ECLI:NL:PHR:2020:1086

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00002

Zitting13 november 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiseres]

tegen

de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [betrokkene 1]

Het gaat in deze zaak om beantwoording van de vraag of tijdig verzet is ingesteld tegen een verstekvonnis. Daarbij staat centraal of op grond van een daad van bekendheid van een advocaat buiten rechte het vermoeden gerechtvaardigd is dat daaraan een voorafgaande daad van bekendheid van de veroordeelde zelf ten grondslag ligt.

1.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

1.1

Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]^[2]) is vanaf 1 januari 2012 als zorgverlener voor [betrokkene 1] werkzaam geweest op basis van een of meer zorgovereenkomsten. Ook haar echtgenoot, [betrokkene 2] , is op basis van een of meer zorgovereenkomsten als zorgverlener voor [betrokkene 1] werkzaam geweest.

1.2

[betrokkene 1] ontving via Achmea Zorgkantoor (thans: Zilveren Kruis Zorgkantoor, hierna: het zorgkantoor) een persoonsgebonden budget (PGB) over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013, groot € 44.132,29 netto.

1.3

De door [betrokkene 1] ontvangen PGB-gelden over 2013 zijn teruggevorderd door het zorgkantoor. Het daartegen door [betrokkene 1] ingestelde bezwaar is bij besluit van 29 maart 2016 afgewezen. Het daartegen door [betrokkene 1] ingestelde beroep is door de bestuursrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, bij uitspraak van 31 januari 2017 verworpen.

1.4

Bij afzonderlijke exploten van dagvaarding van 29 september 2016 heeft [betrokkene 1] zowel [eiseres] als [betrokkene 2] in rechte betrokken.

1.5

Bij verstekvonnis van 16 november 2016 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, in de procedure tussen [betrokkene 1] en [eiseres] , kort gezegd, voor recht verklaard dat [eiseres] jegens [betrokkene 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen krachtens de zorgovereenkomsten. De rechtbank heeft [eiseres] , voor zover thans van belang, veroordeeld om (i) aan [betrokkene 1] een bedrag van € 44.132,29, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen, alsmede een bedrag van € 1.000,-, en (ii) de (overige) door [betrokkene 1] geleden en te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover niet voldaan door [betrokkene 2] of een andere zorgverlener.^[3]

1.6

Bij e-mail van 30 november 2016 (productie 20 bij akte overlegging producties van de zijde van [betrokkene 1] van 16 augustus 2017) heeft mr. Van Leuveren in het kader van de procedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan de advocaat van [betrokkene 1] onder meer te kennen gegeven:

"(...) Overigens kwam mijn cliënt nu opeens met de mededeling dat zijn huisgenote ook door u was gedagvaard. Dat heb ik tot gisteren niet geweten. Bij navraag bij de rechtbank kwam ik er achter dat er in haar zaak een verstekvonnis is gewezen op 16 november jl. Dat vonnis heeft u kennelijk nog niet aan haar laten betekenen. Zodra het vonnis aan haar is betekend zal ik namens haar verzet aantekenen. (...)".

1.7

De rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft in de procedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij eindvonnis van 28 juni 2017 voor recht verklaard dat [betrokkene 2] jegens [betrokkene 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen krachtens de zorgovereenkomsten.

De rechtbank heeft [betrokkene 2] , voor zover thans van belang, veroordeeld om aan [betrokkene 1] te betalen een bedrag van € 44.132,29, vermeerderd met de wettelijke rente, en een bedrag van € 1.000,-.^[4]

1.8

Het onder 1.5 genoemde verstekvonnis van 16 november 2016 is op verzoek van [betrokkene 1] bij exploot van 5 juli 2017 aan [eiseres] betekend, door afgifte aan [betrokkene 2] .

Procesverloop^[5]

1.9

[eiseres] heeft bij verzetdagvaarding van 2 augustus 2017 verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 16 november 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, en geconcludeerd haar te ontheffen van de bij dat vonnis uitgesproken veroordeling, met veroordeling van [betrokkene 1] in de kosten van het verzet.^[6]

1.1

[betrokkene 1] heeft verweer gevoerd en aangevoerd dat [eiseres] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzet, omdat zij niet tijdig in verzet is gekomen.^[7]

1.11

Nadat partijen hun zaak op 23 mei 2018 hebben doen bepleiten, heeft de rechtbank bij vonnis in verzet van 8 augustus 2018 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.12

[eiseres] is, onder aanvoering van één grief, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft, na eiswijziging, gevorderd dat het vonnis in verzet wordt vernietigd en dat, opnieuw recht doende, het verzet tegen het verstekvonnis gegrond wordt verklaard, zij wordt ontheven van (zo begrijpt het hof) de veroordeling in het verstekvonnis en dat de vorderingen van [betrokkene 1] worden afgewezen. Verder heeft zij, voor zover thans van belang, gevorderd [betrokkene 1] te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [betrokkene 1] heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.^[8]

1.13

[betrokkene 1] heeft de grief bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] .

1.14

Het hof heeft – verkort weergegeven – bij arrest van 1 oktober 2019 het vonnis in verzet bekrachtigd, en het meer of anders gevorderde in hoger beroep afgewezen.

1.15

[eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig^[9]cassatieberoep ingesteld.
Blijkens het betekeningsexploot van het oproepingsbericht van 2 januari 2020 is [betrokkene 1] overleden op 17 april 2019 en zijn de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] de verweerders in cassatie.

Tegen de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] is verstek verleend.

[eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Elk onderdeel bevat verschillende subonderdelen.

2.2

Onderdeel 1is gericht tegen rov 5.9, waarin het hof het volgende heeft overwogen (ik citeer tevens rov. 5.8):

“5.8. Met haar grief betoogt [eiseres] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat het verzenden van de e-mail van 30 november 2016 door haar latere advocaat, mr. Van Leuveren, aan (de advocaat van) [betrokkene 1] moet worden gezien als een daad van bekendheid als bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv Pro.

Zij voert in dat verband aan dat mr. Van Leuveren op dat moment nog niet door haar was benoemd/aangewezen als advocaat, maar uitsluitend acteerde op verzoek van [betrokkene 2] en dat mr. Van Leuveren slechts kennisgenomen had van de zaak via het roljournaal, waarbij niet de mogelijkheid bestaat om inhoudelijk (ook niet op hoofdlijnen) kennis te nemen van het vonnis. Uit het versturen van de e-mail van 30 november 2016 kan volgens [eiseres] niet worden afgeleid dat mr. Van Leuveren wist waarover deze kwestie ging. Uit het versturen van de e-mail kan slechts worden afgeleid dat mr. Van Leuveren ervan op de hoogte was dat op 16 november 2016 een verstekvonnis was gewezen, dat [eiseres] kennelijk daaraan voorafgaand was gedagvaard en dat het waarschijnlijk zou zijn dat [eiseres] , zodra betekening van het verstekvonnis zou hebben plaatsgevonden, mr. Van Leuveren tot advocaat zou benoemen en deze alsdan, nadat van de inhoud van het verstekvonnis kennis genomen kon worden, inhoudelijk zou reageren.

5.9.

De grief van [eiseres] ziet alleen op de e-mail van 30 november 2016. [eiseres] lijkt te veronderstellen dat naar het oordeel van de rechtbank enkel in deze e-mail een daad van bekendheid gelegen is.

[eiseres] miskent daarmee dat [betrokkene 1] reeds in eerste aanleg heeft gesteld dat de daad van bekendheid niet alleen bestaat uit deze e-mail. [betrokkene 1] heeft al in eerste aanleg, kort gezegd, betoogd dat de daad van bekendheid ook bestaat uit het feit dat er al eerder contact was geweest met de griffie van de rechtbank en dat [eiseres] op basis daarvan mr. Van Leuveren, al dan niet via [betrokkene 2] , opdracht heeft gegeven de advocaat van [betrokkene 1] te berichten dat tegen het verstekvonnis verzet zou worden aangetekend. [eiseres] miskent daarmee ook dat de rechtbank dit betoog van [betrokkene 1] heeft overgenomen, aangezien (de advocaat van) [eiseres] hierop inhoudelijk niet is ingegaan en dit betoog daarmee onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

De grief berust dan ook op een onjuiste, want onvolledige lezing van het bestreden vonnis. Zelfs als het hof de grief in het licht van de daarop door [eiseres] gegeven toelichting welwillend zou lezen, bevat de toelichting geen (duidelijke) betwisting van hetgeen de rechtbank naast (het verzenden van) de e-mail van 30 november 2016 aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.

2.3

Subonderdeel 1aklaagt dat het hof bij zijn beoordeling van het hoger beroep van [eiseres] blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over wat onder een grief kan worden begrepen door in rov. 5.8 en 5.9 te oordelen dat de grief van [eiseres] alleen zag op de in rov. 4.1 van het rechtbankvonnis vermelde e-mail van 30 november 2016 van mr. Van Leuveren en verder te oordelen dat ook bij welwillende lezing de toelichting op deze grief geen (duidelijke) betwisting bevatte van hetgeen de rechtbank naast (het verzenden van) de e-mail van 30 november 2019 aan haar beslissing ten grondslag had gelegd.

Daartoe wordt – zakelijk weergegeven en samengevat – betoogd dat onder het begrip 'grief' volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten worden verstaan alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, en tevens hetgeen ter toelichting op en verdere onderbouwing van de grief wordt aangevoerd. Het hof had de in rov. 5.8 geformuleerde 'grief’ dan ook ruimer moeten uitleggen en had deze grief mede moeten verstaan en begrijpen in het licht van met name de stelling van [eiseres] , zoals samengevat in rov. 5.8, dat mr. Van Leuveren op het moment dat hij namens [betrokkene 2] optrad en kennis nam van het feit dat tegen [eiseres] een verstekvonnis was gewezen “nog niet door haar was benoemd/aangewezen als advocaat, maar uitsluitend acteerde op verzoek van haar huisgenoot” (het subonderdeel verwijst daarbij naar de memorie van grieven onder 9 t/m 15). Daarmee bestreed [eiseres] in hoger beroep uitdrukkelijk dat zij mr. Van Leuveren al dan niet via [betrokkene 2] opdracht had gegeven de advocaat van [betrokkene 1] te laten weten dat tegen het verstekvonnis verzet zou worden aangetekend, waardoor deze grief zich ook keerde tegen het in rov. 5.9 bedoeld oordeel van de rechtbank waarin zij het betoog van [betrokkene 1] , als 'onvoldoende gemotiveerd weersproken', had overgenomen.

Subonderdeel 1bbouwt op het betoog van subonderdeel 1a voort en klaagt dat rov. 5.9 onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien dat en hoe het hof kon oordelen dat in de toelichting op de grief niet is betwist dat mr. Van Leuveren toen als advocaat van [eiseres] optrad en zij hem opdracht had gegeven om [betrokkene 1] te berichten dat verzet zou worden ingesteld.

2.4

Bij de behandeling van de beide subonderdelen stel ik het volgende voorop.

Uitleg grief

2.5

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad^[10]volgt dat als grieven worden aangemerkt alle gronden^[11]die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Hierbij geldt de eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn.

2.6

Het komt bij de uitleg van de grieven erop aan vast te stellen welke vragen de appellant in hoger beroep aan de orde stelt. Door de ruime opvatting van het begrip grief valt de uitleg ervan grotendeels samen met de uitleg van de gedingstukken.^[12]De uitleg van gedingstukken, en daarmee de uitleg van grieven, is voorbehouden aan de feitenrechter. In cassatie kan daarom de uitleg die de appelrechter daaraan heeft gegeven niet op juistheid worden getoetst, maar hoogstens op de begrijpelijkheid van dat oordeel.^[13]

2.7

Uit de eisen van een goede procesorde vloeit de noodzaak voort dat grieven in hoger beroep duidelijk naar voren worden gebracht en dat deze voldoende gepreciseerd en gemotiveerd zijn.^[14]Een belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van de grieven betreft de vraag of de wederpartij bedacht had moeten zijn op de door het hof voorgestane uitleg. Zoals Ras en Hammerstein stellen:^[15]

“Hoezeer ook onbekrompen uitlegging van grieven aanbeveling verdient, als de rechter de grief te ver oprekt, dat wil zeggen verder dan voor de wederpartij kenbaar was, kan de uitlegging in cassatie met succes als onbegrijpelijk worden bestreden.”

In het verlengde van het bovenstaande zal in cassatie het feit dat het hof de grieven op dezelfde wijze heeft uitgelegd als de verweerder een sterk argument vormen om de uitleg niet onbegrijpelijk te achten.^[16]

Behandeling subonderdelen

2.8

Anders dan subonderdeel 1a aanvoert heeft het hof niet miskend dat onder het begrip 'grief' alle gronden moeten worden verstaan die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd.

Dit blijkt in de eerste plaats uit de slotzin van de hierboven geciteerde rov. 5.9, waarin het hof oordeelt op grond van een, welwillende, lezing van de op de grief gegeven toelichting.

2.9

Daarnaast is het hof in rov. 5.12 ingegaan op de stelling in de toelichting op de grief (onder 9-11 en 13-15) dat mr. Van Leuveren vóór en ten tijde van zijn e-mail van 30 november 2016 nog niet was benoemd/aangewezen als advocaat van [eiseres] . Dit blijkt uit het volgende citaat van rov. 5.12:

“(…) Een dergelijke e-mail, en zeker de daarin opgenomen aankondiging van het verzet, pleegt immers niet zonder opdracht van de cliënt te worden verstuurd aan de advocaat van de wederpartij. Deze e-mail wijst er naar het oordeel van het hof op dat aan de aankondiging van het verzet door mr. Van Leuveren een voorafgaande daad van bekendheid van [eiseres] ten grondslag ligt, bestaande uit het bespreken van de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis en het maken van de afweging daartegen verzet in te stellen, resulterend in de opdracht van [eiseres] , al dan niet via [betrokkene 2] , aan mr. Van Leuveren om het verzet aan te kondigen en - op een later moment - in te stellen. (…)”

Voor het overige verwijs ik naar de behandeling van onderdeel 3, hierna onder 2.51-2.53.

2.1

In de derde plaats is het hof in rov. 5.10 uitgebreid ingegaan op de toelichting op de grief in de paragrafen 8 en 12 van de memorie van grieven. In genoemde paragrafen is gesteld dat mr. Van Leuveren geen kennis heeft genomen van (de inhoud van) het verstekvonnis omdat hij via raadpleging van het roljournaal de zaak slechts zou hebben geobserveerd.

2.11

Uit het voorgaande volgt dat het hof het begrip ‘grief’ niet te beperkt heeft opgevat.

Subonderdeel 1a faalt dus.

2.12

Subonderdeel 1b richt een motiveringsklacht tot de door het hof gegeven uitleg van de aangevoerde grief. De desbetreffende grief luidt als volgt:

“3. Ten onrechte heeft de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 4.1 t/m 4.4 overwogen en beslist, dat het verzenden van een e-mail door de latere advocaat van opposant aan geopposeerde moet worden gezien als een daad van bekendheid ex art. 143 lid 2 Rv Pro.

4. De rechtbank is na deze onterechte constatering, verder niet inhoudelijk op het verweer van opposant in gegaan.”

2.13

Kern van de door de grief bestreden overwegingen van de rechtbank is dat:

(i) de advocaat van [betrokkene 1] uitvoerig heeft betoogd dat [eiseres] dan wel haar advocaat een daad naar buiten heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis [eiseres] bekend is. Als daad van de advocaat van [eiseres] , die heeft te gelden als een daad van [eiseres] , wordt in dit betoog genoemd de e-mail van 30 november 2016 gericht aan de advocaat van [betrokkene 1] “in opvolging van het bellen met de griffie en het daarmee kennis nemen van de inhoud van de uitspraak” (rov. 4.1);

(ii) (de advocaat van) [eiseres] alleen mondeling op dit betoog heeft gereageerd bij pleidooi, en wel slechts met de stelling dat zijn cliënte ontvankelijk is in haar verzet en dat de advocaat van [betrokkene 1] hier een blote stelling op tafel heeft gelegd (rov. 4.2);

(iii) [eiseres] in het geheel niet is ingegaan op de inhoud van het uitvoerige en gemotiveerde betoog van (de advocaat van) [betrokkene 1] en aldus het betoog onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken (rov. 4.3).

2.14

Anders dan de grief onder 3 aanvoert, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat het verzenden van een e-mail door de latere advocaat van [eiseres] aan [betrokkene 1] moet worden gezien als een daad van bekendheid als bedoeld in art. 143 lid 2 Rv Pro, maar dat [eiseres] het betoog van (de advocaat van) [betrokkene 1] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, met andere woorden dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het oordeel van het hof dat de grief op een onvolledige en daarmee onjuiste lezing van het bestreden arrest berust, is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.15

Het onvoldoende betwiste en om die reden door de rechtbank overgenomen betoog van de advocaat van [betrokkene 1] bevat twee aspecten, te weten dat de daad van bekendheid naast de e-mail van 30 november 2016 ook bestaat uit (a) het eerdere contact met de griffie van de rechtbank en (b) dat [eiseres] op basis van dit eerdere contact aan mr. Van Leuveren, al dan niet via [betrokkene 2] , de opdracht heeft gegeven de advocaat van [betrokkene 1] te berichten dat tegen het verstekvonnis verzet zou worden aangetekend.

2.16

Subonderdeel 1b grijpt terug op de in subonderdeel 1a bedoelde toelichting op de grief en haar verweer (zoals samengevat in rov. 5.8 van het bestreden arrest) dat mr. Van Leuveren vóór en ten tijde van zijn e-mail van 30 november 2016 nog niet was benoemd/aangewezen als advocaat van [eiseres] .

Ik stel vast dat de in rov. 5.8 opgenomen samenvatting van het verweer als zodanig niet wordt bestreden. Daaruit volgt dat de grief of de toelichting daarop zich niet uitstrekt tot (beide aspecten van) het betoog van de advocaat van [betrokkene 1] .

Dit brengt mee dat de overweging van het hof in rov. 5.9 dat [eiseres] lijkt te veronderstellen dat naar het oordeel van de rechtbank enkel in de e-mail van 30 november 2016 een daad van bekendheid is gelegen, voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Dat geldt ook voor het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.9 dat ook bij een welwillende lezing van (de toelichting op) de grief, het door de rechtbank overgenomen betoog onvoldoende is betwist.

2.17

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1a en 1b niet tot cassatie kunnen leiden.

2.18

Subonderdeel 1cklaagt dat waar de oordelen in rov. 5.10 t/m 6.1 en rov. 6.2 voortbouwen op het oordeel van het hof in rov. 5.9, het arrest ook in zoverre niet in stand kan blijven.

Het subonderdeel mist zelfstandigheid en kan – gelet op het falen van de subonderdelen 1a en 1b – evenmin tot cassatie leiden.

2.19

Onderdeel 1 faalt dus in zijn geheel.

2.2

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 5.10, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“De stelling van [eiseres] dat mr. Van Leuveren geen kennis heeft genomen van (de inhoud van) het verstekvonnis omdat hij slechts via raadpleging van het roljournaal de zaak zou hebben geobserveerd, wordt verworpen.

In de e-mail van 30 november 2016 meldt mr. Van Leuveren dat hij “
Bij navraag bij de rechtbank (...) er achter” is gekomen dat op 16 november 2016 verstekvonnis tegen [eiseres] is gewezen. De door mr. Van Leuveren gekozen bewoordingen duiden naar het oordeel van het hof niet op kennisname van het verstekvonnis via het roljournaal. Het roljournaal is immers zonder dat daartoe contact hoeft te worden opgenomen met (de griffie van) de rechtbank, voor advocaten digitaal toegankelijk en te raadplegen.
De gekozen bewoordingen duiden er veeleer op dat mr. Van Leuveren telefonisch contact heeft opgenomen met (de griffie van) de rechtbank en op die wijze kennis heeft genomen van het verstekvonnis én, zoals te doen gebruikelijk, de (hoofd)inhoud daarvan.(onderstreping A-G) Daarbij komt dat [eiseres] deze stelling eerst bij memorie van grieven heeft ingenomen. Hoewel dit wel op haar weg had gelegen, heeft zij het al in eerste aanleg door [betrokkene 1] ingenomen standpunt dat sprake was van kennisname van het verstekvonnis door telefonisch contact met de griffie van de rechtbank, in eerste aanleg niet weersproken.
Verder geeft mr. Van Leuveren in de e-mail van 30 november 2016 aan dat hij, zodra het verstekvonnis aan [eiseres] was betekend, namens haar verzet zal aantekenen. Aangezien er alleen reden voor het instellen van verzet is indien in het verstekvonnis vorderingen van de eisende partij zijn toegewezen, hetgeen niet altijd het geval is, impliceert de aankondiging van het verzet bekendheid met de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis en dus kennisname van het verstekvonnis op andere wijze dan via het roljournaal.(onderstreping A-G)

Overigens heeft mr. Van Leuveren in de e-mail van 30 november 2016, anders dan [eiseres] betoogt, geen voorbehoud gemaakt ter zake van het instellen van verzet.

2.21

Subonderdeel 2astelt allereerst dat het oordeel van het hof in de eerste vier volzinnen van de bestreden rechtsoverweging juist is en richt vervolgens een motiveringsklacht tegen de door mij onderstreepte volzinnen. Volgens het subonderdeel zijn de (onderstreepte) oordelen onbegrijpelijk omdat de kennisgeving door de griffie dat 'het verstekvonnis' was gewezen, niet als zodanig en zonder meer, de gevolgtrekking wettigt dat mr. Van Leuveren heeft kennis genomen van het verstekvonnis én van de (hoofd)inhoud ervan. Onvoldoende redengevend voor dit oordeel zijn, aldus het subonderdeel:

- dat het ‘
te doen gebruikelijk’ is dat de griffie van de rechtbank bij telefonische navraag ook de (hoofd)inhoud van een verstekvonnis meldt omdat dit in het telefoongesprek met mr. Van Leuveren achterwege kan zijn gebleven. Daarnaast is deze motivering niet concludent als weerlegging van de stelling van [eiseres] dat zij en mr. Van Leuveren pas na betekening van het verstekvonnis kennis namen van de (hoofd)inhoud ervan;^[17]

- dat de aankondiging van het verzet bekendheid met de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis impliceerde aangezien er alleen reden is voor het instellen van verzet indien in het verstekvonnis vorderingen van de eisende partij zijn toegewezen;

- dat het hof uit de aankondiging van mr. Van Leuveren (wel) diens bekendheid met de (hoofd)inhoud van dat verstekvonnis heeft afgeleid. Deze aankondiging hield, zoals [eiseres] in de memorie van grieven heeft aangevoerd (nrs. 15 e.v.) niet meer of anders in dan dat, zodra aan [eiseres] het verstekvonnis zou worden betekend, het waarschijnlijk zou zijn dat zij mr. Van Leuveren tot advocaat zou benoemen en dan inhoudelijk zou reageren na kennisneming van de inhoud van het verstekvonnis.

Het partijdebat

2.22

In cassatie is niet bestreden dat [betrokkene 1] in eerste aanleg heeft gesteld dat mr. Van Leuveren kennis had gekregen van de inhoud van het verstekvonnis door telefonisch contact met de griffie^[18]en dat [eiseres] deze stelling niet heeft weersproken.^[19]

2.23

In de toelichting op haar grief heeft [eiseres] het volgende naar voren gebracht:

“8. In het onderhavige geval is er door de advocaat van opposant enkel kennisgenomen van de zaak via het roljournaal (observeren). Enige mogelijkheid om inhoudelijk kennis te nemen van het vonnis is met die functie in het roljournaal; ‘het observeren van de rol’ niet mogelijk.

(…)

11. Uit de e-mail die de advocaat op 30 november 2016 verstuurde, kan niet worden afgeleid, dat hij wist 'WAAROVER’ deze kwestie ging, maar uitsluitend dat er een verstekvonnis tegen [eiseres] (toen nog geen opposant) was gewezen.

12. Zo was er door het observeren van de rol door mr. Van Leuveren, geen kennis van de inhoud van het vonnis en zelfs niet van de inhoud op hoofdlijnen. (Na later zou blijken de verplichting om schade te vergoeden).

13. Pas nadat mr. Jansen het verstekvonnis door de deurwaarder aan [eiseres] liet betekenen kon zij en ook haar daarna benoemde advocaat (mr. Van Leuveren) kennis nemen van de inhoud van het verstekvonnis.

14. Hierdoor kon de rechtbank onmogelijk concluderen, dat de latere advocaat van opposant inhoudelijk op enigerlei wijze had kennisgenomen van het vonnis en zich daarover had geuit, noch dat hij deze kennis had gedeeld met [eiseres] .

15. Uit de e-mail van 30 november 2016 valt uitsluitend af te leiden, dat mr. Van Leuveren aan mr. Jansen mede deelde, dat hij, zodra mr. Jansen het vonnis aan [eiseres] zou betekenen, het waarschijnlijk zou zijn dat [eiseres] hem tot advocaat zou benoemen en dan, NADAT van de inhoud van het vonnis kon worden kennisgenomen, hij inhoudelijk zou reageren.”

2.24

[betrokkene 1] heeft in hoger beroep eerst geconstateerd dat er een verschil is tussen de door hem in eerste aanleg gestelde daad van bekendheid (omschreven in rov. 4.1 van het vonnis), en de door [eiseres] in hoger beroep ingenomen stelling dat mr. Van Leuveren geen kennis heeft genomen van de inhoud van het verstekvonnis omdat hij slechts het roljournaal heeft geraadpleegd, namelijk het door [betrokkene 1] gestelde bellen met de griffie door de advocaat van [eiseres] .^[20]Vervolgens heeft hij die stelling als volgt betwist:^[21]

(i) er is geen bewijsstuk overgelegd, bijvoorbeeld een gedateerde print van het roljournaal, waaruit bewijs voor de (enkele) stelling volgt en bovendien wordt geen gespecificeerd en onderbouwd bewijsaanbod gedaan;

(ii) de stelling is ook niet aannemelijk omdat de gebezigde bewoordingen in de e-mail van 30 november 2016 (“navraag bij de rechtbank”) niet op het digitaal raadplegen van het roljournaal wijzen, maar op het daadwerkelijk hebben van contact met de griffie;

(iii) het standpunt van [eiseres] is ook niet geloofwaardig omdat zij daarover in eerste aanleg geheel niets heeft opgemerkt en hier pas mee komt bijna anderhalf jaar nadat [betrokkene 1] zijn volledige stellingname en de implicaties daarvan uit de doeken heeft gedaan;

(iv) het standpunt
kanbovendien niet waar zijn, omdat de advocaat van [eiseres] in zijn e-mail van 30 november 2016 aan mr. Jansen niet alleen aan de orde stelde te weten van het verstekvonnis, maar ook opmerkte een opdracht te hebben daartegen namens haar verzet in te stellen. Reden voor het instellen van verzet is er echter alleen indien er sprake is van een uitspraak waarbij vorderingen van een eisende partij zijn toegewezen. Ook bij verstek komt het voor dat daarvan geen sprake is, bijvoorbeeld in het geval de vorderingen de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomen.

2.25

Uit de motivering in rov. 5.10 blijkt dat het hof de stelling van [eiseres] dat mr. Van Leuveren geen kennis heeft genomen van (de inhoud van) het verstekvonnis omdat hij slechts via raadpleging van het roljournaal de zaak zou hebben geobserveerd, heeft verworpen op grond van hetgeen door [betrokkene 1] is aangevoerd. Gelet op de summiere onderbouwing door [eiseres] van haar stelling en de gemotiveerde betwisting daarvan door [betrokkene 1] is deze verwerping niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Een door een partij voorgestane andere uitkomst van een dergelijke weging maakt de beslissing van een rechter nog niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2a faalt mitsdien.

2.26

In
subonderdeel 2bwordt de door het hof in rov. 5.11 geformuleerde maatstaf van art. 143 lid 2 Rv Pro en de toepassing daarvan in rov. 5.10 tot en met rov. 6.1 aan de orde gesteld.^[22]

Ik citeer de rov. 5.11 tot en met 5.13:

“5.11. De Hoge Raad heeft de maatstaf van artikel 143 lid 2 Rv Pro, inhoudende dat de verzettermijn aanvangt na het plegen door de veroordeelde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is, aldus ingevuld dat de veroordeelde zélf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652). Voldoende is dat hij ermee bekend is op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht hij is veroordeeld (HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5501), kortom, dat hij bekend is met de hoofdinhoud van het vonnis (HR 12 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AC2381). Volgens vaste rechtspraak kan een daad van een vertegenwoordiger of advocaat van de veroordeelde buiten rechte, waaruit volgt dat de vertegenwoordiger of advocaat bekend is met de veroordeling bij verstek, op zichzelf niet als daad van bekendheid van de veroordeelde zelf gelden, ook niet als de vertegenwoordiger of advocaat daarbij namens de veroordeelde is opgetreden (HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1325).

De e-mail van 30 november 2016 kan naar het oordeel van het hof op zichzelf dan ook niet als daad van bekendheid in de zin van artikel 143 lid 2 Rv Pro worden opgevat.

5.12.

Het is onder omstandigheden wel mogelijk dat op grond van een daad van een advocaat het vermoeden gerechtvaardigd is dat daaraan een voorafgaande daad van bekendheid van de veroordeelde zelf ten grondslag ligt, behoudens door de veroordeelde aan te voeren bijzondere omstandigheden.

Naar het oordeel van het hof is het gerechtvaardigd een vermoeden van een daad van bekendheid van [eiseres] , die voorafging aan de e-mail van 30 november 2016, aan te nemen. Een dergelijke e-mail, en zeker de daarin opgenomen aankondiging van het verzet, pleegt immers niet zonder opdracht van de cliënt te worden verstuurd aan de advocaat van de wederpartij. Deze e-mail wijst er naar het oordeel van het hof op dat aan de aankondiging van het verzet door mr. Van Leuveren een voorafgaande daad van bekendheid van [eiseres] ten grondslag ligt, bestaande uit het bespreken van de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis en het maken van de afweging daartegen verzet in te stellen, resulterend in de opdracht van [eiseres] , al dan niet via [betrokkene 2] , aan mr. Van Leuveren om het verzet aan te kondigen en - op een later moment - in te stellen. Door [eiseres] zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan het hof zou moeten concluderen dat dit vermoeden niet gerechtvaardigd zou zijn.

5.13.

Nu de betrokken e-mail dateert van 30 november 2016, betekent dit dat de daaraan voorafgaande daad van bekendheid van [eiseres] vóór dan wel op 30 november 2016 heeft plaatsgevonden. De verzetdagvaarding is uitgebracht op 2 augustus 2017, derhalve ruim na afloop van de te hanteren verzettermijn van vier weken.”

2.27

Het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij toepassing van deze maatstaf in rov. 5.10 t/m 6.1 bepalend gewicht toe te kennen aan de (enkele) omstandigheid dat mr. Van Leuveren telefonisch contact had opgenomen met – de griffie van – de rechtbank en op die wijze kennis heeft genomen van het verstekvonnis én, zoals te doen gebruikelijk, van de (hoofd)inhoud daarvan. Volgens het subonderdeel heeft het hof terecht de e-mail van 30 november 2016 niet aangemerkt als een daad van bekendheid in de zin van art. 143 lid 2 Rv Pro, maar ten onrechte niet in gelijke zin geoordeeld en beslist ten aanzien van genoemd telefonisch contact tussen mr. Van Leuveren en de griffie van de rechtbank. De bekendheid van mr. Van Leuveren met de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis, kan, al dan niet bevestigd bij e-mail van 30 november 2016, niet als zodanig en zonder meer gelden als een daad van bekendheid van [eiseres] als de bij verstek veroordeelde, zelfs niet in de situatie waar mr. Van Leuveren als advocaat namens haar is opgetreden, aldus het subonderdeel.

Voor het overige loopt het subonderdeel vooruit op de klachten die in onderdeel 3 zijn geformuleerd.

2.28

Ik behandel het subonderdeel in het licht van het volgende juridisch kader.

Verzet en daad van bekendheid^[23]

2.29

De regeling van verstek en verzet weerspiegelt het spanningsveld tussen twee principes. Enerzijds is het een waarborg dat de vordering van een eiser kan worden beoordeeld en dat deze een vonnis kan verkrijgen dat in kracht van gewijsde kan gaan, ook al verschijnt de gedaagde niet. Anderzijds geeft de regeling een uitwerking aan het beginsel van hoor en wederhoor door verweerder in de gelegenheid te stellen het verstekvonnis aan te tasten en in dezelfde instantie verweer te voeren.^[24]

2.3

Het rechtsmiddel van verzet moet ingevolge art. 143 lid 2 Rv Pro, eerste volzin, bij exploot van dagvaarding worden ingesteld gedaan binnen vier weken:

i) na betekening van het verstekvonnis in persoon aan de veroordeelde, of

ii) na het plegen door deze veroordeelde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is.

In de onderhavige zaak is in cassatie alleen de onder ii) genoemde daad van bekendheid van belang.

2.31

Met betrekking tot laatstgenoemde voorwaarde is het essentieel dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten.^[25]

De twee elementen in het wettelijk voorschrift, te weten: (a) het door de bij verstek veroordeelde plegen van een daad en (b) bekendheid met het verstekvonnis, hebben aanleiding gegeven tot veel rechtspraak waarin de reikwijdte van het wettelijk voorschrift verder is ontwikkeld.^[26]Ik noem enkele uitspraken.

2.32

Een daad van de bij verstek veroordeelde waaruit enkel de bekendheid met
het bestaanvan het vonnis blijkt, is onvoldoende.^[27]Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest van 23 september 2005^[28]dat de veroordeelde door het enkele aanhoren van het vonnis geen daad pleegt waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is, ook al zou moeten worden aangenomen dat hij door dat aanhoren globaal van de inhoud van het verstekvonnis op de hoogte is geraakt.

De veroordeelde moet bekend zijn met de strekking en hoofdinhoud van het vonnis.^[29]Daaronder is te verstaan: “op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht hij veroordeeld is”. Aan de hand van die gegevens kan de veroordeelde de nodige maatregelen nemen om desgewenst tijdig in verzet te komen.^[30]

De daad van bekendheid moet naar buiten – maar niet noodzakelijkerwijs tegenover de wederpartij of diens raadsman – zijn verricht en de hiervoor bedoelde bekendheid moet daaruit ondubbelzinnig volgen.^[31]

Daad van bekendheid van raadsman in rechte

2.33

In het geval de advocaat
in rechteoptreedt voor de bij verstek veroordeelde geldt een daad van bekendheid van de raadsman als een daad van de veroordeelde zelf.^[32]Volgens Von Schmidt auf Altenstadt mag men er namelijk van uitgaan dat proceshandelingen in opdracht van de procespartij zelf geschieden en leert de praktijk ook dat processtukken vooraf aan de cliënt ter goedkeuring plegen te worden toegezonden.^[33]

Daad van bekendheid van raadsman buiten rechte

2.34

Een daad van de raadsman van de bij verstek veroordeelde buiten rechte kan in beginsel niet op één lijn worden gesteld met een daad van de veroordeelde.^[34]Daarop heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 1966 de nuancering aangebracht dat in het algemeen en behoudens bijzondere door de veroordeelde aan te voeren omstandigheden, zal moeten worden aangenomen dat aan de daad van de vertegenwoordiger van de veroordeelde een daad van deze zelf waaruit diens bekendheid met het vonnis noodzakelijk voortvloeit, zal zijn voorafgegaan.^[35]Von Schmidt auf Altenstadt geeft voor deze situatie het voorbeeld van een brief van de raadsman aan bijvoorbeeld de wederpartij met de mededeling dat hij namens zijn cliënt (de veroordeelde) verzet zal instellen omdat een dergelijke mededeling in de regel niet zonder opdracht van de cliënt wordt gedaan.^[36]

2.35

[eiseres] heeft in haar schriftelijke toelichting (onder 12) betoogd dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 april 1994^[37]is teruggekomen van het arrest van 18 november 1966 en dat de Hoge Raad nu niet meer toereikend acht dat feitelijk kan worden vermoed dat aan een daad van de advocaat/vertegenwoordiger van de veroordeelde een daad van deze zelf waaruit bekendheid met het vonnis wel noodzakelijk voortvloeit, zal zijn voorafgegaan. Volgens (de cassatieadvocaat van) [eiseres] vindt de Hoge Raad het vanaf genoemd arrest uit 1994 bepalend dan wel beslissend dat ook voor gevallen als het onderhavige sprake moet zijn van een daad van bekendheid van de veroordeelde zelf, en dat daarvoor niet voldoende is dat de rechter alleen uitgaat van het vermoeden dat aan de daad van de advocaat een daad van bekendheid van de veroordeelde zelf zal zijn voorafgegaan
.^[38]

2.36

In het arrest van de Hoge Raad van 8 april 1994 ging het kortweg om een gewezen verstekvonnis dat enige tijd later door eiser aan de raadsman van veroordeelde is toegezonden. De raadsman van veroordeelde heeft hierop aan de raadsman van eiser een ontvangstbevestiging retour gezonden en heeft verzocht om de dagvaarding, die de verstekprocedure had ingeleid, te ontvangen. Op basis hiervan heeft het hof het feitelijk vermoeden aangenomen dat het er tenminste voor moet worden gehouden dat Zantinge (veroordeelde) door zijn raadsman zonder verwijl van het vonnis in kennis werd gesteld.

In cassatie werd tegen dit oordeel opgekomen met de klacht dat uit hetgeen het hof heeft vastgesteld niet een gedraging van de veroordeelde zelf is af te leiden, waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is.^[39]Anders dan A-G Vranken achtte de Hoge Raad het middel gegrond en overwoog daartoe als volgt:

“3.3 (…) Naar bewoordingen en strekking van art. 81, eerste lid, Rv. (thans art. 143 lid 2 Rv Pro, toev. A-G) – dat voor de daar geregelde situatie uitwerking geeft aan het beginsel van hoor en wederhoor – moet de daad waarvan daar sprake is, zijn een daad van de veroordeelde zelf, en mag een daad van diens raadsman, waaruit de bekendheid met het vonnis bij deze laatste noodzakelijk voortvloeit, niet daarmede worden gelijkgesteld, ook niet indien deze raadsman bij die daad als vertegenwoordiger van de veroordeelde optrad (HR 18 november 1966,
NJ1967, 34).

Door te oordelen dat de kennisneming van het vonnis door de raadsman van Zantinge een gedraging opleverde, die aan Zantinge kon worden toegerekend en welke de verzettermijn deed ingaan, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Door vervolgens bij wijze van veronderstelling aan te nemen dat Zantinge na 20 september 1990 door zijn raadsman zonder verwijl van het vonnis in kennis werd gesteld, heeft het Hof evenmin een daad van Zantinge zelf vastgesteld, waarin diens bekendheid met het vonnis besloten ligt, zoals de daad van kennisneming van het vonnis (vgl. HR 2 mei 1958,
NJ1958, 320). (…)”

2.37

In zijn annotatie bij dit arrest analyseert Snijders de verhouding tussen beide arresten als volgt:

“3. Wie zich enigszins los maakt van de context van de zaak en ook denkt aan het algemeen belang bij naleving van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, begrijpt toch dat de Hoge Raad de oude leer handhaaft. Slechts een daad van bekendheid van de veroordeelde zelf, niet zo'n daad van zijn advocaat, zelfs niet de daad van een advocaat die hem vertegenwoordigt, kan de termijn doen ingaan, aldus r.o. 3.3, 2e alinea in navolging van HR 18 november 1966,
NJ1967, 34 (…).

4. Nu laat die daad van bekendheid van de veroordeelde zelf zich construeren door een feitelijk vermoeden, aldus ook het hof, dat aldus een tweede zelfstandige grond voor zijn beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het verzet geeft. Het vermoeden is echter juist te krap geformuleerd om stand te kunnen houden. Het hof veronderstelt namelijk ‘slechts’ dat de raadsman zijn veroordeelde cliënt in kennis zal hebben gesteld van het vonnis en dat is voor de Hoge Raad te weinig: een daad waaruit de bekendheid met het vonnis besloten ligt, zoals een daad van kennisneming, was wel toereikend geweest. In kennis stellen en kennis nemen liggen dicht bij elkaar, maar zijn kennelijk toch feitelijk zo verschillend dat in kennis stellen niet noodzakelijkerwijze een daad van kennisneming impliceert. En om met Paul Scholten en Jan Vranken te spreken: het recht is in de feiten gelegen.”

2.38

Ik kan uit het arrest van 8 april 1994 niet afleiden dat de Hoge Raad zou zijn teruggekomen van zijn arrest van 18 november 1966. Met Snijders lees ik in het arrest van 8 april 1994 dat de Hoge Raad het door het hof vormgegeven feitelijk vermoeden onjuist vond, en niet dat nimmer een feitelijk vermoeden kan worden aangenomen dat aan de daad van de vertegenwoordiger van de veroordeelde een daad van deze zelf waaruit diens bekendheid met het vonnis noodzakelijk voortvloeit, zal zijn voorafgegaan. M.i. geldt de regel van het arrest van 18 november 1966 dus nog onverkort, te weten dat een daad van bekendheid van een bevoegd optredende vertegenwoordiger van de veroordeelde, zoals diens raadsman, niet op een lijn kan worden gesteld met een daad van de veroordeelde zelf, maar dat in het algemeen en behoudens bijzondere door de veroordeelde aan te voeren omstandigheden, zal moeten worden aangenomen dat aan de daad van de vertegenwoordiger van de veroordeelde een daad van deze zelf zal zijn voorafgegaan waaruit diens bekendheid met het vonnis noodzakelijk voortvloeit.

Wel volgt uit de latere rechtspraak van de Hoge Raad dat de veronderstelling dat de raadsman zijn cliënt in kennis heeft gesteld van de hoofdinhoud van het vonnis, onvoldoende is. Er moet een vermoeden ontstaan dat de veroordeelde een daad van kennisneming
heeft verricht.

Behandeling subonderdeel 2b

2.39

Het hof heeft, geheel in lijn met het voorgaande, aan het slot van rov. 5.11 geoordeeld dat de e-mail van 30 november 2016 op zichzelf niet als daad van bekendheid in de zin van art. 143 lid 2 Rv Pro kan worden opgevat. Het hof heeft hiermee vastgesteld dat, nu het versturen van de e-mail door mr. Van Leuveren een daad
buiten rechtebetrof, deze daad van mr. Van Leuveren op zichzelf niet als daad van bekendheid van de veroordeelde zelf kan gelden. In zoverre heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.4

Dat het hof, zoals subonderdeel 2b betoogt, ten onrechte bepalend gewicht heeft toegekend aan de (enkele) omstandigheid dat mr. Van Leuveren telefonisch contact had opgenomen met – de griffie van – de rechtbank en op die wijze kennis heeft genomen van het verstekvonnis én, zoals te doen gebruikelijk, van de (hoofd)inhoud daarvan, berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging.

2.41

Subonderdeel 2b faalt en daarmee onderdeel 2 in zijn geheel.

2.42

Onderdeel 3, dat is onderverdeeld in drie subonderdelen met diverse klachten, is gericht tegen de hierboven onder 2.26 geciteerde rov. 5.12 en 5.13, alsmede tegen de rov. 6.1 en 6.2. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

“
6. De slotsom

6.1.

Het hof komt daarom evenals de rechtbank tot de conclusie dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden geacht in haar verzet. Het bestreden vonnis in verzet zal worden bekrachtigd.

6.2.

Voor bewijslevering ziet het hof geen aanleiding. Nog daargelaten dat het hoger beroep berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis, heeft [eiseres] in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan en voldoet het algemene bewijsaanbod dat zij in eerste aanleg heeft gedaan niet aan de in hoger beroep aan een bewijsaanbod te stellen eisen.”

2.43

Subo
nderdeel 3.1bestaat uit vijf klachten.
De eerste drie klachten vallen de oordelen van het hof in rov. 5.12 aan dat het onder omstandigheden wel mogelijk is dat op grond van een daad van een advocaat het vermoeden gerechtvaardigd is dat daaraan een voorafgaande daad van bekendheid van de veroordeelde zelf ten grondslag ligt, behoudens door de veroordeelde aan te voeren bijzondere omstandigheden en dat die situatie zich hier voordoet.

2.44

Volgens de
eerste klacht^[40]is het uitgangspunt van het hof in rov. 5.12 rechtens onjuist en strookt deze niet met de in rov. 5.11 vermelde heersende rechtsopvatting dat een daad van de advocaat van de veroordeelde op zich niet kan gelden als daad van bekendheid van de veroordeelde zelf en heeft het hof dergelijke handelingen en uitlatingen van [eiseres] zelf niet vastgesteld.

De
tweede klacht^[41]betoogt dat het door het hof gerechtvaardigd geachte vermoeden ten onrechte ervan uitgaat dat het aanhoren van de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis door de veroordeelde in een bespreking met een advocaat een daad van bekendheid in vorenbedoelde zin oplevert, nu door het enkel aanhoren de veroordeelde zelf niet een daad van bekendheid pleegt, ook niet als wordt aangenomen dat deze veroordeelde door dat aanhoren globaal van de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis op de hoogte is geraakt.

2.45

Deze twee klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.46

De vooropstelling door het hof in rov. 5.12 dat, behoudens bijzondere door de veroordeelde aan te voeren omstandigheden, het onder omstandigheden wel mogelijk is dat op grond van een daad van een advocaat het vermoeden gerechtvaardigd is dat daaraan een voorafgaande daad van bekendheid van de veroordeelde zelf ten grondslag ligt, getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs daarvoor naar de bespreking bij subonderdeel 2b van het arrest HR 18 november 1966,
NJ1967/34. De eerste klacht stuit op het voorgaande af.

2.47

Het hof heeft in rov. 5.12 vervolgens de omstandigheden genoemd op grond waarvan het hof van oordeel is dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat aan de e-mail van 30 november 2016 van mr. Van Leuveren (met de aankondiging van het verzet door mr. Van Leuveren) een daad van bekendheid van [eiseres] vooraf is gegaan. Deze omstandigheden zijn: het bespreken van de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis en het maken van de afweging daartegen verzet in te stellen, resulterend in de opdracht van [eiseres] , al dan niet via [betrokkene 2] , aan mr. Van Leuveren om het verzet aan te kondigen en - op een later moment - in te stellen.

2.48

Het vermoeden van het hof is dus niet beperkt tot de omstandigheid dat [eiseres] op de hoogte is geraakt van het bestaan van het verstekvonnis, maar betreft ook de hiervoor genoemde verdere omstandigheden, die alle betrekking hebben op handelingen van de veroordeelde zelf waaruit voortvloeit dat de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis aan de veroordeelde bekend is.

De tweede klacht mist dan ook feitelijke grondslag.

2.49

De derde, vierde en vijfde klacht hebben alle betrekking op de aard van de betrekking tussen [eiseres] en mr. Van Leuveren.

Volgens de
derde klacht^[42]heeft het hof bij zijn oordeel over het gerechtvaardigd geachte vermoeden miskend dat aan de bespreking van een verstekvonnis moet voorafgaan en ten grondslag liggen dat met de advocaat (hier mr. Van Leuveren) een overeenkomst van lastgeving bestaat, op grond waarvan het juist het verrichten van rechtshandelingen buiten en in rechte (proceshandelingen) is dat de opdracht een lastgeving doet zijn en wat de kern is van de verplichtingen van de advocaat als lasthebber van de veroordeelde ( [eiseres] ).

De
vierde klacht^[43]veronderstelt dat het hof er bij zijn vermoeden in rov. 5.12 van uitging dat tussen [eiseres] en mr. Van Leuveren een overeenkomst van lastgeving en opdracht bestond vóór en ten tijde van de e-mail van 30 november 2016. Daarvan uitgaande wordt geklaagd dat het oordeel onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de stelling/ verweer dan wel grief van [eiseres] dat mr. Van Leuveren op het moment dat hij namens [betrokkene 2] optrad en kennis nam van het feit dat tegen [eiseres] een verstekvonnis gewezen was nog niet door [eiseres] was benoemd/aangewezen als advocaat, maar uitsluitend acteerde op verzoek van haar huisgenoot (MvG nrs. 9 t/m 15). Volgens de klacht lag daarin haar betwisting besloten dat op dat moment met mr. Van Leuveren een overeenkomst van lastgeving/ opdracht bestond. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dan ook onjuist en onbegrijpelijk dat het hof het bestaan van een overeenkomst van lastgeving en opdracht, als zodanig en zonder meer, aannam. Daarvoor was onvoldoende wat [betrokkene 1] in dit kader aanvoerde onder verwijzing naar de door [eiseres] overgelegde toevoeging in het kader van het in verzet verschuldigd griffierecht als vermeld op de verzetdagvaarding, welk toevoegingsnummer volgens de eigen administratie van [betrokkene 1] aan [eiseres] moest zijn verleend in de periode ‘tussen 14 en 29 november 2016’ en alleen door mr. Van Leuveren in opdracht van [eiseres] had kunnen worden aangevraagd (MvA nrs. 29 t/m 34 en akte overlegging producties nrs. 11 en 12). Het hof heeft deze stellingen van [betrokkene 1] niet kenbaar in zijn oordelen betrokken en het heeft ook niet (anderszins) vastgesteld dat vóór 30 november 2016 ten behoeve van [eiseres] door mr. Van Leuveren in haar opdracht een toevoeging was aangevraagd.

De
vijfde klacht^[44]is gericht tegen de slotzin van rov. 5.12. Volgens de klacht is het oordeel onjuist en onbegrijpelijk in het licht van de stelling/grief van [eiseres] dat mr. Van Leuveren toen nog niet was benoemd/ aangewezen als haar advocaat maar uitsluitend acteerde op verzoek van haar huisgenoot [betrokkene 2] (MvG nr. 9 e.v.), waarmee [eiseres] in hoger beroep juist betwistte dat zij mr. Van Leuveren opdracht had gegeven de advocaat van [betrokkene 1] te laten weten dat tegen het verstekvonnis verzet zou worden aangetekend (zie nader hiervóór en zie onderdeel 1). Deze betwisting was immers volgens het subonderdeel voldoende voor de gevolgtrekking dat het ‘vermoeden’ van het hof niet gerechtvaardigd was/zou zijn.

2.5

Ook deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het kennelijke aan de klachten ten grondslag liggende betoog is dat mr. Van Leuveren op het moment van het versturen van de e-mail van 30 november 2016, nog niet de raadsman van [eiseres] was zodat het hof dan ook ten onrechte heeft vermoed dat aan de daad van een advocaat een daad van bekendheid van [eiseres] vooraf is gegaan.

2.51

Het hof heeft in rov. 5.9 geoordeeld dat ook bij welwillende lezing van de grief en toelichting daarop van [eiseres] geen duidelijke betwisting valt te lezen van hetgeen de rechtbank naast (het verzenden van) de e-mail van 30 november 2016 aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.

Een van die punten was de gemotiveerde stelling van [betrokkene 1] dat mr. Van Leuveren vóór en ten tijde van zijn e-mail van 30 november 2016 de advocaat van [eiseres] was.^[45]Zo heeft [betrokkene 1] er onder meer gewezen dat in de e-mail van mr. Van Leuveren is opgenomen dat hij kennis had gekregen van de inhoud van het vonnis van 16 november 2016 en vervolgens van [eiseres] opdracht had gekregen namens haar verzet aan te tekenen.^[46]Daarnaast heeft [betrokkene 1] in eerste aanleg betoogd – met een verwijzing naar de administratieve gegevens omtrent de toegewezen gefinancierde rechtsbijstand door de Raad voor Rechtsbijstand – dat “ [eiseres] als rechtzoekende de toevoeging tussen 14 en 29 november 2016 is verleend” en dat [betrokkene 1] hierbij aantekent “dat een toevoeging door een advocaat namens een rechtzoekende aangevraagd wordt bij de Raad voor de Rechtsbijstand, in opdracht van deze, en slechts de rechtzoekende belanghebbende is bij het besluit tot verlening.”^[47]

2.52

Het oordeel van het hof dat [eiseres] het betoog van [betrokkene 1] niet (duidelijk) heeft betwist, is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In de memorie van grieven heeft [eiseres] volstaan met de enkele stelling (onder 9) “dat de latere advocaat van opposant op dat moment nog niet door haar was benoemd/aangewezen als advocaat, maar uitsluitend acteerde op verzoek van haar huisgenoot” en (onder 16 in een bijzin) “en mr. Van Leuveren nog niet officieel door [eiseres] als advocaat was benoemd.”

[eiseres] heeft haar betwisting dat mr. Van Leuveren vóór en ten tijde van zijn e-mail van 30 november 2016 als haar advocaat optrad, niet nader onderbouwd met bijvoorbeeld een nadien gedateerde opdrachtbevestiging.

2.53

Op grond van de overweging in rov. 5.9 dat [eiseres] genoemd betoog onvoldoende had betwist, kon het hof er in de daarop volgende rechtsoverwegingen van uitgaan dat mr. Van Leuveren de advocaat van [eiseres] was.

Hierop stuiten de klachten 3, 4 en 5 af.

2.54

Subonderdeel 3.2klaagt in de eerste plaats^[48]dat als de bestreden oordelen op zichzelf niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, het hof heeft miskend dat ingevolge art. 151 lid 2 Rv Pro tegen het door het hof aangenomen vermoeden van een daad van bekendheid van [eiseres] (die aan de e-mail van mr. Van Leuveren voorafging) tegenbewijs vrijstond en het hof haar zonder meer tot dit bewijs had moeten toelaten.

Daarnaast klaagt het subonderdeel^[49]dat als het hof van oordeel was dat [eiseres] niet tot bewijslevering hoefde te worden toegelaten omdat zij in appel geen bewijsaanbod heeft gedaan en het algemeen bewijsaanbod dat zij in eerste aanleg heeft gedaan niet aan de in appel aan een bewijsaanbod te stellen eisen voldeed (rov. 6.2), het hof heeft miskend dat het bewijsaanbod van [eiseres] volstond om tot het leveren van voormeld tegenbewijs tegen het vermoeden van het hof toe te worden gelaten, (te meer) nu zij in hoger beroep bestreed dat mr. Van Leuveren haar advocaat was en zij hem op basis van zijn contact met de griffie van de rechtbank opdracht had gegeven de advocaat van [betrokkene 1] te berichten dat tegen het verstekvonnis verzet zou worden aangetekend. In rov. 5.12 en 6.2 is het hof, aldus de klacht, kennelijk en ten onrechte van oordeel geweest dat het (aanbod van) tegenbewijs door [eiseres] had moeten worden gespecificeerd.

2.55

Met zijn oordeel in de slotzin van rov. 5.12 dat door [eiseres] geen bijzondere feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan het hof zou moeten concluderen dat dit vermoeden niet gerechtvaardigd zou zijn, heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij een daad van bekendheid heeft verricht. Als niet aan de stelplicht wordt voldaan, wordt aan bewijslevering niet meer toegekomen.^[50]

Hierop stuiten beide klachten af.

2.56

Volgens
subonderdeel 3.3heeft het hof, verkort weergegeven, ten onrechte beslist dat het verzet te laat is ingesteld waardoor aan [eiseres] in strijd met art. 6 lid 1 EVRM Pro de toegang tot de rechter is onthouden.

2.57

Ook dit subonderdeel faalt.

Uit het falen van de voorgaande cassatieklachten volgt dat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Dit brengt mee dat [eiseres] toegang had tot de verzetrechter, maar dat zij de daarvoor gegeven termijn heeft overschreden.

2.58

Onderdeel 3 kan dus evenmin tot cassatie leiden.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt niet-ontvankelijkheid verzet wegens te late daad van bekendheid