Conclusie
Nr. 17/03467
Zitting: 29 januari 2019
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 11 juli 2017 de verdachte veroordeeld ter zake van ‘wederspannigheid, terwijl het misdrijf enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft’ tot een geldboete van € 500,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door tien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft voorts beslist op de vordering benadeelde partij, een en ander zoals in het arrest vermeld.
Namens de verdachte heeft mr. T.M.D. Buruma, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.
Het draait in deze strafzaak om de vraag of de verdachte zich op 15 november 2014 tijdens de landelijke intocht van Sinterklaas in Gouda heeft schuldig gemaakt aan het zich met geweld verzetten tegen zijn aanhouding, waardoor een opsporingsambtenaar een overbelaste pols heeft opgelopen. Tot aanhouding van de verdachte werd overgegaan omdat hij samen met anderen demonstreerde tegen zwarte piet en - ondanks vorderingen daartoe van de politie - weigerde van De Markt naar een andere locatie in Gouda te vertrekken, terwijl de burgemeester het recht tot demonstratie van de actiegroep “Kick out Zwarte Piet” had beperkt.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 15 november 2014 te Gouda toen de aldaar dienstdoende [betrokkene 1] (brigadier van politie Eenheid Den Haag) verdachte op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit, op heterdaad ontdekt, vast had, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtenaar, werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner bediening, door opzettelijk gewelddadig:
-
te verstarren en
te verstarren en
-
zijn spieren aan te spannen en
zijn spieren aan te spannen en
-
zijn lichaam in een tegengestelde richting te bewegen dan die waarin die opsporingsambtenaar hem, verdachte, trachtte te bewegen en,
zijn lichaam in een tegengestelde richting te bewegen dan die waarin die opsporingsambtenaar hem, verdachte, trachtte te bewegen en,
ten gevolge waarvan deze opsporingsambtenaar enig lichamelijk letsel (te weten een overbelaste pols) bekwam.”
5. De bewezenverklaring steunt op de (13) bewijsmiddelen zoals in de bijlage van het arrest van het hof vermeld. Het hof heeft ten aanzien van het bewezenverklaarde in zijn arrest voorts een nadere bewijsoverweging opgenomen. Vanwege de omvang daarvan verwijs ik hiervoor naar het arrest. [1]
6. Ik merk in de eerste plaats op dat voor zover de middelen klagen over het door het hof vernietigde oordeel van de
rechtbank, die klachten hoe dan ook niet kunnen slagen. Die klachten laat ik in het navolgende onbesproken.
rechtbank, die klachten hoe dan ook niet kunnen slagen. Die klachten laat ik in het navolgende onbesproken.
7. De
middelen 1 tot en met 5richten zich tegen ’s hofs oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan wederspannigheid. Deze middelen lenen zich dan ook voor een gezamenlijke bespreking.
middelen 1 tot en met 5richten zich tegen ’s hofs oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan wederspannigheid. Deze middelen lenen zich dan ook voor een gezamenlijke bespreking.
8. Bij de beoordeling van de middelen stel ik het volgende voorop. Voor het juridische regime voor de regulering van demonstraties zijn verschillende (soorten) rechtsinstrumenten van belang. De omvang van de demonstratievrijheid vloeit voort uit de Grondwet (hierna: GW) en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). [2] Art. 9 GW Pro waarborgt het recht van vergadering en betoging en vormt een onderdeel van het recht op vrijheid van vergadering (en vereniging) van art. 11 EVRM Pro. [3] De tijdens een demonstratie geuite meningsuitingen worden bovendien beschermd door de artikelen 7 GW en 10 EVRM. De uit art. 10 en Pro 11 EVRM voortvloeiende (demonstratie)rechten zijn niet absoluut; zij kunnen aan beperkingen worden onderworpen die
“bij de wet zijn voorzien”en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder andere)
“de nationale veiligheid, de openbare veiligheid” en
“het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten”.De bevoegdheden inzake de beperking van de demonstratievrijheid zijn door de formele wetgever ingevolge de Wet openbare manifestaties (hierna: WOM) gedelegeerd aan de burgemeester. Hij is ingevolge art. 5, eerste lid, WOM bevoegd tot het stellen van beperkingen en/of voorschriften aan of verboden tot een demonstratie. Een beperking van de demonstratievrijheid dient echter altijd te worden gerechtvaardigd door een van de in artikel 2 WOM Pro (of art. 9, tweede lid GW) genoemde gronden, te weten ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. In het onderhavige geval zijn door de burgemeester van Gouda aan de demonstratie beperkingen opgelegd vanwege
“de vrees van wanordelijkheden”. De betekenis van het begrip ‘wanordelijkheden’ is contextafhankelijk; naast de aard van de gedragingen zijn bijvoorbeeld ook de orde en rust die normaal gesproken horen te heersen op de plaats waar zij worden verricht van belang. [4] Daarnaast geldt dat indien de (mogelijke) wanordelijkheden bij een demonstratie het gevolg zijn van heftige tegenreacties van derden, de demonstratievrijheid alleen dan kan worden beperkt indien de burgemeester aannemelijk kan maken dat die niet door extra politieinzet kan worden afgewend (m.a.w. een situatie van bestuurlijke overmacht). [5] De overheid heeft immers de positieve verplichting om het recht op demonstratie te waarborgen. In het geval hierop toch een inbreuk wordt gemaakt, toetst het EHRM onder meer of aan de inbreuk een redelijke beoordeling van relevante feiten ten grondslag lag. [6] Een individuele demonstrant die de door de burgemeester krachtens de WOM gestelde (gerechtvaardigde) beperkingen aan een demonstratie overtreedt, is op grond van art. 11 WOM Pro strafbaar en kan in beginsel op grond van art. 53 Sv Pro worden aangehouden. [7] Uit art. 11 EVRM Pro vloeit voort dat de inbreuk die door de aanhouding op de demonstratievrijheid wordt gemaakt in redelijke verhouding dient te staan tot de ernst van het strafbare feit. [8] Daarvan kan alleen sprake zijn indien de zojuist besproken belangen als genoemd in art. 2 WOM Pro (of art. 9, tweede lid, GW) worden bedreigd. Aangezien het aanhouden van álle demonstranten feitelijk neerkomt op een beëindiging van de demonstratie, vereist art. 7 WOM Pro daartoe een opdracht van de burgemeester. [9]
“bij de wet zijn voorzien”en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder andere)
“de nationale veiligheid, de openbare veiligheid” en
“het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten”.De bevoegdheden inzake de beperking van de demonstratievrijheid zijn door de formele wetgever ingevolge de Wet openbare manifestaties (hierna: WOM) gedelegeerd aan de burgemeester. Hij is ingevolge art. 5, eerste lid, WOM bevoegd tot het stellen van beperkingen en/of voorschriften aan of verboden tot een demonstratie. Een beperking van de demonstratievrijheid dient echter altijd te worden gerechtvaardigd door een van de in artikel 2 WOM Pro (of art. 9, tweede lid GW) genoemde gronden, te weten ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. In het onderhavige geval zijn door de burgemeester van Gouda aan de demonstratie beperkingen opgelegd vanwege
“de vrees van wanordelijkheden”. De betekenis van het begrip ‘wanordelijkheden’ is contextafhankelijk; naast de aard van de gedragingen zijn bijvoorbeeld ook de orde en rust die normaal gesproken horen te heersen op de plaats waar zij worden verricht van belang. [4] Daarnaast geldt dat indien de (mogelijke) wanordelijkheden bij een demonstratie het gevolg zijn van heftige tegenreacties van derden, de demonstratievrijheid alleen dan kan worden beperkt indien de burgemeester aannemelijk kan maken dat die niet door extra politieinzet kan worden afgewend (m.a.w. een situatie van bestuurlijke overmacht). [5] De overheid heeft immers de positieve verplichting om het recht op demonstratie te waarborgen. In het geval hierop toch een inbreuk wordt gemaakt, toetst het EHRM onder meer of aan de inbreuk een redelijke beoordeling van relevante feiten ten grondslag lag. [6] Een individuele demonstrant die de door de burgemeester krachtens de WOM gestelde (gerechtvaardigde) beperkingen aan een demonstratie overtreedt, is op grond van art. 11 WOM Pro strafbaar en kan in beginsel op grond van art. 53 Sv Pro worden aangehouden. [7] Uit art. 11 EVRM Pro vloeit voort dat de inbreuk die door de aanhouding op de demonstratievrijheid wordt gemaakt in redelijke verhouding dient te staan tot de ernst van het strafbare feit. [8] Daarvan kan alleen sprake zijn indien de zojuist besproken belangen als genoemd in art. 2 WOM Pro (of art. 9, tweede lid, GW) worden bedreigd. Aangezien het aanhouden van álle demonstranten feitelijk neerkomt op een beëindiging van de demonstratie, vereist art. 7 WOM Pro daartoe een opdracht van de burgemeester. [9]
9. Ten aanzien van het door het hof bewezenverklaarde merk ik het volgende op.
Art. 180 Sr Pro [wederspannigheid] luidt als volgt:
“Hij die zich met geweld of bedreiging met geweld verzet tegen een ambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, of tegen personen die hem daarbij krachtens wettelijke verplichting of op zijn verzoek bijstand verlenen, wordt als schuldig aan wederspannigheid gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”
Art. 181 Sr Pro [gekwalificeerde dwang of wederspannigheid] luidt als volgt:
“De dwang en de wederspannigheid in de artikelen 179 en 180 omschreven worden gestraft:
1°
met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het misdrijf of de daarmede gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolge hebben;
2°
met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zes maanden of geldboete van de vijfde categorie, indien zij zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebben;
3°
met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien zij de dood ten gevolge hebben.”
Bij de beantwoording van de vraag of een ambtenaar werkzaam is “in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” heeft als uitgangspunt te gelden dat de politieambtenaar die uitvoeringshandelingen verricht in het kader van de aanhouding van een verdachte werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening als bedoeld in art. 180 Sr Pro. [10] De ambtenaar die uitvoering geeft aan een opdracht die hem is verstrekt door een tot het geven van die opdracht bevoegde meerdere, wordt geacht werkzaam te zijn in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. [11] Voorts vormt verzet of bedreiging met geweld een bestanddeel van het delict wederspannigheid. Verzet betreft het weerstreven van de ondernomen ambtshandeling en openbaart zich door geweld of bedreiging met geweld. [12] Het betreft een feitelijk, handtastelijk optreden van de verdachte dat de voltooiing van de werkzaamheid van de ambtenaar fysiek onmogelijk maakt. [13] Het bestanddeel ‘geweld’ dient daarbij ruim opgevat te worden. Vaak wordt het geweld in de tenlastelegging beschreven als ‘rukken en trekken’.
10. Het eerste middel klaagt dat die rechtmatige uitoefening van zijn bediening niet uit ’s hofs bewijsvoering kan blijken en dat het hof niet, dan wel ontoereikend gemotiveerd, heeft gereageerd op het hieromtrent namens de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.
11. Het hof heeft onder meer vastgesteld dat:
- de actiegroep “Kick out Zwarte Piet” bij de burgemeester van Gouda kenbaar heeft gemaakt dat zij tijdens de intocht van Sinterklaas op 15 november 2014 te Gouda op de Markt wilde demonstreren;
- de burgemeester bij besluit van 12 november 2014 heeft beslist dat die demonstratie op een andere plek, te weten het Burgemeester Jamesplein, plaats moest gaan vinden;
- de verdachte tezamen met een groep demonstranten op 15 november 2014 naar Gouda is gereisd waarbij de demonstraten kleding droegen waarop stond “Zwarte Piet Niet”;
- opsporingsambtenaren van de Anti Conflict Eenheid van de politie Den Haag zagen dat groepjes demonstranten zich, in weerwil van het besluit van de burgemeester, op de Markt te Gouda verzamelden waarop zij hen rond 11:30 uur hebben gezegd dat zij zich van de Markt moesten verwijderen, omdat zij anders het risico zouden lopen te worden aangehouden;
- de demonstranten zich niet van de Markt hebben verwijderd, maar ingehaakt zijn blijven staan, waaronder demonstranten waarvan vaststaat dat zij waren aangesproken door de verbalisanten van de Anti Conflict Eenheid die hen gevraagd hebben zich te verwijderen en hun hebben gezegd dat zij anders het risico zouden lopen aangehouden te worden;
- op aanwijzing van de Anti Conflict Eenheid de politie rond 13:05 uur tot aanhouding van veertien personen is overgegaan, onder wie de verdachte;
- de verdachte heeft verklaard dat hij bij het overleg met de burgemeester aanwezig is geweest, dat hij de dag vóór de demonstratie heeft vernomen dat op een andere plek in Gouda dan de Markt gedemonstreerd mocht worden, dat hij geen verweer heeft gevoerd tegen dit besluit en dat hij deel uitmaakte van de zojuist genoemde groep waarin de leden met hun armen in elkaar gehaakt op de Markt te Gouda stonden. [14]
12. Het hof heeft daarop het beoordelingskader uiteengezet teneinde de vraag te beantwoorden of de verbalisanten, waaronder verbalisant [betrokkene 1] , in de rechtmatige uitoefening van zijn/hun bediening was/waren. [15] Het overweegt dat de vrijheid om te demonstreren op grond van art. 10 en Pro 11 EVRM een fundamenteel recht is, maar dat dit recht mag worden onderworpen aan beperkingen of sancties die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van – onder andere – wanordelijkheden. De WOM is een wet in formele zin en behelst de wettelijke bepalingen betreffende het recht tot vergadering en betoging. Het hof bespreekt daarop dat in art. 2 van Pro de WOM is bepaald in welke gevallen dat recht op demonstratie kan worden beperkt, dat art. 5 WOM Pro bepaalt dat de burgemeester aan die demonstratie beperkingen kan stellen, dat uit art. 7 WOM Pro volgt dat de burgemeester opdracht kan geven een demonstratie terstond te beëindigen en dat art. 11 WOM Pro de strafbepaling behelst ingeval wordt gehandeld in strijd met een beperking als bedoeld in art. 5 WOM Pro.
13. Daarop oordeelt het hof dat, gezien het besluit van de burgemeester hieromtrent, het recht om te demonstreren op de bij de wet (WOM) voorgeschreven wijze was beperkt. Daarbij is de verdachte deel gaan nemen aan de demonstratie op de Markt te Gouda uiterlijk op het moment dat de eerder genoemde groep bij elkaar inhaakte. Die demonstratie was in strijd met de beperking die de burgemeester aan het recht om te demonstreren had gesteld. Verbalisant [betrokkene 1] heeft hierover verklaard dat de verdachte op bevel van de chef van dienst door leden van de mobiele eenheid werd aangehouden, maar dat hij waarnam dat de verdachte zich tegen zijn aanhouding verzette. Het lukte de collega’s van verbalisant [betrokkene 1] niet om de verdachte onder controle te krijgen, waarop hij de verdachte bij zijn linkerarm heeft vastgepakt om de aanhouding te bewerkstelligen. Aangezien de verdachte bleef tegenwerken, heeft hij bij die aanhouding letsel aan zijn pols opgelopen (bewijsmiddel 3, 4 en 5).
14. In de kern klaagt het eerste middel dat ’s hofs oordeel dat
“het enkele vastpakken, moet worden aangemerkt als het ‘werkzaam zijn in de rechtmatige uitoefening zijner bediening’getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Het is mij niet duidelijk waarop het middel deze stelling baseert. Het hof heeft immers overwogen dat:
“het enkele vastpakken, moet worden aangemerkt als het ‘werkzaam zijn in de rechtmatige uitoefening zijner bediening’getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Het is mij niet duidelijk waarop het middel deze stelling baseert. Het hof heeft immers overwogen dat:
“Oordeel hof
Om te komen tot de beantwoording van de vraag of de opsporingsambtenaren, waaronder de opsporingsambtenaar [betrokkene 1] , in de rechtmatige bediening waren/ was, zal het hof eerste bezien of het recht om te demonstreren op de in de wet voorziene wijze was beperkt.
(…)
Het hof concludeert op grond van de hierboven weergegeven inhoud van het Besluit dat het recht om te demonstreren op de bij de wet voorgeschreven wijze, te weten artikel 5 van Pro de WOM, was beperkt en dat deze beperking noodzakelijk werd geacht in verband met de belangen genoemd in artikel 2 van Pro de WOM.
(…)
De demonstratie waaraan de verdachte deelnam was in strijd met de beperking die de burgemeester aan het recht om te demonstreren had gesteld. Dit leverde de verdenking op dat de verdachte artikel 11 van Pro de WOM had overtreden en was een grond voor aanhouding van de verdachte. Dat de politie daarbij de verdachte uit de groep heeft getrokken, doet – gegeven de aannemelijkheid van de noodzaak om de aanhouding van de immers nog ingehaakte verdachte aldus te realiseren – geen afbreuk aan de rechtmatigheid van haar optreden.” [16]
15. Gezien de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en zijn (uitgebreide) bewijsmotivering, heeft het niet geoordeeld dat de rechtmatige uitoefening door verbalisant [betrokkene 1] van zijn bediening zou volgen uit het enkele vastpakken van de verdachte. [17] Hij heeft gemotiveerd geoordeeld dat
“het recht om te demonstreren op de in de wet voorziene wijze was beperkt” en dat de verdachte dientengevolge in strijd met die door de burgemeester gestelde beperking aan de betreffende demonstratie heeft deelgenomen. Die deelname heeft de verdenking opgeleverd dat hij artikel 11 van Pro de WOM had overtreden, hetgeen een
“grond voor aanhouding van de verdachte”vormde. Dit oordeel getuigt gezien al het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
“het recht om te demonstreren op de in de wet voorziene wijze was beperkt” en dat de verdachte dientengevolge in strijd met die door de burgemeester gestelde beperking aan de betreffende demonstratie heeft deelgenomen. Die deelname heeft de verdenking opgeleverd dat hij artikel 11 van Pro de WOM had overtreden, hetgeen een
“grond voor aanhouding van de verdachte”vormde. Dit oordeel getuigt gezien al het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
16. Voor zover het middel klaagt over ’s hofs afwijzende beslissing op een namens de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, merk ik het volgende op. Ter terechtzitting bij het hof heeft de verdediging – kort gezegd – het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ingenomen dat de rechtbank een te beperkte invulling heeft gegeven aan het begrip ‘aanhouding’, nu zij er vanuit gaat dat [betrokkene 1] zich pas met de aanhouding is gaan bezig houden op het moment dat het zijn collega’s onmogelijk bleek de verdachte aan te houden. Hoewel de eerdere aanhouding van de collega’s onrechtmatig was vanwege ‘
EVRM-problemen’ en wegens het niet aan hem melden waarom hij werd aangehouden, zou de aanhouding door [betrokkene 1] dat volgens de rechtbank niet zijn. Dit betreft volgens de verdediging echter een onjuiste invulling van het begrip ‘aanhouding’, aangezien een aanhouding voortduurt zolang de verdachte wordt vastgehouden. Dientengevolge was [betrokkene 1] niet werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner bediening, aldus de verdediging. [18]
EVRM-problemen’ en wegens het niet aan hem melden waarom hij werd aangehouden, zou de aanhouding door [betrokkene 1] dat volgens de rechtbank niet zijn. Dit betreft volgens de verdediging echter een onjuiste invulling van het begrip ‘aanhouding’, aangezien een aanhouding voortduurt zolang de verdachte wordt vastgehouden. Dientengevolge was [betrokkene 1] niet werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner bediening, aldus de verdediging. [18]
17. Ik deel dit standpunt niet. Het hof heeft, in tegenstelling tot hetgeen het middel lijkt te veronderstellen, niet beslist dat de aanhouding van de verdachte door verbalisant [betrokkene 1] los staat van de aanhouding van de verdachte door de verbalisanten die hem eerder trachtten aan te houden, maar hem niet onder controle kregen. Het hof heeft, gezien het voorgaande, gemotiveerd en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat
“de opsporingsambtenaren, en derhalve ook opsporingsambtenaar [betrokkene 1] , verkeerde(n) in de rechtmatige uitoefening van hun/zijn bediening”. Het middel lijkt te klagen over het oordeel van de rechtbank hieromtrent, maar dat doet thans niet ter zake nu het vonnis van de rechtbank door het hof is vernietigd. De klacht kan daarom niet slagen. Het in het namens de verdediging gevoerde verweer genoemde punt dat de verdachte niet is medegedeeld
daten
waaromhij is aangehouden, komt bij de bespreking van het tweede middel aan bod.
“de opsporingsambtenaren, en derhalve ook opsporingsambtenaar [betrokkene 1] , verkeerde(n) in de rechtmatige uitoefening van hun/zijn bediening”. Het middel lijkt te klagen over het oordeel van de rechtbank hieromtrent, maar dat doet thans niet ter zake nu het vonnis van de rechtbank door het hof is vernietigd. De klacht kan daarom niet slagen. Het in het namens de verdediging gevoerde verweer genoemde punt dat de verdachte niet is medegedeeld
daten
waaromhij is aangehouden, komt bij de bespreking van het tweede middel aan bod.
18. Het eerste middel faalt in al haar onderdelen.
19. Het tweede middel klaagt over de tegenstrijdigheid in ‘s hofs oordeel dat verbalisant [betrokkene 1] in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening was, terwijl het tevens vaststelt dat de verdachte, in strijd met art. 27c Sv, niet is medegedeeld dat en waarom hij is aangehouden. Voorts is het in dat kader namens de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt verworpen op gronden die het niet kan dragen, aldus het middel.
20. Het in het tweede middel bedoelde verweer luidt als volgt (met weglating van voetnoten, vetgedrukt in het origineel):
“Het vonnis van de rechtbank; deel 2
44. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad is ook op te maken dat een verdachte moet begrijpen dat hij is aangehouden, en ook waarom. Over de werkelijke redenen van zijn aanhouding tast [verdachte] nog steeds in het duister, hoewel het al eerder ‘negroide-verbaal’, in combinatie met zijn uiterlijk, het ergste doet vermoeden.
45. Het is dan ook terecht dat de rechtbank over die aanhouding is gevallen, over het feit dat [verdachte] niet over de reden daarvan is geïnformeerd.” [19]
21. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
“Ten aanzien van het punt dat voor de verdachte niet duidelijk was dat hij was aangehouden en op grond waarvan hij was aangehouden overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt vast dat uit de stukken niet blijkt dat de verdachte is medegedeeld dat hij werd aangehouden en op grond waarvan hij werd aangehouden. Dat levert een onherstelbaar vormverzuim op, waarvan het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt. Het hof ziet echter geen aanleiding aan dat vormverzuim een van de in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde consequenties te verbinden en zal volstaan met een constatering daarvan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet gesteld, noch gebleken is, dat de verdachte nadeel van dit vormverzuim heeft ondervonden. Gelet op hetgeen aan zijn aanhouding vooraf is gegaan heeft de verdachte kunnen en moeten begrijpen dat hij werd aangehouden omdat hij demonstreerde op een plek waar dat niet was toegestaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat de agenten die naar de groep toe kwamen, hebben gezegd: "Jullie mogen hier niet demonstreren.” [20]
22. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat aangezien de verdediging het zojuist geciteerde verweer inzake de onrechtmatige aanhouding van de verdachte vanwege een schending van art. 27c Sv als “
bewijsverweer” heeft vormgegeven, het hof dit verweer ten onrechte heeft aangemerkt als een vormverzuimverweer, op grond van art. 359a Sv. Zodoende heeft het hof dit verweer verworpen op gronden die zijn beslissing niet kunnen dragen, aldus het middel. Daaruit volgt volgens de steller van het middel dat aangezien de aanhouding niet rechtmatig was, de verbalisant niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening was.
bewijsverweer” heeft vormgegeven, het hof dit verweer ten onrechte heeft aangemerkt als een vormverzuimverweer, op grond van art. 359a Sv. Zodoende heeft het hof dit verweer verworpen op gronden die zijn beslissing niet kunnen dragen, aldus het middel. Daaruit volgt volgens de steller van het middel dat aangezien de aanhouding niet rechtmatig was, de verbalisant niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening was.
23. Voor zover het middel klaagt dat verbalisant [betrokkene 1] niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening was, aangezien de aanhouding ingevolge art. 27c Sv onrechtmatig zou hebben plaatsgevonden, merk ik het volgende op. De verdachte is op 15 november 2014 aangehouden. Art. 27c Sv [mededelen van rechten aan verdachte] is pas op 1 januari 2015 in werking getreden (en op 1 maart 2017 gewijzigd in zijn huidige vorm). [21] Voor zover het middel klaagt dat de verdachte
“in strijd met art. 27c Sv”niet is medegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte is aangemerkt, kan het dan ook niet slagen. Dat geldt eveneens voor de klacht dat de aanhouding van de verdachte vanwege overtreding van art. 27c Sv onrechtmatig zou zijn.
“in strijd met art. 27c Sv”niet is medegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte is aangemerkt, kan het dan ook niet slagen. Dat geldt eveneens voor de klacht dat de aanhouding van de verdachte vanwege overtreding van art. 27c Sv onrechtmatig zou zijn.
24. Echter, het eerste lid van art. 27c Sv, dat onder meer inhoudt:
“Aan de verdachte […] bij zijn staandehouding of aanhouding [wordt] medegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte is aangemerkt”,betreft een codificatie van de toentertijd reeds bestaande praktijk. [22] Een verdachte werd ook vóór de inwerkingtreding van art. 27c Sv bij zijn staandehouding en aanhouding meegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte werd aangemerkt. Het betrof een eis die terug te voeren viel op het fatsoen dat overheid in de verhouding tot de burger moet betrachten en werd reeds verwoord in art. 5, tweede lid EVRM en art. 9, tweede lid, IVBPR. [23] Dit voorschrift, en bij schending daarvan het rechtsgevolg, was ten tijde van de aanhouding van de verdachte nog niet in de nationale wetgeving opgenomen, maar betrof m.i. wel een vormverzuim dat aan de zittingsrechter kon (en kan) worden voorgelegd. [24]
“Aan de verdachte […] bij zijn staandehouding of aanhouding [wordt] medegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte is aangemerkt”,betreft een codificatie van de toentertijd reeds bestaande praktijk. [22] Een verdachte werd ook vóór de inwerkingtreding van art. 27c Sv bij zijn staandehouding en aanhouding meegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte werd aangemerkt. Het betrof een eis die terug te voeren viel op het fatsoen dat overheid in de verhouding tot de burger moet betrachten en werd reeds verwoord in art. 5, tweede lid EVRM en art. 9, tweede lid, IVBPR. [23] Dit voorschrift, en bij schending daarvan het rechtsgevolg, was ten tijde van de aanhouding van de verdachte nog niet in de nationale wetgeving opgenomen, maar betrof m.i. wel een vormverzuim dat aan de zittingsrechter kon (en kan) worden voorgelegd. [24]
25. Gezien het voorgaande acht ik ’s hofs oordeel dat sprake is van
“een onherstelbaar vormverzuim waarvan het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt”terwijl het hof geen aanleiding ziet om aan dat vormverzuim een van de in art. 359a Sv genoemde consequenties te verbinden en te
“volstaan met een constatering daarvan”niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Te meer nu het hof overweegt dat gesteld nog gebleken is dat de verdachte hier nadeel van heeft ondervonden. Ook uit (de toelichting op) het middel blijkt overigens niet welk belang van de verdachte hiermee zou zijn geschaad.
“een onherstelbaar vormverzuim waarvan het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt”terwijl het hof geen aanleiding ziet om aan dat vormverzuim een van de in art. 359a Sv genoemde consequenties te verbinden en te
“volstaan met een constatering daarvan”niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Te meer nu het hof overweegt dat gesteld nog gebleken is dat de verdachte hier nadeel van heeft ondervonden. Ook uit (de toelichting op) het middel blijkt overigens niet welk belang van de verdachte hiermee zou zijn geschaad.
26. Het middel klaagt voorts dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen te geven waarom het is afgeweken van het namens de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Ook deze klacht kan niet slagen. Ter terechtzitting bij het hof voert de verdediging slechts aan dat de verdachte in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad niet is medegedeeld “
dat hij is aangehouden, en ook waarom”en dat de werkelijke reden voor zijn aanhouding onduidelijk zou zijn. Voor zover al sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, overweegt het hof hieromtrent onder meer dat
“gelet op hetgeen aan zijn aanhouding vooraf is gegaan de verdachte [heeft] kunnen en moeten begrijpen dat hij werd aangehouden omdat hij demonstreerde op een plek waar dat niet was toegestaan.
”Daarbij heeft de verdachte verklaard dat de verbalisanten hem ook hebben gezegd dat hij daar niet mocht demonstreren. Destijds had te gelden dat indien de verdachte niet redelijkerwijs in twijfel kon verkeren over de beschuldiging en de redenen daarvoor, de grondslag aan de eis tot mededeling op grond van welke verdenking een verdachte wordt aangehouden, ontviel. [25] Ook daarom acht ik ‘s hofs afwijzende beslissing, mede bezien tegen de achtergrond van hetgeen de verdediging aan dit verzoek ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
dat hij is aangehouden, en ook waarom”en dat de werkelijke reden voor zijn aanhouding onduidelijk zou zijn. Voor zover al sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, overweegt het hof hieromtrent onder meer dat
“gelet op hetgeen aan zijn aanhouding vooraf is gegaan de verdachte [heeft] kunnen en moeten begrijpen dat hij werd aangehouden omdat hij demonstreerde op een plek waar dat niet was toegestaan.
”Daarbij heeft de verdachte verklaard dat de verbalisanten hem ook hebben gezegd dat hij daar niet mocht demonstreren. Destijds had te gelden dat indien de verdachte niet redelijkerwijs in twijfel kon verkeren over de beschuldiging en de redenen daarvoor, de grondslag aan de eis tot mededeling op grond van welke verdenking een verdachte wordt aangehouden, ontviel. [25] Ook daarom acht ik ‘s hofs afwijzende beslissing, mede bezien tegen de achtergrond van hetgeen de verdediging aan dit verzoek ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
27. Het tweede middel faalt in al haar onderdelen.
28. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van de door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunten inzake het bewezenverklaarde ‘werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’, waarmee het middel doelt op de namens de verdediging gevoerde verweren inzake het recht van de verdachte op demonstratie ex art. 10 en Pro 11 EVRM.
29. Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof de beschikking gekregen over het op 12 november 2014 genomen besluit van de burgemeester. (…)
Uit genoemd besluit blijkt dat de betoging waarop de kennisgeving van actiegroep "Kick Out Zwarte Piet" betrekking had als volgt is beoordeeld:
"De vrees van wanordelijkheden bij het plaats vinden van de door u voorgenomen demonstratie op de Markt is reëel te noemen vanwege de volgende omstandigheden:
-
Er is sprake van een steeds meer polariserende : samenleving en ook op dit thema verhardt de discussie;
Er is sprake van een steeds meer polariserende : samenleving en ook op dit thema verhardt de discussie;
-
Zowel op social media als op andere plaatsen in het publieke debat is deze polarisatie en verharding zichtbaar;
Zowel op social media als op andere plaatsen in het publieke debat is deze polarisatie en verharding zichtbaar;
-
Op de Markt in Gouda zal het publiek vooral bestaan uit mensen die in ieder geval niets tegen Zwarte Piet hebben maar die zich wel gemakkelijk tegen het anti zwartepiet protest kunnen keren;
Op de Markt in Gouda zal het publiek vooral bestaan uit mensen die in ieder geval niets tegen Zwarte Piet hebben maar die zich wel gemakkelijk tegen het anti zwartepiet protest kunnen keren;
-
Op diezelfde Markt, waar de ruimte beperkt is, is geen ruimte om groepen gescheiden van elkaar te houden. Capaciteit is niet het probleem maar massale politie-inzet heeft over het algemeen geen de- escalerend effect;
Op diezelfde Markt, waar de ruimte beperkt is, is geen ruimte om groepen gescheiden van elkaar te houden. Capaciteit is niet het probleem maar massale politie-inzet heeft over het algemeen geen de- escalerend effect;
-
Verstoring van de openbare orde heeft direct effect op de veiligheid van toeschouwers en in het bijzonder de kinderen. Hierbij is het onder de voet lopen van kinderen met alle gevolgen van dien reëel aanwezig.
Verstoring van de openbare orde heeft direct effect op de veiligheid van toeschouwers en in het bijzonder de kinderen. Hierbij is het onder de voet lopen van kinderen met alle gevolgen van dien reëel aanwezig.
(…)
Het hof concludeert op grond van de hierboven weergegeven inhoud van het Besluit dat het recht om te demonstreren op de bij de wet voorgeschreven wijze, te weten artikel 5 van Pro de WOM, was beperkt en dat deze beperking noodzakelijk werd geacht in verband met de belangen genoemd in artikel 2 van Pro de WOM.
Het hof is van oordeel dat door het stellen van de beperking de demonstratie anti Zwarte Piet niet onmogelijk is gemaakt. Dat de demonstratie op de aangewezen plek minder aandacht zou trekken doet daaraan niet af. Dat de actiegroep niet op een andere plaats dan de Markt wenste te demonstreren doet daaraan evenmin af.” [26]
30. De eerste deelklacht komt op tegen ’s hofs oordeel dat het besluit van de burgemeester om de demonstratie op een andere plek dan op de Markt te Gouda te laten plaatsvinden, een ongeoorloofde inbreuk vormde op het demonstratierecht van de verdachte. Uit de rechtspraak van het EHRM vloeit volgens de steller van het middel voort dat een beperking op dat recht niet gerechtvaardigd kan worden indien slechts sprake is van angst voor de reacties van derden op die demonstratie. Voorts is met de onderhavige beperking van het demonstratierecht van de verdachte het uit de rechtspraak van het ERHM voortvloeiende “
sight and sound” criterium geschonden. Dientengevolge zouden de verbalisanten, waaronder verbalisant [betrokkene 1] , bij de aanhouding van de verdachte niet in de rechtmatige uitoefening van zijn/ hun bediening zijn geweest.
sight and sound” criterium geschonden. Dientengevolge zouden de verbalisanten, waaronder verbalisant [betrokkene 1] , bij de aanhouding van de verdachte niet in de rechtmatige uitoefening van zijn/ hun bediening zijn geweest.
31. In het onderhavige geval heeft de burgemeester vanwege de onder randnummer 29 genoemde omstandigheden beslist dat
‘de vrees van wanordelijkheden’bij een demonstratie op de Markt te Gouda reëel te noemen is. De burgemeester komt tot de conclusie dat de demonstratie op een andere locatie plaats moet gaan vinden. Onder randnummer 8 heb ik het juridische regime voor de regulering van demonstraties uiteen gezet. Daaruit volgt dat het demonstratierecht, hoewel het een bijzondere status heeft, onder uitzonderlijke omstandigheden door de burgemeester kan worden beperkt. Het demonstreren op een andere plek dan gewenst, is zo’n beperking. Die beperking dient te worden gerechtvaardigd door een van de in art. 2 WOM Pro genoemde belangen. In het onderhavige geval betrof dat het voorkomen van wanordelijkheden. Hoewel de demonstratievrijheid niet beperkt mag worden op grond van een moreel oordeel of doel of onderwerp van die demonstratie, kan het wel betrokken worden bij de inschatting van de mogelijkheid dat zich wanordelijkheden zullen voordoen. [27] De burgemeester overweegt hieromtrent in zijn door het hof weergegeven oordeel dat de discussie over ‘Zwarte Piet’ de samenleving polariseert en verhardt en dat om de zojuist geciteerde omstandigheden een demonstratie op de Markt te Gouda
‘onverantwoord’wordt geacht. De steller van het middel zij toegegeven dat de reacties van derden op de demonstratie op zichzelf onvoldoende reden voor een beperking vormen, maar indien de burgemeester aannemelijk maakt dat uit een gedegen risicoanalyse een concrete dreiging blijkt die niet door extra politie-inzet kan worden afgewend, kan die beperking gerechtvaardigd zijn. [28] Daarvan is, gezien het oordeel van de burgemeester, sprake. Hij overweegt dat op de Markt te Gouda, waar de ruimte beperkt is, de verschillende groepen demonstranten niet uit elkaar gehouden konden worden, zodoende ook het gevaar bestond dat de aanwezige kinderen onder de voet gelopen zouden worden, en dat extra politie-inzet daarvoor geen oplossing kon bieden. Het hof overweegt dat de veiligheid van de verschillende demonstranten en het reguliere publiek slechts te waarborgen was indien die demonstraties op verschillende locaties plaats zouden vinden. In dat kader klaagt het middel ook over het ‘
sight and sound’ criterium. Dit criterium afkomstig uit de EHRM-rechtspraak schept de positieve verplichting voor de autoriteiten om demonstranten in de buurt van hun onderwerp of doel te laten demonstreren teneinde hun boodschap effectief te kunnen uitdragen. [29] Echter, deze verplichting reikt zover als dit
mogelijkis zonder dat bijvoorbeeld een fysiek (gewelddadig) treffen dreigt. [30] Gezien de nadere bewijsoverweging van het hof, waarin het besluit van de burgemeester betrokken is, ligt in ‘s hofs oordeel besloten in dit specifieke geval een zodanig treffen niet kon worden uitgesloten, waardoor het de beperking op het demonstratierecht gerechtvaardigd achtte. ‘s Hofs oordeel dat de demonstratie daarmee op de
‘bij de wet voorgeschreven wijze’is beperkt en door die beperkingen niet onmogelijk is gemaakt, acht ik, mede gezien hetgeen ik onder randnummer 8 heb vooropgesteld, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
‘de vrees van wanordelijkheden’bij een demonstratie op de Markt te Gouda reëel te noemen is. De burgemeester komt tot de conclusie dat de demonstratie op een andere locatie plaats moet gaan vinden. Onder randnummer 8 heb ik het juridische regime voor de regulering van demonstraties uiteen gezet. Daaruit volgt dat het demonstratierecht, hoewel het een bijzondere status heeft, onder uitzonderlijke omstandigheden door de burgemeester kan worden beperkt. Het demonstreren op een andere plek dan gewenst, is zo’n beperking. Die beperking dient te worden gerechtvaardigd door een van de in art. 2 WOM Pro genoemde belangen. In het onderhavige geval betrof dat het voorkomen van wanordelijkheden. Hoewel de demonstratievrijheid niet beperkt mag worden op grond van een moreel oordeel of doel of onderwerp van die demonstratie, kan het wel betrokken worden bij de inschatting van de mogelijkheid dat zich wanordelijkheden zullen voordoen. [27] De burgemeester overweegt hieromtrent in zijn door het hof weergegeven oordeel dat de discussie over ‘Zwarte Piet’ de samenleving polariseert en verhardt en dat om de zojuist geciteerde omstandigheden een demonstratie op de Markt te Gouda
‘onverantwoord’wordt geacht. De steller van het middel zij toegegeven dat de reacties van derden op de demonstratie op zichzelf onvoldoende reden voor een beperking vormen, maar indien de burgemeester aannemelijk maakt dat uit een gedegen risicoanalyse een concrete dreiging blijkt die niet door extra politie-inzet kan worden afgewend, kan die beperking gerechtvaardigd zijn. [28] Daarvan is, gezien het oordeel van de burgemeester, sprake. Hij overweegt dat op de Markt te Gouda, waar de ruimte beperkt is, de verschillende groepen demonstranten niet uit elkaar gehouden konden worden, zodoende ook het gevaar bestond dat de aanwezige kinderen onder de voet gelopen zouden worden, en dat extra politie-inzet daarvoor geen oplossing kon bieden. Het hof overweegt dat de veiligheid van de verschillende demonstranten en het reguliere publiek slechts te waarborgen was indien die demonstraties op verschillende locaties plaats zouden vinden. In dat kader klaagt het middel ook over het ‘
sight and sound’ criterium. Dit criterium afkomstig uit de EHRM-rechtspraak schept de positieve verplichting voor de autoriteiten om demonstranten in de buurt van hun onderwerp of doel te laten demonstreren teneinde hun boodschap effectief te kunnen uitdragen. [29] Echter, deze verplichting reikt zover als dit
mogelijkis zonder dat bijvoorbeeld een fysiek (gewelddadig) treffen dreigt. [30] Gezien de nadere bewijsoverweging van het hof, waarin het besluit van de burgemeester betrokken is, ligt in ‘s hofs oordeel besloten in dit specifieke geval een zodanig treffen niet kon worden uitgesloten, waardoor het de beperking op het demonstratierecht gerechtvaardigd achtte. ‘s Hofs oordeel dat de demonstratie daarmee op de
‘bij de wet voorgeschreven wijze’is beperkt en door die beperkingen niet onmogelijk is gemaakt, acht ik, mede gezien hetgeen ik onder randnummer 8 heb vooropgesteld, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
32. De tweede deelklacht komt op tegen ’s hofs oordeel dat de aanhouding van de verdachte noodzakelijk en proportioneel was in het licht van het EVRM, meer in het bijzonder aangezien de omstandigheid dat de ouders en de kinderen die zich op de Markt te Gouda bevonden zich onveilig voelden daartoe onvoldoende is. Voorts wordt in de toelichting op de deelklacht gesteld dat hoewel het gebruikte geweld de aanhouding op zichzelf niet onrechtmatig maakte, het fysieke optreden in het licht van art. 11 EVRM Pro wel een factor was die bijdroeg aan de niet-noodzakelijke inbreuk op dat artikel.
33. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:
“De verdachte maakte vlak voor zijn aanhouding deel uit van een groep mensen die met de armen in elkaar gehaakt stonden. In deze groep bevonden zich ook mensen die een T-shirt met de tekst "Zwarte Piet Niet" droegen. Het hof is van oordeel dat de verdachte uiterlijk op het moment van inhaken bij deze groep is gaan deelnemen aan een demonstratie.
De demonstratie waaraan de verdachte deelnam was in strijd met de beperking die de burgemeester aan het recht om te demonstreren had gesteld. Dit leverde de verdenking op dat de verdachte artikel 11 van Pro de WOM had overtreden en was een grond voor aanhouding van de verdachte. Dat de politie daarbij de verdachte uit de groep heeft getrokken, doet - gegeven de aannemelijkheid van de noodzaak om de aanhouding van de immers nog ingehaakte verdachte aldus te realiseren - geen afbreuk aan de rechtmatigheid van haar optreden.
(…)
De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was omdat deze niet noodzakelijk was voor de bescherming van een van de in artikelen 10 en 11 van het EVRM genoemde belangen, zoals de bescherming van de openbare orde of het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten.
Het hof verwerpt dit verweer. Voor de aanhouding bestond voldoende rechtmatige grondslag in de verdenking van een op heterdaad ontdekt strafbaar feit. Naar het oordeel van het hof werd met de aanhouding geen inbreuk gemaakt op een fundamenteel recht van de verdachte, nu daartoe werd overgegaan op een moment dat juist die omstandigheden acuut dreigden, met het oog waarop de daartoe bevoegde Burgemeester een demonstratie daar ter plaatse enige dagen tevoren besloot te voorkomen. Voor de opvatting dat ook bij een dergelijke acute dreiging een aanhouding waartoe op zichzelf grond bestaat alsnog een afweging van de Burgemeester zou vergen, biedt het recht geen steun.”
34. Voor zover de steller van het middel uitgaat van de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat de aanhouding van de verdachte slechts heeft plaatsgevonden vanwege de omstandigheid dat de op de Markt te Gouda aanwezige ouders en kinderen zich onveilig zouden voelen, is het gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers overwogen dat die aanhouding geen inbreuk heeft gemaakt op een fundamenteel recht van de verdachte, aangezien
‘daartoe werd overgegaan op een moment dat juist die omstandigheden acuut dreigden, met het oog waarop de daartoe bevoegde burgemeester een demonstratie daar ter plaatse enige dagen tevoren besloot te voorkomen’.De woorden
“die omstandigheden”slaan terug op de omstandigheden die aan de beslissing van de burgemeester ten grondslag lagen en die ik onder randnummer 29 heb opgesomd. Eén van die omstandigheden was dat verstoring van de openbare orde direct effect heeft op de veiligheid van toeschouwers en in het bijzonder de kinderen, waarbij het onder de voet lopen van kinderen met alle gevolgen van dien reëel aanwezig is geacht. De omstandigheden zijn dus ruimer en gaan aanmerkelijk verder dan slechts een onveiligheidsgevoel van ouders en kinderen. Daarmee faalt deze klacht.
‘daartoe werd overgegaan op een moment dat juist die omstandigheden acuut dreigden, met het oog waarop de daartoe bevoegde burgemeester een demonstratie daar ter plaatse enige dagen tevoren besloot te voorkomen’.De woorden
“die omstandigheden”slaan terug op de omstandigheden die aan de beslissing van de burgemeester ten grondslag lagen en die ik onder randnummer 29 heb opgesomd. Eén van die omstandigheden was dat verstoring van de openbare orde direct effect heeft op de veiligheid van toeschouwers en in het bijzonder de kinderen, waarbij het onder de voet lopen van kinderen met alle gevolgen van dien reëel aanwezig is geacht. De omstandigheden zijn dus ruimer en gaan aanmerkelijk verder dan slechts een onveiligheidsgevoel van ouders en kinderen. Daarmee faalt deze klacht.
35. Ten aanzien van het bij die aanhouding aangewende geweld heeft het hof het volgende overwogen:
“De verdediging heeft aangevoerd dat het geweld dat de politie bij de aanhouding van de verdachte heeft gebruikt disproportioneel was.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof de zich in het dossier bevindende camerabeelden van de aanhouding gezien. Op die beelden heeft het hof waargenomen dat opsporingsambtenaren de verdachte hebben gevraagd door te lopen. In plaats van aan het verzoek van de opsporingsambtenaren gehoor te geven, is de verdachte blijven staan.
De getuige [getuige 1] heeft daaromtrent op 6 januari 2016 bij de rechter-commissaris over de verdachte verklaard:
‘(…) Hij probeerde, zoals van te voren afgesproken, zijn handen in zijn zij te houden. (...) [verdachte] : bleef stil staan. Hij probeerde zoveel mogelijk zijn dood gewicht in de schaal te werpen, hij maakte zich zo zwaar mogelijk. (...) De agenten probeerden hem steeds vast te pakken en zijn armen recht te krijgen, maar elke keer probeerde hij weer de armen terug te brengen naar zijn zij. Hij veerde dan zijn armen terug".
Volgens de getuige [getuige 2] heeft de verdachte voordat hij naar de grond werd gewerkt zijn spieren aangespannen.
Op 6 januari 2016 heeft de getuige [getuige 3] bij de rechter-commissaris verklaard:
"(...) Drie of vier agenten trokken [verdachte] uit de groep. Agenten probeerden hem onder controle te krijgen. Het leek alsof hij aan het dansen was. Hij bewoog met zijn armen en benen".
Het hof komt op grond van zijn eigen waarnemingen, in samenhang bezien met de verklaringen van bovengenoemde getuigen, tot het oordeel dat de verdachte zijn aanhouding tegenwerkte.
Uit de verklaringen van opsporingsambtenaar [betrokkene 1] blijkt dat de verdachte zich in zijn ogen zodanig verzette dat het niet lukte hem onder controle te brengen. Voor [betrokkene 1] was dit aanleiding zijn collega' s te hulp te schieten.
Uit de verklaringen van met name de getuige [getuige 1] blijkt voorts van een doelbewust verzet.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de politie geweld mocht gebruiken om de aanhouding te voltooien. Uit het dossier blijkt niet dat dit geweld disproportioneel is geweest. Het daarop gerichte verweer wordt derhalve verworpen.
De verdediging heeft voorts aangevoerd dat bij de aanhouding niet is voldaan aan het beginsel van subsidiariteit.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij denkt dat hij laat in de ochtend op de Markt aanwezig was. Hoewel uit het dossier niet blijkt dat de verdachte persoonlijk is aangesproken door de opsporingsambtenaren, acht het hof niet aannemelijk dat de verdachte niet heeft gemerkt dat de politie aanwijzingen gaf dat demonstranten naar de aangewezen plek moesten gaan en dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat het risico bestond dat hij zou worden aangehouden als hij toch zou demonstreren op de Markt. Door onder deze omstandigheden op de Markt te blijven staan en op enig moment in te haken bij een groep die anti Zwarte Piet was, heeft de verdachte laten blijken niet van plan te zijn weg te gaan van de Markt. Nadat de politie tegen de groep had gezegd: "Jullie mogen hier niet demonstreren", zou de politie volgens de verdachte gezegd hebben: "lopen", hetgeen de groep gedaan zou hebben. Gelet op de wijze waarop de groep op dat moment ingehaakt stond en hetgeen de getuige [getuige 1] heeft verklaard over de vooraf gemaakte afspraak, acht het hof niet aannemelijk dat de groep gevolg gaf aan die aanwijzing en/of zich vrijwillig van de Markt zou (laten) verwijderen. De verdachte heeft daarover zelf ter terechtzitting in eerste aanleg ook verklaard dat de agenten zeiden dat ze weg moesten gaan, dat de groep vroeg: "waarom" en in gesprek wilde gaan. Daaruit blijkt reeds dat de groep niet voornemens was (onmiddellijk) gevolg te geven aan de aanwijzingen van de politie.” [31]
36. Uit de toelichting op de klacht volgt dat niet zozeer wordt betwist dat het gebruikte geweld bij de aanhouding op zichzelf onrechtmatig was, maar dat het standpunt wordt ingenomen dat dit geweld heeft bijgedragen aan de disproportionaliteit van de aanhouding en daarmee een niet-noodzakelijke inbreuk op art. 11 EVRM Pro vormde. Ik deel dit standpunt niet. Daarbij merk ik op dat de steller van het middel eerst in cassatie met de klacht komt dat het hof bij zijn oordeel had moeten betrekken dat het bij de aanhouding gebruikte geweld, waarvan niet wordt betwist dat het rechtmatig zou zijn geweest, ook in het licht van de (eventuele niet-noodzakelijke) inbreuk op art. 11 EVRM Pro had moeten worden beoordeeld. Voorts is het vaste rechtspraak dat indien de verdachte zijn aanhouding tegenwerkt, de politie enig geweld mag gebruiken. ’s Hofs oordeel over het toegepaste geweld getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
37. De derde deelklacht ziet tot slot op ’s hofs afwijzende beslissing op het namens de verdediging gevoerde verweer dat de demonstratie feitelijk is beëindigd zonder dat de burgemeester hiertoe opdracht had gegeven.
38. Het hof heeft hieromtrent overwogen dat:
‘Uit de stukken volgt dat, op het moment van de aanhouding van de verdachte, zich - verspreid over de Markt te Gouda - diverse (groepjes) personen bevonden, zoals o.a. die welke behoorden tot de die ochtend in de bus door de verdachte toegesproken personen. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat de aanhouding van de verdachte (met diens groep) feitelijk een beëindiging van de demonstratie was. Reeds hierom gaat het daarop gerichte verweer niet op.
39. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat de demonstratie feitelijk niet is beëindigd, nu vaststaat dat er op de markt ten tijde van de aanhouding diverse personen aan het demonstreren waren die bij de groep van de verdachte behoorde en dat ook bleven doen na de aanhouding van de verdachte. De omstandigheid dat de verdachte geen deel meer nam aan de demonstratie, doet daar niet aan af. Ik acht dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De overige door het middel in dit kader opgevoerde argumenten laat ik dan ook onbesproken. Ten overvloede merk ik op dat het aanhouden van álle demonstranten, hetgeen feitelijk neerkomt op de beëindiging van een demonstratie, slechts mogelijk is indien de in art. 2 WOM Pro genoemde belangen worden geschonden én met opdracht op grond van art. 7 WOM Pro van de burgemeester. Die situatie doet zich hier echter niet voor.
40. Het derde middel faalt in al haar onderdelen.
41. Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaarde wederspannigheid in die zin dat de door het hof bewezenverklaarde handelingen niet als geweld zijn te kwalificeren en/of te bewijzen. De in de bewezenverklaring opgenomen feitelijkheden, te weten verstarren, spieren aanspannen en ‘zijn lichaam in een tegengestelde richting bewegen’ zien op een passief verzet dat niet onder het bereik van art. 180 Sr Pro valt, aldus het middel.
42. Onder randnummer 9 heb ik vooropgesteld wat onder “geweld” in de zin van art. 180 Sr Pro moet worden verstaan. Het hof heeft inzake het door de verdachte gebruikte geweld (onder andere) vastgesteld dat hoewel hem door de politie is gevraagd om
“door te lopen”, hij desalniettemin is blijven staan. Getuige [getuige 1] heeft daarbij bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte geprobeerd heeft om tijdens zijn aanhouding
“zijn dood gewicht in de schaal te werpen, hij maakte zich zo zwaar mogelijk”en dat hij probeerde zijn armen terug te brengen naar zijn zij op het moment dat de agenten zijn armen probeerde vast te pakken. Daarbij heeft een andere getuige bij de rechter-commissaris verklaard dat het leek of hij tijdens zijn aanhouding aan het dansen was, dat hij
“bewoog met zijn armen en benen”. Tot slot heeft het hof overwogen dat uit de verklaring van verbalisant [betrokkene 1] blijkt dat de verdachte zich in zijn ogen
“zodanig verzette dat het niet lukte om hem onder controle te brengen”. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat het feitelijke, handtastelijke optreden van de verdachte de voltooiing van de werkzaamheid van de politieagenten fysiek onmogelijk trachtte te maken. Mede in aanmerking genomen dat het bestanddeel ‘geweld’ in de zin van art. 180 Sr Pro ruim moet worden opgevat, acht ik ‘s hofs oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
“door te lopen”, hij desalniettemin is blijven staan. Getuige [getuige 1] heeft daarbij bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte geprobeerd heeft om tijdens zijn aanhouding
“zijn dood gewicht in de schaal te werpen, hij maakte zich zo zwaar mogelijk”en dat hij probeerde zijn armen terug te brengen naar zijn zij op het moment dat de agenten zijn armen probeerde vast te pakken. Daarbij heeft een andere getuige bij de rechter-commissaris verklaard dat het leek of hij tijdens zijn aanhouding aan het dansen was, dat hij
“bewoog met zijn armen en benen”. Tot slot heeft het hof overwogen dat uit de verklaring van verbalisant [betrokkene 1] blijkt dat de verdachte zich in zijn ogen
“zodanig verzette dat het niet lukte om hem onder controle te brengen”. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat het feitelijke, handtastelijke optreden van de verdachte de voltooiing van de werkzaamheid van de politieagenten fysiek onmogelijk trachtte te maken. Mede in aanmerking genomen dat het bestanddeel ‘geweld’ in de zin van art. 180 Sr Pro ruim moet worden opgevat, acht ik ‘s hofs oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
43. Het vierde middel faalt.
44. Het vijfde middel klaagt over de bewezenverklaarde wederspannigheid in die zin dat (1) uit ’s hofs bewijsvoering niet blijkt van een causaal verband tussen het lichamelijk letsel van verbalisant [betrokkene 1] en het door de verdachte gebruikte geweld en dat (2) de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien het hof die bewezenverklaring uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van één getuige.
45. Ten aanzien van de eerste deelklacht, dat het lichamelijk letsel van verbalisant [betrokkene 1] niet het gevolg is geweest van het door de verdachte gebruikte geweld, merk ik het volgende op. Op grond van art. 181, eerste lid, Sr kan indien het misdrijf als bedoeld in art. 180 Sr Pro [wederspannigheid]
“enig lichamelijk letsel”tot gevolg heeft, een sanctie worden opgelegd als in art. 181 Sr Pro omschreven. Tussen de wederspannigheid en het in het eerste lid van art. 181 Sr Pro omschreven gevolg, te weten “
enig lichamelijk letsel”dient een causaal verband te bestaan. De gevolgen dienen zich te openbaren bij de personen tegen wie het verzet was gericht, maar hoeven daarbij niet voort te vloeien uit het geweld zelf. Het lichamelijk letsel kan ook uit ander omstandigheden in verband met die wederspannigheid voortvloeien. [32] Voor zover het middel klaagt dat hiertoe een andere maatstaf dient te worden aangelegd dan zojuist geschetst, faalt het reeds. In het onderhavige geval heeft het hof hieromtrent (onder andere) tot het bewijs gebezigd de verklaring van verbalisant [betrokkene 1] (bewijsmiddel 3) waaruit volgt dat de verdachte tijdens de gehele aanhouding
“op elke wijze voor hem mogelijk [heeft] tegengewerkt”en dat de verdachte door zijn lichaam aan te spannen, te verstarren en in tegengestelde richting te bewegen, er bij verbalisant [betrokkene 1] “
grote krachten op mijn polsen werd gebracht”. Bij de rechter-commissaris heeft verbalisant [betrokkene 1] voorts verklaard (bewijsmiddel 4) dat hij bij de aanhouding
“zijn pols [moest] overstrekken’. Ook heeft het hof tot het bewijs gebezigd een geneeskundige verklaring (bewijsmiddel 5) waaruit volgt dat verbalisant [betrokkene 1] letsel aan zijn pols heeft. ’s Hofs oordeel dat verbalisant [betrokkene 1] ten gevolge van het door de verdachte gebruikte geweld enig lichamelijk letsel, te weten een overbelaste pols, heeft opgelopen acht ik dan ook, mede gezien hetgeen ik zojuist besprak, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De eerste deelklacht faalt.
“enig lichamelijk letsel”tot gevolg heeft, een sanctie worden opgelegd als in art. 181 Sr Pro omschreven. Tussen de wederspannigheid en het in het eerste lid van art. 181 Sr Pro omschreven gevolg, te weten “
enig lichamelijk letsel”dient een causaal verband te bestaan. De gevolgen dienen zich te openbaren bij de personen tegen wie het verzet was gericht, maar hoeven daarbij niet voort te vloeien uit het geweld zelf. Het lichamelijk letsel kan ook uit ander omstandigheden in verband met die wederspannigheid voortvloeien. [32] Voor zover het middel klaagt dat hiertoe een andere maatstaf dient te worden aangelegd dan zojuist geschetst, faalt het reeds. In het onderhavige geval heeft het hof hieromtrent (onder andere) tot het bewijs gebezigd de verklaring van verbalisant [betrokkene 1] (bewijsmiddel 3) waaruit volgt dat de verdachte tijdens de gehele aanhouding
“op elke wijze voor hem mogelijk [heeft] tegengewerkt”en dat de verdachte door zijn lichaam aan te spannen, te verstarren en in tegengestelde richting te bewegen, er bij verbalisant [betrokkene 1] “
grote krachten op mijn polsen werd gebracht”. Bij de rechter-commissaris heeft verbalisant [betrokkene 1] voorts verklaard (bewijsmiddel 4) dat hij bij de aanhouding
“zijn pols [moest] overstrekken’. Ook heeft het hof tot het bewijs gebezigd een geneeskundige verklaring (bewijsmiddel 5) waaruit volgt dat verbalisant [betrokkene 1] letsel aan zijn pols heeft. ’s Hofs oordeel dat verbalisant [betrokkene 1] ten gevolge van het door de verdachte gebruikte geweld enig lichamelijk letsel, te weten een overbelaste pols, heeft opgelopen acht ik dan ook, mede gezien hetgeen ik zojuist besprak, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De eerste deelklacht faalt.
46. De tweede deelklacht komt op tegen het door het hof bewezenverklaarde
“wederspannigheid, terwijl het misdrijf enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft”nu de verklaring van verbalisant [betrokkene 1] het enige bewijsmiddel voor het kwalificerende bestanddeel, te weten “
enig lichamelijk letsel”, van art. 181 Sr Pro vormt. Deze klacht slaagt niet, omdat het vaste rechtspraak is dat ook in situaties waarin de opsporingsambtenaar zelf het slachtoffer is van het strafbare feit waarover hij in het proces-verbaal relateert, geldt dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd door de rechter kan worden aangenomen op basis van een enkel, op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Zie art. 344, tweede lid, Sv. [33] Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het bewezenverklaarde ‘
lichamelijk letsel’ los zou staan van de bewezenverklaring in zijn geheel, waardoor voor het bewezenverklaarde lichamelijk letsel meer dat één bewijsmiddel benodigd zou zijn, vindt die veronderstelling geen steun in het recht.
“wederspannigheid, terwijl het misdrijf enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft”nu de verklaring van verbalisant [betrokkene 1] het enige bewijsmiddel voor het kwalificerende bestanddeel, te weten “
enig lichamelijk letsel”, van art. 181 Sr Pro vormt. Deze klacht slaagt niet, omdat het vaste rechtspraak is dat ook in situaties waarin de opsporingsambtenaar zelf het slachtoffer is van het strafbare feit waarover hij in het proces-verbaal relateert, geldt dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd door de rechter kan worden aangenomen op basis van een enkel, op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Zie art. 344, tweede lid, Sv. [33] Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het bewezenverklaarde ‘
lichamelijk letsel’ los zou staan van de bewezenverklaring in zijn geheel, waardoor voor het bewezenverklaarde lichamelijk letsel meer dat één bewijsmiddel benodigd zou zijn, vindt die veronderstelling geen steun in het recht.
47. Het vijfde middel faalt in al haar onderdelen.
48. Alle vijf de middelen met betrekking tot het oordeel van het hof dat bewezen is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan wederspannigheid, falen.
49. Het zesde middel klaagt over (de motivering van) ’s hofs afwijzende beslissing op het namens de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat sprake zou zijn van psychische overmacht bij de verdachte.
50. Het in het middel bedoelde verweer luidt als volgt:
‘82. Ontslag van alle rechtsvervolging ligt overigens ook in de rede omdat hoe dan ook [verdachte] met succes een beroep kan doen op (psychische) overmacht. Het is dit beroep op overmacht dat door de rechtbank is aanvaard.
83. Indien bewezen, is zijn handelen uitsluitend veroorzaakt door, zoals dat zo mooi heet, een ‘van buiten komende (psychische) drang’, in dit geval in de vorm van de al meermalen genoemde nekklem, waarvan wij allemaal weten, in ieder geval sinds Mitch Henriquez, dat die niet zo een goed idee is.
84. De feiten op de tenlastelegging, en het beweerdelijk door [verdachte] toegepaste geweld, kunnen namelijk niet los worden gezien van de ademnood waarin [verdachte] ten gevolge van de nekklem kwam te verkeren. Als er al sprake was van ‘geweld’ of verzet, van de kant van [verdachte] , dan is dit niet gepleegd om aan aanhouding te ontkomen. [verdachte] heeft, in het ergste geval, slechts geprobeerd zich aan de verstikkende nekklem te onttrekken.
Hij kon geen adem meer halen, en raakte in paniek omdat hij dacht te zullen stikken.
85. Zonder de nekklem, deze van buiten komende fysieke en psychische drang, was het kortom nooit zover gekomen.’ [34]
51. Het hof heeft, voor zover relevant voor het middel, het volgende overwogen:
“De verdediging heeft betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hem een beroep op (psychische) overmacht toekomt. In dat verband heeft de verdediging aangevoerd dat het handelen van de verdachte uitsluitend is veroorzaakt door een van buiten komende (psychische) drang, nu er een nekklem op hem bij de aanhouding werd toegepast.
De verdediging heeft dit beroep op (psychische) overmacht nader onderbouwd met de stelling dat de verdachte geen adem meer kon halen en in paniek raakte omdat hij dacht te zullen stikken.
Het hof stelt voorop dat van een schulduitsluitingsgrond in de vorm van psychische overmacht sprake kan zijn indien zich een van buiten komende drang voordoet, waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kan en behoeft te bieden.
Aangenomen dat de verdachte op enig door hem niet nader aangeduid moment gedurende zijn aanhouding ademnood ervoer en daarvan in paniek raakte is dat onvoldoende voor de stelling dat de bewezenverklaarde wederspannigheid, bestaande in een aantal gedragingen die zich los van elkaar voordeden, hem in het geheel niet kan worden toegerekend. Het beroep op (psychische) overmacht wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen.” [35]
52. In de kern klaagt het middel dat hof kennelijk heeft geoordeeld dat sprake was van ‘eigen schuld’ waardoor een beroep op psychische overmacht niet aanvaard zou kunnen worden. Dat is echter onvoldoende om een beroep op psychische overmacht te verwerpen, aldus het middel.
53. Van de schulduitsluitingsgrond ‘psychische overmacht’ kan sprake zijn indien de dader heeft gehandeld onder een wezenlijk en buitennormale – met name psychische – druk, waardoor onvoldoende sprake is van een voor strafbaarheid vereiste aanwezigheid van een ‘daadwerkelijke’ wilsvrijheid ten tijde van de gedraging. [36] Daarnaast kan onder omstandigheden het feit dat de verdachte zich heeft gebracht in de situatie waarin die drang op hem is uitgeoefend in de weg staan aan het slagen van het beroep op psychische overmacht. [37]
54. Het hof heeft het beroep op psychische overmacht als onvoldoende gemotiveerd, verworpen. Het hof is van oordeel dat zelfs indien de verdachte op een bepaald moment daadwerkelijk in paniek zou zijn geraakt, die paniek onvoldoende is voor de stelling dat de bewezenverklaarde wederspannigheid, bestaande uit meerdere gedragingen dan die op het (onbepaalde) moment dat hij in ademnood zou zijn geraakt, hem in het geheel niet konden worden toegerekend. Dat oordeel geeft, mede gezien hetgeen ik onder randnummer 53 heb vooropgesteld én hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de (verschillende) gedragingen van de verdachte bij zijn aanhouding, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De verwerping van het verweer is, mede gezien hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, toereikend gemotiveerd. In cassatie kan ‘s hofs oordeel, verweven als het is met een waardering van feiten en omstandigheden van feitelijke aard, ook niet verder worden getoetst. Voor zover het middel klaagt dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat sprake is van ‘eigen schuld’ bij de verdachte en dat oordeel onvoldoende zou hebben gemotiveerd, is die stelling gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest.
55. Het zesde middel faalt.
56. Het zevende middel klaagt over (de motivering van) ’s hofs afwijzende beslissing op het namens de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte ontslagen had moeten van alle rechtsvervolging aangezien een veroordeling strijd zou opleveren met de artikelen 10 en 11 EVRM.
57. Het in het middel bedoelde verweer luidt als volgt:
“81. Als u desondanks voor één van de feiten tot een bewezenverklaring zou komen – het is onwaarschijnlijk, maar voor het geval dat – moet [verdachte] worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat een veroordeling hier in strijd zou zijn met de art. 10 en Pro 11 EVRM. Kwalificatie van de bewezen feiten is daarom onmogelijk.” [38]
58. Ook deze klacht kan niet slagen. De verdachte is veroordeeld wegens ‘wederspannigheid met enig lichamelijk letsel tot gevolg’ bij zijn aanhouding. Art. 10 en Pro 11 EVRM hebben daarbij een rol gespeeld voor zover het ging om de vraag of het demonstratierecht van de verdachte op een gerechtvaardigde wijze was beperkt en of de aanhouding dientengevolge rechtmatig was. In het voorgaande is uitgebreid aan bod gekomen dat dat het geval is geweest.
59. Het zevende middel faalt.
60. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
61. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG