ECLI:NL:PHR:2019:936

Conclusie

Nr. 17/05750 E

Zitting: 24 september 2019

Mr. B.F. Keulen

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 1 november 2017 door de Economische Kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13, eerste lid aanhef en onder a van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd’ veroordeeld, waarbij het hof heeft bepaald dat ‘geen straf of maatregel wordt opgelegd’, doch wel de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen van 45 stuks ivoor. Het hof heeft voorts de teruggave aan de verdachte gelast van 3 vellen fineer van Pericopsis elata.

Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte.^[1]Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. De zaak draait in de kern om de strafbaarheid van het bewezen verklaarde ten verkoop voorhanden of in voorraad hebben en onder zich hebben van ivoor van de Afrikaanse olifant (Loxodonta africana). Uit internationale regelgeving volgt dat bij ivoor van de Afrikaanse olifant twee verschillende regimes bestaan. Welk regime van toepassing is, hangt mede af van het land waaruit de olifant afkomstig is. Op die vraag naar het toepasselijke regime ziet het eerste middel. Het tweede middel betreft, kort gezegd, de verwerping van verweren die samenhangen met EG-certificaten die met het ivoor verband houden. Het derde middel keert zich tegen de onttrekking aan het verkeer. Voor een goed begrip geef ik, alvorens de middelen te bespreken, de toepasselijke internationale regelgeving, een arrest van het HvJEU en de toepasselijke nationale wet- en regelgeving weer.^[2]

Internationale regelgeving en rechtspraak

4. Basis van de regelgeving op dit terrein is de Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora (verder CITES).^[3]CITES kent drie appendices. Ingevolge art. II omvat appendix I ‘
all species threatened with extinction which are or may be affected by trade’. Appendix II omvat onder meer ‘
all species which although not necessarily now threatened with extinction may become so unless trade in specimens of such species is subject to strict regulation in order to avoid utilization incompatible with their survival’. Art. VIII ziet op ‘
measures to be taken by the Parties’. Deze omvatten ‘
measures (…) to penalize trade in, or possession of, such specimens, or both’(lid 1). Op appendix I staat ‘
Loxodonta africana (Except the populations of Botswana, Namibia, South Africa and Zimbabwe, which are included in Appendix II subject to annotation 2)’. En op appendix II staat ‘
Loxodonta africana (Only the populations of Botswana, Namibia, South Africa and Zimbabwe; all other populations are included in Appendix I)’. Annotation 2 geeft een opsomming van de doelen waarvoor ‘
trade’ in relatie tot de betreffende populaties is toegestaan, zoals ‘
trade in hunting trophies for non-commercial purposes’ en
‘trade in registered raw ivory’ onder nader omschreven voorwaarden. Annotation 2 besluit met: ‘
All other specimens shall be deemed to be specimens of species included in Appendix I and the trade in them shall be regulated accordingly.’

5. CITES werd aanvankelijk op Europees niveau geïmplementeerd door Verordening (EEG) nr. 3626/82.^[4]Deze verordening werd vervangen door Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer. Verordening (EG) nr. 338/97 is van toepassing sinds 1 juni 1997.^[5]Zij is van toepassing met inachtneming van de bepalingen van CITES (art. 1). Art. 2 bevat Pro definities, onder meer van ‘specimen’. Art. 3 regelt Pro het ‘toepassingsgebied’ van de verordening. Het eerste lid bepaalt wat Bijlage A bij deze verordening omvat; daaronder vallen onder meer de in bijlage I bij CITES opgenomen soorten waarvoor de Lid-Staten geen voorbehoud hebben gemaakt. Het tweede lid bepaalt wat Bijlage B bij deze verordening omvat; daaronder vallen onder meer de in bijlage II bij CITES opgenomen soorten die niet in bijlage A zijn opgenomen en waarvoor de Lid-Staten geen voorbehoud hebben gemaakt. Het derde lid bepaalt wat Bijlage C omvat; het vierde lid bepaalt wat Bijlage D omvat. Uit de opbouw van het artikel volgt reeds dat op Bijlage A het meest beperkende regime van toepassing is.^[6]

6. Dat op Bijlage A het meest beperkende regime van toepassing is volgt ook uit art. 8, dat voor zover van belang als volgt luidt:

‘1. De aankoop, het te koop vragen, de verwerving voor commerciële doeleinden, het tentoonstellen voor commerciële doeleinden, het gebruik met winstoogmerk en het verkopen, het in bezit hebben met het oog op verkoop, het ten verkoop aanbieden of het vervoeren met het oog op verkoop van specimens van de in bijlage A genoemde soorten, is verboden.

2. De Lid-Staten kunnen het in bezit hebben van specimens, met name van tot de in bijlage A genoemde soorten behorende levende dieren, verbieden.

3. In overeenstemming met de voorschriften van andere Gemeenschapswetgeving betreffende de instandhouding van wilde fauna en flora kan per geval ontheffing van de in lid 1 genoemde verbodsbepalingen worden verleend door afgifte van een daartoe strekkend certificaat door een administratieve instantie van de Lid-Staat waarin de specimens zich bevinden, indien de specimens:

a) werden verkregen of werden binnengebracht voordat de bepalingen betreffende de soorten als genoemd in bijlage I bij de Overeenkomst of in bijlage C 1 bij Verordening (EEG) nr. 3626/82 of in bijlage A bij de onderhavige verordening, van toepassing werden op die specimens; of

b) bewerkte specimens zijn die meer dan 50 jaar geleden zijn verkregen; of

c) in de Gemeenschap werden binnengebracht overeenkomstig de bepalingen van deze verordening en bestemd zijn om te worden gebruikt voor doeleinden die het voortbestaan van de betrokken soort niet nadelig beïnvloeden; of (…)

4. (…)

5. De in lid 1 genoemde verbodsbepalingen gelden ook voor specimens van de soorten genoemd in bijlage B, behalve indien ten genoegen van de bevoegde autoriteit van de betrokken Lid-Staat is aangetoond dat die specimens verkregen werden en, indien zij niet uit de Gemeenschap afkomstig zijn, daarin werden binnengebracht overeenkomstig de geldende wetgeving inzake de instandhouding van de wilde flora en fauna.

6. (…).’

7. Ingevolge art. 10 kan Pro een administratieve instantie van een Lid-Staat, wanneer zij van de betrokkene ‘een van de nodige bewijsstukken vergezelde aanvraag’ ontvangt en wanneer is voldaan aan de voorwaarden inzake afgifte, een certificaat afgeven voor de doeleinden van art. 8 lid Pro 3. Ingevolge art. 11 lid 1 zijn Pro certificaten die overeenkomstig deze verordening door de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten zijn verstrekt, in de hele Gemeenschap geldig. Maar een certificaat wordt als nietig beschouwd wanneer wordt bewezen dat het is afgegeven ‘aan de hand van de foute veronderstelling dat aan de voorwaarden voor afgifte was voldaan’ (lid 2). Ingevolge art. 16, eerste lid, onder j, moeten de Lid-Staten bij (kort gezegd) handelen in strijd met art. 8 sancties Pro opleggen.

8. Uitvoeringsbepalingen van Verordening (EG) nr. 338/97 (ook wel: Basisverordening) zijn opgenomen in Verordening (EG) nr. 865/2006 (ook wel: Uitvoeringsverordening)^[7]. Daarin worden modellen vastgelegd van formulieren, onder meer voor certificaten als bedoeld in art. 8 lid Pro 3 (art. 2). De inhoud van certificaten wordt voorgeschreven, daarbij moet ook ‘de oorsprong van de specimens’ worden aangegeven door een ‘in punt 2 van bijlage IX bij de onderhavige verordening vermelde’ code (art. 5).^[8]Voorzien is in de mogelijkheid dat een certificaat wordt afgegeven ‘ter vervanging van een document dat is ongeldig verklaard’ (art. 12). Hoofdstuk X ziet specifiek op (onder meer) de in art. 8, lid 3, van Verordening (EG) nr. 338/97 bedoelde certificaten. Hoofdstuk XV ziet (onder meer) op ontheffingen van de regels van art. 8, lid 1, overeenkomstig art. 8, lid 3, van de verordening.

9. De interpretatie van art. 8 Verordening Pro nr. 338/97 was onder meer aan de orde in HvJEU 16 juli 2009, Strafzaak tegen Tomasz Rubach, C-344/08, ECLI:EU:C:2009:482. Deze Rubach had op terrariumbeurzen exotische spinnen verworven van een beschermd specimen dat op Bijlage B stond, was met het fokken van deze spinnen begonnen en had deze van februari tot oktober 2006 op het internet bij opbod verkocht. De nationale rechter wilde weten op welke wijze de bezitter van in deze Bijlage genoemde dieren overeenkomstig art. 8 lid 5 van Pro Verordening nr. 338/97 en in het licht van het vermoeden van onschuld kan aantonen dat zijn specimens werden verkregen overeenkomstig de geldende wetgeving inzake de instandhouding van de wilde flora en fauna. De Poolse regering gaf in overweging (te antwoorden) dat ‘de juistheid van de feiten met behulp van alle mogelijke bewijsmiddelen moet worden vastgesteld en de twijfel die niet kan worden weggenomen, in het voordeel van de aangeklaagde geldt’ (rov. 20). De Spaanse regering meende ‘dat voor alle in bijlage B genoemde specimens een bewijs van de legale herkomst moet worden verlangd’ (rov. 21). De Commissie was van oordeel dat het ‘aan de officier van justitie staat te bewijzen dat Rubach specimens van beschermde soorten voor commerciële doeleinden heeft gebruikt. Daarentegen moet Rubach bewijzen dat hij legaal in het bezit van deze specimens is gekomen waardoor hij aan zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid zou kunnen ontsnappen’ (rov. 22).

10. Wat de in aanmerking te nemen bewijsmiddelen betreft volgde het HvJEU de suggestie van de Poolse regering: het besliste dat ‘alle bewijsmiddelen die het procesrecht van de betrokken lidstaat in soortgelijke procedures kent, in beginsel geoorloofd zijn om uit te maken of specimens van in bijlage B bij deze verordening genoemde diersoorten legaal zijn verkregen’. Inzake de bewijslastverdeling zat het HvJEU meer op de lijn van de Commissie. Op het openbaar ministerie rust de verplichting om ‘in het kader van een strafprocedure te bewijzen dat de verdachte door de geldende wetgeving beschermde specimens van in bijlage B bij verordening nr. 338/97 genoemde soorten voor commerciële doeleinden heeft gebruikt’ (rov. 32). En de verdachte heeft ‘hoe dan ook het recht zich tegen zijn strafrechtelijke vervolging te verweren, door volgens artikel 8, lid 5, van verordening nr. 338/97 te bewijzen dat hij legaal in het bezit van voornoemde specimens is gekomen overeenkomstig de voorwaarden van die bepaling, en daartoe alle bewijsmiddelen aan te wenden die het toepasselijke procesrecht heeft erkend’ (rov. 33). Dat ziet het HvJEU als een uitvloeisel van het vermoeden van onschuld (rov. 34). Over een beginsel dat twijfel in het voordeel van de aangeklaagde werkt (in dubio pro reo) rept het HvJEU niet.^[9]

11. Vermelding verdient ook dat artikel 3 van Pro Richtlijn 2008/99/EG de lidstaten verplicht ervoor te zorgen ‘dat de volgende handelingen strafbaar worden gesteld als zij wederrechtelijk en opzettelijk of ten minste uit grove nalatigheid worden begaan: (…) g) het verhandelen van specimens van beschermde in het wild levende dier- of plantensoorten of delen of afgeleide producten daarvan, tenzij in gevallen waar de handeling betrekking heeft op een verwaarloosbare hoeveelheid van deze specimens en een te verwaarlozen invloed heeft op de instandhouding van de soort’.^[10]Als beschermde in het wild levende dier- en plantensoorten worden daarbij ingevolge artikel 2 onder Pro meer aangemerkt ‘met betrekking tot artikel 3, letter g), de soorten die vermeld worden in de bijlagen A of B bij Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer’. Overweging 9 maakt duidelijk dat de verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn alleen betrekking hebben op de wetgevingsbepalingen in de bijlagen bij deze richtlijn die inhouden dat de lidstaten bij de uitvoering van die wetgeving in verbodsmaatregelen voorzien. In bijlage A bij deze richtlijn wordt Verordening (EG) nr. 338/97 genoemd.

12. CITES voorziet in periodieke vergaderingen van de Conference of the Parties (art. XI). Tijdens en tussen de vergaderingen kunnen wijzigingen (‘
amendments’) worden aangebracht in appendices I en II (art. XV). Tijdens de eerste vergadering van de Conference of the Parties (CoP1) in 1976 werd besloten de Afrikaanse olifant (Loxodonta africana) op appendix II bij het CITES-verdrag te plaatsen.^[11]In 1990 werd de Loxodonta africana naar appendix I overgeheveld (‘
uplisting’) door een resolutie die wel wordt aangeduid als ‘the Ivory Ban’.^[12]In 1997 werd besloten dat de populaties olifanten van Zimbabwe, Botswana en Namibië (weer) naar appendix II gingen (‘
downlisting’).^[13]Daarbij werd als doel omschreven (kort gezegd): ‘
to allow (...) export’ van nader omschreven specimens in nader omschreven hoeveelheden. In 1999 werd ivoor uit deze landen verkocht aan Japan.^[14]Vervolgens werd in 2000 ook de populatie van Zuid-Afrika overgeheveld naar appendix II.^[15]Daarbij werd als exclusief doel vermeld: ‘
allowing (…) trade’ van nader omschreven specimens. Daaraan werd toegevoegd: ‘
All other specimens shall be deemed to be specimens of species included in Appendix I and the trade in them shall be regulated accordingly’. In 2008 verkochten deze vier landen ivoor aan China en Japan.^[16]Tijdens de achttiende en meest recent gehouden Conference of the Parties, verleden maand in Genève, waren opnieuw voorstellen tot
uplistingdan wel
downlistingvan populaties van de Afrikaanse olifant aan de orde. Deze voorstellen werden afgewezen.^[17]

13. Enkele jaren geleden is voor de Europese Commissie een rapport geschreven over ‘
The re-export of pre-convention/antique ivory from the European union’.^[18]Daarin wordt onder meer opgemerkt: ‘
Regarding the evidence required from the applicant to establish pre-Convention status and legal acquisition/importation into the EU, this varied between MS and was generally determined on a case-by-case basis.’^[19]Vervolgens wordt een opsomming gegeven van soorten bewijsmateriaal die worden geaccepteerd. Eén van de aanbevelingen aan de Europese Commissie is om de ontwikkeling van
Guidancete ondersteunen die onder meer advies zou moeten geven inzake ‘
the evidence that may be accepted as proof of legal acquisition, and the circumstances in which more stringent evidence should be requested’.^[20]

14. In 2017 werd vervolgens een Richtsnoer gepubliceerd.^[21]Dit richtsnoer is bedoeld om ‘burgers, bedrijven en nationale overheden te helpen Verordening (EG) nr. 338/97 en de bijbehorende uitvoeringsverordeningen toe te passen’, al heeft alleen het HvJEU ‘de bevoegdheid om een bindende interpretatie van het Unierecht te geven’. Onder het kopje ‘i) Richtsnoeren voor de handel binnen de EU in ivoorartikelen’ wordt de Lid-Staten aanbevolen

‘om de richtsnoeren voor „bewijs ter staving van rechtmatige verwerving” uit bijlage I bij dit document en voor het „aanbrengen van merktekens, registratie en overige vereisten voor afgifte van certificaten” uit bijlage II toe te passen.

Een cruciaal onderdeel van artikel 8, lid 3, onder a), (dat wil zeggen specimens „verkregen of […] binnengebracht voordat de bepalingen betreffende de soorten als genoemd in bijlage I bij de overeenkomst of in bijlage C1 bij Verordening (EEG) nr. 3626/82 of in bijlage A bij de onderhavige verordening, van toepassing werden op die specimens”) is dat een aanvrager die een intra-EU-certificaat aanvraagt, moet aantonen dat de specimens zijn verworven of in de EU zijn binnengebracht vóór 18 januari 1990 in geval van de Afrikaanse olifant en 1 juli 1975 in geval van de Aziatische olifant. Als dat bewijs niet door de aanvrager kan worden geleverd, mag er geen certificaat worden afgegeven.’

15. Bijlage I, die ‘Bewijs ter staving van rechtmatige verwerving’ tot onderwerp heeft, bevat onder meer de volgende passages (met weglating van verwijzingen):

‘Zowel voor wederuitvoer- als intra-EU-certificaten is het de verantwoordelijkheid van de aanvrager om ten genoegen van de Cites-beheersinstantie in de betrokken EU-lidstaat aan te tonen dat de voorwaarden voor uitgifte van de documenten zijn vervuld, en in het bijzonder dat de specimens rechtmatig zijn verworven.

(…)

Het is belangrijk om aan te tekenen dat het soort bewijs van de rechtmatige herkomst afhankelijk is van de manier van verwerving, bijvoorbeeld:

— als het ivoren artikel door de aanvrager zelf geïmporteerd is voordat de overeenkomst in werking trad, kan van de aanvrager bewijs verlangd worden dat hij of zij in het land van uitvoer heeft gewoond of gewerkt. Oude foto’s, contracten, een afschrift van de geboorteakte, uittreksels uit het bevolkingsregister of een verklaring van hem- of haarzelf en/of andere gezinsleden kunnen aanvaard worden als bewijs dat de aanvrager in het buitenland heeft gewoond. De aanvrager moet tevens aantonen dat het ivoren artikel rechtmatig verworven en/of in de EU geïmporteerd is (zie
Soorten bewijsmateriaalhieronder);

— als het ivoorartikel in de EU is gekocht, moet de aanvrager aantonen dat het artikel rechtmatig is verworven of dat het stuk voldoet aan de vereisten voor een bewerkt specimen van voor 1947 (zie
Soorten bewijsmateriaalhieronder).

Soorten bewijsmateriaal

Het volgende bewijsmateriaal verdient over het algemeen de voorkeur ter staving van aanvragen voor intra-EU- en wederuitvoercertificaten:

— originele Cites-invoervergunning afgegeven aan de aanvrager en bekrachtigd door de douane of originele invoerdocumenten (bijvoorbeeld douanedocumenten). Het document of de documenten moet(en) zo mogelijk worden geverifieerd aan de hand van informatie in relevante databases, bijvoorbeeld databases van de nationale douane of databases van afgegeven Cites-vergunningen;

— certificaat voor handel binnen de EU. In dit geval moet de geldigheid van het betrokken certificaat worden nagevraagd bij de EU-lidstaat die het certificaat heeft afgegeven. Wanneer de informatie die op het intra-EU-certificaat is vermeld, onduidelijk is, of wanneer er twijfels/zorgen over de geldigheid van het certificaat of de rechtmatigheid van het ivoor zijn, dient aanvullende informatie te worden opgevraagd bij de aanvrager en/of de instantie die het certificaat heeft afgegeven. Er kan bijvoorbeeld om aanvullend bewijsmateriaal worden gevraagd als het certificaat geen identificatietekens bevat (zoals foto’s, beschrijving van details, informatie over het gewicht/de lengte van de slagtanden) of erg oud is. Lidstaten kunnen elk bewijsmateriaal opvragen dat aanvullende details over het artikel en de achtergrond ervan verschaft die nog niet op het intra-EU-certificaat zijn vermeld. Een ontvangstbewijs of een overdrachtsakte kan eveneens worden verlangd, vooral als het certificaat specifiek is voor de transactie, om aan te tonen dat de huidige eigenaar het specimen rechtstreeks van de certificaathouder heeft overgenomen;

— resultaten van koolstofdatering/isotopenanalyse om de leeftijd (en de herkomst) van het specimen te bepalen, rekening houdend met het feit dat leeftijdsbepaling op zichzelf niet volstaat om rechtmatige verwerving te bewijzen;

— expertise, in de vorm van een leeftijdsbepaling door een erkende, onafhankelijke deskundige, bijvoorbeeld iemand die verbonden is aan een universiteit/onderzoeksinstelling, een gerechtelijke/door de gerechtelijke procedure goedgekeurde deskundige of een goedgekeurde/erkende deskundige. Expertises kunnen als afdoende bewijs worden beschouwd voor zowel bewerkt als onbewerkt ivoor (bijvoorbeeld wanneer er geen forensische analyse kan worden gebruikt). Voor antiek ivoor kan de leeftijd worden bepaald op basis van de stijl van de snij- en bewerkingstechnieken.

Wanneer het voormelde bewijs niet beschikbaar is, dient van aanvragers verlangd te worden dat zij een combinatie van andere bewijsmiddelen overleggen om de rechtmatige verwerving aan te tonen (zie andere bewijsmiddelen hieronder). Lidstaten dienen de aanvrager te vragen zo veel mogelijk verschillende soorten bewijsmateriaal te verstrekken om hun aanvraag te ondersteunen. Zoals hierboven is vermeld onder
Algemene overwegingen, hangt de hoeveelheid en de soort van het bewijsmateriaal dat de verwerving afdoende staaft, af van de aard van de aanvraag en het ermee samenhangende risico. Wanneer een intra-EU-certificaat betrekking heeft op commerciële hoeveelheden onbewerkt ivoor, dienen lidstaten te overwegen alleen het bewijs te aanvaarden dat onder de eerste drie opsommingstekens hierboven is vermeld.

Andere bewijsmiddelen die de rechtmatige verwerving bevredigend kunnen aantonen, zijn onder meer (bij voorkeur een combinatie van):

— originele Cites-uitvoervergunning van het land van uitvoer of origineel uitvoerdocument (bijvoorbeeld van de douane). Het document of de documenten moet(en) zo mogelijk worden getoetst aan informatie in relevante databases;

— voor „bewerkte specimens” die ivoor bevatten, een document van een goedgekeurd/erkend deskundige;

— een ontvangstbewijs of rekening, een akte van schenking of erfenisdocumenten, zoals een testament;

— oude foto’s van het ivoren artikel (met een datum, herkenbaar persoon of op de plaats van herkomst), een oude jachtvergunning (of andere documenten in verband met een jacht), verzekeringsdocumenten, brieven of oude openbare documenten (zoals krantenartikelen of andere originele verslagen/publicaties die de herkomst van de specimens bewijzen);

— ander indirect bewijs om de uitleg van rechtmatige verwerving te ondersteunen, zoals een bewijs van dienstverband van de persoon die het specimen heeft verworven, (bijvoorbeeld in Afrika) of kopieën van paspoortstempels;

— een getuigenverklaring/attest of ondertekende verklaring van de eigenaar. Lidstaten kunnen overwegen te verlangen dat de aanvrager een attest ter ondersteuning van het afgegeven certificaat verstrekt, met de vermelding dat hij zich bewust is van de gevolgen van een valse verklaring. Een getuigenverklaring/attest moet nog steeds worden ondersteund door ander bewijsmateriaal zoals foto’s of bonnen/rekeningen;

— voor bewerkte specimens of in de EU vervaardigde muziekinstrumenten, een bevestiging van de fabrikant of een deskundige dat het instrument op het grondgebied van de EU-lidstaat is geproduceerd voorafgaand aan de datum van de relevante Cites-lijst.

Wanneer in het licht van bewijsmateriaal dat door een aanvrager is verstrekt ter ondersteuning van een aanvraag van een intra-EU- of wederuitvoercertificaat, twijfels blijven bestaan over de rechtmatige verwerving van het betrokken ivoor, dienen lidstaten te overwegen een onafhankelijk deskundige te raadplegen of een forensische analyse te eisen om de leeftijd van het specimen te verifiëren; de kosten dienen door de aanvrager te worden gedragen.’

Nationale wet- en regelgeving

16. Art. 13, eerste en vierde lid, van de (inmiddels vervallen) Flora- en faunawet luidden ten tijde van het bewezenverklaarde (op 17 juni 2010), voor zover van belang, als volgt:

‘1. Het is verboden:

a. (…) producten van dieren, behorende tot een (…) beschermde uitheemse diersoort, (…) ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, (…) of onder zich te hebben. (…)

4. Met uitzondering van het verbod op het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen, gelden de in het eerste lid bedoelde verboden (…) noch ten aanzien van (…) producten van dieren behorende tot een (…) beschermde uitheemse diersoort, die is aangewezen om redenen als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel b, indien kan worden aangetoond dat zij:

a. overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde in Nederland zijn gebracht of

b. overeenkomstig de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten zijn verworven voor het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel.’

17. Art. 5, eerste en tweede lid, van de Flora- en faunawet bepaalde op dat moment, voor zover van belang:

‘1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen als (…) beschermde uitheemse diersoort worden aangewezen (…) diersoorten die niet van nature in Nederland voorkomen en die:

a. in hun voortbestaan worden bedreigd of het gevaar lopen in hun voortbestaan te worden bedreigd, dan wel die zodanige gelijkenis vertonen met bedoelde soorten dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten, of

b. niet noodzakelijkerwijs in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen, doch ter bescherming waarvan maatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van overmatige benutting, dan wel die zodanige gelijkenis vertonen met bedoelde soorten dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten.

2. De aanwijzing van een (…) diersoort als (…) beschermde uitheemse diersoort geschiedt in afwijking van het bepaalde in het eerste lid bij ministeriële regeling indien die aanwijzing noodzakelijk is ter uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties.’

18. Onder meer op deze bepaling was de Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet^[22]gebaseerd. Art. 1 van Pro deze Regeling bepaalde dat onder basisverordening wordt verstaan: verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van de Europese Unie van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer (PbEG 1997, L 61). Art. 4 van Pro deze Regeling bepaalde, voor zover van belang:

‘1. Als beschermde uitheemse dier- en plantensoort als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet zijn, voorzover het soorten als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de wet betreft, (…) aangewezen:

a. de soorten genoemd in bijlage A bij de basisverordening, met inachtneming van de tot die bijlage behorende opmerkingen over de interpretatie daarvan;

b. (…)

2. Als beschermde uitheemse dier- en plantensoort als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet zijn, voorzover het soorten als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel b, van de wet betreft en voorzover deze soorten niet reeds onder artikel 4, eerste lid, van deze regeling vallen, aangewezen:

a. de soorten genoemd in de bijlagen B, C en D bij de basisverordening, met inachtneming van de tot die bijlage behorende opmerkingen over de interpretatie daarvan, en met uitzondering van de daarin voorkomende beschermde inheemse dier- en plantensoorten;

b. (…).’

19. Art. 75, eerste lid, Flora- en faunawet voorzag in de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur vrijstellingen te verlenen van de verboden van onder meer artikel 13 van Pro die wet. Ingevolge het tweede lid kon een vrijstelling die strekte tot uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties bij ministeriële regeling worden verleend. Art. 10 van Pro de op dit tweede lid gebaseerde Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet^[23]bepaalde (voor zover in deze van belang):

‘1. Met uitzondering van het verbod op het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen of het onder zich hebben, geldt een vrijstelling van de verboden, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet voor:

a. specimens van soorten, genoemd in bijlage A bij de basisverordening, indien een certificaat is afgegeven op grond van artikel 8, derde lid, van de basisverordening; (…)

d. meer dan 50 jaar geleden verkregen bewerkte specimens, genoemd in bijlage A bij de basisverordening, als omschreven in artikel 2, onder w, van de basisverordening.

2. Onverminderd artikel 13, vierde lid, van de wet, geldt met uitzondering van het verbod op het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen of onder zich hebben, een vrijstelling van de verboden, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet voor specimens van soorten, genoemd in bijlage B, C of D bij de basisverordening, indien kan worden aangetoond dat betreffende specimens overeenkomstig het bij of krachtens de wet bepaalde en met inachtneming van de basisverordening en uitvoeringsverordening in Nederland zijn gebracht of verkregen.’

20. Artikel 11 van Pro de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet bepaalde (voor zover in deze van belang):

‘1. Van het verbod op het onder zich hebben, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet geldt een vrijstelling voor dode specimens van in gevangenschap geboren en gefokte of uit het wild afkomstige dieren, behorende tot beschermde uitheemse diersoorten, genoemd in bijlage A bij de basisverordening, indien:

a. het meer dan 50 jaar geleden verkregen bewerkte specimens betreft als omschreven in artikel 2, onder w, van de basisverordening;

b. het persoonlijke bezittingen of huisraad betreft als omschreven in artikel 2, onderdeel j, van de basisverordening of

c. kan worden aangetoond dat betreffende specimens overeenkomstig het bij of krachtens de wet bepaalde en met inachtneming van de basisverordening en uitvoeringsverordening in Nederland zijn gebracht of verkregen.’

Het eerste middel

21. Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer dat de verboden van art. 13, eerste lid, Flora- en Faunawet (en art. 8, eerste lid jo. vijfde lid, van de Basisverordening) op het bewezenverklaarde ivoor (object 1 t/m 8) niet van toepassing zijn omdat – kort gezegd – sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 13, vierde lid, Flora- en faunawet (en art. 8, vijfde lid, van de Basisverordening) ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen.

22. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 17 juni 2010, te Westervoort, opzettelijk producten van planten en producten van dieren, behorende tot een beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde uitheemse diersoort, te weten 3 vellen Pericopsis elata en 45 stuks ivoor afkomstig van de Loxodonta africana, ten verkoop voorhanden of in voorraad heeft gehad en onder zich heeft gehad.’

23. Het hof heeft de verdachte ten aanzien van de aangetroffen vellen Pericopsis elata ontslagen van alle rechtsvervolging. Ten aanzien van het ivoor houden de door het hof gebezigde bewijsmiddelen onder meer in dat op 17 juni 2010 te Westervoort onder de verdachte 45 stuks ivoor verdeeld over 9 partijen zijn inbeslaggenomen (bewijsmiddelen 1 en 2) en dat een ambtenaar van de Belastingdienst met behulp van het ‘
ivory identification’stappenplan uit de CITES identification manual deel 5 vaststelde dat het ging om ivoor van de Afrikaanse of Aziatische olifant (bewijsmiddel 3).^[24]De als bewijsmiddel 7 gebezigde verklaring van de verdachte houdt in:

‘V: Vraag verbalisanten

A: Antwoord verdachte

V: Op donderdag 17 juni 2010 hebben wij, bij u, ivoor in beslag genomen. U verklaarde toen dat het ivoor betrof, afkomstig van de Afrikaanse olifant. Klopt dit en wie is de eigenaar van het in beslag genomen ivoor?

A: Ik weet niet waar het ivoor vandaan kwam, maar de documentatie die u heeft ontvangen gaf aan dat het ivoor van de Afrikaanse olifant was. Het in beslag genomen ivoor was gedeeltelijk van mij en een gedeelte van het ivoor had ik in consignatie.

V: Als wij u zeggen dat het gaat om 45 stuks ivoor, klopt dit?

A: Dat zou heel goed kunnen.

V: Wat doet u met het bij u aangetroffen en in beslaggenomen ivoor?

A: De bedoeling was verkoop, de tand, en het monstermateriaal was om foto’s van te maken, voor bv mijn website. Dit met als doel ivoor te verkopen.’

24. Het hof heeft een gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen (met weglating van een voetnoot):

‘
Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat ivoor dat afkomstig is van Loxodonta africana op appendix I bij de CITES-overeenkomst en bijlage A van de Basisverordening staat, met uitzondering van de populaties uit Botswana, Namibië, Zuid-Afrika en Zimbabwe. Deze populaties zijn opgenomen in appendix II en Bijlage B. Omdat niet te achterhalen was uit welk land het ivoor afkomstig was, is het ivoor ingedeeld in appendix I en bijlage A. Juist in strafzaken zou echter niet automatisch voor bijlage A gekozen moeten worden en er dient uit te worden gegaan van de toepasselijkheid van bijlage B. Uitgaande van deze toepasselijkheid heeft de raadsvrouw aangevoerd dat vaststaat dat het ivoor in de gemeenschap is binnengebracht overeenkomstig de geldende wetgeving inzake de instandhouding van de wilde flora en fauna. Derhalve zijn de verbodsbepalingen uit artikel 8 lid 1 van Pro de Basisverordening en artikel 13 lid 1 van Pro de Flora- en faunawet niet van toepassing.

(…)

Oordeel van het hof

Het CITES-verdrag beoogt te voorkomen dat bepaalde dier- en plantensoorten uitsterven door toedoen van legale of illegale handel. De regels uit het verdrag zijn op Europees niveau opgenomen in verordeningen, waarbij het verdrag werkt met appendices en de verordeningen met bijlagen. Ten aanzien van op appendix I en bijlage A opgenomen specimens geldt een strikter beschermingsregime dan ten aanzien van op appendix II en bijlage B opgenomen specimens.

Het hof overweegt dat de hoofdregel is dat ivoor, afkomstig van de Loxodonta africana, wordt ingedeeld in appendix I en bijlage A. Als uitzondering hierop kan ivoor worden ingedeeld in appendix II en bijlage B, indien blijkt dat het ivoor afkomstig is van bepaalde populaties. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de Basisverordening en het verdrag, met het oog op het daarin neergelegde stelsel en de doelstelling daarvan, met zich mee dat indien onduidelijk is van welke populatie het ivoor afkomstig is, in beginsel wordt uitgegaan van het zwaarste beschermingsregime. Het hof zal dan ook uitgaan van de toepasselijkheid van appendix I en bijlage A, nu niet blijkt van aanwijzingen voor toepasselijkheid van de uitzondering. Gelet hierop zal het hof het verweer van de raadsvrouw, dat het ivoor overeenkomstig de geldende regelgeving de gemeenschap binnen is gebracht, passeren.’

25. De steller van het middel meent dat, anders dan het hof overweegt, geen sprake is van een ‘hoofdregel’ en een ‘uitzondering daarop’. Bijlagen A en B zouden twee onderscheiden regimes behelzen die gelijkwaardig zijn ten opzichte van elkaar en van toepassing zijn al naar gelang het materiaal in kwestie. Nu niet vaststaat van welke populatie van de Loxodonta africana het ivoor afkomstig is, zou het in een strafvorderlijke context, waarin (i) de bewijslast bij het openbaar ministerie rust, (ii) de onschuldpresumptie moet worden gerespecteerd en (iii) het adagium in dubio pro reo geldt, niet juist zijn om desondanks toch van toepasselijkheid van het voor de verdachte meest nadelige regime uit te gaan. Als uitgangspunt zou hebben te gelden dat het voor de verdachte minst bezwarende regime geldt tenzij is
aangetoonddat een zwaarder regime van toepassing is.

26. Uit het hiervoor weergegeven samenstel van regels kan worden afgeleid dat het verbod op het ten verkoop voorhanden of in voorraad hebben van producten van een beschermde uitheemse diersoort in beginsel van toepassing is op de Loxodonta africana. Alleen het regime van de uitzonderingen verschilt, al naar gelang het gaat om een specimen dat op lijst A of lijst B is vermeld. Indien het specimen onder lijst A valt, dient een certificaat te zijn afgegeven. Indien het specimen onder lijst B valt, volstaat het dat wordt aangetoond dat het specimen overeenkomstig het bij of krachtens de wet bepaalde en met inachtneming van de basisverordening en uitvoeringsverordening in Nederland is gebracht of verkregen. Het hof leidt uit het in de Basisverordening en CITES ‘neergelegde stelsel en de doelstelling daarvan’ af dat ‘indien onduidelijk is van welke populatie het ivoor afkomstig is, in beginsel wordt uitgegaan van het zwaarste beschermingsregime’. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat een dergelijke regel op zichzelf niet uit CITES en de Basisverordening kan worden afgeleid. Daaruit kan echter evenmin worden afgeleid dat als uitgangspunt zou hebben te gelden dat het minst bezwarende regime geldt tenzij is aangetoond dat een zwaarder regime van toepassing is.

27. HvJEU 16 juli 2009, Strafzaak tegen Tomasz Rubach, C-344/08, ECLI:EU:C:2009:482 wijst ook niet in die richting. Het HvJEU gaat uit van een verdeling van de bewijslast die op het openbaar ministerie de verplichting legt ‘om in het kader van een strafprocedure te bewijzen dat de verdachte door de geldende wetgeving beschermde specimens van in bijlage B’ genoemde soorten voor commerciële doeleinden heeft gebruikt. Het ligt in de rede dat deze regel ook geldt als de specimens op bijlage A en bijlage B worden genoemd. In de onderhavige zaak heeft het openbaar ministerie bewijs aangedragen waaruit volgt dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, voor zover hier van belang: het op 17 juni 2010 te Westervoort opzettelijk ten verkoop voorhanden of in voorraad hebben en onder zich hebben van producten van dieren behorende tot een beschermde uitheemse diersoort, te weten 45 stuks ivoor afkomstig van de Loxodonta africana. Daarmee is bewijs aangedragen dat de bestanddelen van de delictsomschrijving van art. 13, eerste lid, Flora- en faunawet (oud) zijn vervuld. Vervolgens heeft de verdachte het recht ‘zich tegen zijn strafrechtelijke vervolging te verweren’ door volgens art. 8 lid 5 van Pro Verordening (EG) nr. 338/97 ‘te bewijzen dat hij legaal in het bezit van voornoemde specimens is gekomen’. Bij een redelijke, aan de doelstelling van CITES en Verordening (EG) nr. 338/97 beantwoordende bewijslastverdeling past dat het op de weg van de verdachte ligt om, als hij een beroep doet op art. 8 lid Pro 5, aan te tonen dat de specimens onder lijst B vallen.

28. Uit HvJEU 16 juli 2009, Strafzaak tegen Tomasz Rubach, C-344/08, ECLI:EU:C:2009:482 kan voorts worden afgeleid dat (i) de omstandigheid dat de bewijslast bij het openbaar ministerie rust, (ii) de onschuldpresumptie en (iii) het adagium in dubio pro reo niet in de weg staan aan een dergelijke bewijslastverdeling. De bewijslastverdeling waar het hof van uitgaat bereikt dat personen die ivoor ten verkoop voorhanden hebben, de rechtmatigheid van dat voorhanden hebben aannemelijk dienen te maken. Daarmee is enerzijds een effectieve handhaving van de verboden die in de verordening zijn neergelegd gediend, terwijl anderzijds geen onredelijke eisen worden gesteld aan personen die ivoor ten verkoop voorhanden hebben.

29. Ook aan toepasselijke bepalingen van Europees en nationaal recht kan een argument worden ontleend dat in deze richting wijst. Uit art. 8 lid 5 Verordening Pro 338/97 volgt dat de voor specimens in Bijlage A geschreven verbodsbepalingen ook gelden voor specimens van de soorten genoemd in Bijlage B, ‘behalve indien ten genoegen van de bevoegde autoriteit van de betrokken Lid-Staat is aangetoond dat die specimens verkregen werden en, indien zij niet uit de Gemeenschap afkomstig zijn, daarin werden binnengebracht overeenkomstig de geldende wetgeving inzake de instandhouding van de wilde flora en fauna’. Uit deze bepaling volgt dat zelfs als, met de steller van het middel, in beginsel van toepasselijkheid van Bijlage B zou worden uitgegaan, helderheid dient te worden gecreëerd over het land van herkomst. Alleen als duidelijk is uit welk land het ivoor afkomstig is, kan worden vastgesteld of het gaat om een specimen van een soort genoemd in Bijlage B die werd binnengebracht overeenkomstig de destijds geldende wetgeving. Als die duidelijkheid niet ontstaat, kan mogelijk wel worden vastgesteld dat het gaat om een specimen dat conform destijds geldende wetgeving is binnengebracht, maar niet dat het om een specimen genoemd in Bijlage B gaat. De artikelen 10 en 11 van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet zijn daarmee in lijn.

30. Bij de keuze voor het toepasselijke regime kan ten slotte ook nog de gang van zaken rond de Loxodonta africana en de appendices I en II bij het CITES-verdrag worden betrokken. De Loxodonta africana heeft een aantal jaren zonder enige restrictie op appendix I gestaan. Naderhand zijn de populaties olifanten van vier landen naar appendix II verplaatst, onder restricties die duidelijk maken dat deze verplaatsing op het mogelijk maken van strikt omschreven toekomstige handel vanuit deze landen naar derde landen ziet. Het ligt zo bezien in de rede slechts het ivoor dat na deze verplaatsing onder de in de voetnoot vermelde verzameling valt en geëxporteerd is uit deze landen als vallend onder appendix II aan te merken.^[25]Na de overheveling naar appendix II hebben enkele strikt gereglementeerde grootschalige verkopen van ivoor aan Japan en China plaatsgevonden. Dat maakt de kans dat het gaat om ivoor dat na de plaatsing op appendix II (legaal) geëxporteerd is door één van de vier landen klein. Door de verdediging is ook niet gesteld dat het om ivoor zou gaan dat na de overheveling naar appendix II zou zijn uitgevoerd uit één van deze vier landen.^[26]Ik teken daar nog bij aan dat de inspanningen in het kader van de EU van de laatste jaren er (mede) op gericht zijn ‘re-export’ naar Japan en China te voorkomen. Dat ivoor vanuit die landen (via Duitsland) naar Nederland zou zijn gekomen is in dat licht nog minder waarschijnlijk.

31. Eerder weergegeven regelgeving, rechtspraak en richtsnoer maken aannemelijk dat dient te worden uitgegaan van het regime waarvan meest aannemelijk is dat het op het betreffende ivoor van toepassing is. ’s Hofs vaststelling dat ‘niet blijkt van aanwijzingen voor toepassing van de uitzondering’, waarbij de uitzondering doelt op lijst B, draagt ’s hofs beslissing in dat licht zelfstandig.

32. Het komt mij ook voor dat de beslissing op het eerste middel (mede in het licht van HvJEU 16 juli 2009, Strafzaak tegen Tomasz Rubach) duidelijk ligt, althans dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregels moeten worden opgelost.^[27]

33. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

34. Het tweede middel omvat drie deelklachten, die ik ten behoeve van een goed begrip in afwijkende volgorde bespreek. De
tweede deelklachthoudt in dat het hof mede gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden in het midden heeft gelaten of het door de verdachte overgelegde EG-certificaat betrekking had op het in de bewezenverklaring omschreven ivoor, en daardoor ook in het midden heeft gelaten of ingevolge de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet sprake was van een vrijstelling van de verboden als bedoeld in art. 13, eerste lid, Ffw.

35. Het hof heeft het met dit onderdeel van het tweede middel samenhangende verweer als volgt samengevat en deels gehonoreerd, deels verworpen (met weglating van een verwijzing):

‘
Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft ten aanzien van de 21 monsterstukjes ivoor (object 1 t/m 8) aangevoerd dat is aangetoond dat het achteraf door verdachte overgelegde EG-certificaat bij de stukjes ivoor hoort. Dit EG-certificaat is afgegeven conform de eerste Duitse vrijstellingsregeling. Verdachte verkeerde in de verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging en komt derhalve een beroep op rechtsdwaling toe.

Voor de 24 stukken ivoor die verdachte in consignatie heeft ontvangen van [betrokkene 1] (object 9) beschikte verdachte over een EG-certificaat. De lidstaat die tot afgifte van dit certificaat bevoegd was heeft die bevoegdheid anders ingevuld dan voorgeschreven. Ook ten aanzien hiervan kan verdachte zich beroepen op rechtsdwaling.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ten aanzien van object 1 t/m 8 op het standpunt gesteld dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat er geen EG-certificaat is en dat het in ieder geval duidelijk is dat er geen certificaat bij de partij aanwezig was. Verdachte kan zich niet beroepen op een vrijstelling.

Ten aanzien van object 9 heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de Duitse vrijstellingsregeling strijdig is met de Basisverordening. Verdachte kan daarom geen beroep doen op artikel 7 van Pro de Regeling vrijstelling.

Oordeel van het hof

Ten aanzien van object 1 t/m 8 overweegt het hof het volgende. De vroegere Duitse vrijstellingsregeling, op grond waarvan het certificaat dat door verdachte overgelegd is en bij het ivoor zou horen is afgegeven, is in strijd met de Basisverordening en de Uitvoeringsverordening. De vraag is of, indien het certificaat bij het ivoor hoort, aan verdachte in verband hiermee een beroep op rechtsdwaling toekomt.

Het hof overweegt dat voor het slagen van een beroep op dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen.

Het hof stelt vast dat verdachte ten tijde van het verkrijgen van het ivoor (object 1 t/m 8) niet beschikte over een EG-certificaat of een verwijzing daarnaar. Verdachte heeft geen onderzoek naar de rechtmatigheid van deze gang van zaken verricht. Hij heeft zich destijds niet geïnformeerd ten aanzien van de geldende regelgeving en is er (ten onrechte) van uit gegaan dat hij kon handelen zonder (verwijzing naar) een EG-certificaat. Pas na de huiszoeking heeft verdachte, door tussenkomst van [betrokkene 2], een EG-certificaat overgelegd. Naar het oordeel van het hof komt verdachte geen beroep op rechtsdwaling toe.

Nu een beroep op rechtsdwaling niet zal slagen kan beantwoording van de vraag of het door verdachte overgelegde EG-certificaat betrekking heeft op het onder verdachte inbeslaggenomen ivoor achterwege blijven.

Ten aanzien van object 9 overweegt het hof dat verdachte beschikte over een pakbon waarin werd verwezen naar een EG-certificaat. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte dit ivoor heeft verkregen overeenkomstig de Duitse vrijstellingsregeling. Ook hier geldt dat deze regeling in strijd was met de Basis- en uitvoeringsverordening. Echter, naar het oordeel van het hof mocht verdachte er van uit gaan dat hij in dit geval rechtmatig handelde. De vrijstellingsregeling is in het leven geroepen door de Duitse staat en op grond daarvan is door de Duitse bevoegde autoriteit een EG-certificaat afgegeven. Verdachte mocht in redelijkheid op de juistheid van de regeling en het EG-certificaat vertrouwen. Het hof zal verdachte daarom ontslaan van alle rechtsvervolging ten aanzien van het ivoor dat genoemd is onder object 9.

Verdachte is voor het overige strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.’

36. De steller van het middel meent dat het hof, door op de vraag of het door de verdediging overgelegde EG-certificaat betrekking heeft op object 1 t/m 8 geen antwoord te geven omdat ‘een beroep op rechtsdwaling niet zal slagen’, heeft miskend dat ‘de aanwezigheid van zo’n certificaat
an sichreeds een vrijstelling van verboden als bedoeld in art. 13, eerste lid, Ffw oplevert c.q. kan opleveren’.

37. Mij komt het voor dat de steller van het middel uitgaat van een verkeerde lezing van ’s hofs overwegingen. Het hof heeft het beroep op het EG-certificaat
an sichverworpen met de overweging dat de vroegere Duitse vrijstellingsregeling, op grond waarvan het certificaat dat door de verdachte overgelegd is en bij het ivoor zou horen is afgegeven, in strijd is met de Basisverordening en de Uitvoeringsverordening. Gegeven die vaststelling heeft het hof zich vervolgens op het beroep op rechtsdwaling gericht.

38. De steller van het middel klaagt ook dat de stelling dat het certificaat ‘in strijd is met de Basisverordening en de Uitvoeringsverordening’ niet zonder meer begrijpelijk zou zijn. Als uitgangspunt zou gelden dat een door de autoriteit van een lidstaat verstrekt certificaat aan de ter zake geldende regelgeving voldoet. De raadsvrouw heeft bovendien aangevoerd dat object 1 t/m 8 overeenkomstig de in de toenmalige BRD geldende wetgeving en met inachtneming van Basisverordening en Uitvoeringsverordening waren verkregen en binnen het grondgebied van Nederland gebracht. Ten slotte zou het hof niet hebben uitgelegd waarom en in welk opzicht sprake is van een gebrekkig certificaat.

39. ’s Hofs motivering is op het onderhavige punt inderdaad wat kort door de bocht. Dat kan zijn verklaring vinden in de omstandigheid dat de rechtbank al in dezelfde zin had geoordeeld. De rechtbank had in haar vonnis overwogen: ‘Deze Duitse vrijstellingsregeling is echter formeel in strijd met de huidige Europese wet- en regelgeving, te weten met de eisen die in de Basis- en uitvoeringsverordening worden gesteld aan de afgifte van een EG-certificaat. De op basis van de vrijstellingsregeling afgegeven certificaten zijn onbevoegd en in strijd met het gemeenschapsrecht afgegeven.’ Daarbij had de rechtbank verwezen naar het rapport van [betrokkene 3], gedateerd 2 april 2012, pag. 68 en 79. Dit rapport is opgemaakt naar aanleiding van een benoeming van [betrokkene 3] als deskundige op verzoek van de verdediging op de terechtzitting in eerste aanleg van 10 november 2011. De inhoud van het deskundigenrapport is op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 oktober 2012 voorgehouden. De advocaat-generaal heeft daar in het requisitoir ook aan gerefereerd: ‘[betrokkene 3] heeft onderzoek gedaan naar de vrijstellingsregeling in Duitsland. Die is strijdig met de basisverordening. Ze komt tot de conclusie dat het EG-certificaat niet is afgegeven conform de EG-regelgeving.’ De advocaat-generaal meldt ook: ‘[betrokkene 3] is op aangeven van de verdediging bij het proces betrokken.’ Het hof refereert in het arrest ook aan deze standpuntbepaling van de advocaat-generaal. In het in de cassatieschriftuur geciteerde deel van de pleitnota heeft de raadsvrouw in hoger beroep geen bezwaren tegen de vaststelling van de rechtbank en de advocaat-generaal geformuleerd. Ik merk hierbij op dat de pleitnota in hoger beroep ten aanzien van object 9 inhoudt: ‘Ook hier is slechts het “probleem” dat de enige lidstaat die tot de afgifte van een EG-certificaat bevoegd is, te weten de BRD, die staat op grond van art. 8 lid 3 onder Pro a toekomende bevoegdheid anders dan voorgeschreven wettelijk heeft ingevuld.’^[28]Daaruit lijkt naar voren te komen dat de verdediging op dit punt het oordeel van de op haar verzoek ingeschakelde deskundige (‘[betrokkene 3] is toch echt een expert op dit terrein en geeft regelmatig les aan de rechterlijke macht.’^[29]) heeft onderschreven; in elk geval is dat oordeel niet (gemotiveerd) bestreden.^[30]

40. Tegen deze achtergrond komt ’s hofs verwerping van het gevoerde verweer mij niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd voor. Kennelijk heeft het hof (net als de rechtbank en de advocaat-generaal) tegen de achtergrond van het rapport van [betrokkene 3] geoordeeld dat de Duitse vrijstellingsregeling in strijd is met de Basisverordening en de Uitvoeringsverordening. Nu in dit verband door de raadsvrouw geen argumenten zijn aangevoerd die in andere richting wijzen, was het hof niet tot een nadere uitleg gehouden.

41. De
derde deelklachtziet op ’s hofs verwerping van het beroep op rechtsdwaling. Het hof zou dat verweer ten onrechte hebben verworpen, althans die verwerping hebben doen steunen op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden.

42. De steller van het middel geeft aan dat de raadsvrouw heeft betoogd waarom de verdachte, zoals hij heeft verklaard, naar eer en geweten heeft gehandeld. De verdachte heeft de 21 stukjes ivoor die zijn aangeduid als object 1 t/m 8 op 28 juni 2006 gekregen van [betrokkene 2]. Op die datum gold in de BRD de zogenaamde ‘1 kg-regeling’ waarover [betrokkene 2] de verdachte tevoren had geïnformeerd. Daarbij had hij een brief van het
Deutscher Elfenbeinverbandmeegezonden die onder meer inhield dat als de producent beschikt over een certificaat kan worden afgezien van aparte certificaten met betrekking tot producten van ivoor tot 1 kg. In die brief werd voorts aangegeven dat deze voorschriften van de BRD in de hele EG golden.

43. Tegen deze achtergrond is volgens de steller van het middel allereerst niet begrijpelijk dat het hof stelt dat de verdachte niet beschikte over een verwijzing naar een EG-certificaat. [betrokkene 2] had immers aangegeven een beroep te kunnen doen op de ‘1 kg regeling’ en dus over een certificaat te beschikken, terwijl dat certificaat achteraf ook in het geding is gebracht.

44. Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat de omstandigheid dat [betrokkene 2] over een certificaat beschikte, niet meebracht dat de verdachte over een certificaat beschikte. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor. Uit de regelgeving waarvan de belangrijkste elementen in het voorgaande werden weergegeven, vloeit voort dat – als een beroep wordt gedaan op art. 8 lid 3 Verordening Pro 338/97 (en art. 10 lid 1 onder Pro a Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet) – de bezitter van het specimen over het certificaat dient te beschikken.

45. De steller van het middel acht ook ’s hofs overweging dat de verdachte geen onderzoek heeft gedaan naar de rechtmatigheid van de gang van zaken en zich niet heeft geïnformeerd over de geldende regelgeving onbegrijpelijk. Niet te begrijpen zou zijn waarom het hof voorbij gaat aan de van te voren door [betrokkene 2] aan de verdachte verstrekte informatie die in een tevoren toegestuurde brief van het
Deutscher Elfenbeinverbandis bekrachtigd.

46. Voorafgaand aan de door de steller van het middel gewraakte passage heeft het hof overwogen dat bij de verdachte van ‘verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging’ sprake kan zijn indien hij ‘is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van dat advies mocht vertrouwen’. Uit ’s hofs afweging kan worden afgeleid dat het hof in [betrokkene 2] niet een persoon heeft gezien waaraan zodanig gezag valt toe te kennen. Dat komt niet onbegrijpelijk voor, in aanmerking genomen dat [betrokkene 2] de persoon was van wie de verdachte het ivoor heeft gekocht. Wat het
Deutscher Elfenbeinverbandbetreft leert een zoekslag op internet dat deze vereniging in 1993 is opgericht; ‘
Mitglieder (…) sind Verarbeiter und Händler von Elfenbeinprodukten und Rohelfenbein aus legalen Altbeständen.’^[31]Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat een brief van deze vereniging niet een advies is van een instantie waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van dat advies mocht vertrouwen. Ook dat komt mij niet onbegrijpelijk voor.

47. De steller van het middel meent ten slotte dat het in het licht van het honoreren van het beroep op rechtsdwaling voor zover het object 9 betreft, niet duidelijk is waarom de verdachte ter zake van object 1 t/m 8 geen beroep op rechtsdwaling toekomt.

48. Het hof heeft het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling bij object 9 gehonoreerd omdat de verdachte beschikte over een pakbon waarin werd verwezen naar een EG-certificaat. Ook hier geldt dat de Duitse regeling in strijd is met de Basisverordening en de Uitvoeringsverordening. Maar de vrijstellingsregeling is, aldus het hof, ‘in het leven geroepen door de Duitse staat en op grond daarvan is door de Duitse bevoegde autoriteit een EG-certificaat afgegeven. Verdachte mocht in redelijkheid op de juistheid van de regeling en het EG-certificaat vertrouwen’. De verdachte mocht daarentegen niet vertrouwen op informatie van [betrokkene 2] en het
Deutscher Elfenbeinverband. Ook de overwegingen die het hof aan het honoreren van het beroep op rechtsdwaling bij object 9 heeft gewijd, maken de overwegingen waarmee het hof dat beroep bij object 1 t/m 8 heeft afgewezen niet onbegrijpelijk.^[32]

49. De
eerste deelklachthoudt in dat het hof ten aanzien van de objecten 1 t/m 8 van het bewezenverklaarde ivoor ten onrechte niet heeft beslist op het verweer dat – gelet op het in art. 7 EVRM Pro en art. 49 Handvest Pro van de grondrechten van de Europese Unie besloten liggende legaliteitsbeginsel – art. 13 Ffw Pro in casu buiten toepassing moest worden gelaten, omdat voor de verdachte niet te voorzien was dat zijn gedrag strafbaar was.

50. De steller van het middel wijst daarbij op een passage uit de aan het hof overgelegde pleitnota, die op dit punt inhoudt:^[33]

‘Mijn cliënt beroept zich voorts op het in art. 7 EVRM Pro en art. 49 Handvest Pro geldende legaliteitsbeginsel. In het voetspoor van Knigge verzoekt cliënt u met een beroep op dat beginsel de strafbepaling van art. 13 Wet Pro Flora- en fauna in dit concrete geval buiten toepassing te laten, omdat cliënt in deze kwestie niet kon voorzien dat zijn gedrag strafbaar was (G. Knigge, HNJV 2011-11, blz. 37, 38).’

51. Om misverstanden te vermijden: Knigge betoogt op de betreffende bladzijden niet dat de strafbepaling van art. 13 Flora Pro- en faunawet buiten toepassing zou moeten blijven. Hij refereert aan rechtspraak van het EHRM inzake art. 7 EVRM Pro en concludeert op basis van die rechtspraak ‘dat als de subjectieve onvoorzienbaarheid ontbreekt, een beroep kan worden gedaan op art. 7 EVRM Pro.’

52. De raadsvrouw heeft in haar pleidooi niet onderbouwd waarom het in art. 7 EVRM Pro en art. 49 Handvest Pro omschreven legaliteitsbeginsel zou meebrengen dat de strafbepaling van art. 13 Flora Pro- en faunawet buiten toepassing zou moeten blijven. De enkele verwijzing naar een passage uit de literatuur levert niet een dergelijke onderbouwing op. Tegen die achtergrond meen ik dat in ’s hofs verwerping van het beroep op rechtsdwaling genoegzaam besloten ligt dat en waarom het de stelling dat art. 13 Flora Pro- en faunawet gelet op het legaliteitsbeginsel buiten toepassing zou moeten blijven gepasseerd heeft. Ik neem daarbij in aanmerking dat een meer inhoudelijke verwerping van deze stelling pas mogelijk was geweest na een zoektocht naar argumenten die de raadsvrouw niet heeft aangevoerd.

53. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

54. Het derde middel klaagt dat het hof de 45 stuks ivoor ten onrechte heeft onttrokken aan het verkeer, althans zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer van die 45 stuks ivoor op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft doen steunen.

55. Het hof heeft inzake de oplegging van straf of maatregel het volgende overwogen:

‘
Oplegging van straf en maatregel

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een boete van € 1000,-. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het ivoor wordt onttrokken aan het verkeer en dat de Pericopsis elata wordt teruggegeven aan verdachte.

De raadsvrouw heeft verzocht geen straf op te leggen. Verdachte is op formaliteiten veroordeeld. De zaak heeft een enorme impact gehad op hem en zijn familie. Daarnaast heeft de zaak verschrikkelijk lang geduurd en is de redelijke termijn overschreden.

Het hof overweegt dat verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van de Pericopsis elata en object 9 van het ivoor, waardoor voor een strafoplegging alleen object 1 t/m 8 van het ivoor resteert. Voor de overtreding van de Flora- en faunawet ter zake van dit ivoor acht het hof in beginsel een geldboete van € 500,- passend en geboden. Het hof stelt echter vast dat de redelijke termijn fors is overschreden. Het binnentreden en de doorzoeking bij verdachte was op 17 juni 2010. Het vonnis van de rechtbank dateert van 25 oktober
(BFK: 8 november)2012 en verdachte heeft op 13 november 2012 hoger beroep ingesteld. Het hof doet uiteindelijk uitspraak op 1 november 2017. Dat de nodige tijd is verstreken met de (aanloop naar de) verhoren van drie getuigen bij de raadsheer-commissaris, doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat de redelijke termijn in hoger beroep met bijna drie jaren is overschreden. Bezien over de gehele procedure is de redelijke termijn met bijna drie jaren en vijf maanden overschreden.

Het hof acht het raadzaam te bepalen dat in verband met deze overschrijding geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Beslissing ten aanzien van het beslag

Het hof is van oordeel dat de in beslag genomen vellen fineer van Pericopsis elata aan verdachte dienen te worden teruggegeven. Het in beslag genomen ivoor dient te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9a, 36b, 36c, 57 en 91 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 5 en 13 van de Flora- en Faunawet en de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de Economische Delicten.’

56. De steller van het middel klaagt in de eerste plaats dat de onttrekking aan het verkeer strijdig is met ’s hofs overweging dat in casu geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Daardoor zou het arrest lijden aan innerlijke tegenstrijdigheid.

57. Naar het mij voorkomt is op dit punt van een kennelijke misslag sprake. Het hof heeft geen straf opgelegd en in dat licht de in verband met art. 9a Sr gebruikelijke formulering gebezigd dat ‘geen straf of maatregel zal worden opgelegd’. Uit art. 36b, eerste lid, onder 2°, Sr kan worden afgeleid dat het in een geval als het onderhavige in de regel ligt alleen te bepalen dat ‘geen straf zal worden opgelegd’. ’s Hofs overwegingen kunnen in zoverre verbeterd worden gelezen.

58. De steller van het middel klaagt in de tweede plaats dat ’s hofs beslissing niet inhoudt op welke wettelijke grond de onttrekking aan het verkeer berust, noch dat is voldaan aan de ter zake geldende voorwaarden.

59. Uit ’s hofs arrest volgt dat de bewezenverklaring ziet op 45 stuks ivoor. Uit de kwalificatiebeslissing volgt dat het bewezenverklaarde volgens het hof oplevert ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13, eerste lid aanhef en onder a van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.’ Onder de toepasselijke wettelijke voorschriften is art. 36c Sr opgenomen; in verbinding met bewezenverklaring en kwalificatie laat zich zonder nadere uitleg vaststellen dat het gaat om voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan. Het hof heeft voorts vastgesteld dat het bezit van het ivoor in strijd is met het algemeen belang en de wet. Daarin ligt besloten dat het ongecontroleerde bezit, als deelverzameling van alle bezit, in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Eventueel zou het ontbreken van het woord ‘ongecontroleerde’ in ’s hofs overweging ook als een kennelijke misslag kunnen worden aangemerkt en zou deze verbeterd kunnen worden gelezen. Uit de aard van de voorwerpen in relatie tot de strafbaarstelling volgt ten slotte zonder nadere uitleg dat het de aard van het voorwerp is, die het bezit in strijd doet zijn met wet of algemeen belang.

60. De steller van het middel klaagt ten slotte dat ’s hofs oordeel dat het bezit van het in de bewezenverklaring genoemde ivoor in strijd is met het algemeen belang en de wet onbegrijpelijk is. Daarbij wijst de verzoeker op de mogelijkheid van een ontheffing uit hoofde van art. 75 Flora Pro- en faunawet. En bij object 9 zou vaststaan dat het bij het ivoor behorende EG-certificaat voorhanden is.

61. De enkele omstandigheid dat voor het voorhanden hebben van een specimen een ontheffing kan worden verkregen, doet er niet aan af dat het voorhanden hebben zonder die ontheffing in strijd is met de wet. En wat object 9 betreft gaat de steller van het middel eraan voorbij dat het hof heeft vastgesteld dat de Duitse vrijstellingsregeling op basis waarvan het certificaat is afgegeven in strijd is met de Basisverordening en de Uitvoeringsverordening. Het hof heeft de verdachte ter zake ontslagen van alle rechtsvervolging vanwege rechtsdwaling, niet omdat het certificaat effect zou sorteren.

62. Het derde middel faalt.

63. De middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen worden verworpen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Indien Uw Raad uitspraak zou doen na 14 november 2019 is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM overschreden. In dat geval kan, gelet op de schuldigverklaring zonder oplegging van straf, worden volstaan met de constatering van die overschrijding.

64. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over strafbaarheid en onttrekking ivoor Afrikaanse olifant onder Flora- en faunawet