigd. Verder is het vonnis van 27 augustus 2014 [6] vernietigd voor zover daarin de door BI gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en is deze vordering alsnog toegewezen. Het hof heeft de curatoren niet-ontvankelijk verklaard in hun Peeters/Gatzen-vordering.
1.28
Het hof heeft, kort weergegeven, het volgende overwogen. De primaire vorderingen van de curatoren zijn erop gebaseerd dat BI onder meer door het persbericht van 16 februari 1998 en het versturen van haar brief aan DNB van 9 maart 1998, zich bij wege van een (door bij [A] opgewekt vertrouwen tot stand gekomen) overeenkomst jegens [A] heeft verplicht om ervoor te zorgen dat [A] haar verplichtingen zal kunnen blijven nakomen en te waarborgen dat [A] aan de door DNB gestelde solvabiliteits- en liquiditeitseisen zal voldoen. Deze verplichtingen gelden volgens de curatoren zolang BI enig aandeelhouder is van [A]. BI betwist het bestaan van een dergelijke overeenkomst (rov. 3.5.1). Eerst moet worden vastgesteld aan de hand van welk recht beoordeeld moet worden of een dergelijke overeenkomst tussen BI en [A] is gesloten. Het toepasselijke recht moet worden vastgesteld op grond van de bepalingen van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO). [7] Nu partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, wordt op grond van art. 4 lid 2 EVO Pro vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar woonplaats heeft. Omdat partijen geen concrete aanknopingspunten hebben aangedragen, is dit vermoeden hier beslissend. BI moet de kenmerkende prestatie verrichten en is gevestigd in Indonesië, zodat Indonesisch recht van toepassing is (rov. 3.5.2).
1.29
Vervolgens heeft het hof beoordeeld of de toestemming die naar Indonesisch recht noodzakelijk is voor de totstandkoming van een overeenkomst, door BI zou zijn gegeven door het uitgeven van het persbericht van 16 februari 1998 en door de brief aan DNB van 9 maart 1998 (rov. 3.5.3). Volgens het hof ligt het niet voor de hand dat BI beoogd zou hebben ongevraagd dergelijke zwaarwegende verplichtingen terloops in een persbericht op zich te nemen. [A] heeft aan het persbericht redelijkerwijs ook niet de gevolgtrekking mogen verbinden dat BI zich jegens haar verbond tot een zo verstrekkende verplichting als door de curatoren wordt voorgestaan (rov. 3.5.9). Uit de gang van zaken en de communicatie tussen partijen die aan het persbericht voorafging, volgt dat BI daarin slechts heeft willen aankondigen dat de voorgenomen desinvestering door BI met drie jaar zou worden uitgesteld. Uit de feiten blijkt niet dat [A] BI heeft gevraagd ervoor te zorgen dat [A] haar verplichtingen jegens derden zou kunnen blijven nakomen en is niet aannemelijk dat BI een dergelijke verplichting in een persbericht, zonder een tussen partijen opgemaakte schriftelijke overeenkomst, op zich zou hebben willen nemen (rov. 3.5.11-3.5.14). Volgens het hof bieden de gebeurtenissen die zich nadien hebben voorgedaan evenmin steun voor het standpunt van de curatoren (rov. 3.5.15-3.5.26).
1.3
Ten aanzien van de afwijzing van de subsidiair ingestelde Peeters/Gatzenvordering heeft het hof overwogen dat de curatoren meerdere mogelijke grondslagen voor deze vordering hebben aangedragen. Voor zover deze vordering is gebaseerd op een niet-nakomen door BI van haar garantieverplichting, geldt dat niet is gebleken dat een dergelijke garantie is afgegeven (rov. 3.6.5). Voor zover de curatoren de vordering op andere onrechtmatige gedragingen van BI hebben gebaseerd, geldt dat die gedragingen niet jegens alle schuldeisers onrechtmatig zijn, zodat de vordering in zoverre niet ten behoeve van alle schuldeisers is ingesteld (rov. 3.6.6).
1.31
De incidentele grief van BI, gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat haar immuniteit van executie toekomt, heeft het hof gegrond verklaard. Het hof heeft voor recht verklaard dat de vordering van BI in het faillissement van [A] als eigendom van BI als centrale bank van Indonesië immuniteit van executie geniet en dus niet vatbaar is voor conservatoir beslag (rov. 3.7.1-3.7.3).
1.32
De curatoren hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. BI heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, uiteenvallend in verschillende subonderdelen.
2.2
Onderdeel 1valt in twee subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 3.5.2, waarin het hof heeft overwogen dat de primaire vordering op grond van art. 4 lid 2 EVO Pro moet worden beoordeeld naar Indonesisch recht.
Subonderdeel 1.1klaagt dat op grond van art. 3 sub b Wet Pro Conflictenrecht Corporaties (hierna: WCC), thans art. 10:119 sub b BW Pro, het Nederlandse recht van toepassing is.
Subonderdeel 1.2klaagt dat als toch het EVO beslissend zou zijn, op grond van art. 4 lid 5 EVO Pro het Nederlandse recht zou moeten worden toegepast, omdat uit het geheel van omstandigheden blijkt dat de door BI aan [A] verleende garantie nauwer is verbonden met Nederland dan met Indonesië.
Subonderdeel 1.1klaagt dat op grond van art. 3 sub b Wet Pro Conflictenrecht Corporaties (hierna: WCC), thans art. 10:119 sub b BW Pro, het Nederlandse recht van toepassing is.
Subonderdeel 1.2klaagt dat als toch het EVO beslissend zou zijn, op grond van art. 4 lid 5 EVO Pro het Nederlandse recht zou moeten worden toegepast, omdat uit het geheel van omstandigheden blijkt dat de door BI aan [A] verleende garantie nauwer is verbonden met Nederland dan met Indonesië.
2.3
Subonderdeel 1.1klaagt in de kern genomen dat het hof de rechtsverhouding tussen BI en [A] onjuist heeft gekwalificeerd. Volgens de klacht gaat het om een toezegging van een moedermaatschappij (BI) aan een dochtermaatschappij ([A]), en dus om een onderwerp dat het inwendige bestel van [A] als rechtspersoon betreft, zodat de WCC van toepassing is.
2.4
Over deze klacht merk ik het volgende op. In rov. 3.5.1 – onbestreden in cassatie – heeft het hof overwogen dat de curatoren hun vorderingen hebben gebaseerd op het bestaan van een overeenkomst, en dus niet op een vennootschapsrechtelijke grondslag. Voor zover de klacht betoogt dat de onderhavige rechtsverhouding niet moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst, maar als een kwestie van rechtspersonenrecht, waarop art. 3 sub b WCC Pro (oud), thans art. 10:119, aanhef en onder b, BW, van toepassing is, berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. De beide wetsbepalingen zijn gelijkluidend. Art. 10:119, aanhef en onder b, BW bepaalt dat het op een corporatie toepasselijke recht ‘het inwendig bestel van de corporatie en alle daarmee verband houdende onderwerpen’ beheerst. Het gaat daarbij om kwesties van structuur en inrichting van de corporatie. In de wetsgeschiedenis van art. 3 WCC Pro – de voorganger van art. 10:119 BW Pro – wordt een (niet-limitatieve) opsomming gegeven van onderwerpen die onder de omschrijving ‘inwendig bestel en alle daarmee verband houdende onderwerpen’ vallen en wordt opgemerkt dat het niet alleen gaat om alle in Boek 2 BW geregelde onderwerpen van rechtspersonenrecht, maar ook om enkele daar niet geregelde zaken zoals de toelaatbaarheid van certificering van aandelen met medewerking van de rechtspersoon en de toelaatbaarheid van de stemovereenkomsten tussen aandeelhouders. [8] Het toepasselijke recht op een garantieovereenkomst tussen een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij behoort niet tot het inwendig bestel van de rechtspersoon en evenmin tot ‘alle daarmee verband houdende onderwerpen’. [9] De klacht faalt dus.
2.5
Subonderdeel 1.2klaagt dat voor het geval de rechtsverhouding niet wordt beheerst door het recht dat op grond van art. 3 onder Pro b WCC van toepassing is, het hof toch de verkeerde conflictregel heeft toegepast. Volgens het onderdeel is niet art. 4 lid 2 EVO Pro van toepassing, maar art. 4 lid 5 EVO Pro, omdat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Nederland dan met Indonesië. Het hof zou niet kenbaar hebben gerespondeerd op enkele stellingen die de curatoren in dit verband hebben aangedragen, aldus de klacht.
2.6
Voor de verhouding tussen het vermoeden van art. 4 lid 2 EVO Pro en de exceptie van de nauwste band van art. 4 lid 5 EVO Pro geldt de maatstaf die het HvJEG heeft geformuleerd in zijn arrest van 6 oktober 2009 (
ICF/Balkenende). Ik citeer uit deze prejudiciële beslissing:
ICF/Balkenende). Ik citeer uit deze prejudiciële beslissing:
‘60. Aangezien het hoofddoel van artikel 4 van Pro het verdrag er immers in bestaat ervoor te zorgen dat op de overeenkomst het recht wordt toegepast van het land waarmee zij het nauwst is verbonden, moet artikel 4, lid 5, in die zin worden uitgelegd dat het de rechter toestaat in alle situaties het criterium toe te passen waarmee het bestaan van dergelijke banden kan worden aangetoond, onder afwijking van de “vermoedens” indien deze niet het land aanwijzen waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden.
61. Derhalve moet worden vastgesteld of deze vermoedens enkel niet gelden wanneer zij geen reële aanknopingswaarde hebben dan wel ook reeds wanneer de rechter vaststelt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.
62. Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 4 van Pro het verdrag moet de rechter steeds op basis van die vermoedens, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is.
63. Wanneer echter uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt aangewezen op basis van de in artikel 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag genoemde vermoedens, staat het aan die rechter om dat artikel 4, leden 2 tot en met 4, buiten toepassing te laten.
64. Gelet op een en ander dient (…) te worden geantwoord dat artikel 4, lid 5, van het verdrag in die zin moet worden uitgelegd dat wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van een van de criteria van art. 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag, de rechter die criteria buiten toepassing dient te laten en het recht dient toe te passen van het land waarmee die overeenkomst het nauwst is verbonden’. [10]
2.7
Uit deze beslissing volgt dat steeds moet worden gezocht naar de nauwste band, en dat ‘het geheel der omstandigheden’ moet worden afgezet tegen het vermoeden van art. 4 leden Pro 2 tot en met 4 EVO. Pas wanneer ‘duidelijk blijkt’ dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan op grond van art. 4 lid 2 EVO Pro met het land van de woon- of vestigingsplaats van de kenmerkende prestant, is er plaats voor de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 5 EVO Pro.
2.8
In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, heeft het hof in rov. 3.5.2 overwogen dat ‘bij gebreke van andere door partijen aangedragen concrete aanknopingspunten’ het vermoeden van art. 4 lid 2 EVO Pro beslissend is, te weten het vermoeden dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdbestuur heeft. Uit rov. 3.5.2 blijkt niet duidelijk dat het hof de door de curatoren genoemde omstandigheden die zouden wijzen op de nauwste band met Nederland, in zijn oordeel heeft betrokken. De curatoren hebben immers de volgende omstandigheden aangevoerd om aan te tonen dat met Indonesië geen reële aanknopingswaarde bestaat: (i) de begunstigde van de garantie is [A], een in Nederland gevestigde bank; (ii) door het verstrekken van de garantie is [A] in staat haar activiteiten in Nederland te blijven verrichten; (iii) [A] maakte gebruik van een door DNB verleende vergunning als kredietinstelling. Door de stellingen van de curatoren niet kenbaar in zijn beoordeling te betrekken, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft het zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd, zodat het subonderdeel daarover terecht klaagt. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 3.5.3 Indonesisch recht toegepast en overwogen dat ingevolge art. 1320, aanhef en onder 1, Indonesisch Burgerlijk Wetboek voor de bestaanbaarheid van een overeenkomst de toestemming is vereist van degenen die zich verbinden. Toepassing van Nederlands recht zou niet tot een andere uitkomst leiden, omdat ook naar Nederlands recht de toestemming van partijen een vereiste is voor het aangaan van een overeenkomst. [11] Beide rechtsstelsels kennen derhalve dezelfde regel, zodat er geen belang bestaat bij het antwoord op de vraag of het Nederlandse dan wel het Indonesische recht van toepassing is. [12]
2.9
Onderdeel 2valt uiteen in vijfsubonderdelen, die op hun beurt ook weer subonderdelen bevatten. Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.5.4-3.5.14 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld over de primaire vordering van de curatoren uit hoofde van de beweerdelijke garantieovereenkomst.
2.1
Alvorens de klachten te bespreken merk ik het volgende op. De grondslag van de vorderingen van de curatoren is een overeenkomst die in een bijzondere context tot stand zou zijn gekomen. Het gaat immers om een overeenkomst die zou inhouden dat BI garandeert dat (haar 100% dochtermaatschappij) [A] haar verplichtingen gestand zal doen (hierna: de garantie). Het persbericht waarin deze garantie zou zijn afgegeven is gepubliceerd op 16 februari 1998, in de nasleep van de financiële crisis in Azië.
2.11
Het partijdebat heeft zich toegespitst op de betekenis van dit bericht. [13] Volgens de curatoren blijkt uit dit persbericht, in context beschouwd, dat BI garant staat voor de financiële verplichtingen van [A] zolang BI 100% aandeelhouder van [A] is. Dat blijkt uit de zinsnede ‘(…) Bank Indonesia will ensure that [A] will meet its obligations’. Deze garantie houdt in dat BI ervoor zal zorgen dat [A] aan haar financiële verplichtingen zal kunnen blijven voldoen. De garantie zou gelden tot een eventuele verkoop door BI van haar aandelen in [A] (
divestment). Volgens de curatoren wordt deze uitleg bevestigd door een brief van BI aan DNB van 9 maart 1998, waarin BI schrijft dat ‘we will continue to honour our commitments’ (zie hierboven onder 1.8) en in de brief van mr. Kellerman, advocaat van [A], van 5 februari 1998 (zie hierboven onder 1.5), waarin het afgeven van een dergelijke garantie wordt geadviseerd. Volgens de curatoren heeft BI deze garantie later meerdere malen ‘herbevestigd’, onder meer in een brief aan ([A] accountant) KPMG van 25 februari 2004. [14] Ook heeft BI volgens de curatoren meermalen ‘uitvoering gegeven aan de garantie’, onder meer door deposito’s te storten en aan [A] te verpanden, en ermee in te stemmen dat [A] over die deposito’s slechts beperkte bedragen aan rente en aflossingen betaalde. [15]
divestment). Volgens de curatoren wordt deze uitleg bevestigd door een brief van BI aan DNB van 9 maart 1998, waarin BI schrijft dat ‘we will continue to honour our commitments’ (zie hierboven onder 1.8) en in de brief van mr. Kellerman, advocaat van [A], van 5 februari 1998 (zie hierboven onder 1.5), waarin het afgeven van een dergelijke garantie wordt geadviseerd. Volgens de curatoren heeft BI deze garantie later meerdere malen ‘herbevestigd’, onder meer in een brief aan ([A] accountant) KPMG van 25 februari 2004. [14] Ook heeft BI volgens de curatoren meermalen ‘uitvoering gegeven aan de garantie’, onder meer door deposito’s te storten en aan [A] te verpanden, en ermee in te stemmen dat [A] over die deposito’s slechts beperkte bedragen aan rente en aflossingen betaalde. [15]
2.12
BI bestrijdt dat uit het persbericht en de daarop volgende gebeurtenissen zou kunnen worden afgeleid dat BI een garantie zou hebben afgegeven ten behoeve van [A] met de door de curatoren gestelde inhoud. Volgens haar bieden de communicatie tussen partijen en de gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden geen steun voor deze ‘garantietheorie’. [16] Het persbericht zou volgens haar slechts zijn bedoeld om mede te delen dat BI nog zeker drie jaar enig aandeelhouder van [A] zou blijven, met als doel het vertrouwen van de markt in [A] te herstellen dat door geruchten van
divestmentwas aangetast. [17] Geen van de betrokkenen ging ervan uit dat hiermee een garantie zou zijn verstrekt. [18] BI heeft weliswaar verschillende steunmaatregelen getroffen ten behoeve van [A], maar deze stonden op zichzelf en berustten niet op een garantie als door de curatoren gesteld. [19]
divestmentwas aangetast. [17] Geen van de betrokkenen ging ervan uit dat hiermee een garantie zou zijn verstrekt. [18] BI heeft weliswaar verschillende steunmaatregelen getroffen ten behoeve van [A], maar deze stonden op zichzelf en berustten niet op een garantie als door de curatoren gesteld. [19]
2.13
Feit is dat [A] in september 2008 als gevolg van de val van de Amerikaanse bank [B] in acute liquiditeitsproblemen is gekomen. Bij vonnis van 6 oktober 2008 [20] is op haar de noodregeling van toepassing verklaard. [21] Aan deze beslissing heeft de rechtbank onder meer ten grondslag gelegd dat de aandeelhouder van [A] niet bereid is geweest in het acute liquiditeitsprobleem van [A] te voorzien, terwijl er geen concrete aanwijzingen zijn dat dit binnen enkele dagen zou veranderen. [22] De noodregeling is bij vonnis van 1 december 2008 omgezet in een faillissement. [23]
2.14
Het betoog van de curatoren, zowel in feitelijke instanties als in cassatie, scharniert in de kern om de gegrondheid van één stelling van de curatoren, namelijk dat in het persbericht van BI van 16 februari 1998, in zijn context beschouwd, een garantie van BI kan worden gezien om [A] financieel overeind te houden, althans zolang zij 100% aandeelhouder van [A] was. Het hof heeft (evenals de rechtbank) deze stelling verworpen. Daartegen richt zich onderdeel 2 van het middel.
2.15
Subonderdeel 2.1klaagt dat het hof in rov. 3.5.9 een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Deze klacht wordt in drie subonderdelen (2.1.1-2.1.3) nader uitgewerkt.
2.16
Volgens
subonderdeel 2.1.1is onbegrijpelijk dat volgens het hof [A] BI alleen zou hebben verzocht om de desinvestering met drie jaar uit te stellen en niet heeft verzocht om een garantie in de door de curatoren bepleite zin. De zinsnede uit het persbericht ‘Bank Indonesia will ensure that [A] will meet its obligations’ moet immers ook op verzoek van [A] in het persbericht zijn opgenomen. De bedoelde zinsnede moet worden opgevat als (onbeperkte) garantie van BI ten behoeve van [A], zodat onbegrijpelijk is dat deze zinsnede volgens het hof ongevraagd in het persbericht zou zijn beland, aldus de klacht.
subonderdeel 2.1.1is onbegrijpelijk dat volgens het hof [A] BI alleen zou hebben verzocht om de desinvestering met drie jaar uit te stellen en niet heeft verzocht om een garantie in de door de curatoren bepleite zin. De zinsnede uit het persbericht ‘Bank Indonesia will ensure that [A] will meet its obligations’ moet immers ook op verzoek van [A] in het persbericht zijn opgenomen. De bedoelde zinsnede moet worden opgevat als (onbeperkte) garantie van BI ten behoeve van [A], zodat onbegrijpelijk is dat deze zinsnede volgens het hof ongevraagd in het persbericht zou zijn beland, aldus de klacht.
2.17
Het hof heeft met rov. 3.5.9 willen uitdrukken dat het ontbreken van een uitdrukkelijk verzoek van [A] om een garantie te verstrekken er juist op wijst dat de zinsnede
nietals garantie moet worden opgevat. Volgens het hof ligt het niet voor de hand dat BI beoogd zou hebben ongevraagd een dergelijke zwaarwegende verplichting terloops in een persbericht op zich te nemen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.
nietals garantie moet worden opgevat. Volgens het hof ligt het niet voor de hand dat BI beoogd zou hebben ongevraagd een dergelijke zwaarwegende verplichting terloops in een persbericht op zich te nemen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.
2.18
Subonderdeel 2.1.2klaagt dat het hof zou hebben miskend dat uit de brief van Kellerman een verzoek van [A] aan BI tot het treffen van een garantie kan worden afgeleid, althans dat het hof niet zou hebben toegelicht waarom de brief op dit punt niet duidelijk zou zijn. Het hof zou deze brief ten onrechte niet hebben betrokken bij zijn beschrijving van hetgeen aan het persbericht is voorafgegaan.
2.19
Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof in rov. 3.5.11 de brief van Kellerman wel degelijk in zijn beoordeling betrokken. Het hof heeft overwogen dat in de brief van Kellerman weliswaar aan BI werd geadviseerd dat [A] slechts te redden zou zijn als BI zou bevestigen dat zij ervoor zou zorgen dat [A] aan haar verplichtingen zou kunnen blijven voldoen, maar dat [A] geen (duidelijk) daartoe strekkend verzoek aan BI heeft gedaan. Het gaat er dus niet alleen om dat het advies van Kellerman op dit punt niet duidelijk zou zijn, maar juist dat het ontbreekt aan een duidelijk verzoek van [A] aan BI tot het treffen van een garantie. Het subonderdeel bestrijdt niet dat een dergelijk verzoek ontbrak. De klacht stuit hierop af.
2.2
Het subonderdeel klaagt verder nog (procesinleiding nrs. 91-92) dat er, anders dan het hof in rov. 3.5.9 overweegt, wel degelijk een ‘dwingende reden’ was voor BI om een garantie ten behoeve van [A] af te geven, namelijk de acute en dringende liquiditeitsproblemen van [A] op dat moment, zoals beschreven in de brief van mr. Kellerman.
2.21
Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 3.5.9. Het hof heeft met rov. 3.5.9 niet bedoeld dat er geen dwingende reden kon zijn voor BI om een garantie af te geven, maar dat het niet voor de hand ligt dat BI in een persbericht een dergelijke verplichting zou aanvaarden zonder daarvoor in dat bericht een dwingende reden te noemen.
2.22
Het subonderdeel klaagt ook nog (procesinleiding nr. 89) dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden met zijn oordeel dat de garantie in het persbericht zou zijn afgegeven zonder dat daaraan een uitdrukkelijk verzoek van [A] vooraf ging. Volgens het subonderdeel heeft BI nooit betwist dat de woorden ‘Bank Indonesia will ensure that [A] will meet its obligations’ op verzoek van [A] in het persbericht zijn opgenomen.
2.23
Deze klacht komt neer op een herhaling van subonderdeel 2.1.1 en faalt om dezelfde reden. De kern van het oordeel van het hof is dat de bedoelde zinsnede niet als een garantie moet worden opgevat.
2.24
Subonderdeel 2.1.3is gericht tegen de overweging in rov. 3.5.9 dat niet voor de hand ligt dat BI een garantieverplichting op zich zou nemen in een persbericht zonder hiervoor een schriftelijke overeenkomst op te maken, zoals voor de
pledge depositswel is gebeurd. Het subonderdeel klaagt dat het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst er niet aan in de weg staat dat een rechtens afdwingbare verplichting tot stand komt.
pledge depositswel is gebeurd. Het subonderdeel klaagt dat het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst er niet aan in de weg staat dat een rechtens afdwingbare verplichting tot stand komt.
2.25
Het subonderdeel is vergeefs voorgesteld, omdat het ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.5.9 zou hebben geoordeeld dat zonder schriftelijke overeenkomst nooit een verplichting tot stand kan komen. Het hof heeft echter geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat voor een garantieverplichting zoals in dit geval aan de orde zo’n overeenkomst zou ontbreken. Volgens het subonderdeel zou het hof zonder motivering het betoog van de curatoren hebben verworpen dat er geen aanleiding was om een schriftelijke overeenkomst op te stellen, omdat de garantieverplichting al voldoende duidelijk bleek uit het persbericht en de brief aan DNB (van 9 maart 1998). Het hof heeft dit betoog in rov. 3.5.9 en 3.5.12 verworpen met als motivering dat [A] niet uitdrukkelijk om een garantie heeft verzocht en het onaannemelijk is dat BI deze verplichting ongevraagd in een persbericht op zich zou hebben genomen. Daarop stuit het subonderdeel af.
2.26
Subonderdeel 2.2, uiteenvallend in twee subonderdelen (2.2.1 en 2.2.2), is gericht tegen rov. 3.5.11, waarin het hof is ingegaan op de brief van mr. Kellerman.
2.27
Subonderdeel 2.2.1is in wezen een herhaling van subonderdeel 2.1.2 en behoeft geen nadere bespreking.
2.28
Subonderdeel 2.2.2klaagt dat het hof in rov. 3.5.11 voortbouwt op rov. 3.5.9 en daarom bij gegrondbevinding van de klachten tegen die laatste overweging niet in stand kan blijven. Het subonderdeel behoeft geen bespreking. Nu de klachten tegen rov. 3.5.9 falen, faalt ook dit subonderdeel.
2.29
Het subonderdeel (procesinleiding, nr. 106) klaagt verder over het oordeel van het hof in rov. 3.5.11 dat ‘nog afzonderlijk overeenstemming diende te worden bereikt’ over financiële steun van BI aan [A]. Volgens het subonderdeel is dit oordeel niet te rijmen met het advies van mr. Kellerman dat de bevestiging (naar ik begrijp: van de garantie) zo snel mogelijk diende te worden gegeven.
2.3
Dat volgens mr. Kellerman zo snel mogelijk actie moest worden ondernomen, betekent niet dat partijen bij het uitbrengen van het persbericht overeenstemming hadden bereikt over het verlenen van financiële steun (door middel van het afgeven van een garantie door BI, of in een andere vorm). De klacht faalt derhalve.
2.31
Subonderdeel 2.3is gericht tegen rov. 3.5.12, waarin het hof is ingegaan op de brief van DNB aan [A] van 13 januari 1998. De curatoren hebben zich beroepen op de zinsnede in deze brief dat ‘Bank Indonesia will continue to honour its commitments as 100% shareholder of [A]’, in het bijzonder het woord ‘commitments’. Het hof heeft geoordeeld dat hieruit niet is af te leiden dat DNB verwachtte dat BI [A] financieel overeind zou houden (althans dat voor een dergelijke lezing geen argumenten zijn gegeven).
2.32
Zie ik het goed, dan klaagt het subonderdeel (procesinleiding, nr. 110) dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat de curatoren ook niet hebben betoogd dat uit deze brief zou blijken dat BI een garantie had afgegeven. Deze brief dateert immers van vóór het persbericht.
2.33
Het subonderdeel faalt, omdat het oordeel van het hof in rov. 3.5.12 strookt met deze door de curatoren bepleite uitleg. Voor het overige bouwt het subonderdeel voort op de klachten van subonderdeel 2.1 en deelt het in hun lot.
2.34
Subonderdeel 2.4klaagt over de bespreking door het hof van de derde zin van het persbericht (‘In this respect, Bank Indonesia will ensure that [A] will meet its obligations’) in rov. 3.5.13. Het subonderdeel richt motiveringsklachten (uitgewerkt in de onderdelen 2.4.3.1-2.4.3.3) tegen de lezing die het hof aan het persbericht heeft gegeven.
2.35
Subonderdeel 2.4.2behoeft geen bespreking, omdat het voortbouwt op voorafgaande subonderdelen. Het subonderdeel deelt het lot daarvan.
2.36
Subonderdeel 2.4.3.1klaagt dat onbegrijpelijk is dat het persbericht volgens het hof een bericht aan de potentiële klanten van [A] en andere marktpartijen is om hun vertrouwen in [A] te herstellen. Dat betekent niet dat het persbericht niet ook een aanvaarding van een garantieverplichting jegens [A] inhoudt, aldus de klacht.
2.37
De door het middel bepleite lezing van het persbericht heeft het hof in rov. 3.5.9 uitdrukkelijk verworpen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt daarom.
2.38
Subonderdeel 2.4.3.2klaagt over het oordeel van het hof over de betekenis van het persbericht. Het subonderdeel wijst erop dat BI heeft aangevoerd dat het persbericht in die zin niet vrijblijvend was, dat DNB bij niet-inachtneming van de daarin vervatte toezegging zou kunnen overgaan tot intrekking van de vergunning van [A]. [24] De curatoren hebben deze uitleg van het persbericht bestreden. Het subonderdeel klaagt dat het hof niet kenbaar op argumenten van de curatoren is ingegaan en dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
2.39
De klacht faalt, omdat het hof in rov. 3.5.9 een uitdrukkelijk oordeel heeft gegeven over de betekenis van het persbericht. Het hof heeft de stelling van de curatoren verworpen dat daarin een garantieverplichting zou zijn te lezen. Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de uitleg van BI van het persbericht en de bestrijding daarvan door de curatoren. Het hof moest immers beoordelen of de door de curatoren bepleite uitleg aannemelijk is.
2.4
Subonderdeel 2.4.3.3klaagt eveneens over de uitleg van het persbericht en betoogt dat het persbericht niet alleen tot potentiële klanten en andere marktpartijen, maar ook tot [A] was gericht.
2.41
Ook deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 3.5.9 de door de curatoren voorgestane lezing van het persbericht uitdrukkelijk heeft verworpen.
2.42
Subonderdeel 2.5klaagt over rov. 3.5.14, waarin het hof heeft overwogen dat uit de brief van BI van 9 maart 1998 aan DNB geen overeenkomst met betrekking tot een garantie van BI aan [A] blijkt. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de overeenkomst blijkens het persbericht reeds op 16 februari 1998 tot stand zou zijn gekomen.
2.43
Dit subonderdeel faalt, omdat het voortbouwt op het standpunt dat met het persbericht een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Het hof heeft dat standpunt in rov. 3.5.9 uitdrukkelijk verworpen.
2.44
Voor het overige bevat subonderdeel 2.5 eveneens voortbouwende klachten, die geen bespreking behoeven.
2.45
Onderdeel 3valt uiteen in twaalf subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.5.15-3.5.24 van het bestreden arrest. Het hof heeft het betoog van de curatoren beoordeeld dat in verschillende gebeurtenissen die na het persbericht hebben plaatsgevonden een bevestiging kan worden gezien dat met het persbericht een garantie is afgegeven. De curatoren hebben deze gebeurtenissen ook uitdrukkelijk gepresenteerd als (her)bevestiging van de overeenkomst die met het persbericht tot stand zou zijn gekomen [25] , althans betoogd dat zij er niet op duiden dat daarmee
geengarantie was afgegeven. [26] Zij hebben niet betoogd dat een (of meer) van deze gebeurtenissen zelfstandig als aanvaarding van een garantieverplichting door BI zou moeten worden beschouwd. [27] Het hof heeft het betoog van de curatoren dan ook in die zin opgevat, dat de gebeurtenissen na het persbericht zouden bevestigen dat met het persbericht een garantie is afgegeven. Het hof heeft dit betoog afgewezen en in rov. 3.5.15 e.v. overwogen dat de gebeurtenissen die zich nadien hebben voorgedaan evenmin steun bieden voor het standpunt van de curatoren. De klachten komen erop neer dat deze gebeurtenissen daarvoor wél steun zouden kunnen bieden en dat het hof argumenten van de curatoren met die strekking zou hebben miskend.
geengarantie was afgegeven. [26] Zij hebben niet betoogd dat een (of meer) van deze gebeurtenissen zelfstandig als aanvaarding van een garantieverplichting door BI zou moeten worden beschouwd. [27] Het hof heeft het betoog van de curatoren dan ook in die zin opgevat, dat de gebeurtenissen na het persbericht zouden bevestigen dat met het persbericht een garantie is afgegeven. Het hof heeft dit betoog afgewezen en in rov. 3.5.15 e.v. overwogen dat de gebeurtenissen die zich nadien hebben voorgedaan evenmin steun bieden voor het standpunt van de curatoren. De klachten komen erop neer dat deze gebeurtenissen daarvoor wél steun zouden kunnen bieden en dat het hof argumenten van de curatoren met die strekking zou hebben miskend.
2.46
De klachten houden in de kern in dat het hof verschillende schriftelijke stukken anders heeft uitgelegd dan door de curatoren is betoogd. Die uitleg is echter sterk met de feiten verweven en laat zich in cassatie niet op juistheid onderzoeken. Bovendien geldt dat alle klachten zijn gericht tegen een voortbouwend oordeel. Met rov. 3.5.15-3.5.24 heeft het hof immers voortgebouwd op het oordeel in rov. 3.5.9 e.v. dat met het persbericht geen overeenkomst tussen BI en [A] tot stand is gekomen. Volgens het hof bieden de latere gebeurtenissen evenmin steun voor het standpunt van de curatoren. Ook het cassatiemiddel gaat er vanuit dat het om een voortbouwend oordeel gaat (procesinleiding, nr. 129 en 190-191). Nu de klachten tegen het oordeel in rov. 3.5.9 e.v. falen, behoeven de klachten tegen de daarop voortbouwende oordelen geen zelfstandige bespreking en falen zij eveneens.
2.47
Onderdeel 4is gericht tegen rov. 3.6.6 en 3.6.7 en valt in twee subonderdelen uiteen. Het onderdeel heeft betrekking op de niet-ontvankelijkverklaring van de curatoren in hun subsidiaire Peeters/Gatzen-vordering.
2.48
In rov. 3.6.3 heeft het hof vooropgesteld dat een faillissementscurator op grond van art. 68 Faillissementswet Pro (Fw) bevoegd is om op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij benadeling van deze schuldeisers door de gefailleerde, waarbij onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe. [28] De curator is echter niet bevoegd een vordering in te stellen ter zake van een onrechtmatige daad die slechts is gepleegd ten opzichte van een bepaalde groep schuldeisers, bijvoorbeeld schuldeisers van wie de vordering pas na een bepaald moment is ontstaan. [29]
2.49
Het hof heeft overwogen dat de curatoren aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat:
(i) BI de door haar aan [A] verstrekte garantie om ervoor te zorgen dat, zolang BI de aandelen in [A] hield, [A] steeds haar verplichtingen jegens derden zou kunnen blijven nakomen, ten onrechte niet gestand heeft gedaan toen dat in september en oktober 2008 nodig was, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van [A] in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld;
(ii) BI bij de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [A] het vertrouwen heeft gewekt dat BI ervoor zou zorgen dat [A] aan haar verplichtingen zou kunnen blijven voldoen en dat zij dat gerechtvaardigd vertrouwen ten onrechte niet gestand heeft gedaan toen dat in september en oktober 2008 nodig was, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van [A] in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld;
(iii) BI met haar mededelingen over haar voortdurende steun en door haar gedragingen toezichthouders zoals DNB en KPMG welbewust ervan heeft weerhouden eerder in actie te komen ter bescherming van alle schuldeisers van [A].
2.5
Het hof heeft de vordering voor zover zij op grondslag (i) is gebaseerd afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat door BI een garantie in de door de curatoren bedoelde zin is afgegeven (rov. 3.6.5). Het hof heeft de vordering eveneens afgewezen voor zover zij op de grondslagen (ii) en (iii) is gebaseerd. Kort gezegd komt het oordeel van het hof in rov. 3.6.6 erop neer dat niet kan worden vastgesteld of het onder (ii) en (iii) gestelde wel geldt voor alle schuldeisers en niet slechts voor een beperkte groep daarvan. Voor grondslag (ii) geldt dat niet is vast te stellen in hoeverre de schuldeisers daadwerkelijk op grond van uitlatingen en gedragingen van BI hebben vertrouwd en of dit voor alle schuldeisers geldt. Voor grondslag (iii) geldt dat de hier gestelde gedraging (het verhinderen van ingrijpen door KPMG/DNB) alleen onrechtmatig was jegens schuldeisers die al schuldeiser waren op het moment dat dit ingrijpen plaats had moeten vinden. De vordering valt daarmee buiten de grenzen van de bevoegdheid van de curator ex art. 68 lid 1 Fw Pro, zodat de curatoren daarin niet-ontvankelijk zijn (rov. 3.6.6-3.6.7).
2.51
Subonderdeel 4.1klaagt in de kern dat het hof een vierde grondslag voor de vordering zou hebben miskend, namelijk dat BI ook een zorgvuldigheidsnorm zou hebben geschonden jegens de schuldeisers door bewust een structureel verlieslatende dochteronderneming, die zonder steun van BI niet kon overleven, niet te liquideren maar in leven te laten, en de schuldeisers daarover niet voldoende te informeren (procesinleiding, nrs. 193 e.v.). De curatoren hebben zich ter onderbouwing van dit betoog beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009. [30]
2.52
Deze klacht faalt, omdat ook voor een Peeters/Gatzenvordering op deze laatstgenoemde grondslag geldt dat zij moet worden ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, en niet slechts ten behoeve van een deel van hen. De curatoren hadden dus moeten stellen dat alle schuldeisers zijn benadeeld doordat BI heeft besloten haar verlieslatende dochteronderneming niet te liquideren en de schuldeisers van [A] hierover niet voldoende heeft geïnformeerd. Het hof heeft echter geoordeeld dat de curatoren ten aanzien van de grondslagen (ii) en (iii) niet hebben gesteld dat zij voor alle schuldeisers gelden. De curatoren hebben niet gesteld dat dit voor deze vierde grondslag anders zou zijn. Zij hebben alleen in algemene zin betoogd dat de Peeters/Gatzen-vordering is ingesteld ten behoeve van alle schuldeisers, maar dit niet gespecificeerd met betrekking tot deze vierde grondslag. [31] In het oordeel van het hof in rov. 3.6.6 ligt dus een verwerping besloten van de Peeters/Gatzen-vordering voor zover gebaseerd op deze vierde grondslag.
2.53
Ten overvloede merk ik op dat het genoemde arrest van 11 september 2009, waarop de curatoren een beroep hebben gedaan, betrekking heeft op een zeer specifieke situatie, namelijk op het geval waarin een dochtermaatschappij financieel vrijwel volledig (namelijk voor 91%) afhankelijk is van de moedermaatschappij en de concernstructuur reeds in opzet risicovol is zonder dat de schuldeisers daarover worden geïnformeerd. [32] In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, staat vast dat [A] weliswaar financiële steun van haar moedermaatschappij kreeg, maar zelfstandig financiering kon aantrekken en daarin ook slaagde. Het gaat hier dus niet om een structuur waarin een dochteronderneming reeds in opzet vrijwel geheel afhankelijk is van haar moedermaatschappij.
2.54
Subonderdeel 4.2klaagt over de beoordeling van grondslag (iii), die inhoudt dat BI door haar mededelingen en gedragingen ingrijpen door DNB/KPMG heeft verhinderd. Volgens het hof gaat het ook hier om een grondslag die slechts geldt voor een deel van de schuldeisers in het faillissement, namelijk de crediteuren die al een vordering op [A] hadden op het moment dat zou zijn ingegrepen, als BI door haar mededelingen en gedragingen DNB en KPMG daarvan niet had weerhouden. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. De gezamenlijke schuldeisers zijn getroffen door het niet ingrijpen door DNB en KPMG. In het geval dat deze wel hadden ingegrepen, zou dat ertoe hebben geleid dat [A] in een eerder stadium op ordelijke wijze zou zijn geliquideerd, zodat de schuldeisers geheel betaald hadden kunnen worden, aldus de klacht. [33]
2.55
Het hof heeft overwogen dat bij een dergelijke eerdere liquidatie alleen de schuldeisers zouden hebben geprofiteerd, die op dat moment al schuldeiser waren. In dat geval zou mogelijk hun gehele vordering zijn voldaan. Dit is ook wat de curatoren hebben gesteld. [34] Alleen deze groep is dus (mogelijk) benadeeld doordat de liquidatie niet al eerder heeft plaatsgevonden. Zoals het hof heeft geoordeeld, komen de curatoren met hun vordering, voor zover die op grondslag (iii) is gebaseerd, dus slechts voor een deel van de gezamenlijke schuldeisers op. Het hof heeft de curatoren daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering voor zover op deze grondslag gebaseerd. Het oordeel van het hof is bovendien niet onbegrijpelijk, zodat het subonderdeel faalt.
2.56
Subonderdeel 4.2lijkt ook te klagen dat het hof is uitgegaan van een verkeerde lezing van de vordering van de curatoren, voor zover die op grondslag (iii) is gebaseerd. Het hof zou er vanuit zijn gegaan dat volgens de curatoren alleen de ‘bestaande’ schuldeisers onder die vordering zijn begrepen, en dat die vordering dus niet is ingesteld ten behoeve van de ‘gezamenlijke’ schuldeisers. Met ‘bestaande’ schuldeisers zou het hof alleen doelen op de schuldeisers die dat al waren op het moment dat DNB/KPMG zouden hebben ingegrepen. De curatoren hebben echter bedoeld deze vordering in te stellen ten behoeve van zowel de op dat moment bestaande als de toekomstige schuldeisers (zie procesinleiding, nrs. 210-214).
2.57
Het subonderdeel faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van rov. 3.6.6. Met ‘bestaande’ schuldeisers doelt het hof op de gezamenlijke schuldeisers, te weten de schuldeisers die bestaan ten tijde van het faillissement. Het hof maakt binnen deze ‘bestaande’ schuldeisers een onderscheid tussen schuldeisers die ten tijde van het ten onrechte uitgebleven ingrijpen door DNB/KPMG een vordering hadden en zij die dat nog niet hadden.
2.58
Onderdeel 5, uiteenvallend in twee subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.7.1-3.7.3, waarin het hof de door BI gevorderde verklaring voor recht heeft toegewezen dat BI immuniteit van executie toekomt, zodat haar vordering niet vatbaar is voor beslag.
2.59
Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Het is een regel van internationaal gewoonterecht dat vermogensbestanddelen van vreemde staten of hun organen niet voor beslag vatbaar zijn en dus immuniteit van executie genieten voor zover zij een publieke bestemming hebben. [35] Deze immuniteit is niet onbegrensd: per vermogensbestanddeel zal moeten worden vastgesteld of dit een publieke bestemming heeft. [36] In 2016 heeft de Hoge Raad drie richtinggevende arresten over dit onderwerp gewezen. [37] Daarin heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat het aan de schuldeiser is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de beslagen vermogensbestanddelen voor beslag vatbaar zijn. De vreemde staat behoeft dus geen gegevens aan te dragen waaruit volgt dat zijn eigendommen een publieke bestemming hebben. [38] Volgens de Hoge Raad strookt dit met art. 19, onderdeel c, van de
Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property(hierna: het VN-Verdrag), [39] dat op dit punt moet worden gezien als een codificatie van internationaal gewoonterecht. [40] Hiermee geldt in feite een presumptie van immuniteit ten gunste van de vreemde staat, in die zin dat een staat(sorgaan) niet behoeft te onderbouwen dat zijn eigendommen een publieke bestemming hebben, maar dat het aan zijn wederpartij is om het tegendeel aan te tonen.
Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property(hierna: het VN-Verdrag), [39] dat op dit punt moet worden gezien als een codificatie van internationaal gewoonterecht. [40] Hiermee geldt in feite een presumptie van immuniteit ten gunste van de vreemde staat, in die zin dat een staat(sorgaan) niet behoeft te onderbouwen dat zijn eigendommen een publieke bestemming hebben, maar dat het aan zijn wederpartij is om het tegendeel aan te tonen.
2.6
2.61
Het hof heeft overwogen dat de vordering die BI in het faillissement ter verificatie heeft ingediend als eigendom van een centrale bank immuniteit geniet (rov. 3.7.2). Het hof heeft het betoog van de curatoren verworpen, dat BI geen immuniteit van executie toekomt omdat haar vordering voortvloeit uit handelingen die BI niet heeft verricht in haar hoedanigheid van centrale bank, maar als commerciële bank. Volgens het hof biedt art. 21 lid Pro 1, aanhef en onder c, VN-Verdrag geen basis voor een dergelijk onderscheid.
2.62
Subonderdeel 5.1klaagt dat het hof het betoog van de curatoren ten onrechte heeft verworpen en daarmee een onjuist, dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Deze klacht moet worden verworpen. Zoals het hof terecht overweegt, is voor een succesvol beroep op immuniteit van executie bepalend of het beslagen goed eigendom is van (een orgaan van) een vreemde staat en of het bestemd is voor de publieke dienst. Aan die voorwaarden is in dit geval voldaan. Het subonderdeel betoogt dat in dit geval reden is voor een uitzondering. Het hof heeft het betoog aldus opgevat dat BI zich niet op immuniteit kan beroepen, omdat zij in haar verhouding met [A] niet als centrale bank is opgetreden. Anders dan voor een beroep op immuniteit van jurisdictie [42] , is voor een beroep op immuniteit van executie echter niet relevant of het betrokken staatsorgaan wel of niet heeft opgetreden in de uitoefening van zijn publieke taak. Van belang is slechts of een beslagen goed eigendom is van een staatsorgaan en een publieke bestemming heeft. Het hof heeft bij dit oordeel verder terecht van belang geacht dat art. 21 lid Pro 1, aanhef en onder c, VN-Verdrag dit onderscheid niet maakt en het ook niet voor de hand ligt dat de immuniteit voor beslag op goederen die voor de publieke dienst zijn bestemd op deze manier zou kunnen worden omzeild. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt dus.
2.63
Subonderdeel 5.2ziet op het oordeel van het hof dat de beslagen vordering een publieke bestemming heeft en daarom niet voor beslag vatbaar is. Het subonderdeel klaagt dat het hof er hiermee ten onrechte vanuit is gegaan dat tegoeden van centrale banken categorisch immuun zijn voor beslag, terwijl dit voor ieder vermogensbestanddeel moet worden getoetst. Art. 21 lid Pro 1, aanhef en onder c, VN-Verdrag is bovendien niet te beschouwen als internationaal gewoonterecht, aldus het subonderdeel.
2.64
In de reeds genoemde arresten over immuniteit van executie heeft de Hoge Raad overwogen dat per vermogensbestanddeel zal moeten worden vastgesteld of dit een publieke bestemming heeft of niet. De Hoge Raad heeft daarin ook geoordeeld dat een presumptie van immuniteit geldt, in die zin dat een staat(sorgaan) niet behoeft te onderbouwen dat zijn eigendommen een publieke bestemming hebben, maar dat het aan zijn wederpartij is om het tegendeel aan te tonen. In dit geval heeft BI gesteld dat de beslagen vordering een publieke bestemming heeft. [43] De curatoren hebben dat bestreden met als betoog dat de vordering van BI voortvloeit uit handelingen die BI niet heeft verricht in haar hoedanigheid van centrale bank, maar als commerciële bank. Het hof heeft het betoog van de curatoren verworpen. Daarmee stond vast dat de vordering van BI een publieke bestemming heeft. Er is dus geen sprake van dat het hof zou zijn uitgegaan van een ‘categorische’ benadering en zou hebben nagelaten te onderzoeken of de beslagen vordering een publieke bestemming had. In het midden kan blijven of art. 21 lid Pro 1, aanhef en onder c, VN-Verdrag als codificatie van internationaal gewoonterecht geldt. Het is immers in ieder geval een regel van internationaal gewoonterecht dat eigendommen van vreemde staten of hun organen die voor de publieke dienst zijn bestemd niet voor executiemaatregelen vatbaar zijn (art. 19 onder Pro c VN-Verdrag). [44] Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
2.65
Onderdeel 6bouwt voort op de gegrondheid van één of meer voorgaande onderdelen. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, behoeft dit onderdeel geen bespreking.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G