Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/02858
Zitting6 november 2020 (bij vervroeging)
CONCLUSIE OP VERSTEK
B.F. Assink
In de zaak
[eiser] ,
eiser tot cassatie
tegen
[verweerster] ,
verweerster in cassatie
1.Feiten en procesverloop in cassatie
1.1
Met een op 16 september 2020 bij de Hoge Raad ingediende procesinleiding heeft eiser beroep in cassatie ingesteld tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 juni 2020. [1]
1.2
Bij deurwaardersexploot van 17 september 2020 zijn het oproepingsbericht en (als bijlage daarbij) de procesinleiding betekend, waarbij exploot is uitgebracht aan de woonplaats van verweerster in de gemeente [woonplaats 1] , blijkens de tekst van het exploot op de voet van art. 47 Rv Pro. [2] Opgeroepen is tegen uiterlijk 23 oktober 2020. Het exploot is op 22 september 2020 door eiser ingediend.
1.3
Over die woonplaats van verweerster in de gemeente [woonplaats 1] vermeldt het exploot het volgende:
“
AAN:
AAN:
[verweerster], geboren op [geboortedatum] 1963, blijkens verificatie in de Basisregistratie Personen (BRP) wonende in de gemeente [woonplaats 1] op een adres waarvan de gedaagde voornoemd aan die gemeente heeft verzocht om dit adres geheim te houden voor derden, om welke reden ik dat geheime adres hier niet vermeld, aan dat adres mijn exploot doende en een afschrift hiervan en van na te melden stuk(ken) latende aan:
(…)”
De procesinleiding vermeldt wel een woonplaats van verweerster in de gemeente [woonplaats 1] .
1.4
Het exploot vermeldt ook dat de deurwaarder het oproepingsbericht en (als bijlage daarbij) de procesinleiding, naar de verdere inhoud waarvan het exploot uitdrukkelijk verwijst, aan verweerster betekent op verzoek van eiser, wonende te [woonplaats 2] en voor deze zaak woonplaats kiezend ten kantore van zijn advocaat bij de Hoge Raad.
1.5
Voor verweerster heeft zich op of voor 23 oktober 2020 geen advocaat gesteld. Eiser heeft om verlening van verstek tegen verweerster verzocht. Tot op de dag van deze conclusie heeft zich voor verweerster geen advocaat gesteld.
2.Verstekbeoordeling
Inleiding
2.1
In deze zaak is het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding op 1 maart 2017 van de regelgeving inzake digitaal procederen in vorderingszaken in cassatie. [3]
2.2
Ingevolge art. 139 Rv Pro dient, indien het oproepingsbericht is betekend, de verweerder niet in de procedure verschijnt en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen de verweerder verstek te worden verleend.
2.3
De art. 45-66 Rv geven regels over de betekening van exploten. Uit art. 45 lid 1 Rv Pro volgt dat deze regels gelden voor alle exploten. In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de betekening van een exploot waarbij het oproepingsbericht en de procesinleiding aan verweerster (natuurlijk persoon) worden betekend (art. 418a jo. 112 lid 1 Rv-KEI).
2.4
Het belangrijkste doel van de betekeningsvoorschriften is te waarborgen dat een exploot degene voor wie het exploot bestemd is, oftewel de geëxploteerde, daadwerkelijk bereikt. Een ander doel is dat bereikt wordt dat ook de eiser wiens wederpartij onvindbaar is of weigert het exploot in ontvangst te nemen, toegang tot de rechter houdt. Bovendien moeten de betekeningsvoorschriften praktisch hanteerbaar zijn. Gelet hierop, kunnen deze voorschriften worden gezien als een compromis van deze verschillende doelen. Daarbij zij aangetekend dat deze voorschriften, die van openbare orde zijn en door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast, geen zekerheid bieden dat het exploot de geëxploteerde daadwerkelijk bereikt. [4]
2.5
In art. 45 lid Pro 3, aanhef en onder d, Rv is, voor zover in deze zaak van belang, bepaald dat een exploot de naam en de woonplaats vermeldt van de geëxploteerde. Ingevolge de art. 46 en Pro 47 Rv wordt een exploot uitgebracht aan de woonplaats van de geëxploteerde. Volgens art. 1:10 lid 1 BW Pro bevindt de woonplaats van een natuurlijke persoon zich te zijner woonstede, dat wil zeggen daar waar hij daadwerkelijk woont, en bij gebreke van een woonstede, ter plaatse van zijn werkelijk verblijf.
2.6
De vragen die in deze zaak naar de kern genomen voorliggen, luiden:
1) of een exploot aan de eisen van art. 45 lid 3 Rv Pro kan voldoen ondanks het ontbreken van de vermelding daarin van adresgegevens van de geëxploteerde als deze persoon zijn of haar gegevens in de basisregistratie personen (hierna: de
BRP) heeft laten voorzien van een geheimhoudingsindicatie (hierna: een
geheim adres); en, zo ja:
BRP) heeft laten voorzien van een geheimhoudingsindicatie (hierna: een
geheim adres); en, zo ja:
2) of in dit geval aan de eisen van art. 45 lid 3 Rv Pro is voldaan ondanks het ontbreken van de vermelding in het uitgebrachte exploot van de adresgegevens van verweerster (naast de vermelding dat zij blijkens verificatie in de BRP wonende is in de gemeente [woonplaats 1] ) omdat blijkens verificatie in de BRP sprake is van een geheim adres.
Bij bevestigende beantwoording van 1) en 2) kan het verzochte verstek worden verleend.
Vraag 1)
2.7
Over vraag 1) heeft mijn ambtgenoot A-G De Bock zich vorig jaar uitvoerig uitgelaten in onderdeel 6 van haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:484) voor het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1052,
NJ2020/367). De prejudiciële vragen in die zaak hingen samen met dit onderwerp, maar gingen daarover niet. Om die reden is de Hoge Raad daarop toen niet ingegaan (zie rov. 2.1 van het genoemde arrest). Deze zaak biedt de Hoge Raad gelegenheid alsnog een uitspraak te doen over dit - voor de praktijk betekenisvolle - onderwerp.
NJ2020/367). De prejudiciële vragen in die zaak hingen samen met dit onderwerp, maar gingen daarover niet. Om die reden is de Hoge Raad daarop toen niet ingegaan (zie rov. 2.1 van het genoemde arrest). Deze zaak biedt de Hoge Raad gelegenheid alsnog een uitspraak te doen over dit - voor de praktijk betekenisvolle - onderwerp.
2.8
Ter vermijding van onnodige herhaling bouw ik hierna voort op deze uitvoerige beschouwingen van A-G De Bock die onverminderd relevant zijn, onder verwijzing in het bijzonder [5] naar haar uiteenzettingen over: (i) de verstrekking van BRP-gegevens met geheimhoudingsindicatie (geheime adressen); [6] (ii) het gebruik van geheime adressen door gerechtsdeurwaarders; [7] (iii) het geheime adres in de tuchtrechtspraak voor gerechtsdeurwaarders; [8] en (iv) het geheime adres in de feitenrechtspraak. [9]
2.9
In het licht van die uiteenzettingen, komt A-G De Bock tot het volgende antwoord op vraag 1): [10]
“6.26 Eerder is besproken dat gebreken in de dagvaarding alleen tot nietigheid leiden, indien aannemelijk is dat de dagvaarding betrokkene als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt
ofindien een verschenen gedaagde door het gebrek onredelijk is benadeeld (zie onder 3.8). De nietigheidsregeling voor exploten in het algemeen berust op hetzelfde beginsel: het komt erop aan of degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (zie onder 3.9). Hieruit volgt dat de enkele omstandigheid dat in een (dagvaardings)exploot - in strijd met art. 45 lid 3 sub b respectievelijk Pro sub d Rv - de adresgegevens van de verzoeker (eiser) of de geëxploteerde (gedaagde) niet zijn opgenomen, niet zonder meer tot nietigheid leidt, maar alleen indien de geëxploteerde daardoor onredelijk is benadeeld in het belang dat door het woonplaatsvereiste wordt beschermd.
ofindien een verschenen gedaagde door het gebrek onredelijk is benadeeld (zie onder 3.8). De nietigheidsregeling voor exploten in het algemeen berust op hetzelfde beginsel: het komt erop aan of degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (zie onder 3.9). Hieruit volgt dat de enkele omstandigheid dat in een (dagvaardings)exploot - in strijd met art. 45 lid 3 sub b respectievelijk Pro sub d Rv - de adresgegevens van de verzoeker (eiser) of de geëxploteerde (gedaagde) niet zijn opgenomen, niet zonder meer tot nietigheid leidt, maar alleen indien de geëxploteerde daardoor onredelijk is benadeeld in het belang dat door het woonplaatsvereiste wordt beschermd.
6.27
Het woonplaatsvereiste van art. 45 lid 3 Rv Pro dient ter
identificatievan de in het exploot genoemde personen (zie onder 3.10). In het algemeen zie ik geen grond om aan te nemen dat het achterwege laten van adresgegevens in een exploot leidt tot identificatieproblemen aan de zijde van de geëxploteerde (gedaagde). Normaliter zal op basis van de inhoud van het exploot (de namen van de betrokkenen en bijvoorbeeld de omschrijving van het geschil in een dagvaarding) voldoende duidelijk zijn welke personen daarin zijn bedoeld, ook zonder dat hun volledige adresgegevens zijn opgenomen. Ik merk hierbij op dat van de verzoeker (eiser) niet alleen diens achternaam, maar ook diens voornamen in het exploot moeten worden opgenomen (art. 45 lid 3 sub b Rv Pro). In beginsel is er dus geen grond om uit het enkele ontbreken van adresgegevens in exploten af te leiden dat de geëxploteerde daardoor onredelijk is benadeeld in het ‘identificatiebelang’ dat door het woonplaatsvereiste wordt beschermd. In de besproken feitenrechtspraak heb ik daarvan ook geen voorbeelden aangetroffen.
identificatievan de in het exploot genoemde personen (zie onder 3.10). In het algemeen zie ik geen grond om aan te nemen dat het achterwege laten van adresgegevens in een exploot leidt tot identificatieproblemen aan de zijde van de geëxploteerde (gedaagde). Normaliter zal op basis van de inhoud van het exploot (de namen van de betrokkenen en bijvoorbeeld de omschrijving van het geschil in een dagvaarding) voldoende duidelijk zijn welke personen daarin zijn bedoeld, ook zonder dat hun volledige adresgegevens zijn opgenomen. Ik merk hierbij op dat van de verzoeker (eiser) niet alleen diens achternaam, maar ook diens voornamen in het exploot moeten worden opgenomen (art. 45 lid 3 sub b Rv Pro). In beginsel is er dus geen grond om uit het enkele ontbreken van adresgegevens in exploten af te leiden dat de geëxploteerde daardoor onredelijk is benadeeld in het ‘identificatiebelang’ dat door het woonplaatsvereiste wordt beschermd. In de besproken feitenrechtspraak heb ik daarvan ook geen voorbeelden aangetroffen.
6.28
Denkbaar is dat in een concreet geval toch verwarring dreigt over de identiteit van de in het exploot genoemde personen, met name de eiser (vgl. de onder 3.14 genoemde oudere literatuur). Indien daarvoor aanwijzingen zijn, kan de rechter een herstelexploot bevelen op de voet van art. 66 lid 2 respectievelijk Pro 121 lid 2 Rv.
6.29
Voor het nietig verklaren van een dagvaarding op de voet van art. 121 lid 3 Rv Pro, wegens het ontbreken van adresgegevens van eiser of gedaagde, zie ik geen grond. Het is immers niet aannemelijk dat een dagvaarding de gedaagde als gevolg van het ontbreken van die adresgegevens
niet bereikt. Als de deurwaarder in het exploot heeft gerelateerd dat betekend is aan het in de basisregistratie opgenomen adres van de gedaagde, waarvan de gedaagde op de voet van art. 2.59 Wet BRP heeft verzocht dit niet te verstrekken aan derden, moet de rechter in beginsel uitgaan van de juistheid daarvan. De dagvaarding is immers een authentieke akte, die dwingend bewijs oplevert van hetgeen de deurwaarder daarin binnen de kring van zijn bevoegdheid heeft verklaard. [11] Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, lijkt het mij dan ook niet aannemelijk dat de dagvaarding betrokkene niet heeft bereikt als gevolg van het niet opnemen van de adresgegevens in de dagvaarding.
niet bereikt. Als de deurwaarder in het exploot heeft gerelateerd dat betekend is aan het in de basisregistratie opgenomen adres van de gedaagde, waarvan de gedaagde op de voet van art. 2.59 Wet BRP heeft verzocht dit niet te verstrekken aan derden, moet de rechter in beginsel uitgaan van de juistheid daarvan. De dagvaarding is immers een authentieke akte, die dwingend bewijs oplevert van hetgeen de deurwaarder daarin binnen de kring van zijn bevoegdheid heeft verklaard. [11] Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, lijkt het mij dan ook niet aannemelijk dat de dagvaarding betrokkene niet heeft bereikt als gevolg van het niet opnemen van de adresgegevens in de dagvaarding.
6.3
Als gedaagde (in de hier bedoelde uitzonderingssituatie) in de procedure is verschenen of na veroordeling bij verstek verzet instelt, is op grond van art. 122 lid 1 Rv Pro een eventuele nietigheid in beginsel ‘gedekt’, tenzij het gebrek de gedaagde onredelijk in zijn (verdedigings)belangen heeft geschaad. Daarvoor zie ik geen grond: voor zover na verschijning nog identificatieproblemen resteren, kunnen die in het geding worden opgehelderd. Van een (dreigende) aantasting in enig verdedigingsbelang als gevolg van het ontbreken van de adresgegevens in de dagvaarding is dan geen sprake (meer).
6.31
Ik meen dan ook dat een exploot aan de eisen van art. 45 lid 3 Rv Pro kan voldoen, ondanks het ontbreken van de vermelding daarin van de adresgegevens van de verzoeker (eiser) of de geëxploteerde (gedaagde). Dit sluit aan bij de opvattingen in de tuchtrechtspraak en literatuur, zoals deze golden tot aan de uitspraak van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het hof Amsterdam van 1 augustus 2017 (zie onder 6.11). De door de Commissie cassatie in het belang der wet in haar advies van 27 augustus 2018 opgeworpen vraag (zie onder 6.14) is hiermee beantwoord.
6.32
Voor de volledigheid merk ik nog op dat - zoals de Commissie ook opmerkt in haar advies - in dagvaardingen in beginsel wel de
gemeentezal moeten worden vermeld waarin de gedaagde woonachtig is, zulks met het oog op de beoordeling van de relatieve bevoegdheid van de rechter. [12] Onder omstandigheden kan ook de enkele vermelding van de woongemeente (zonder de specifieke adresgegevens) al inbreuk maken op de privacy of veiligheid van een betrokken verzoeker of geëxploteerde. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer betrokkene in een kleine gemeente in een blijf-van-mijn-lijfhuis woont. In dat geval zal de deurwaarder moeten relateren dat ook de woongemeente geheim moet blijven vanwege de privacy of veiligheid van betrokkene. Dat kan zo nodig in het exploot nader worden toegelicht. Uiteraard zal wel voldaan moeten zijn aan de voorwaarde dat er geen onduidelijkheid mag bestaan over de identiteit van betrokkene (vgl. onder 6.27 e.v.).”
gemeentezal moeten worden vermeld waarin de gedaagde woonachtig is, zulks met het oog op de beoordeling van de relatieve bevoegdheid van de rechter. [12] Onder omstandigheden kan ook de enkele vermelding van de woongemeente (zonder de specifieke adresgegevens) al inbreuk maken op de privacy of veiligheid van een betrokken verzoeker of geëxploteerde. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer betrokkene in een kleine gemeente in een blijf-van-mijn-lijfhuis woont. In dat geval zal de deurwaarder moeten relateren dat ook de woongemeente geheim moet blijven vanwege de privacy of veiligheid van betrokkene. Dat kan zo nodig in het exploot nader worden toegelicht. Uiteraard zal wel voldaan moeten zijn aan de voorwaarde dat er geen onduidelijkheid mag bestaan over de identiteit van betrokkene (vgl. onder 6.27 e.v.).”
2.1
Naar aanleiding hiervan schrijft annotator Jongbloed (instemmend) onder meer het volgende: [13]
“Naar mijn mening levert de in het exploot gerelateerde vermelding door de deurwaarder dat het exploot is betekend op het in de BRP vermelde (in het exploot afgeschermde) adres, dwingend bewijs op van de betekening aan dat BRP-adres. Van de rechtsgeldigheid van de betekening zal moeten worden uitgegaan. Dat is pas anders als er aanwijzingen zijn dat betrokkene daar niet (meer) woonachtig is; bijvoorbeeld omdat het pand leegstaat of is afgebroken. De vraag of het dagvaardingsexploot naar zijn inhoud rechtsgeldig is, is daarmee echter nog niet beantwoord. Ik beantwoord die vraag bevestigend. Uit het systeem van de wet volgt dat gebreken in de dagvaarding alleen tot nietigheid leiden indien aannemelijk is dat de dagvaarding betrokkene als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt of indien een verschenen gedaagde door het gebrek onredelijk is benadeeld. Gaan we ervan uit dat het exploot betrokkene bereikt heeft (en als gedaagde in rechte verschijnt zal conform art. 122 lid 1 Rv Pro een eventuele nietigheid in beginsel gedekt zijn), dan is er alleen plaats voor nietigheid indien betrokkene onredelijk is benadeeld doordat in afwijking van artikel 45 lid 3 sub Pro b c.q. d Rv de adresgegevens van eiser c.q. gedaagde niet zijn opgenomen. Ik kan me dat moeilijk voorstellen: zouden er eventueel identificatieproblemen bestaan dan kunnen die in het vervolg van de procedure worden opgehelderd.” [14]
2.11
Ik wijs ook op annotator Van Mierlo, die (eveneens instemmend) het volgende noteert: [15]
“Van een briefadres moet worden onderscheiden het zogeheten ‘geheim adres’. Dit is het woonadres waarop de ingezetene in de BRP staat ingeschreven, met een op diens verzoek op zijn persoonslijst (als gedefinieerd in art. 1, aanhef en onder c, Wet BRP) door het college van B&W vermelde ‘aantekening omtrent beperking van de verstrekking van gegevens aan derden’. Dit laatste wordt wel de geheimhoudingsindicatie genoemd (art. 2.59 Wet BRP). Als iemand een geheim adres heeft, is hiermee niet gezegd dat dit adres ook te allen tijde geheim blijft. De geheimhoudingsindicatie heeft namelijk geen gevolgen voor gegevensverstrekking aan bijvoorbeeld een deurwaarder. Betekening van het exploot vindt dan ook plaats op het geheime adres overeenkomstig art. 46 Rv Pro dan wel art. 47 Rv Pro.
Ieder exploot vermeldt de woonplaats van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt (art. 45 lid Pro 3, aanhef en onder b, Rv) c.q. de geëxploteerde (art. 45 lid Pro 3, aanhef en onder d, Rv). Dit dient ter identificatie van verzoeker resp. geëxploteerde. Vraag is of de deurwaarder ook de woonplaats moet vermelden in geval sprake is van een woonadres met een geheimhoudingsindicatie. Vaststaat dat in een dergelijk geval de vermelding van het volledige woonadres niet laakbaar is. Zie KvG 9 februari 2018, ECLI:NL:TGDKG:2018:9. Ik zou menen dat in civielrechtelijke zin de deurwaarder kan volstaan met de vermelding dat sprake is van een geheim adres en het exploot aan dat adres is gelaten, zonder het woonadres verder te vermelden. Dit is slechts anders, indien hiermee verwarring zou ontstaan over de identiteit van in het bijzonder degene op wiens verzoek het exploot is betekend. Dit zal naar verwachting niet snel aan de orde zijn, gelet op de andere in het exploot te vermelden gegevens, zoals de naam en voornamen (art. 45 lid Pro 3, aanhef en onder b, Rv). Over deze materie is geen prejudiciële vraag gesteld. Dat verklaart waarom de Hoge Raad zich in de onderhavige beslissing hierover niet heeft uitgelaten, hoewel hierom door A-G De Bock in haar conclusie, met een fraaie uiteenzetting van de problematiek (nr. 6.15 e.v.), wel was verzocht.” [16]
2.12
Ik onderschrijf de door A-G De Bock voorgestane beantwoording van vraag 1), welke benadering m.i. blijk geeft van een redelijke, op de praktijk gerichte uitleg en toepassing van art. 45 lid 3 Rv Pro conform de strekking daarvan, zoals die nadien verschenen commentaren in de literatuur ook bevestigen.
Vraag 2)
2.13
Dat brengt mij bij vraag 2), die ik ook bevestigend beantwoord. Daarbij betrek ik, naast 2.7-2.12 hiervoor inzake vraag 1), de onder 1.1-1.5 hiervoor weergegeven feiten en dat niet, althans niet zonder méér, valt in te zien waarom verweerster onredelijk benadeeld zou zijn doordat in afwijking van art. 45 lid Pro 3, aanhef en onder d, Rv het uitgebrachte exploot haar adresgegevens niet vermeldt (naast de vermelding dat zij blijkens verificatie in de BRP wonende is in de gemeente [woonplaats 1] ) omdat blijkens verificatie in de BRP sprake is van een geheim adres.
Slotsom
2.14
De slotsom luidt dan ook dat bij deze stand van zaken, en gegeven het niet verschenen zijn in de procedure van verweerster, het door eiser verzochte verstek kan worden verleend.
3.De conclusie
De conclusie strekt tot verstekverlening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G