ECLI:NL:PHR:2019:527

Conclusie

Nr. 17/03625

Zitting: 21 mei 2019

Mr. D.J.C. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 19 juli 2017, wegens
“handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”,
“handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”en
“opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en met een proeftijd van twee jaren. Het hof beveelt voorts de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen als in het arrest genoemd.

2. Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het
middelbehelst de klacht dat het hof het verzoek van de verdediging tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting met het oog op het effectueren van het aanwezigheidsrecht van de verdachte ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 juli 2017 vermeldt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende:

“(…)

De verdachte, gedagvaard als:

(…)

is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. A.H. Westendorp, advocaat te Den Haag, die mededeelt dat hij niet weet of zijn cliënt van de zitting op de hoogte is.

Alle verklaringen zijn zakelijk weergegeven, tenzij anders vermeld.

(…)

De voorzitter stelt vast dat de dagvaarding in hoger beroep op de juiste wijze is uitgereikt.

De raadsman deelt daarop mede dat hij door de verdachte uitdrukkelijk is gemachtigd de verdediging te voeren.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De raadsman vraagt zich af of de dagvaarding hoger beroep aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage wel binnen de wettelijke termijn is uitgereikt.

De voorzitter deelt daarop mede dat het bij dit adres om een afschriftverplichting gaat en dat daarvoor geen wettelijk termijn is vastgesteld.

De raadsman van de verdachte wordt in de gelegenheid gesteld de bezwaren van de verdachte tegen het vonnis op te geven.

De raadsman geeft op dat het om een strafmaatappel gaat en voegt hieraan toe dat zijn cliënt de ten laste gelegde feiten niet ontkent, maar de straf te hoog vindt. Voorts deelt de raadsman mede dat door de verdediging in hoger beroep wel de onrechtmatigheidsverweren zullen worden gevoerd, een en ander zoals in eerste aanleg is bepleit.

De raadsman deelt mede:

De dagvaarding in hoger beroep naar het adres [a-straat 1] te 's-Gravenhage is erg laat verzonden naar mijn cliënt. Hij is waarschijnlijk niet op de hoogte van de zitting, nu hij niet is verschenen. Ik merk daarbij op dat mijn cliënt in het verleden in andere strafzaken altijd trouw ter terechtzitting aanwezig was. Ik verzoek het hof om de behandeling van de zaak aan te houden, nu ik het van belang acht dat het hof persoonlijk van mijn cliënt hoort hoe het met hem gaat. Zijn zoontje is ernstig ziek en zijn moeder is onlangs overleden. Dit is ook een van de redenen waarom in de onderhavige zaak de voorlopige hechtenis is geschorst, en mogelijk zijn de huidige persoonlijke omstandigheden van mijn cliënt voor het hof ook een reden om de straf te matigen.

De voorzitter stelt vast dat op 2 mei 2017 de secretaresse van de raadsman heeft doorgeven dat de raadsman akkoord gaat met 5 juli 2017 als zittingsdatum.

De voorzitter vraagt aan de raadsman of hij vanaf 2 mei 2017 heeft geprobeerd zijn cliënt te bereiken.

De raadsman deelt daarop mede dat hij zijn cliënt diverse keren heeft gebeld, maar dat dit niets heeft opgeleverd.

De voorzitter deelt mede dat de raadsman voorafgaande aan de zitting aan de bode heeft doorgegeven dat zijn cliënt niet zal verschijnen.

De voorzitter vraagt aan de raadsman waarom hij dit zo heeft gezegd.

De raadsman deelt daarop mede dat hij dit dacht omdat hij voorafgaande aan de zitting verder geen contact heeft gehad met zijn cliënt. Desgevraagd deelt de raadsman mede dat hij vanochtend niet nogmaals heeft geprobeerd om contact met zijn cliënt op te nemen.

De voorzitter deelt mede dat het onderzoek voor vijf minuten wordt onderbroken, teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen telefonisch contact op te nemen met zijn cliënt.

Na onderbreking wordt het onderzoek hervat en deelt de raadsman mede dat hij geen contact heeft gekregen met zijn cliënt. Voorts deelt de raadsman mede dat hij persisteert bij zijn verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het aanhoudingsverzoek van de raadsman.

De voorzitter deelt mede dat het hof tijdens de onderbreking al heeft overlegd over het verzoek van de raadsman. De voorzitter deelt vervolgens als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsman om de behandeling van de zaak aan te houden, wordt afgewezen nu dit verzoek door de raadsman onvoldoende is onderbouwd.”

Het procesverloop

5. In eerste aanleg is de verdachte ter terechtzitting verschenen. Hij heeft tegen het veroordelend vonnis hoger beroep doen instellen. In het thans bestreden oordeel van het hof ligt besloten dat de dagvaarding in hoger beroep, weliswaar niet in persoon, maar wel rechtsgeldig is betekend aan de griffier en vervolgens per post is toegezonden naar het van de verdachte bekende inschrijvingsadres.^[1]Hiertegen keert het middel zich niet, zodat in cassatie van de juistheid van dit oordeel moet worden uitgegaan.

6. De verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep niet verschenen, maar wel zijn gemachtigd raadsman. De raadsman deelde desgevraagd mee niet te weten of de verdachte op de hoogte was van de zitting. De raadsman heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden met als argument dat de verdachte “
waarschijnlijk” niet op de hoogte was van de terechtzitting aangezien hij op andere terechtzittingen altijd trouw is verschenen. Vanaf het moment waarop de raadsman door de strafgriffie op de hoogte werd gesteld van de dag van de terechtzitting in hoger beroep tot en met het moment van die terechtzitting zelf, heeft de raadsman de verdachte meermalen tevergeefs getracht te bereiken. Het hof heeft het aanhoudingsverzoek afgewezen op de grond dat het onvoldoende is onderbouwd.

7. Het middel klaagt dat de afwijzende beslissing op het aanhoudingsverzoek onvoldoende is gemotiveerd, aangezien de vereiste belangenafweging ontbreekt en het hof niet is ingegaan op hetgeen namens de verdediging aan het verzoek ten grondslag is gelegd.

Enige beschouwingen over het aanwezigheidsrecht

8. Uit artikel 6 EVRM Pro wordt afgeleid dat de verdachte het recht heeft om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.^[2]In die verdragsbepaling ligt echter geen verplichting besloten om ter terechtzitting te verschijnen.^[3]De verdachte kan ervoor kiezen om niet te verschijnen en (zodoende) af te zien van het uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht. In dat geval doet hij vrijwillig afstand van dat recht. Afstand doen hoeft niet noodzakelijkerwijs uitdrukkelijk, mondeling of schriftelijk plaats te vinden. Dat kan ook stilzwijgend.^[4]

9. Juist daardoor kan ter terechtzitting onzeker zijn of de verdachte er bewust voor heeft gekozen om niet te verschijnen. Mogelijk is hij afwezig (a) omdat hij niet op de hoogte was van de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting, of (b) omdat hij om bepaalde redenen was verhinderd. Ik rubriceer de mogelijke redenen voor de afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting eenvoudigweg in drie categorieën, te weten: onwil, onwetendheid en onmacht. De wetgever heeft in de artikelen 588 en 588a Sv voorzien in een regeling die ertoe strekt dat de verdachte tijdig op de hoogte komt van de plaats en de tijd van de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting, en dit ter reductie van de kans op onwetendheid (van de terechtzitting) of onmacht c.q. verhindering (om aldaar te verschijnen). Uitsluitend in geval van onwil (om ter zitting te verschijnen) mag worden aangenomen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

10. Aan het aanwezigheidsrecht moet zwaar worden getild, maar het heeft geen absolute gelding. Indien de verdachte op een rechtsgeldig aangevangen terechtzitting niet is verschenen, terwijl niet mag worden aangenomen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op aanwezigheid, kan de rechter besluiten dat de terechtzitting niettemin doorgang moet vinden op grond van een afweging tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.^[5]

11. Met andere woorden, de rechter moet in een rechtsgeldig aangevangen strafzaak als deze, waarin de raadsman van de niet-verschenen verdachte met een beroep op het aanwezigheidsrecht verzoekt om een aanhouding van de behandeling van de zaak, volgens een vast stramien eerst (1) onderzoeken om welke reden de verdachte afwezig is, mede ter beantwoording van de vraag of de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Is dat laatste niet het geval, dan moet de behandeling van de zaak worden aangehouden om de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht uit te oefenen,^[6]tenzij(2) een afweging van alle betrokken belangen leidt tot de slotsom dat het onderzoek ter terechtzitting doorgang moet vinden.^[7]

12. Vanzelfsprekend betrekt de rechter in zijn oordeelsvorming hierover hetgeen de raadsman aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag heeft gelegd. Wat betreft de onderbouwing van het verzoek mag van de raadsman ook het een en ander worden verwacht. Met het oog op de waarborging van het aanwezigheidsrecht ontslaat hetgeen de raadsman heeft meegedeeld de rechter niet van de verplichting (1) tot zelfstandig onderzoek naar de reden van afwezigheid van de verdachte, en zo nodig (2) tot afweging van belangen. Daarom onderzoekt de rechter bijvoorbeeld ambtshalve of detentie de verdachte heeft verhinderd ter terechtzitting te verschijnen.

13. In beginsel zal de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek blijk moeten geven van dit zelfstandige onderzoek, respectievelijk van deze afweging.^[8]Een rechter die, zoals in de voorliggende zaak, ter afwijzing van het aanhoudingsverzoek volstaat met de motivering dat het verzoek ‘onvoldoende is onderbouwd’, begeeft zich dus op een hellend vlak.

Meer specifiek: het vermoeden van afstand van het aanwezigheidsrecht

14. Een afstand van het aanwezigheidsrecht mag naar het oordeel van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitsluitend worden aangenomen indien daarvan ondubbelzinnig (
unequivocal) blijkt.^[9]Het begrip ‘ondubbelzinnig’ kan niet worden gelijkgesteld aan het begrip ‘uitdrukkelijk’.^[10]Afstand van recht, ofschoon niet uitdrukkelijk gedaan, kan onder omstandigheden worden
vermoed.^[11]Wil afstand van recht kunnen worden vermoed, dan zullen de aanwijzingen daarvoor voldoende duidelijk moeten zijn. Dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op aanwezigheid mag niet worden gebaseerd op speculatie, aldus begrijp ik het EHRM uit zijn casuïstische benadering van de problematiek.

15. Indien de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend op het van de verdachte bekende inschrijvingsadres mag het hof – behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel – ervan uitgaan dat de verdachte op de hoogte is van de terechtzitting en door niet te verschijnen zijn aanwezigheidsrecht heeft prijsgegeven, aldus begrijp ik de Hoge Raad.^[12]Dit uitgangspunt is gerechtvaardigd indien de verdachte zelf in hoger beroep is gekomen. Van een verdachte die hoger beroep instelt mag worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt, waaronder in ieder geval kan worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman opdat hij in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.^[13],^[14]

De voorliggende zaak

16. In het voorliggende zaak heeft het hof geoordeeld dat het verzoek om aanhouding moet worden afgewezen op de enkele grond dat het “
onvoldoende is onderbouwd”. In dat summierlijk gemotiveerde oordeel ligt besloten dat het hof in hetgeen door de raadsman was aangevoerd géén ‘duidelijke aanwijzingen’ zag om af te wijken van het uitgangspunt dat de verdachte onder de gegeven omstandigheden mag worden geacht afstand te hebben gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Dat oordeel acht ik in dit geval niet onbegrijpelijk en bovendien (nipt) toereikend gemotiveerd, aangezien (1) de verdachte in eerste aanleg ter terechtzitting was verschenen en het vonnis (dus) op tegenspraak is gewezen, (2) de verdachte van het veroordelend vonnis in hoger beroep is gekomen, (3) de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend aan de griffier en per post is verzonden naar het inschrijvingsadres van de verdachte, (4) artikel 588a lid 1 Sv niet is veronachtzaamd,^[15](5) de raadsman – vanaf het moment dat hij bekend werd met de dag van de terechtzitting, tot op de zitting – zijn cliënt meermalen
tevergeefsheeft getracht te bereiken, en (6) aan het verzoek tot aanhouding niets méér ten grondslag is gelegd dan dat de niet-verschenen verdachte volgens de raadsman “
waarschijnlijk” niet op de hoogte was van de zitting omdat hij normaliter wel verschijnt.

17. Het hof heeft dus – ondanks het door de raadsman gedane verzoek om aanhouding – mogen aannemen dat de verdachte zijn aanwezigheidsrecht vrijwillig heeft prijsgegeven. Ik stel deze zaak daarmee op één lijn met die gevallen waarin in hoger beroep de dagvaarding is betekend door toezending aan het inschrijvingsadres, terwijl noch de verdachte, noch de raadsman ter terechtzitting is verschenen, of de raadsman wél is verschenen, maar geen aanhouding verzoekt.^[16]In de voorliggende zaak heeft de wél verschenen raadsman namelijk
niet– na overleg met zijn cliënt – op grond van (gestelde) onwetendheid of onmacht de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting verzocht, maar heeft de raadsman te kennen gegeven dat hij zelf ook niet weet of de verdachte op de hoogte is van de zitting omdat hij hem niet kon bereiken.

18. Aldus bezien faalt de klacht dat het hof geen blijk heeft gegeven van een belangenafweging, op de enkele grond dat het hof aan die belangenafweging niet heeft hoeven toekomen.

Gevalsvergelijking

19. De steller van het middel verwijst nog naar een tweetal vrij recente uitspraken van de Hoge Raad, waarin hij (met goed gevolg) als raadsman (in cassatie) optrad. De vergelijkingen met die zaken gaan m.i. thans echter niet in volle omvang op.

20. In HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:974, had de niet-verschenen verdachte – door tussenkomst van zijn raadsman – uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat de dagvaarding hem (de verdachte) niet had bereikt, liet de verdachte weten gebruik te willen maken van zijn recht om ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen en verzocht de raadsman daartoe een aanhouding van de behandeling van de zaak. Het hof constateerde daarop bij monde van de voorzitter dat de betekening van de dagvaarding aan de griffier met verzending aan het inschrijvingsadres van de verdachte rechtsgeldig was, en overwoog “
dat het verzoek niet dan wel onvoldoende is onderbouwd.” In dat geval mocht afstand van het aanwezigheidsrecht niet zonder meer worden aangenomen, en had het hof wél moeten toekomen aan de hiervoor bedoelde belangenafweging. Daarin schoot het hof tekort.

21. In HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3205, ging het om een enigszins andere kwestie met betrekking tot het aanwezigheidsrecht, namelijk het geval van een gestelde
verhindering(onmacht) om daarvan gebruik te maken. Ook in dergelijke gevallen volgt het rechterlijk beoordelingskader het vaste stramien: (1) onderzoek naar de reden van afwezigheid van de verdachte, en zo nodig daarna (2) belangenafweging.^[17]Daartoe onderzoekt de rechter
eerstof de gestelde reden van verhindering (a) correspondeert met de werkelijkheid, dat wil zeggen: ‘waar’, althans plausibel is, én (b) van voldoende gewicht is.

Zo niet, dan mag afstand van recht worden aangenomen. Immers, (ad a) als de verdachte een reden van verhindering veinst, is hij slechts “
seeking to evade justice”, en (ad b) als hij vanwege een onbenulligheid verstek laat gaan, is dat geen teken van onmacht maar van onwil.

Indien de opgevoerde reden van verhindering echter wél plausibel en van voldoende gewicht is, volgt een belangenafweging waarin het belang van de verdachte bij de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht prevaleert. Dat is alleen anders indien de overige in de afweging betrokken belangen geen uitstel van de behandeling van de zaak dulden.

Gelet op de in die zaak aangevoerde reden van verhindering, te weten (psychische) ziekte, en de gegeven onderbouwing, kon de door het hof genoemde grond (“
onvoldoende is gebleken dat verdachte niet in staat zou zijn de zitting bij te wonen”) de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet dragen, aldus oordeelde de Hoge Raad. Voor ziekte – indien plausibel – geldt immers de vrij harde regel dat zij als reden van verhindering sowieso van voldoende gewicht is.^[18]

22. Vlak voor het ter perse gaan van deze conclusie verscheen nog HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:669, waarnaar de steller van het middel niet heeft kunnen verwijzen. De Hoge Raad overwoog:

“
Ter terechtzitting heeft de raadsman het Hof verzocht de behandeling van de strafzaak tegen de verdachte aan te houden, opdat de verdachte bij die behandeling aanwezig zou kunnen zijn. Hij heeft daartoe aangevoerd nog recent contact te hebben gehad met verdachte, verbaasd te zijn over zijn afwezigheid en de mogelijkheid geopperd dat de verdachte zich in vreemdelingenbewaring bevond. Het Hof heeft dat verzoek afgewezen op de grond dat de dagvaarding voor de terechtzitting "op de juiste wijze lijkt te zijn betekend". Mede gelet op het hiervoor onder 2.3 vooropgestelde beoordelingskader[van HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, D.A.]
, heeft het Hof zijn beslissing daarmee niet toereikend gemotiveerd.”

Dat niet kan worden volstaan met het argument dat de dagvaarding op juiste wijze “
lijkt” te zijn betekend, spreekt voor zich. Ook overigens brengt deze motivering niet tot uitdrukking dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van zijn onderzoeksverplichting. Dat was hier nodig omdat de raadsman uitdrukkelijk te kennen gaf dat hij recentelijk nog contact had gehad met de niet-verschenen verdachte.

23. Dat laatste ligt in de thans voorliggende zaak anders. Zoals gezegd meen ik dat de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek in deze zaak wél door de beugel kan.

24. Het middel faalt.

25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling verzoek aanhouding wegens afwezigheid verdachte en het aanwezigheidsrecht

Conclusie

Voetnoten