ECLI:NL:PHR:2019:923

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/00985

Zitting24 september 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 28 februari 2018 wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van zeventig uren, subsidiair vijfendertig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat de verwerping door het hof van het in hoger beroep gevoerde verweer dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim dat dient te leiden tot strafvermindering onvoldoende met redenen is omkleed.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2018 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota, en vult aan:

(…)

3. Het komt erop neer dat er zonder enige wettelijke grondslag met het eigendom van cliënt gesold is door het postpakket met flessen wijn te laten openen.

(…)”

5. De door de raadsman overgelegde pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in^[1]:

“Subsidiair verzoek ik met mij vast te stellen dat er in het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegde een onherstelbaar vormverzuim is opgetreden, te weten het onbevoegd door een burger doen openen van een postpakket van cliënt, een postpakket dat niet eens in beslag was genomen, zodat er geen onderzoeksbevoegdheid was ex art. 94 Sv Pro. Er is geen vordering tot uitlevering gedaan ex art. 96 a Sv. Er was geen bevel gegeven ex art 100 Sv Pro. Er werd feitelijk zonder enige wettelijke basis inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van mijn cliënt.

[verbalisant 1] verklaart: "Die vrouw heeft de doos opengemaakt, op mijn verzoek. Volgens mij hebben we in de winkel contact gehad met de OvJ of de HovJ of ik het poststuk mocht openen. Er was discussie, als we het in beslag zouden hebben genomen moest het mee naar het bureau en zou de verdachte daar last van hebben. We mochten het daar ter plaatse onderzoeken en als er niets zou worden aangetroffen mocht het daar behandeld worden als een normaal poststuk. Het was praktisch onhandig om het poststuk mee te nemen".

[verbalisant 2] verklaart er in feite alleen maar bij te hebben gestaan en te hebben gekeken.

[getuige] heeft verklaard dat de heren zich niet legitimeerden, niet geüniformeerd waren en veel informatie over cliënt deelden, o.a. dat ze hem al langer in het vizier hadden. De verbalisanten zouden haar op gebiedende wijze te kennen hebben gegeven dat zij het pakket moest openmaken. Ze hadden geen bevel of papieren bij zich waaruit bleek dat zij het pakket mochten openmaken.

Onmiskenbaar is er onrechtmatig en zonder wettelijke basis gehandeld door de verbalisanten, en niet zomaar, nee na overleg met een Hovj of ovj en met gebruikmaking van een burger. Alle bepalingen uit het wetboek van strafvordering die ik net noemde zijn met voeten getreden.

Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op. Het nadeel van cliënt bestaat erin dat er onrechtmatig inbreuk is gemaakt op zijn eigendomsrecht. Dit nadeel zou m.i. door strafvermindering gecompenseerd kunnen worden.”

6. Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, omdat er door de politie een postpakket van de verdachte is geopend zonder dat daarvoor enige wettelijke basis was. Daarmee is onrechtmatig inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de verdachte, hetgeen een nadeel is in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Dit nadeel dient door strafvermindering gecompenseerd kunnen worden, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. In het dossier is onvoldoende informatie voorhanden op grond waarvan kan worden vastgesteld dat het postpakket bevattende flessen wijn, op rechtmatige wijze is geopend. Voor zover er sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a eerste lid Wetboek van Strafvordering, is onvoldoende onderbouwd en blijkt ook overigens niet dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad of anderszins enig concreet nadeel heeft ondervonden. Het hof verwerpt het verweer.”

7. Bij de beoordeling van een tot strafvermindering strekkend verweer op de voet van art. 359a Sv dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim zoals bedoeld in deze bepaling en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet het hof beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Bij strafvermindering als reactie in de zin van art. 359a, eerste lid, onder a, Sv gaat het om een bevoegdheid van het hof, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. De in het tweede lid van art. 359a Sv bedoelde factoren zijn het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.^[2]

8. Strafvermindering komt slechts in aanmerking indien aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.^[3]

9. Gelet op het voorafgaande mag van de verdediging die een beroep doet op een vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk van de in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolgen dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is het hof gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.^[4]

10. Het hof heeft overwogen dat onvoldoende is onderbouwd en ook overigens niet blijkt^[5]dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad of anderszins enig concreet nadeel heeft ondervonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep in de kern slechts aangevoerd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, dat het nadeel van de verdachte erin bestaat dat onrechtmatig inbreuk is gemaakt op zijn eigendomsrecht en dat dit nadeel door strafvermindering zou kunnen worden gecompenseerd. Niet is gebleken dat hij aandacht heeft besteed aan de overige in het tweede lid van art. 359a Sv opgenomen factoren (de ernst van het verzuim en het belang dat het geschonden voorschrift dient). Ook heeft hij het slechts in algemene termen aangeduide gestelde nadeel – de aantasting van het eigendomsrecht van de verdachte – niet nader gespecificeerd. In het licht van het door de verdediging aangevoerde, was het hof tot een nadere motivering van zijn oordeel niet gehouden.

11. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. De stellers van het middel betrekken in hun betoog het briefgeheim en de strafbaarstellingen die het briefgeheim (mede) beogen te beschermen. In hoger beroep is het standpunt dat het briefgeheim is geschonden evenwel niet (expliciet) ingenomen, terwijl de in de schriftuur genoemde voorschriften strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer.^[6]Ook daarop hoefde het hof niet in te gaan.

12. Het middel faalt.

13. Het
tweede middelbehelst twee klachten. Het bevat allereerst de klacht dat de verwerping door het hof van het verweer dat de waarneming van verbalisant [verbalisant 3] niet mogelijk is geweest, berust op een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. De tweede klacht houdt in dat de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] te horen als getuigen onvoldoende met redenen is omkleed.

14. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 4 oktober 2016 te Leiden opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1000 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

15. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2018 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik was op 4 oktober 2016 in Leiden. Ik had mijn auto geparkeerd op het [a-straat] . Ik ben van de [b-straat] naar het [a-straat] gelopen en daar de hoek om gegaan. Ik had een oranje tas in mijn handen.

2. Het proces-verbaal van aanhouding van de politie Eenheid Den Haag d.d. 4 oktober 2016 met nr. PL1500-2016276545-2, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer - zakelijk weergegeven - in (blz. 3-4):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren :

Op dinsdag 4 oktober 2016 reden wij, verbalisanten, over de [b-straat] te Leiden. Wij reden in een opvallend dienstvoertuig en waren in uniform gekleed. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , ben taakaccenthouder verdovende middelen bij de politie eenheid Den Haag. Het is mij, verbalisant [verbalisant 3] , ambtshalve bekend dat er op de [b-straat 1] te Leiden mogelijk een growshop is gevestigd.

Toen wij, verbalisanten, langs het genoemde pand reden zagen wij net een manspersoon via de voordeur het pand verlaten. Het viel ons meteen op dat de man een roze grote tas bij zich droeg. Vervolgens liep de man richting het [a-straat] . Omdat het vermoeden bestaat dat er in het genoemde pand een growshop is gevestigd besloten wij te kijken of de man met de roze tas naar een personenauto ging lopen. Wij zagen dat de man rechtsaf het [a-straat] opliep en aan het einde van de weg met de bocht mee rechtsaf liep.

Toen wij de bocht doorreden zag ik, verbalisant [verbalisant 3] , nog net de man de roze tas onder een aldaar geparkeerde auto leggen en snel weer opstaan.

Ik, verbalisant [verbalisant 3] , ben naast de man gaan rijden en zei door het openstaande raam dat de man moest stoppen.

Ik, verbalisant [verbalisant 4] , zag vervolgens dat de man hard begon weg te rennen.

Ik, verbalisant [verbalisant 3] , was inmiddels gaan lopen in de richting van de roze tas welke onder een aldaar geparkeerd voertuig lag. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , pakte de tas. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , keek in de tas en zag dat er een grote doorzichtige zak in zat met gedroogde hennep toppen. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , herkende dit direct als gedroogde hennep aan de uiterlijke kenmerken, en kleur.

Op het bureau van politie te Leiden heb ik, verbalisant [verbalisant 3] , de grote zak met henneptoppen gewogen. Het bruto gewicht was 1 kilo.

3. Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Eenheid Den Haag d.d. 7 oktober 2016 met nr. PL1500-2016276545-25, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer - zakelijk weergegeven - in (blz. 34):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Ik herkende de omschreven planten als hennepplanten aan de mij bekende groene kleur en vormgeving, ik rook daarbij de mij bekende specifieke geur van hennep.

Met een kleine hoeveelheid vanaf een veiliggestelde plant heb ik een MMC-CANNABIS-test uitgevoerd.

Ik zag aan de verkleuring van de kristallen in het door mij gehanteerde CANNABIS-testbuisje een positieve indicatie op de aanwezigheid van Cannabis.

Ik zag namelijk dat de kristallen een rode kleur kregen.

Hennep cq Cannabis staat vermeld op lijst 2 van de Opiumwet.

Goed(eren) : PL1500-2016276545-1658031,

medicamenten/hulpmiddelen, verdovende mid

(Hennep), aantal/eenheid 1 kg, Nederland,

bijzonderheden bruto gewicht 1 kilo hennep”.

16. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2018 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Op verzoek van de verdediging vertoont de griffier door de verdachte gemaakte filmopnamen, waarop te zien is hoe de verdachte - enige tijd na het ten laste gelegde feit - de route loopt die hij tijdens het ten laste gelegde feit heeft afgelegd.

Ter terechtzitting worden door de verdediging aangeleverde foto's getoond.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota, en vult aan:

1. Alleen verbalisant [verbalisant 3] heeft die waarneming gemeld en hij zat nota bene achter het stuur. Tegen deze waarneming heeft cliënt bezwaar.

2. De andere verbalisant heeft er niet over verklaard. Het klemt te meer nu verbalisant [verbalisant 3] de bestuurder was van het busje. Het is gelet op de smalle stoep en de daarop geparkeerde auto's onmogelijk om dat waar te nemen.

(…)

4. Gelet op de getoonde videobeelden en hetgeen cliënt naar voren heeft gebracht, doe ik het voorwaardelijke verzoek, voor het geval u het bewijsverweer verwerpt, om de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] te horen als getuigen omtrent hun waarnemingen bij het aantreffen van de tas en hun verslaglegging daaromtrent.”

17. De door de raadsman overgelegde pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in^[7]:

“Het veronderstelde bewijs staat voor het overgrote deel uit het proces-verbaal van aanhouding van cliënt, waarin verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3] relateren te hebben gezien dat cliënt wegloopt bij het pand aan de [b-straat] met een roze tas in zijn handen, welke tas [verbalisant 3] cliënt onder een auto op het [a-straat] ziet leggen en in welke tas hennep zou zitten.

Cliënt betwist met klem deze waarneming van verbalisant [verbalisant 3] .

[verbalisant 3] zou cliënt die tas hebben zien wegleggen op het moment dat hij met [verbalisant 4] de bocht doorreed.

U heeft de locatie op de videobeelden kunnen zien. U heeft op deze videobeelden kunnen zien dat cliënt liep op de zeer smalle stoep tussen de zijgevels van de aldaar gelegen woningen en de half op de stoep geparkeerde auto’s.

Nu de auto's zeer dicht naast de gevels geparkeerd staan is het onmogelijk om te zien dat iemand daar bukt om een tas onder een auto te leggen. Überhaupt is niet te zien wat iemand in zijn handen heeft, nu de auto's het zicht op de onderste helft van het lichaam blokkeren. Het zicht op de locatie waar cliënt liep wordt verder bemoeilijkt door lantaarnpalen en beplantingen.

Beelden spreken hier meer dan woorden, dat is de crux. Oftewel de beelden tonen aan dat de woorden van [verbalisant 3] , zijn waarneming, niet kunnen kloppen, cliënt heeft geen roze tas onder een auto gelegd op het [a-straat] . Hij had weliswaar een boodschappentas bij zich, maar die had hij inmiddels opgevouwen en in zijn zak stoken. De tas die de politie heeft gevonden onder een auto is dus niet van hem.

Enige forensische relatie, zoals vingerafdrukken en/of DNA tussen de tas en cliënt is niet vastgesteld. Kortom er is geen overtuigend bewijs voor het voorhanden hebben.

(…)

Ik concludeer dat er geen overtuigend bewijs is terzake het bestanddeel opzettelijk aanwezig hebben noch terzake het bestanddeel hennep en verzoek u cliënt vrij te spreken.”

18. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verbalisant [verbalisant 3] niet kan hebben waargenomen dat de verdachte een tas onder een auto verborg op het moment dat de verbalisant als bestuurder van een busje de hoek om kwam. De verdachte liep immers op een zeer smalle stoep tussen de gevels van woningen waarbij het zicht op de stoep belemmerd werd door geparkeerde auto's en bloembakken. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep videobeelden laten zien die de verdachte zelf later heeft gemaakt van de locatie waar de politie hem heeft gesignaleerd, de route die hij vervolgens heeft afgelegd en de plek waar de tas met hennep is aangetroffen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte heeft ter terechtzitting tegenover het hof verklaard dat hij een oranje tas bij zich had en die al lopend op enig moment bij zich heeft gestoken.
Het hof heeft geen redenen om te twijfelen aan de waarneming van verbalisant [verbalisant 3] . De door de verdediging ter terechtzitting getoonde beelden hebben het hof niet overtuigd dat verbalisant [verbalisant 3] niet heeft kunnen zien dat de verdachte al lopend de tas onder een auto legde. Het verweer wordt verworpen.

Het ter terechtzitting in hoger beroep gedane voorwaardelijke verzoek van de verdediging om de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] te horen als getuige omtrent hun waarnemingen die hebben geleid tot het aantreffen van de, volgens hun waarneming roze, tas en hun verslaglegging daaromtrent, wijst het hof af. Het hof overweegt daartoe dat het horen van genoemde verbalisanten gelet op het hiervoor overwogene niet noodzakelijk is.”

19. Het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof, door te overwegen dat het niet overtuigd is dat verbalisant [verbalisant 3] niet heeft kunnen zien dat de verdachte al lopend de tas onder een auto legde, is uitgegaan van onjuiste rechtsopvatting. Volgens de steller van het middel heeft het hof aan de verdediging de bewijslast opgelegd van de feitelijke onderbouwing van haar verweer. Ik volg hen daarin niet. Het hof heeft overwogen geen redenen te hebben om te twijfelen aan de waarneming van de verbalisant. Ik lees de in het middel bedoelde passage aldus, dat het hof met de woorden dat het “niet overtuigd” is dat de verbalisant niet heeft kunnen zien dat de verdachte al lopend de tas onder een auto legde, tot uitdrukking heeft gebracht dat hetgeen de verdediging heeft aangevoerd niet aannemelijk is geworden. Daarmee heeft het hof kracht bijgezet aan zijn oordeel over de betrouwbaarheid van de verklaring van de verbalisant. Daarin kan ik geen omkering van de bewijslast lezen. Het hof heeft aldus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking genomen dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, acht ik het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de tas in de waarneming van de verbalisant roze was en volgens de verklaring van de verdachte oranje doet aan die begrijpelijkheid niet af, reeds omdat deze – aan rood verwante – kleuren op elkaar kunnen lijken. Voor een verdere toetsing van het feitelijk oordeel is in cassatie geen plaats.

20. Het middel behelst voorts de klacht dat het hof het voorwaardelijk verzoek om de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] als getuigen te horen onvoldoende met redenen omkleed heeft afgewezen.

21. Het voorwaardelijk verzoek tot het horen als getuigen van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] is een verzoek op de voet van art. 328 en Pro 331 Sv, in verbinding met art. 315 en Pro 415 Sv. Maatstaf bij de beslissing op een dergelijk verzoek is of de noodzaak tot het horen van de getuigen is gebleken. Het hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd. Het middel klaagt daarover terecht niet.

22. Het noodzakelijkheidscriterium houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Een dergelijk verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Bij de vraag in welke mate een afwijzing van een verzoek op de voet van art. 328 en Pro 331 Sv, in verbinding met art. 315 Sv Pro, (nader) dient te worden gemotiveerd, zijn de aard van het onderwerp waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hen te horen van belang.^[8]Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[9]

23. Ik acht de afwijzende beslissing van het hof, mede in het licht van hetgeen aan het getuigenverzoek ten grondslag is gelegd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Aan het verzoek is immers slechts ten grondslag gelegd dat de verbalisanten zouden kunnen verklaren over hun waarnemingen bij het aantreffen van de tas en hun verslaglegging daarover, terwijl het hof, na het zien van de door de verdediging getoonde videobeelden, tot het oordeel is gekomen dat het geen redenen heeft om te twijfelen aan de waarneming van de verbalisant [verbalisant 3] . Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof dat de noodzaak tot het horen als getuigen van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] ontbreekt niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd.

24. Het middel faalt.

25. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt verwerping vormverzuimverweer en getuigenverzoek in hennepzaak