ECLI:NL:PHR:2019:910

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03960

Zitting24 september 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de betrokkene.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 31 augustus 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 1.174.378,16 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 640.000,00.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.B. Milo, advocaat te Tilburg, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op onjuiste gronden, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.

Op de terechtzitting in hoger beroep van 23 juli 2018 heeft de raadsman van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Daarin is een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering opgenomen. De pleitaantekeningen houden in dit verband, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang en met weglating van voetnoten, het volgende in:

“Dit verweer steunt op de stelling dat de gelden waar de ontneming betrekking op heeft, zijn verdiend met inachtneming van de plaatselijk geldende gedoogvoorwaarden. Het ontnemen van die gelden is in strijd met het door en namens het openbaar ministerie gewekt vertrouwen. (…)

(…)

Voor coffeeshops gelden twee soorten beleidsregels.

- Beleidsregels van de burgemeester ten aanzien van het bestuursrechtelijk gedogen.

- Beleidsregels van het college van procureurs-generaal inzake de strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet.

Die verschillende eigen bevoegdheden en verantwoordelijkheden dwingen op lokaal niveau tot afstemming in het driehoeksoverleg. Daar krijgt het gedoogbeleid concrete invulling. Uitgangspunt daarbij is dat handhaving van het gedoogbeleid primair op de weg ligt van de burgemeester. De strafrechtelijke handhaving van de gedoogcriteria door het openbaar ministerie vormt het sluitstuk. Met andere woorden als de burgemeester geen reden ziet tot ingrijpen, behoort het OM niet in actie te komen.

(…)

[betrokkene] exploiteerde tot 6 juni 2011 naar tevredenheid van burgemeester, politie en belastingdienst een coffeeshop in Den Haag. Bij die exploitatie leefde hij de plaatselijk geldende gedoogcriteria strikt na.

Op 7 juni 2011 werd in een ander pand dan het pand waar hij zijn coffeeshop exploiteerde een hoeveelheid hasjiesj en hennep aangetroffen die hij opzettelijk aanwezig had. Deze hoeveelheid was bestemd voor de bevoorrading van zijn coffeeshop. Omdat dit niet in strijd was met de lokaal vastgestelde gedoogcriteria trad de burgemeester van Den Haag niet bestuurlijk tegen [betrokkene] op.

[betrokkene] is niet vervolgd voor het verkopen van cannabis vanuit zijn coffeeshop. Daarmee handelde de officier van justitie overeenkomstig het in Den Haag geldende beleid. (…)

In de ontnemingsvordering neemt de officier van justitie afstand van het door de burgemeester van Den Haag vastgestelde en door het OM goedgekeurde beleid. Daarmee handelt hij in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Aangezien veroordeelde er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen niet te zullen worden vervolgd voor de verkoop van cannabis vanuit zijn coffeeshop mocht hij er eveneens op vertrouwen dat de inkomsten die hij met deze kleinhandel heeft verworven niet zouden worden ontnomen.”

5. Het hof heeft het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde, gelet op het veroordelend vonnis van de rechtbank van 2 februari 2012, waaruit blijkt dat de veroordeelde op 7 juni 2011 in twee nabij zijn coffeeshop gelegen panden een handelsvoorraad van in totaal ruim 53 kg hennep aanwezig heeft gehad, de gedoogvoorwaarden niet nageleefd. Volgens het gedoogbeleid - meer het bijzonder het zogeheten G-criterium - mag de handelsvoorraad immers niet groter zijn dan 500 gram. Dat de genoemde handelsvoorraad zich in casu niet in de coffeeshop bevond, maar in panden in de onmiddellijke omgeving daarvan, is in dat kader niet relevant. Dat de aangetroffen voorraad hennep werd aangehouden ten behoeve van de coffeeshop staat immers vast. Dat het aanhouden van een dergelijke handelsvoorraad een strafbaar feit oplevert en kan leiden tot strafvervolging is ook door de verdediging erkend.

De onderbouwing van de stelling dat het plaatselijke gedoogbeleid zou afwijken van het landelijke beleid bestaat uit een brief gedateerd 16 mei 2011. In deze brief van de toenmalige burgemeester van Den Haag staat - vooruitlopend op eventuele definitieve besluitvorming - het voornemen om te berichten over de verruiming van het gedoogbeleid, in die zin dat een te hoge voorraad in het kader van de Bibob-toets alleen zal worden aangerekend als er sprake is van verwevenheid met georganiseerde of andere vormen van criminaliteit. In de brief wordt voorts vermeld dat het Openbaar Ministerie in principe altijd strafrechtelijk optreedt tegen overtredingen van de Opiumwet die niet onder de gedoogvoorwaarden vallen. Naar het oordeel van het hof kan de veroordeelde gelet op de genoemde datering (gelegen vrijwel aan het einde van de bewezenverklaarde periode) en inhoud aan deze brief dan ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben ontleend dat hij niet door het Openbaar Ministerie vervolgd zou worden en in het kader daarvan een ontnemingsvordering in zou dienen. Ook overigens is niet gebleken van een ten tijde van de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten (voor wat betreft de maximale handelsvoorraad) afwijkend lokaal gedoogbeleid.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat niet maatgevend is of de veroordeelde is uitgegaan van een niet onredelijke en niet onbegrijpelijke uitleg van door de burgemeester verstrekte informatie omtrent de inhoud van het lokaal geldende gedoogbeleid. Beoordeeld moet worden of door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de veroordeelde het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Dat dat het geval was is gesteld noch gebleken. Daarbij verdient opmerking dat het uitblijven van handhavend optreden in zijn algemeenheid niet op één lijn kan worden gesteld met een door het Openbaar Ministerie gedane of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlating of gedraging.

(…)

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie met het indienen van de ontnemingsvordering niet heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman en acht het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.”

6. De steller van het middel betoogt dat het hof het ten tijde van de in de hoofdzaak ten laste gelegde feiten vigerende gedoogbeleid van de gemeente Den Haag niet dan wel onvoldoende heeft onderzocht, althans dat van een dergelijk onderzoek niet dan wel onvoldoende is gebleken. Hij verwijst daartoe naar HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1763, NJ 2001/575.

7. In dat kader moet worden vooropgesteld dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich onder meer voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de betrokkene het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend.^[1]

8. Het gedoogbeleid kan gevolgen hebben voor de mogelijkheid wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Indien de vervolging in de hoofdzaak eindigt in niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, kan geen sprake zijn van voordeel door middel van of uit de baten van het feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. In geval op grond van de voldoening aan de in de desbetreffende richtlijnen van het openbaar ministerie gestelde voorwaarden erop vertrouwd mag worden dat strafrechtelijk optreden ter zake van de verkoop van softdrugs in coffeeshops achterwege blijft, brengt dit in beginsel ook mee dat die gedragingen buiten beschouwing moeten blijven als soortgelijke of andere feiten (zoals bedoeld in art. 36e, tweede en derde lid, Sr) bij een door de officier van justitie ingestelde vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.^[2]

9. Het hof heeft dit toetsingskader niet miskend en – kort gezegd – geoordeeld dat de betrokkene er niet op mocht vertrouwen niet te worden vervolgd. Dat oordeel, dat aansluit bij het oordeel in de hoofdzaak, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk, terwijl het in het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd toereikend is gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van ten tijde van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten afwijkend lokaal gedoogbeleid dan wel van door het openbaar ministerie gedane of aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlatingen die bij de betrokkene het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zou worden vervolgd.

10. De verwijzing naar HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1763, NJ 2001/575 kan de steller van het middel niet baten. In die zaak had het hof de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn ontnemingsvordering voor zover deze betrekking had op de verkoop van hoeveelheden van niet meer dan 30 gram hennep. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het hof bij zijn oordeel dat de betrokkene erop mocht vertrouwen dat strafrechtelijk optreden achterwege zou blijven, had verzuimd het beleid te betrekken dat voor de betrokken gemeente onder de Richtlijn opsporingsbeleid inzake coffeeshops en de Richtlijn opsporings- en vervolgingsbeleid strafbare feiten Opiumwet was opgesteld. Die situatie doet zich in dezen niet voor.

11. Het middel faalt.

12. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof met zijn overweging dat, nu de betrokkene een veel te grote handelsvoorraad hennep heeft aangehouden in beginsel al het uit de (gedoogde) handel in softdrugs verkregen voordeel geacht moet worden wederrechtelijk verkregen te zijn, een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip “wederrechtelijk verkregen voordeel” als bedoeld in art. 36e Sr, althans zijn oordeel dat sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

13. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang en met weglating van voetnoten – het volgende overwogen:

“Aangezien de veroordeelde de grenzen van het gedoogbeleid heeft overschreden — in ieder geval doordat hij een veel te grote handelsvoorraad hennep heeft aangehouden - moet in beginsel al het uit de (gedoogde) handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht. Dat volgt uit het zogeheten Black Widow-arrest (HR 4 maart 2004, ECLI:NL:HR:2003:AF1965, NJ 2003, 508). Het hof volgt de verdediging niet voor zover is betoogd dat de door de Hoge Raad in dat arrest genoemde stelregel niet van toepassing is op de situatie zoals die zich in de onderhavige zaak voordoet.

Conform het ontnemingsrapport en de aangifte Inkomstenbelasting (hierna: IB) van de veroordeelde over 2010 hanteert het hof bij het berekenen van het voordeel dat de veroordeelde in periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2010 wederrechtelijk heeft verkregen als uitgangspunt een winst van (€ 350.184,11 + € 399.749,19 + € 289.883,48 + € 246.831,00 =) € 1.286.647,78.

Ter bepaling van het gedeelte dat de veroordeelde hiervan wederrechtelijk heeft verkregen, dient de winstberekening op een aantal punten gecorrigeerd te worden, zowel in het voordeel als het nadeel van de veroordeelde. Het hof overweegt hierover het volgende.

In de eerste plaats is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de veroordeelde in de winstberekening een aantal kosten heeft opgenomen die niet voor aftrek in aanmerking komen, te weten kosten voor boetes (€ 1.037,97) , representatiekosten (€ 4.086,45) en vervoerskosten(€ 17.323,44). Het hof zal deze posten corrigeren en een bedrag van € 22.447,86 bij de winst optellen.

(…)

Anders dan de recherche is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat aannemelijk is dat de veroordeelde de onder 4.5.4 genoemde fiets voor zakelijke doeleinden gebruikte, zodat de afschrijvingskosten voor deze fiets à € 1.050,18 voor aftrek op de winst in aanmerking komen.

Voorts is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat voor de verkoop van legale producten (met name voedsel en drank) een bedrag van € 116.474,00 voor aftrek op de winst in aanmerking komt.

Niet ter discussie staat dat de veroordeelde € 24.200,00 aan extra kosten heeft gemaakt voor de huur van perceel [a-straat 1] (€ 19.200,00) en diverse apparatuur (€ 5.000,00). Het hof zal ook dit bedrag van de winst aftrekken.

(…)

Niet ter discussie staat dat sprake is van vervolgprofijt, bestaande uit rentevergoeding over de verkoopopbrengsten van de coffeeshop en de onder de veroordeelde conservatoir in beslag genomen voorraad drank. Het hof zal de winst daarom vermeerderen met een bedrag van (€ 6.776,01 + € 230,69 =) € 7.006,70.

(…)

Het voorgaande in aanmerking genomen komt het hof tot de volgende berekening.

Opbrengsten:

Winst 2007-2010:

€ 1.286.647,78

Onterechte aftrekposten:

€ 22.447,86

Vervolgprofijt:

€ 7.006,70

Totaal

€ 1.316.102,34

Aftrekposten:

Afschrijvingskosten fiets:

€ 1.050,18

Omzet legale producten (voedsel, drank):

€ 116.474,00

Extra kosten:

€ 24.200,00

Totaal:

€ 141.724,18

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 1.174.378,16 (= € 1.316.102,34 - € 141.724,18).”

14. In HR 4 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1965, NJ 2003/508, was sprake van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel na een veroordeling in een zaak die betrekking had op de verkoop van gebruikershoeveelheden hennep en hasjiesj vanuit een coffeeshop (‘kleinhandel’) en de verkoop van grotere hoeveelheden vanuit een woonboot (‘groothandel’). Het hof had bij de berekening van het te ontnemen bedrag het voordeel dat de betrokkene had verkregen uit de kleinhandel in softdrugs vanuit de coffeeshop buiten beschouwing gelaten. Daartoe overwoog het hof dat onvoldoende bewijs bestond dat in de desbetreffende periode bij de verkoop van softdrugs in de coffeeshop gedoogvoorwaarden waren overtreden. Dit impliceerde volgens het hof dat de desbetreffende inkomsten uit de coffeeshop niet voor ontneming in aanmerking kwamen. De Hoge Raad casseerde en overwoog daartoe onder meer:

“3.4.1. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.2. Zodanig uitgangspunt brengt mee dat in het geval de betrokkene de grenzen van dit gedoogbeleid overschrijdt - bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht, die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen - hij in beginsel niet erop mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In een zodanig geval moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn in vorenbedoelde zin.”

15. In dit arrest wordt beklemtoond dat indien een gedoogvoorwaarde wordt overtreden, binnen of buiten de muren van de coffeeshop, de coffeeshophouder er in beginsel niet op mag vertrouwen dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft. In dat geval moet in beginsel al het voordeel uit de handel in softdrugs als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin de schending van gedoogvoorwaarden ziet op de ‘achterdeur’ van de coffeeshop en die waarin het gaat om de ‘voordeur’ van de coffeeshop.^[3]Evenmin is voorzien in een uitzondering voor het geval de schending van de gedoogvoorwaarden het aanhouden van een te grote handelsvoorraad betreft.

16. In de onderhavige zaak heeft het hof niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de betrokkene de grenzen van het gedoogbeleid heeft overschreden door het aanhouden van een veel te grote handelsvoorraad hennep.^[4]Het oordeel van het hof dat daarmee de in de jaren 2007 tot en met 2010 behaalde winst uit de handel in softdrugs moet worden geacht wederrechtelijk te zijn verkregen, geeft in het licht van het voorafgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij merk ik op dat het hof met het aanhouden van een veel te grote handelsvoorraad hennep kennelijk en niet onbegrijpelijk niet alleen het oog heeft gehad op de veroordeling van de betrokkene in de hoofdzaak wegens het op 7 juni 2011 opzettelijk aanwezig hebben van ruim 53 kilo hennep in twee panden, maar tevens op de veroordeling wegens het in de periode van 1 september 2006 tot en met 6 juni 2011 als eigenaar/exploitant van de coffeeshop samen met anderen verwerken en bewerken van een groot aantal hennepplanten in die panden. Uit de vaststellingen van de rechtbank in het vonnis in de hoofdzaak blijkt dat deze hennep was bestemd voor de coffeeshop.

17. Het middel faalt.

18. Beide middelen falen. In elk geval het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, ontleende overweging. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel bij overschrijding coffeeshop gedoogbeleid