ECLI:NL:PHR:2019:784

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02017

Zitting5 juli 2019

CONCLUSIE
op verstek

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[eiser]

tegen

[verweerster] B.V.

1.Procesverloop in cassatie

1.1

Met een op 23 april 2019^[1]bij de Hoge Raad ingediende procesinleiding heeft eiser tot cassatie beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest^[2]van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 januari 2019. Als uiterste verschijningsdatum is in de procesinleiding 24 mei 2019 vermeld.

1.2

De griffier van de Hoge Raad heeft het oproepingsbericht op 23 april 2019 aan eiser gestuurd. Het oproepingsbericht en de procesinleiding zijn bij exploot op 13 juni 2019 betekend aan de verweerder. In het exploot is vermeld dat de uiterste verschijndatum zoals vermeld in de procesinleiding wordt gewijzigd naar 11 juli 2019. Daarnaast is de vermelde naam van verweerster hersteld. In de procesinleiding stond per abuis [A] B.V. in plaats van [verweerster] B.V.

1.3

Op of voor 24 mei 2019 heeft zich voor verweerster in cassatie geen advocaat gesteld. Eiser heeft om verlening van verstek tegen verweerster verzocht. Tot op de dag van deze conclusie heeft zich voor verweerster geen advocaat gesteld.

2.Verstekbeoordeling

2.1

Aan de orde is de vraag of tegen verweerster verstek kan worden verleend als zij niet op of voor 11 juli 2019 verschijnt. Ik meen van wel, in het licht van het arrest
[…] / […]van 13 oktober 2017.^[3]De kwestie in de onderhavige zaak is dat, zoals blijkt uit het voorgaande, het oproepingsbericht en de procesinleiding drie weken na de in laatstgenoemde stuk vermelde uiterste verschijningsdatum bij exploot aan verweerster is betekend, circa acht weken na indiening van de procesinleiding bij de Hoge Raad.

2.2

Sinds 1 maart 2017 is het in civiele ‘vorderingszaken’ (de opvolger van dagvaardingsprocedures) in cassatie verplicht digitaal te procederen. Voor digitaal procederen zijn in Rv-KEI afzonderlijke regels opgenomen, die onder meer de wijze van het instellen van dergelijke procedures regelen. Het inleidende stuk is de procesinleiding. Er is op enkele punten wat variatie mogelijk in de te volgen stappen, maar in de praktijk wordt met name de route bewandeld waarbij de eiser tot cassatie de procesinleiding indient in het digitale portaal van de Hoge Raad, waarna hij een oproepingsbericht retour ontvangt en hij deze, met daarbij de procesinleiding, bij exploot aan de verweerder betekent. In de procesinleiding moet de uiterste verschijningsdatum voor verweerder worden vermeld (art. 30a lid 3, aanhef en onder c Rv-KEI). In standaard gevallen^[4]moet die datum liggen tussen de vier weken en zes maanden na het moment van indiening van de procesinleiding bij de Hoge Raad. Art. 112 lid 1 Rv Pro-KEI schrijft voor dat de betekening aan verweerder binnen twee weken na indiening moet plaatsvinden en dat het (originele) exploot uiterlijk een dag voorafgaand aan de aangezegde uiterste verschijningsdatum bij de Hoge Raad moet worden ingediend, tenzij de verweerder is verschenen.

2.3

In voornoemd arrest
[…] / […]heeft uw Raad de gevolgen voor verstekverlening na overschrijding van de tweewekentermijn van art 112 lid 1 Rv Pro in samenhang met de minimale termijn voor de uiterste verschijningsdatum verduidelijkt onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis.^[5]De tweewekentermijn is een terugrekentermijn, die moet waarborgen dat de verweerder ten minste twee weken de gelegenheid heeft om te beslissen of hij in de procedure wil verschijnen. Als er ten minste twee weken tussen betekening en uiterste verschijningsdatum zitten, is overschrijding van de tweewekentermijn van art 112 lid 1 Rv Pro geen beletsel voor verstekverlening, maar wanneer minder dan twee weken resteren tussen betekening en aangezegde verschijningsdatum, kan nog geen verstek worden verleend en zal de rechter de eiser moeten gelasten bij exploot een nieuwe uiterste verschijningsdatum aan te zeggen.^[6]Ik citeer voor de volledigheid vrij ruim uit het arrest:

“2.4.2 Ingevolge art. 120 lid 1 Rv Pro moet (onder meer) hetgeen in art. 112 Rv Pro is voorgeschreven, op straffe van nietigheid in acht worden genomen. Art. 112 lid Pro 1, eerste volzin, Rv bepaalt dat de eiser de verweerder binnen twee weken na de indiening van de procesinleiding bij exploot moet doen oproepen indien de eiser ervoor kiest de procesinleiding niet eerst bij de verweerder te bezorgen (hierna: de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv Pro).

2.4.3

De parlementaire geschiedenis bevat het volgende omtrent de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv Pro:

“De twee weken voor de eiser om de procesinleiding bij de verweerder te bezorgen is gekozen om hem in de gelegenheid te stellen pas de deurwaarder in te schakelen als hij de zaak bij de rechtbank heeft ingediend. Maar niets hoeft de eiser er van te weerhouden om onmiddellijk na ontvangst van het oproepingsbericht dit bij de verweerder te bezorgen of te laten betekenen. De termijn voor de verweerder om te verschijnen is eveneens ten minste twee weken, namelijk vier weken na indiening. Dit is een redelijke termijn om te bedenken of men zich in de procedure wil mengen. (…)” (Kamerstukken II 2014/15, 34059,3, p. 89)”

Deze passage, bezien in samenhang met art. 30a lid 3, aanhef en onder c, Rv, waarin onder meer is bepaald dat de uiterste verschijndatum ten minste vier weken na de dag van de indiening van de procesinleiding moet liggen, duidt erop dat de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv Pro niet is bedoeld als een eis die aan het exploot wordt gesteld, maar als een (terugreken)termijn die moet waarborgen dat de verweerder gedurende ten minste twee weken gelegenheid heeft te beslissen of hij in de procedure wil verschijnen, voordat wordt beslist of tegen hem verstek wordt verleend.

2.4.4

De regels van art. 121 Rv Pro, die zien op de gevolgen van het niet-verschijnen van een verweerder ingeval het exploot aan een met nietigheid bedreigd gebrek lijdt, lenen zich niet voor toepassing op een geval als het onderhavige, waarin het oproepingsbericht met de daarbij behorende procesinleiding bij exploot is betekend, maar niet binnen twee weken na indiening van de procesinleiding. Ook overeenkomstige toepassing van deze bepaling komt niet in aanmerking. Herstel van het gebrek als bedoeld in art. 121 lid 2 Rv Pro is immers niet meer mogelijk. In een geval als het onderhavige kan evenmin de vraag rijzen of het exploot als gevolg van het gebrek de verweerder niet heeft bereikt als bedoeld in art. 121 lid 3 Rv Pro.

2.4.5

Uit het voorgaande volgt dat een overschrijding van de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv Pro niet is aan te merken als een geval waartoe de nietigheidssanctie van art. 120 lid 1 Rv Pro zich uitstrekt.

2.4.6

Gelet op de hiervoor in 2.4.3 vermelde ratio van de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv Pro, heeft ten aanzien van een overschrijding daarvan het volgende te gelden.

Heeft een verweerder in de periode tussen de betekening van het exploot en de uiterste verschijndatum niet gedurende ten minste twee weken gelegenheid gehad om te beslissen of hij in de procedure wil verschijnen, dan zal de rechter nog geen verstek kunnen verlenen, maar de eiser moeten gelasten aan de verweerder bij exploot een nieuwe uiterste verschijndatum aan te zeggen die de verweerder alsnog een termijn van twee weken geeft om te beslissen of hij wil verschijnen. De kosten van dat exploot kunnen als nodeloos veroorzaakte kosten voor rekening van de eiser worden gelaten (art. 237 lid 1 Rv Pro).

Zijn echter ten minste twee weken verstreken tussen de betekening van het exploot en de in het exploot aangezegde uiterste verschijndatum, dan is overschrijding van de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv Pro geen beletsel voor verstekverlening.”

2.4

De (andere) ratio van de tweewekentermijn van art 112 lid 1 Rv Pro, namelijk dat de verweerder snel op de hoogte komt van een ingesteld rechtsmiddel,^[7]is naar het kennelijke oordeel van uw Raad minder zwaarwegend dan een praktische toepassing van procedures en het voorkomen dat een vormvoorschrift tot (fatale) nietigheid leidt als de andere partij daardoor niet (in te sterke mate) in zijn processuele belangen is geschaad. De nieuwe gang van zaken onder Rv-KEI voor het instellen van procedures of rechtsmiddelen, kan tot gevolg hebben dat de wederpartij na afloop van de cassatietermijn nog geen zekerheid heeft of een rechtsmiddel is ingesteld. Het arrest
[…] / […]heeft tot gevolg dat de periode van onzekerheid behoorlijk kan oplopen. De eiser kan (in ‘gewone’ zaken) een uiterste verschijningsdatum tussen vier weken en zes maanden kiezen. Het is dus mogelijk dat verweerder pas vijf en een halve maand na het verstrijken van de cassatietermijn via betekening op de hoogte komt van een ingesteld cassatieberoep. In zaken waar bijvoorbeeld internationale betekening conform art. 55 Rv Pro dient plaats te vinden, kan de verschijningstermijn zelfs oplopen tot bijna twaalf maanden. Diverse auteurs^[8]wijzen erop dat een partij, om uitsluitsel te krijgen of een rechtsmiddel is ingesteld, navraag zou kunnen doen bij (de civiele griffie van) het betreffende gerecht (lees: de Hoge Raad). Dat lijkt me daarvoor inderdaad de aangewezen weg en vormt een minimale waarborg voor het op de hoogte (kunnen) geraken van het ingestelde rechtsmiddel door verweerder.

2.5

Een ander punt waaruit deze praktische benadering van uw Raad blijkt, houdt verband met de verplichting om uiterlijk de dag voorafgaand aan de aangezegde uiterste verschijningsdatum het originele exploot bij het gerecht in te dienen (art 112 Rv Pro-KEI). Als dat niet tijdig gebeurt, is strikt genomen sprake van een gebrek dat zich niet leent voor herstel. Daar staat tegenover dat nietigheid, waardoor de procedure zou eindigen, in dat geval een disproportionele sanctie zou zijn. Mij is bekend dat bij de Hoge Raad een praktijk is ontstaan, waarin in een dergelijk geval aanhouding plaatsvindt en eiser twee weken de tijd krijgt om het exploot alsnog in te dienen.

2.6

De hiervoor geciteerde overwegingen uit het arrest
[…] / […]gaan er van uit dat er wel is betekend voor de uiterste verschijningsdatum. Het arrest gaat niet in op de situatie dat op die datum niet (maar eventueel wel later, zoals in het onderhavige geval) is betekend. In lijn met de praktische benadering die uw Raad lijkt te hanteren, meen ik dat dit niet fataal hoeft te zijn. Immers ingevolge art 30a lid 3 onder c Rv ligt de uiterste verschijndatum tussen de vier weken en zes maanden na de dag van indiening van de procesinleiding. Het zou in het licht van die lijn moeilijk uit te leggen zijn dat voor een eiser die zoals in casu (ruim) binnen de voornoemde vijf en een halve maand het exploot betekent, het doek valt op de enkele grond dat hij in de procesinleiding een kortere verschijningsdatum heeft vermeld. Het is weliswaar zijn eigen keuze geweest, maar die redenering past meer in een benadering waarin (ook de andere regels) strikter worden toegepast.

2.7

Een benadering die ik in overweging zou willen geven, is dat de overschrijding van de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv Pro-KEI niet is aan te merken als een geval waartoe de nietigheidssanctie van art. 120 lid 1 Rv Pro zich uitstrekt, óók als met die overschrijding de in de procesinleiding genoemde uiterste verschijningsdatum wordt gepasseerd. Er is (pas) sprake van nietigheid als niet minimaal twee weken resteren van het moment van betekening tot de uiterst mogelijke verschijningsdatum (te rekenen van het moment van indienen van de procesinleiding). Tot dat tijdstip is dan betekening mogelijk, met dien verstande dat bij de betekening van het exploot een nieuwe uiterste verschijningsdatum moet worden aangezegd, die niet later ligt dan de oorspronkelijke maximale termijn (van in ‘gewone’ zaken dus zes maanden).^[9]Dit kan de eiser op eigen initiatief doen of, in voorkomend geval, op bevel van de rechter die in dat geval de nieuwe uiterste verschijningsdatum bepaalt. Ik realiseer me dat dit een zekere verschuiving richting die langere termijn meebrengt en niet bijdraagt aan de versnelling van de behandeling van zaken, maar ik meen dat deze benadering in zekere zin voortvloeit uit
[…] / […].

2.8

Deze benadering wijkt af van de veronderstelling van Van Mierlo^[10]dat de verschuiving van de uiterste verschijningsdatum door eiser alleen werking heeft als dit voor de oorspronkelijke verschijningsdatum langs elektronische weg aan het gerecht is meegedeeld. Anders weet het gerecht in kwestie niet wat het moet doen op die datum, aldus Van Mierlo. Mede in het licht van de hiervoor vermelde praktijk in gevallen dat het (al wel betekende) exploot op die datum nog niet is ingediend, lijkt me dat niet van doorslaggevend belang.

2.9

De artikelen 120-121 Rv(-KEI) zien op de (nietigheids)gebreken in exploten en mogelijkheden tot herstel daarvan.^[11]Een redelijke uitleg van deze bepalingen brengt mee dat zij, naast de exploten, ook zien op daarmee betekende oproepingsberichten en procesinleidingen.^[12]Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.4.4 en 2.4.5 van
[…] / […]volgt mijns inziens dat die bepalingen niet van toepassing zijn op een geval dat de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv Pro is overschreden. De centrale gedachte lijkt te zijn dat het gebrek, overschrijding van een termijn, zich niet leent voor herstel als bedoeld in die bepalingen, maar dat een oplossing wordt gezocht waarmee wordt voorkomen dat sprake is van een niet te repareren nietigheid. Het lijkt erop dat de in
/ […]geboden herstelmogelijkheid een sui generis mogelijkheid is. Juist de overweging dat de nietigheidssanctie van art. 120 lid 1 Rv Pro-KEI zich niet uitstrekt tot de overschrijding van de tweewekentermijn, is mijns inziens een argument voor de door mij voorgestelde benadering.

2.1

Overigens kan ik mij vinden in de aanpak, zoals ook gehanteerd in
[…] / […], waarin het herstel in het exploot plaatsvindt, zonder dat eerst een gewijzigde procesinleiding moet worden ingediend, een nieuw oproepingbericht verschaft, etc. Nadeel is dat de wijziging niet in de procesinleiding zelf zichtbaar is geworden, maar voor het overige is deze aanpak wel zo praktisch.

2.11

Als wordt uitgegaan van de door mij voorgestelde benadering, geldt in de onderhavige zaak dat eiser met zijn exploot van 13 juni 2019 met succes het oproepingsbericht en de procesinleiding heeft kunnen betekenen onder aanzegging van een nieuwe uiterste verschijningsdatum van 11 juli 2019. Daarna zal, indien verweerster niet is verschenen, moeten worden bepaald of aan haar verstek kan worden verleend.

2.12 (

Ook) de aanduiding van verweerster (in het exploot gecorrigeerd naar ‘ [verweerster] B.V.’ in plaats van ‘ [A] B.V.’ ) vormt mijns inziens geen beletsel voor verstekverlening.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verstekverlening, indien verweerster zich niet stelt voor of op 11 juli 2019.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verstekverlening in cassatie bij overschrijding betekeningstermijn en aanzegging nieuwe uiterste verschijningsdatum