ECLI:NL:PHR:2020:1105

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05893

Zitting20 november 2020

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2] B.V.

3. Maatschappij Wilhelmina B.V.

4. [C] Holding B.V.

5. [C] B.V.

6. Fipardo Holding B.V.

7. Stichting Beheer Derdengelden Caute

8. Stichting [eiseres 8]

tegen

ING Bank N.V.

Deze zaak komt voort uit een ‘vennootschappelijk gevecht’ tussen twee middellijke aandeelhouders van een groep die in dochtervennootschappen van [C] Holding B.V. (hierna:
[eiseres 4]) onder meer een trustbedrijf uitoefende.

In een enquêterechtelijke vertakking van dat geschil heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam (hierna: de
OK) onder meer overwogen dat de verkoop en overdracht van de aandelen in een aantal dochtervennootschappen van [eiseres 4] aan een door een van die middellijke aandeelhouders gecontroleerde vennootschap (waarbij betaling van de koopprijs is uitgebleven) als wanbeleid kwalificeert, en heeft de OK de bestuursbesluiten van [eiseres 4] tot die verkoop en levering van de aandelen vernietigd (ECLI:NL:GHAMS:2007:BG8702). De OK heeft in die beschikking tevens bij wijze van voorziening de bestuurders van [eiseres 4] ontslagen en een tijdelijke bestuurder van [eiseres 4] benoemd. In een andere civielrechtelijke zaak is die middellijke aandeelhouder aan wiens vennootschap de aandelen in de desbetreffende dochtervennootschappen van [eiseres 4] zijn verkocht en geleverd, door het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof) onherroepelijk veroordeeld tot schadevergoeding aan [eiseres 4] wegens onrechtmatig handelen (ECLI:NL:GHAMS:2016:3061).

In de onderhavige zaak wordt door de andere middellijke aandeelhouder en ‘zijn’ vennootschappen de rol van de bank bij dat geschil aan de kaak gesteld. Zij vorderen, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de bank in strijd met haar zorgplicht jegens hen heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens hen, althans jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de daardoor door hen geleden schade te vergoeden, en de bank te veroordelen tot betaling van deze schade aan hen. Zij maken de bank daartoe een reeks verwijten, waarvan uiteindelijk (ook in cassatie) nog één verwijt voorligt: dat de bank het leeghalen van de desbetreffende dochtervennootschappen van [eiseres 4] heeft gefaciliteerd. Zowel de rechtbank Amsterdam (hierna: de
rechtbank) (ECLI:NL:RBAMS:2017:7995) als het hof (ECLI:NL:GHAMS:2019:3457) heeft de vorderingen integraal afgewezen. Dat oordeel houdt m.i. stand in cassatie.

1.De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.1-2.40 van het arrest van 24 september 2019 [betrokkene 5] .^[1]

1.1

ING Bank N.V. (hierna:
ING) onderhoudt sinds 1998 een bankrelatie met [A] B.V. (hierna:
[A]). De aandelen in [A] werden medio 2005 voor 25% gehouden door International Fiscal Services Antilles N.V. De overige 75% van de aandelen werd gehouden door [B] B.V. (hierna:
[B]), waarvan de aandelen (indirect) werden gehouden door [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) en [eiser 1] (hierna:
[eiser 1]) gezamenlijk, ieder voor 50%. [eiser 1] hield zijn aandelenpakket via [eiseres 2] B.V. (hierna:
[eiseres 2]).

1.2

[A] hield alle aandelen in [eiseres 4] .

1.3

[eiseres 4] hield op haar beurt alle aandelen in vijf dochtervennootschappen (hierna: de
-vennootschappen). Een van die dochtervennootschappen is [C] B.V. die destijds [C] (The Netherlands) B.V. heette en hierna ook
[C]wordt genoemd. De bedrijfsactiviteiten van [C] bestonden uit het voeren van de directie over andere vennootschappen, die worden aangeduid als “cliëntvennootschappen”. Een andere dochtervennootschap van [eiseres 4] was Fipardo Holding B.V. (hierna:
Fipardo). Fipardo was een houdstermaatschappij en was op haar beurt 100%-aandeelhouder van vier dochtervennootschappen (hierna: de
Fipardo-vennootschappen).

1.4

Schematisch zag een en ander er medio 2005 als volgt uit:

1.5

Het bestuur van [eiseres 4] en [C] werd gevormd door [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]) en [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]). Het bestuur van Fipardo werd gevormd door [C] en daarmee indirect door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] .

1.6

Ter financiering van de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 4] heeft [eiseres 2] op 31 maart 2004 met [eiseres 4] een geldleningsovereenkomst gesloten, waarin staat dat [eiseres 4] aan [eiseres 2] een totaalbedrag van € 1.667.720,-- per 31 december 2003 alsmede een rente van 5% per jaar verschuldigd is.

1.7

Op 17 december 2004 zijn [eiseres 4] en [eiseres 2] overeengekomen dat deze lening converteerbaar in aandelen [eiseres 4] zou zijn, en dat de lening - onder meer - opeisbaar zou worden bij vervreemding van de door [eiseres 4] gehouden aandelen in (één van) haar directe of indirecte dochtervennootschappen. Tot zekerheid voor de nakoming van haar betalingsverplichtingen heeft [eiseres 4] ten gunste van [eiseres 2] een pandrecht gevestigd op alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van [C] .

1.8

ING heeft voorts bij kredietovereenkomst van 7 april 2004 aan [C] , [eiseres 4] , [A] en Fipardo (hierna: de
kredietnemers) een rekening-courantkrediet van € 630.000,-- verstrekt, waarbij de rekening-courant op naam van [eiseres 4] was gesteld. Tot zekerheid van terugbetaling van dit krediet aan ING heeft [eiseres 2] zich als borg gesteld tot een maximumbedrag van € 681.000,--.

1.9

Tussen ING, [eiseres 2] en [eiseres 4] is overeengekomen dat de vordering van [eiseres 2] op [eiseres 4] achtergesteld is bij die van ING en dat geen aflossingen zullen plaatsvinden zolang ING niet volledig is voldaan. Deze afspraak is door deze partijen in een afzonderlijke achterstellingsakte vastgelegd.

1.1

Bij akte van cessie van 29 december 2004 heeft [eiseres 2] haar vordering uit hoofde van de (achtergestelde) lening alsmede het recht op omzetting van die vordering in aandelen [eiseres 4] gecedeerd aan Maatschappij Wilhelmina N.V. (hierna:
Wilhelmina), een door [eiser 1] gecontroleerde vennootschap. [eiseres 4] heeft op 11 augustus 2005 ten gunste van Wilhelmina een pandrecht gevestigd op alle door haar gehouden aandelen in Fipardo.

1.11

In de loop van 2005 hebben tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] gesprekken plaatsgevonden over het terugtreden van [eiser 1] uit [B] en de financiële afwikkeling daarvan, waaronder de wijze waarop de lening zou kunnen worden voldaan.

1.12

Vervolgens is op een op 12 augustus 2005 gehouden bestuursvergadering van [eiseres 4] afgesproken dat de aandelen van [eiseres 4] in de [eiseres 4] -vennootschappen zouden worden verkocht en geleverd aan Caute Investments Ltd. (hierna:
Caute Ltd.), een door [betrokkene 1] gecontroleerde vennootschap, voor een bedrag van € 2.080.000,--, onder de (door [eiser 1] gestelde) voorwaarde dat deze verkoopopbrengst zou worden aangewend om de lening van Wilhelmina af te lossen en het restant om de lening van ING af te lossen. Deze afspraken zijn in de conceptnotulen van de vergadering opgenomen, welke conceptnotulen door [eiser 1] zijn geaccordeerd.

1.13

[betrokkene 2] en een door [betrokkene 3] gevolmachtigde medewerker van [C] hebben na de bestuursvergadering van [eiseres 4] de definitieve notulen van die vergadering ondertekend. In de definitieve notulen is, anders dan in het door [eiser 1] geaccordeerde concept, niet vermeld dat de verkoopopbrengst ad € 2.080.000,-- zal worden aangewend om de lening van Wilhelmina en daarna die van ING geheel af te lossen.

1.14

Op 15 augustus 2005 heeft [eiseres 4] de aandelen in de [eiseres 4] -vennootschappen verkocht en geleverd aan Caute Ltd. voor een bedrag van € 2.080.000,--. [eiseres 4] en Caute Ltd. zijn overeengekomen dat Caute Ltd. erkent de koopprijs schuldig te zijn. Daarbij zijn door [eiseres 4] geen zekerheden bedongen en door Caute Ltd. evenmin gesteld. Betaling van de koopprijs is uitgebleven.

1.15

Op 5 september 2005 heeft [eiser 1] ontdekt dat de aandelen in de [eiseres 4] -vennootschappen reeds verkocht en geleverd waren aan Caute Ltd. en dat door Caute Ltd. geen koopsom was voldaan. [eiser 1] heeft daarop direct telefonisch contact opgenomen met de directievoorzitter van ING Nederland, [betrokkene 4] (hierna:
[betrokkene 4]), hem meegedeeld dat “zijn vennootschappen door zijn compagnon [betrokkene 1] waren leeggehaald”, en hem verzocht om alle rekeningen van zijn vennootschappen te blokkeren.

1.16

Op 7 september 2005 heeft [betrokkene 1] een e-mail gestuurd aan de toenmalige directeur van de afdeling Trust Clients van ING, [betrokkene 5] (hierna:
[betrokkene 5]). Dit bericht luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(...) Omdat [eiser 1] [ [eiser 1] , A-G] zo was gefixeerd op het zetten van een hak aan [betrokkene 6] heeft hij ingestemd en actief meegewerkt aan een verkoop van de aandelen in de diverse trustkantoren aan mijn vennootschap [Caute Ltd.] tegen de totale marktwaarde van 2.080.000 Euro. (…) Inmiddels is er een aandeelhoudersbesluit van [ [C] ] tot uitgifte van 170.000 Euro nieuw aandelenkapitaal waardoor de Wilhelmina zou verwateren tot 10.53%. (…) Ik hoor graag van jullie en vroeg mij af of het wellicht mogelijk was om het bestaande krediet bij [eiseres 4] nog te gebruiken. Er is versneld afgelost en wellicht kan een deel worden gebruikt om eventueel de Wilhelmina versneld af te lossen (eerste aflossing hoeft eigenlijk pas plaats te vinden op 1 oktober 2009). De borgstelling van [eiser 1] is nog steeds van kracht. Door deze a[c]tie versterkt de positie van ING t.o.v. Wilhelmina en zal [eiser 1] het uit zijn hoofd laten amok te maken gezien zijn exposure. Door opvoering van de druk krijg ik hem wellicht aan tafel. (...)”

1.17

Op 8 september 2005 is de limiet van het rekening-courantkrediet van de kredietnemers teruggebracht tot € 535.500,--. Het deel van het rekening-courantkrediet dat op dat moment was opgenomen, was evenwel lager, zodat er beschikbare kredietruimte resteerde. Die kredietruimte werd vervolgens door [eiseres 4] benut door via Electronic Banking (hierna:
EB) op 8 september 2005 een bedrag van € 237.500,-- op te nemen en dit bedrag elektronisch over te boeken op een rekening van Stichting [eiseres 8] , een stichting waarvan het bestuur op dat moment door [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werd gevormd.

1.18

In een (telefonische) bespreking van 9 september 2005 tussen [eiser 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , heeft [eiser 1] meegedeeld dat hij een aantal voorwaarden had verbonden aan zijn instemming met de aandelenoverdracht, dat aan die voorwaarden niet was voldaan, voorts dat die voorwaarden waren verzwegen voor de notaris die de aandelenoverdracht had verzorgd, en dat op die manier de [eiseres 4] -vennootschappen waren ontvreemd. [eiser 1] heeft ING opnieuw verzocht de rekeningen van de vennootschappen te blokkeren.

1.19

[betrokkene 5] heeft nog diezelfde dag de rekening-courant van [eiseres 4] tot nader order geblokkeerd alsook de rekening van Stichting [eiseres 8] waarop het bedrag van € 237.500,-- was overgeboekt. Nadat [betrokkene 3] [betrokkene 5] te kennen had gegeven bereid te zijn het bedrag van € 237.500,-- terug te boeken naar de rekening-courant van [eiseres 4] , heeft ING de blokkade op de rekening van Stichting [eiseres 8] opgeheven, waarna [betrokkene 3] genoemd bedrag heeft teruggeboekt naar de rekening-courant van [eiseres 4] . Op 28 september 2005 is dit bedrag op de rekening van [eiseres 4] bijgeschreven.

1.2

Fipardo, op dat moment (middellijk) bestuurd door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , heeft op 11 september 2005 de door haar gehouden aandelen in de Fipardo-vennootschappen verkocht en geleverd aan een stichting, thans genaamd Aandelenbeheer Caute (hierna:
Aandelenbeheer Caute), voor € 180.000,--. Aandelenbeheer Caute heeft de koopprijs niet voldaan, maar deze schuldig erkend. Daarbij zijn door Fipardo geen zekerheden bedongen en door Aandelenbeheer Caute evenmin gesteld. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] waren ten tijde van de overdracht ook beiden bestuurders van Aandelenbeheer Caute.

1.21

Vervolgens heeft [eiseres 2] aan ING meegedeeld dat zij de door haar ten gunste van ING gestelde borgtocht opzegde en heeft zij ING verzocht om in te stemmen met de aflossing van de lening van Wilhelmina aan [eiseres 4] .

1.22

Bij brief van 22 september 2005 heeft ING [eiseres 2] geantwoord dat zij, gelet op de achterstelling van de vordering van Wilhelmina op [eiseres 4] bij de vordering van ING, niet instemde met de aflossing van de lening van Wilhelmina. Daarnaast heeft ING [eiseres 2] geïnformeerd dat zij de kredietfaciliteit ten name van de kredietnemers blokkeerde, opzegde en opeiste, en dat [eiseres 2] , indien de kredietnemers de integrale aflossing van het krediet niet realiseerden, formeel zou worden aangesproken als borg voor de aanzuivering van de kredietvordering.

1.23

Op 28 september 2005 heeft [betrokkene 3] een e-mail naar [betrokkene 5] verstuurd, waarin hij ING vroeg om ten laste van de rekening van Stichting [eiseres 8] een intercompany-betaling te verrichten in verband met een aandelenemissie. Meer specifiek heeft [betrokkene 3] verzocht een bedrag van € 1.144.000,-- over te maken naar de rekening van [C] en dit bedrag nog diezelfde dag terug te boeken naar de rekening van Stichting [eiseres 8] . ING heeft die betalingen diezelfde dag uitgevoerd.

1.24

[betrokkene 1] en [eiser 1] hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over (de financiering van) de betaling van de koopsom door Caute Ltd. aan [eiseres 4] en/of de aflossing van de schuld aan Wilhelmina en zijn met ruzie uit elkaar gegaan.

1.25

[B] heeft bij verzoekschrift van 13 februari 2006 de OK verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij [A] en [eiseres 4] en om [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurders.

1.26

Bij beschikking van 22 maart 2006^[2]heeft de OK geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van [eiseres 4] , een onderzoek bevolen, en een onderzoeker benoemd. [eiser 1] heeft deze beschikking van de OK in kopie toegezonden aan verschillende personen bij ING, onder wie [betrokkene 5] en [betrokkene 4] .

1.27

De door de OK benoemde onderzoeker heeft in zijn verslag van 23 juni 2006 geconcludeerd dat sprake is geweest van wanbeleid. Bij verzoekschrift van 22 augustus 2006 heeft [B] de OK onder meer verzocht de besluiten tot verkoop van de [eiseres 4] -vennootschappen aan Caute Ltd. te vernietigen.

1.28

Op 30 juni 2006 is het aan kredietnemers door ING verleende krediet afgelost. Als gevolg hiervan is de borgstelling van [eiseres 2] vanaf dat moment komen te vervallen.

1.29

Bij beschikking van 24 juli 2007^[3]heeft de OK overwogen dat de conclusie op basis van het verslag van de onderzoeker slechts kan zijn dat de verkoop en overdracht van de aandelen in de [eiseres 4] -vennootschappen aan Caute Ltd. (als onder 1.14 hiervoor bedoeld) heeft te gelden als wanbeleid, en heeft zij het bestuursbesluit van [eiseres 4] tot die verkoop en levering vernietigd. [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [eiser 1] - van wie de laatste sinds 23 januari 2006 ook bestuurder van [eiseres 4] was - zijn, bij wijze van voorziening, door de OK ontslagen als bestuurders van [eiseres 4] . De OK heeft een nader aan te wijzen persoon benoemd tot bestuurder van [eiseres 4] . [eiser 1] heeft ook deze beschikking van de OK in kopie toegezonden aan verschillende personen bij ING, onder wie [betrokkene 5] en [betrokkene 4] .

1.3

Bij beschikking van de OK van 3 augustus 2007^[4]is [betrokkene 7] (hierna:
[betrokkene 7]) aangewezen als de tot bestuurder van [eiseres 4] benoemde persoon. [betrokkene 7] heeft zich op 26 november 2007 in die hoedanigheid gemeld bij de trustdesk van ING.

1.31

Op 6 augustus 2007 hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , als (middellijk) bestuurders van Fipardo, ING verzocht om het EB-pakket van Fipardo om te zetten naar een andere rekeninghouder van ING, te weten Global Business & Communications (The Netherlands) B.V. (hierna:
Global). [betrokkene 3] was op dat moment tevens bestuurder van Global. ING heeft dit verzoek ingewilligd en het EB-pakket van Fipardo omgezet naar Global.

1.32

Vervolgens is [C] (waarvan de statutaire naam inmiddels was gewijzigd) teruggetreden als bestuurder van een groot aantal van haar cliëntvennootschappen. Intercity Corporate Management B.V. (hierna:
ICM), een trustkantoor met [betrokkene 1] als uiteindelijke belanghebbende, is de nieuwe bestuurder van deze vennootschappen geworden. ING is van deze bestuurswisseling door ICM op de hoogte gesteld toen ICM ING op 4 december 2007 schriftelijk verzocht de rekeningen van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen toe te voegen aan het EB-pakket van ICM, bij welk verzoek ICM de uittreksels uit de Kamer van Koophandel van de bewuste cliëntvennootschappen als bijlagen had gevoegd. ING heeft dit verzoek van ICM uitgevoerd. In de daarop volgende maanden is opnieuw een groot aantal cliëntvennootschappen van [C] overgegaan naar ICM en heeft ING de verschillende verzoeken van ICM om ook de rekeningen van die vennootschappen toe te voegen aan haar EB-pakket telkens ingewilligd.

1.33

Op 4 oktober 2007 heeft Caute Ltd. de aandelen in [C] alsook in Fipardo teruggeleverd aan [eiseres 4] . Nadien heeft Caute Ltd. ook de aandelen in de [eiseres 4] -vennootschap [D] N.V. teruggeleverd aan [eiseres 4] .

1.34

Bij beschikking van 27 november 2007^[5]heeft de OK de aanwijzing van [betrokkene 7] tot bestuurder van [eiseres 4] beëindigd en tegelijkertijd aan [betrokkene 7] een volmacht verleend om [C] in haar betrekkingen met ING te vertegenwoordigen, zowel ten aanzien van de rekeningen van [C] als van die van haar cliëntvennootschappen. In dezelfde beschikking heeft de OK bepaald dat de door [betrokkene 7] aan [betrokkene 8] (hierna:
[betrokkene 8]) verleende volmacht om [C] (mede) te vertegenwoordigen in haar betrekkingen met ING, zowel voor de rekeningen van [C] als die van haar cliëntvennootschappen niet door [eiseres 4] kon worden gewijzigd zolang niet door de OK in de zaak een nadere beslissing is gegeven.

Bij beschikking van 12 december 2007^[6]heeft de OK gememoreerd dat haar bij beschikking van 24 juli 2007 gegeven oordeel dat sprake is van wanbeleid was gegrond op de gang van zaken bij de onder 1.14 hiervoor bedoelde overdracht van de [eiseres 4] -vennootschappen aan Caute Ltd. De benoeming van [betrokkene 7] strekte ertoe de overdracht ongedaan te maken. Uit de verslagen van [betrokkene 7] valt af te leiden dat hij er slechts ten dele in is geslaagd die overdracht ongedaan te maken, aldus de OK. De OK overweegt voorts dat [betrokkene 7] in zijn verslag van 1 december 2007 erop heeft gewezen dat veel klanten van met name [C] de relatie met deze vennootschap intussen hadden opgezegd en hun portefeuille elders hadden ondergebracht, ook bij instellingen waarbij [betrokkene 1] op enige wijze is betrokken. Volgens [betrokkene 7] was de actieve, initiërende medewerking van [betrokkene 1] daarbij evident. Naar oordeel van de OK dient de benoeming van [betrokkene 7] bij deze stand van zaken geen redelijk doel meer. De OK heeft in deze beschikking de voorziening, inhoudende het ontslag van [eiser 1] als bestuurder van [eiseres 4] , beëindigd alsmede de zojuist vermelde volmacht aan [betrokkene 7] . Sindsdien is [eiser 1] enig bestuurder van [eiseres 4] . Aangezien [eiseres 4] sinds 13 november 2007 bestuurder was van [C] , en deze laatste bestuurder was van Fipardo, is [eiser 1] per 12 december 2007 tevens indirect bestuurder van [C] en Fipardo geworden.

1.35

Op 13 december 2007 heeft [eiser 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder per e-mail aan ING verzocht om “alle [eiser 1] en Caute gerelateerde rekeningen te blokkeren tot nader order”. ING heeft aan dit verzoek voldaan en heeft alle rekeningen geblokkeerd, ook de rekeningen van de cliëntvennootschappen van [C] .

1.36

Bij brief van 23 januari 2008 heeft ING de relatie met [C] beëindigd en haar tot 1 maart 2008 de tijd gegund om de rekeningen van haar cliëntvennootschappen elders onder te brengen.

1.37

In een viertal bodemprocedures tussen Wilhelmina, [eiseres 4] , Fipardo, [eiseres 2] en [C] als eisende partijen en [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , Fipardo, Aandelenbeheer Caute en Global als gedaagde partijen, waarbij Fipardo in de verschillende procedures als eisende, dan wel als gedaagde partij is opgetreden, heeft de rechtbank op 18 november 2009 een eerste tussenvonnis gewezen.^[7]In dit vonnis heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, geoordeeld dat [betrokkene 1] jegens [eiseres 4] , Fipardo en [C] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door deze vennootschappen dientengevolge geleden schade en dat, gelet op de verklaringen van [eiseres 4] , Fipardo en [C] ter gelegenheid van het pleidooi, het geheel van de schade van deze vennootschappen aan [eiseres 4] dient te worden vergoed. De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat de schade van [eiseres 4] bestaat uit de door Caute Ltd. onbetaald gelaten koopsom van € 2.080.000,--, vermeerderd met rente en verminderd met de huidige waarde van de teruggeleverde aandelen in de [eiseres 4] -vennootschappen.

1.38

In de tussentijd had mr. Schoute, de advocaat van [eiser 1] , [eiseres 2] , Wilhelmina, [eiseres 4] , [C] , Fipardo, Stichting Beheer Derdengelden Caute en Stichting [eiseres 8] (hierna:
[eisers]),^[8]ING bij brief van 5 oktober 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die [eisers] stellen te hebben geleden doordat ING [betrokkene 1] actief heeft geholpen bij het uit de macht van [eiser 1] brengen en vervolgens leeghalen van de [eiseres 4] -vennootschappen en de Fipardo-vennootschappen.

1.39

Na benoeming van een deskundige heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 augustus 2012^[9]in een van de onder 1.37 hiervoor bedoelde procedures vastgesteld dat de schade van [eiseres 4] in hoofdsom € 2.080.000,-- bedraagt, minus:

- € 271.030,59 (aflossing van de schuld aan ING per 30 juni 2006),

- € 100.000,-- (deelbetaling koopsom Fipardo-vennootschappen van 13 februari 2008),

- € 684.852,53 (waarde van een vennootschap genaamd Cofimo per datum teruglevering minus een deel van de gemaakte kosten),

derhalve € 1.024.116,88.

De rechtbank heeft vervolgens, voor zover hier van belang, voor recht verklaard dat [betrokkene 1] jegens [eiseres 4] , [C] en Fipardo onrechtmatig heeft gehandeld en [betrokkene 1] veroordeeld om voornoemd schadebedrag, vermeerderd met wettelijke rente, aan [eiseres 4] te betalen.

1.4

Het hof heeft bij arrest van 26 juli 2016^[10]het eindvonnis van 1 augustus 2012, voor zover jegens [betrokkene 1] gewezen, bekrachtigd.

2.Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

[eisers] vorderen bij dagvaarding van 12 december 2012 dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- I. voor recht verklaart dat ING jegens [eisers] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiende uit de in (in de dagvaarding omschreven) kredietrelatie, alsmede voor recht verklaart dat ING (op de in de dagvaarding aangevoerde gronden) onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld;

- II. voor recht verklaart dat ING jegens [eisers] uit dien hoofde gehouden is de door [eisers] geleden en nog te lijden schade te vergoeden;

- III. ING veroordeelt tot betaling aan [eiseres 4] van het niet op [betrokkene 1] verhaalbare deel van de schade, zoals toegewezen aan [eiseres 4] bij vonnis van 1 augustus 2012^[11], oftewel berekend tot en met 31 augustus 2012 € 1.979.387,--, vermeerderd met (nadien) verschuldigde wettelijke rente;

- IV ING veroordeelt tot betaling aan [eiser 1] en [eiseres 2] van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet dan wel op de voet van art. 6:97 BW Pro te begroten c.q. te schatten;

- V. ING veroordeelt in de kosten van het geding. (rov. 3.1)

2.2

[eisers] leggen - kort samengevat - het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. [eisers] verwijten ING dat zij [betrokkene 1] actief heeft geholpen bij het uit de macht van [eiser 1] brengen en vervolgens bij het leeghalen van de [eiseres 4] -vennootschappen en de Fipardo-vennootschappen (zie ook onder 1.38 hiervoor). Concreet worden ING in dit verband de volgende verwijten gemaakt:

- 1. ING heeft ten onrechte niet onmiddellijk na de ontvangst van de e-mail van 7 september 2005 van [betrokkene 1] (zie onder 1.16 hiervoor) het krediet van [C] , [eiseres 4] , [A] en Fipardo (zie onder 1.8 hiervoor) opgezegd;

- 2. ING heeft ten onrechte toegestaan dat de kredietruimte van [eiseres 4] op 8 september 2005 opnieuw door [eiseres 4] werd aangewend (zie onder 1.17 hiervoor);

- 3. ING heeft ten onrechte meegewerkt aan de emissie van aandelen bij [C] (zie onder 1.23 hiervoor);

- 4. ING heeft in strijd met de kredietovereenkomst in 2005 en de daarop volgende jaren toegestaan dat de rekening van Stichting [eiseres 8] als betaalrekening van [C] werd gebruikt;

- 5. ING is na 15 augustus 2005 ten onrechte niet overgegaan tot opzegging van de relatie met [eiseres 4] en Fipardo;

- 6. ING heeft het leeghalen van Fipardo en [C] gefaciliteerd;

- 7. ING heeft [eiser 1] tegengewerkt na zijn benoeming;

- 8. ING heeft ten onrechte besloten om [eiser 1] en zijn vennootschappen buiten de deur te werken.

ING heeft hiermee gehandeld in strijd met de haar betamende zorgvuldigheid dan wel heeft hiermee de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [eisers] geschonden. De verweten gedragingen hebben er elk afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang toe geleid dat [betrokkene 1] vanaf september 2005 ongestoord zijn gang kon blijven gaan. [betrokkene 1] kon, gesteund en gefaciliteerd door ING, doorgaan met de exploitatie van de door hem onrechtmatig verkregen werkmaatschappijen van [eiseres 4] en kon daardoor in 2007, ook na de beschikking van de OK van 24 juli 2007,^[12]alle activiteiten van [C] en Fipardo overhevelen naar andere trustbedrijven, waarin hij op dat moment direct of indirect belangen had. Als gevolg hiervan is de waarde van Fipardo en [C] (thans [C] B.V.) verloren gegaan en waren [eisers] genoodzaakt hun toevlucht te nemen tot een enorme reeks van gerechtelijke procedures ter beperking van hun schade, aldus [eisers] (rov. 3.2)

2.3

ING voert bij conclusie van antwoord verweer. (rov. 3.3)

2.4

Bij tussenvonnis van 3 juli 2013 beslist de rechtbank dat schriftelijk wordt voortgeprocedeerd.^[13][eisers] hebben een conclusie van repliek ingediend en ING een conclusie van dupliek.

2.5

Bij comparitie van 30 april 2015 is de zaak ter verder behandeling verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.

2.6

Op 14 en 15 september 2017 heeft opnieuw een comparitie plaatsgevonden, waar zijdens [eisers] , door [eiser 1] zelf, en zijdens ING is verklaard. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

2.7

Bij vonnis van 1 november 2017 (hierna ook: het
vonnis)^[14]wijst de rechtbank de vorderingen af en zijn [eisers] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten en de na het vonnis ontstane kosten. (rov. 5) Aan die beslissing van de rechtbank liggen, samengevat weergegeven, de volgende overwegingen ten grondslag.

- Onder verwijzing naar het oordeel [betrokkene 5] van 26 juli 2016^[15]neemt de rechtbank als vaststaand aan dat “ [betrokkene 1] jegens [eiseres 4] , Fipardo en [C] [ [C] , A-G] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [eiseres 4] dientengevolge geleden schade, waaronder begrepen zijn de door [C] en Fipardo geleden schades” en dat de schade bestaat uit “de door Caute Ltd. onbetaald gelaten koopsom van € 2.080.000,- vermeerderd met rente en verminderd met de huidige waarde van de terug geleverde aandelen in de [eiseres 4] -vennootschappen, aldus uit een bedrag van € 1.024.116,88, vermeerderd met rente” (zie ook onder 1.39-1.40 hiervoor). (rov. 4.1)

- Naar het oordeel van de rechtbank dient de vordering weergegeven in rov. 3.1 onder III van het vonnis (zie ook onder 2.1 hiervoor), inhoudende dat ING wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres 4] van het niet op [betrokkene 1] verhaalbare deel van de hiervoor genoemde schade, als “te onbepaald” te worden afgewezen. (rov. 4.2-4.3)

- Niettegenstaande dit oordeel ziet de rechtbank aanleiding om als volgt te overwegen over het verweer van ING dat de gevorderde vergoeding van [eiseres 4] van de waardevermindering van haar aandelen in Fipardo moet worden afgewezen, omdat de waardevermindering ten opzichte van [eiseres 4] als afgeleide schade moet worden aangemerkt, welke niet voor vergoeding in aanmerking komt. (rov. 4.3-4.6). Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad^[16]acht de rechtbank vergoeding van afgeleide schade niet uitgesloten “in geval deze schade is geleden als gevolg van een schending door ING van een jegens haar geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting”. Dat daarvan sprake is, blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet uit het arrest van het hof van 26 juli 2016. (rov. 4.7)

- Vervolgens komt de rechtbank toe aan beantwoording van de vraag of ING jegens [eiseres 4] enige zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. De rechtbank stelt vast dat ter gelegenheid van de comparitie (zie onder 2.6 hiervoor) door [eisers] is verklaard “dat de ING verweten gedragingen een keten vormen, waaruit de betrokkenheid van ING in het vennootschappelijke conflict tussen [betrokkene 1] en [eiser 1] blijkt, maar dat de schade feitelijk uitsluitend door het zesde verwijt is veroorzaakt: het verwijt dat ING het leeghalen van Fipardo en [C] heeft gefaciliteerd” (zie ook onder 2.2 hiervoor). De rechtbank constateert voorts dat “ [eisers] in dit licht niet meer [hebben] gesteld dan dat ook [eiseres 4] , als aandeelhoudster in [C] [ [C] , A-G] en Fipardo, door het genoemde handelen van ING zou zijn benadeeld.” Aldus is naar het oordeel van de rechtbank “onvoldoende concreet gesteld” welke specifiek jegens [eiseres 4] geldende zorgvuldigheidsverplichting door ING zou zijn geschonden en komt de door [eiseres 4] gevorderde afgeleide schade niet voor toewijzing in aanmerking. (rov. 4.8)

- De rechtbank voegt daar aan toe dat ook in het geval door Fipardo en [C] zou zijn gevorderd dat ING het niet op [betrokkene 1] verhaalbare deel van de (directe) schade van deze vennootschappen aan hen zou dienen te betalen en deze vordering nader geconcretiseerd als bedoeld in rov. 4.3 van het vonnis zou zijn, de vordering op inhoudelijke gronden niet voor toewijzing in aanmerking zou komen. (rov. 4.9) Die inhoudelijke beoordeling wordt in de daaropvolgende rov. 4.10-4.16 van het vonnis als volgt uitgewerkt:

“4.10 Aan het verwijt dat ING het ‘leeghalen’ van Fipardo heeft gefaciliteerd, hebben [eisers] concreet het volgende ten grondslag gelegd. Nadat ING de beschikkingen van de OK van 22 maart 2006 en 24 juli 2007 door [eiser 1] toegestuurd had gekregen, was zij ermee bekend dat de aandelen Caute Management terug moesten keren in de aandeelhoudersmacht van [eiseres 4] , uiteraard met inbegrip van alle ondernemingsactiviteiten. Ook was zij er hierdoor mee bekend dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] door de OK medeverantwoordelijk werden gehouden voor het wanbeleid bij [eiseres 4] en dat zij om die reden waren ontslagen als bestuurder van [eiseres 4] . ING heeft desalniettemin (deskundige) medewerking verleend aan het op 6 augustus 2007 op verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global. Fipardo, die het betalingsverkeer voor haar 39 handelspartners coördineerde en verzorgde, had vanaf dat moment geen inzage meer in de historie van haar eigen betalingsverkeer en kon zelf ook geen betalingsopdrachten meer geven. Global heeft met deze omzetting dan ook in één keer het feitelijke beheer over het betalingsverkeer van Fipardo verkregen. In strikt juridische zin waren [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op 6 augustus 2007 weliswaar nog bevoegd om Fipardo te vertegenwoordigen, omdat het ontslag als bestuurder van de holding ( [eiseres 4] ) de bestuursbevoegdheid bij Fipardo als zodanig niet had aangetast, maar gezien de inhoud van de genoemde beschikkingen van de OK en de bekendheid van ING met de voorgeschiedenis, had van een prudente, zorgvuldig handelende bankinstelling mogen worden verwacht dat zij zich terughoudend zou hebben opgesteld en eerst de beslissingen van [betrokkene 7] af te wachten, aldus [eisers]

4.11

De rechtbank stelt voorop dat [eisers] niet hebben gesteld dat ING in dit verband enige contractuele verplichting (jegens hen of, meer specifiek, jegens Fipardo) heeft geschonden. Door [eisers] is uitsluitend gesteld dat ING door het verlenen van de hiervoor beschreven medewerking een op haar rustende (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden. ING heeft evenwel terecht betoogd dat [eisers] aanvankelijk hebben nagelaten toe te lichten waar de hier door [eisers] bedoelde (bijzondere) zorgplicht op is gebaseerd en wat die zorgplicht jegens de verschillende eisers, in het bijzonder Fipardo, dan precies zou omvatten. In de conclusie van repliek hebben [eisers] vervolgens naar voren gebracht dat door hen wordt gedoeld op de bijzondere zorgplicht die banken, gezien hun maatschappelijke functie, zouden hebben. De rechtbank is evenwel met ING van oordeel dat in de situatie, zoals die hier aan de orde was, bij het uitvoering geven aan een verzoek tot het ‘omhangen’ van rekeningen geen
bijzonderezorgplicht op ING (jegens Fipardo) rustte. De enkele omstandigheid dat ING een bank is, is daarvoor onvoldoende. Op ING rust(te) wel - zoals zij zelf ook heeft erkend - een reguliere zorgplicht. In dit geval kan evenwel niet worden geconcludeerd dat ING daarmee in strijd heeft gehandeld.

4.12

Hiertoe is redengevend dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , zoals [eisers] ook hebben erkend, feitelijk, als bestuurders van Caute Management, nog bevoegd waren Fipardo te vertegenwoordigen toen zij ING verzochten het EB-pakket van Fipardo om te zetten naar Global. De enkele omstandigheid dat [eiser 1] de beschikkingen van de OK van 22 maart 2006 (r.o. 2.29 [onder 1.26 hiervoor, A-G]) en 24 juli 2007 (r.o. 2.32 [onder 1.29 hiervoor, A-G]) aan (verschillende personen van) ING heeft toegezonden, betekent niet dat ING, desalniettemin vanwege de op haar rustende zorgplicht jegens [eisers] , had moeten weigeren het verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] uit te voeren. De inhoud van de beschikkingen liet de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] voor wat betreft Fipardo immers ongemoeid. Bovendien heeft [eiser 1] ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat hij de betreffende beschikkingen van de OK weliswaar aan verschillende personen van ING had toegezonden, maar daarbij geen begeleidend schrijven had gevoegd waarin hij heeft aangegeven waarom de beschikkingen relevant waren en wat hij op grond daarvan precies van ING verwachtte. ING heeft terecht betoogd dat haar zorgplicht niet zo ver strekt dat zij beschikkingen, die haar zonder begeleidend schrijven en zonder enige duiding worden toegezonden, zou moeten bestuderen en daarnaar vervolgens zou moeten handelen, zonder dat is aangegeven waaruit dat handelen zou moeten bestaan. Dit geldt te meer nu ING destijds van [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] enerzijds en [eiser 1] , die overigens eveneens in diezelfde beschikking van 24 juli 2007 als bestuurder van [eiseres 4] was ontslagen, anderzijds, tegenstrijdige berichten ontving over dat wat er nu precies rondom en tussen hun vennootschappen speelde. Het antwoord op de vraag of ING ook daadwerkelijk kennis heeft genomen van de haar toegezonden beschikkingen, hetgeen ING betwist, kan dan ook verder in het midden worden gelaten.

4.13

Aan het verwijt dat ING het ‘leeghalen’ van Caute Management/ [C] heeft gefaciliteerd, hebben [eisers] ten grondslag gelegd dat ING niet de verschillende verzoeken van ICM om de rekeningen van de (voormalig) cliëntvennootschappen van Caute Management toe te voegen aan het EB-pakket van ICM had mogen inwilligen. Indien ING onderzoek had verricht, had zij kunnen weten dat [betrokkene 1] uiteindelijk belanghebbende van ICM was. Gezien de inhoud van de beschikkingen van de OK van 22 maart 2006 en 24 juli 2007, die ING waren toegezonden, wist ING dat de werkmaatschappijen van [eiseres 4] , waaronder [C] /Caute Management/ [C] , moesten terugkeren in de aandeelhoudersmacht van [eiser 1] . Daar komt bij dat de door de OK benoemde bestuurder van [eiseres 4] , [betrokkene 7] , tezamen met de opvolger van [betrokkene 3] , [betrokkene 8] , vlak voor de inwilliging van het eerste verzoek van ICM door ING, een bezoek hadden gebracht aan de trustdesk van ING om in verband met het vertrek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te praten over de gang van zaken en afspraken te maken over het betalingsverkeer bij [eiseres 4] . Deze feiten en omstandigheden hadden ING ervan moeten weerhouden haar medewerking te verlenen aan het verzoek van ICM (en [betrokkene 1] ). In elk geval had ING het verzoek van ICM met de grootst mogelijke terughoudendheid moeten benaderen en had zij de rechtmatigheid van deze transactie moeten onderzoeken, aldus [eisers]

4.14

De rechtbank stelt ook bij de beoordeling van dit verwijt voorop dat [eisers] niet hebben gesteld dat ING in dit verband enige contractuele verplichting (jegens hen of, meer specifiek, jegens Caute Management) heeft geschonden. Zij hebben uitsluitend gesteld dat ING door het verlenen van de hiervoor beschreven medewerking een op haar rustende (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, wordt evenwel geoordeeld dat op ING in dit verband geen bijzondere, maar slechts een reguliere zorgplicht rustte. Ook bij het inwilligen van de verzoeken van ICM heeft ING echter niet (jegens [eisers] , meer specifiek Caute Management) in strijd met deze zorgplicht gehandeld. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.15

Caute Management vormde het bestuur van haar cliëntvennootschappen. Kennelijk hebben (de aandeelhoudersvergaderingen van) de betreffende cliëntvennootschappen op enig moment besloten om - in plaats van Caute Management - ICM, een vennootschap die in tegenstelling tot Caute Management wel over de voor trustkantoren vereiste vergunning als bedoeld in de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) beschikte, als bestuurder te benoemen. Door ING is terecht (en onweersproken) naar voren gebracht dat deze besluitvorming alsook de gevolgen daarvan zich geheel buiten de invloedsfeer van ING voltrekken. Vanaf de benoeming van ICM als bestuurder en de inschrijvingen daarvan in het handelsregister van de KvK was ICM bevoegd bestuurder van de betreffende cliëntvennootschappen. Zij was daarmee bevoegd om over de rekeningen van de cliëntvennootschappen te beschikken. Niet valt in te zien op grond waarvan ING, na overlegging door ICM van de verschillende KvK-uittreksels waaruit haar bestuursbevoegdheid bleek, het verzoek van ICM om de rekeningen van de cliëntvennootschappen naar haar EB-pakket om te zetten - in verband met de belangen van Caute Management - had moeten weigeren in te willigen of gehouden zou zijn om onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van dat verzoek. Zoals uit het voorgaande reeds volgt, kan een dergelijke verplichting of gehoudenheid in elk geval niet op de - zonder begeleidend schrijven en zonder duiding - toegezonden beschikkingen van de OK worden gebaseerd. Op de omstandigheid dat ICM had nagelaten om een vergoeding aan Caute Management te betalen, kan die verplichting evenmin worden gebaseerd, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat ING hiervan op de hoogte was.

4.16

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ING niet kan worden verweten dat zij, toen zij op verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] het EB-pakket van Fipardo omzette naar Global dan wel toen zij op verzoek van ICM de rekeningen van cliëntvennootschappen van Caute Management toevoegde aan het EB-pakket van ICM, jegens Caute Management/ [C] of Fipardo (dan wel jegens een van de andere eisers) een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Nu verder niet is onderbouwd hoe de overige aan ING gemaakte verwijten de waardevermindering van Fipardo en Caute Management (thans [C] ) kunnen hebben veroorzaakt, betekent dit dat de (onder III) gevorderde betaling van het niet op [betrokkene 1] verhaalbare deel van de schade niet toewijsbaar is, ook niet in het geval deze schadevergoeding (als directe schade) door Fipardo en [C] zou zijn gevorderd.”

[cursivering in origineel, A-G]

- Vervolgens overweegt de rechtbank dat de onder I en II gevorderde (deel)verklaringen (zie onder 2.1 hiervoor), bij gebrek aan belang, evenmin voor toewijzing in aanmerking komen, nu “ [eisers] niet hebben gesteld dat de overige verweten gedragingen tot de waardevermindering of tot enige vorm van schade voor (één of meerdere) eisende partijen hebben geleid.” (rov. 4.17) Ook een inhoudelijke beoordeling van die vorderingen onder I en II leidt tot dezelfde conclusie, omdat “de genoemde (deel)verklaringen voor recht door [eisers] als collectief zijn gevorderd en deze vorderingen ook (zeer) algemeen zijn ingestoken.” (rov. 4.18)

- De door [eiser 1] en [eiseres 2] onder IV gevorderde schadevergoeding (zie onder 2.1 hiervoor) kan evenmin slagen. (rov. 4.19)

- De rechtbank komt tot de slotsom dat de vorderingen van [eisers] dienen te worden afgewezen en dat de overige verweren van ING onbehandeld kunnen blijven. (rov. 4.20)

- [eisers] worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. (rov. 4.21-4.22)

In hoger beroep

2.8

Bij dagvaarding van 31 januari 2018 zijn [eisers] in hoger beroep gekomen van het vonnis. Bij memorie van grieven hebben [eisers] tevens hun eis tot schadevergoeding gewijzigd, in de zin dat zij thans veroordeling van ING vorderen:

- primair: tot betaling aan Fipardo en [C] van respectievelijk € 180.000,-- en € 1.100.000,-- (althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, met rente) als vergoeding van de schade die deze vennootschappen hebben geleden door het onderbrengen van hun activa (de cliëntvennootschappen van [C] en de dochtervennootschappen van Fipardo) bij andere vennootschappen;

- subsidiair, voor zover het primair toe te wijzen bedrag lager is: tot betaling aan [eiseres 4] (en [eiser 1] en [eiseres 2] ) van € 1.024.116,88 (althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, met rente) als vergoeding van hun afgeleide schade, bestaande in de waardevermindering van hun aandelen in Fipardo en [C] ;

- meer subsidiair, voor zover het primair en/of subsidiair toe te wijzen bedrag lager is: tot betaling aan [eiseres 4] van € 1.024.116,88 (althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, met rente) als vergoeding voor de door haar misgelopen koopsom voor de aan Caute Ltd. geleverde aandelen;

- nog meer subsidiair, voor zover het voorgaande tot lagere toe te wijzen bedragen leidt: tot betaling aan Wilhelmina van € 975.147,47 (althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, met rente) als vergoeding voor het onverhaalbare deel van de vordering van Wilhelma uit hoofde van de lening als onder 1.6, 1.7 en 1.10 hiervoor bedoeld;

- uiterst subsidiair: tot betaling van een voorschot op de schade als hiervoor primair, subsidiair en (nog) meer subsidiair gevorderd van € 1.000.000,-- en voor het overige schade op te maken bij staat. (rov. 3.2)

Bovendien vorderen [eiser 1] en [eiseres 2] aanvullende schadevergoeding op de voet van art. 6:96 lid 2 BW Pro en wegens verlies van arbeidsvermogen van [eiser 1] in verband met de gevoerde procedures met het oog op het herstellen van zijn aandeelhoudersmacht en het terugkrijgen van “zijn” ondernemingen, althans de waarde daarvan, alsmede ter vergoeding van gemaakte kosten om [eiseres 4] , [C] en Fipardo in leven te houden. (rov. 3.3)

2.9

ING voert bij memorie van antwoord verweer.

2.1

Op 14 juni 2019 hebben partijen de zaak ter zitting doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt.

2.11

Bij arrest van 24 september 2019 (hierna ook: het
arrest)^[17]bekrachtigt het hof het vonnis, wordt het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen en worden [eisers] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. (rov. 4) Aan die beslissing [betrokkene 5] liggen, samengevat weergegeven, de volgende overwegingen ten grondslag.

- Het hof doet recht op de in hoger beroep gewijzigde eis (zie onder 2.8 hiervoor). (rov. 3.4)

- Het hof gaat uit van de juistheid van de weergave door de rechtbank in rov. 3.2 van het vonnis (zie ook onder 2.2 hiervoor) van de verwijten die [eisers] aan ING maken, nu [eisers] tegen die weergave geen grief hebben gericht. Het hof constateert dat de rechtbank in rov. 4.10-4.16 (zie onder 2.7 hiervoor) is ingegaan op het zesde verwijt in rov. 3.2 van het vonnis dat [eisers] aan ING maken (dat ING het leeghalen van Fipardo en [C] heeft gefaciliteerd). De rechtbank heeft volgens het hof “niet kunnen vaststellen dat de in dit verband aan ING verweten gedragingen strijd opleveren met haar contractuele verplichtingen dan wel haar zorgplicht jegens [eisers] ” Het hof merkt op dat [eisers] tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering opkomen met hun grieven B, C en D en met onderdelen van grief A. (rov. 3.5)

- Het hof constateert dat de rechtbank in rov. 4.17 (zie onder 2.7 hiervoor) heeft overwogen dat [eisers] niet hebben gesteld dat de overige verwijten die [eisers] aan ING maken (zoals omschreven in rov. 3.2 van het vonnis) tot enige vorm van schade voor (een van) hen hebben geleid en dat de verklaringen voor recht derhalve, bij gebrek aan belang, evenmin voor toewijzing in aanmerking komen. Nu [eisers] tegen rov. 4.17 geen grieven hebben gericht, heeft volgens het hof “in appel als vaststaand te gelden dat de overige verwijten niet tot schade door [eisers] hebben geleid en dat [eisers] geen belang hebben bij een verklaring voor recht wat de overige verwijten betreft.” (rov. 3.6)

- Het hof concludeert dat in hoger beroep slechts de beoordeling resteert van het verwijt dat ING het leeghalen van Fipardo en [C] heeft gefaciliteerd. (rov. 3.7, eerste zin)

- Het hof concretiseert dat verwijt als volgt: het betreft “de wijze waarop ING heeft meegewerkt aan verzoeken tot het omzetten van de EB-pakketten van respectievelijk Fipardo en de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] , als hiervoor, in 2.31 en 2.32 [zie onder 1.31 en 1.32 hiervoor, A-G] omschreven, en de weigering van ING om te voldoen aan de (hiervoor in 2.15, 2.18 en 2.35 [zie ook onder 1.15, 1.18 en 1.35 hiervoor, A-G] vermelde) herhaalde verzoeken van [eiser 1] om de bankrekeningen van alle vennootschappen te blokkeren.” (rov. 3.7, tweede zin)

- Het hof geeft weer wat ING over dit verwijt heeft gesteld: “ING heeft zich niet alleen op het standpunt gesteld dat haar in dit opzicht geen verwijt valt te maken, maar ook dat de aan haar verweten gedragingen niet tot enige schade voor [eisers] hebben geleid.” (rov. 3.7, derde zin)

- Vervolgens beoordeelt het hof het in rov. 3.7, tweede zin, geconcretiseerde verwijt dat ING het leeghalen van Fipardo en [C] heeft gefaciliteerd onder het kopje “Omzetten EB-pakket Fipardo (rov. 3.8-3.11), onder het kopje “Omzetten EB-pakketten van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] ” (rov. 3.12-3.17) en onder het kopje “Weigering om bankrekeningen te blokkeren” (rov. 3.18). Gelet op het cassatieberoep geef ik de desbetreffende overwegingen van het hof integraal weer:

“
Omzetten EB-pakket Fipardo

3.8

Wat Fipardo betreft, stellen [eisers] het volgende. Fipardo had tot 11 september 2015 [bedoeld zal zijn: 2005, A-G] een aantal deelnemingen, de Fipardo-vennootschappen. Voor die vennootschappen en hun handelspartners verzorgde Fipardo het betalingsverkeer. Dat deed zij via haar EB-pakket bij ING. Dit is zo gebleven, ook nadat Fipardo haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen op 11 september 2015 [bedoeld zal zijn: 2005, A-G] had vervreemd aan de (door [betrokkene 1] beheerste) stichting Aandelenbeheer Caute (zie 2.20 [onder 1.20 hiervoor, A-G]).

Doordat ING op 6 augustus 2007 het verzoek van Fipardo tot het omzetten van haar EB-abonnement naar Global inwilligde, kreeg Global het feitelijke beheer over het betalingsverkeer van Fipardo en daarmee ook over dat van de Fipardo-vennootschappen en hun handelspartners. Fipardo kon na die omzetting geen betalingsopdrachten meer geven en had ook geen inzage meer in de betalingshistorie. Daarmee is op 6 augustus 2007, twee weken na de beschikking van de OK waarin wanbeleid bij [eiseres 4] was vastgesteld, met de deskundige inbreng van ING de activiteit van Fipardo buiten het bereik gebracht van [eiseres 4] . [eiseres 4] heeft op 4 oktober 2007 de aandelen in Fipardo weer teruggeleverd gekregen van Caute Ltd., maar Fipardo was toen nog slechts een lege huls, op enkele inactieve deelnemingen na. [eisers] betwisten niet dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op 6 augustus 2007 als middellijk bestuurders van Fipardo bevoegd waren om namens Fipardo het verzoek tot omzetting aan ING te doen, maar stellen dat van ING, gelet op wat zij wist omtrent het vennootschappelijk gevecht tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] en “de coup” van [betrokkene 1] ten detrimente van [eisers] , verwacht had mogen worden dat zij de besluiten dan wel instructies van de door de OK op 3 augustus 2007 benoemde [betrokkene 7] had afgewacht.

3.9 [1,

A-G] Met ING is het hof van oordeel dat niet valt in te zien dat het door [eisers] ondervonden nadeel (als hiervoor in 3.2 [zie onder 2.8 hiervoor, A-G] vermeld) zou zijn uitgebleven of beperkter was geweest als ING de instructies of besluiten van [betrokkene 7] had afgewacht alvorens de EB-pakketten om te zetten. [2, A-G] Dat Fipardo na de teruglevering door Caute Ltd. aan [eiseres 4] (op enkele inactieve deelnemingen na) een lege huls was, was een gevolg van het feit dat Fipardo reeds op 11 september 2005 haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen had vervreemd. [3, A-G] Dat Fipardo in waarde is verminderd doordat zij vanaf 6 augustus 2007 niet meer over de betaalrekeningen van de (klanten van de) Fipardo-vennootschappen kon beschikken en geen inzage meer had in de historie van die rekeningen, is gesteld noch gebleken. [4, A-G] Evenmin valt in te zien dat Fipardo weer de beschikking had kunnen krijgen over (een deel van) de Fipardo-vennootschappen of hun activiteiten als ING had nagelaten haar medewerking aan de omzetting van het EB-pakket te verlenen zoals zij heeft gedaan. [5, A-G] Het ligt veeleer voor de hand dat de Fipardo-vennootschappen - die door [betrokkene 1] werden beheerst - en hun klanten dan zelf het beheer over hun bankrekeningen bij ING ter hand hadden genomen of dat beheer aan Global hadden gegeven of voor een andere bank hadden gekozen. [6, A-G] Hoe dat ook zij, het had in het licht van het debat tussen partijen op de weg van [eisers] gelegen om gemotiveerd te betogen dat zij als gevolg van de medewerking van ING aan het omzetten van het EB-pakket van Fipardo schade hebben geleden, althans (gelet op hun uiterst subsidiaire vordering) dat de mogelijkheid aannemelijk is dat zij als gevolg van die medewerking schade hebben geleden. [7, A-G] Aan die stelplicht hebben zij niet voldaan. [8 e.v., A-G] Daarbij is in aanmerking genomen dat ook niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 7] , indien hij op 6 augustus 2007 door ING was geïnformeerd over het verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] aan ING, had kunnen of willen ingrijpen om de omzetting van het EB-pakket van Fipardo te voorkomen. Uitgangspunt moet zijn dat besluiten of instructies van [betrokkene 7] met betrekking tot Fipardo eerst vanaf 4 oktober 2007 konden worden gegeven. [betrokkene 7] is door de OK immers uitsluitend tot bestuurder van [eiseres 4] (en van haar moedervennootschap [A] ) benoemd,
terwijl Fipardo ten tijde van zijn aantreden geen dochtervennootschap van [eiseres 4] meer was. De aandelen in Fipardo waren immers op 15 augustus 2005 geleverd aan Caute Ltd. en Caute Ltd. heeft die aandelen eerst op 4 oktober 2007 aan [eiseres 4] teruggeleverd. Gesteld al dat van ING verlangd kan worden dat zij, gelet op hetgeen zij wist of behoorde te weten omtrent het vennootschappelijk gevecht tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] , een bevoegdelijk namens Fipardo gedaan verzoek tot omzetting van het EB-pakket van Fipardo gedurende twee maanden aanhoudt met het oog op de belangen van [eisers] ,
vooruitlopend op een mogelijke (maar onzekere) teruglevering van de aandelen in Fipardo aan [eiseres 4], en dat de Fipardo-vennootschappen en hun klanten in de tussentijd het beheer over hun bankrekeningen niet reeds zelf anders geregeld zouden hebben, dan dient nog steeds de vraag beantwoord te worden of [betrokkene 7] op of na 4 oktober 2007 aanleiding had gezien het omzetten van het EB-pakket te blokkeren. Zonder een toelichting, die ontbreekt, kan die vraag niet bevestigend worden beantwoord. [eisers] hebben onvoldoende toegelicht welk doel daarmee zou zijn gediend.

3.1

Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat de verwijten die [eisers] aan ING maken in verband met de omzetting van EB-pakket van Fipardo naar Global hebben geleid tot (de mogelijkheid van) schade door [eisers] als vermeld in 3.2 [zie onder 2.8 hiervoor, A-G], zodat hun vorderingen tot vergoeding van die schade moeten worden afgewezen.

3.11

Bij pleidooi hebben [eisers] nog een beroep gedaan op de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid: volgens hen bestaat er een aanmerkelijke kans dat de geleden schade is veroorzaakt door de aan ING verweten normschending(en) en moet de onzekerheid over dit causaal verband over partijen worden verdeeld. Voor toepassing van deze rechtsregel bestaat in dit geval echter geen aanleiding, mede gelet op de aard van de door [eisers] geleden schade en de strekking van de normen die volgens [eisers] zijn geschonden. Bovendien is niet aannemelijk dat een aanmerkelijke kans bestaat dat de gestelde schade door de eventuele normschending(en) is veroorzaakt, gelet op hetgeen hiervoor in 3.9 is overwogen.

Omzetten EB-pakketten van de door ICM overgenomene cliëntvennootschappen van [C]

3.12

Wat [C] betreft, stellen [eisers] het volgende. [betrokkene 1] heeft na de beschikking van de OK van 24 juli 2007 de onderneming van [C] , een trustbedrijf, grotendeels overgeheveld naar een door hem beheerste vennootschap, ICM, door cliëntvennootschappen van [C] te laten overstappen naar ICM. Dat gebeurde door [C] als bestuurder van die cliëntvennootschappen te vervangen door ICM. In haar nieuwe hoedanigheid van bestuurder van de cliëntvennootschappen heeft ICM vervolgens ING verzocht om via haar EB-systeem het beheer over de bankrekeningen van de cliëntvennootschappen te krijgen. Een eerste verzoek daartoe heeft ICM op 4 december 2007 gedaan. Dat verzoek betrof het leeuwendeel van de actieve cliënten. ING heeft dat verzoek ingewilligd - conform een eerder gedane toezegging om de overgang soepel te laten verlopen - maar had zich daarvan moeten onthouden, gelet op wat zij wist omtrent het vennootschappelijk gevecht en het plan van [betrokkene 1] om [C] te ontmantelen en aldus de positie van [eiser 1] (als middellijk aandeelhouder, tevens financier van [eiseres 4] met een conversierecht, tevens houder van een pandrecht op de aandelen in [C] ) nog verder te ondermijnen. Ook latere verzoeken zijn door ING ingewilligd. Daarbij heeft ING volgens [eisers] steeds onvoldoende
customer due diligencebetracht en ten onrechte geen verifieerbare opdracht van de
ultimate beneficial ownervan de cliëntvennootschappen geëist. Gelet op de handelwijze van ING bij het omzetten van het EB-pakket van Fipardo moet voorts worden aangenomen dat ING op grond van de EB-contracten verplicht was voor omzetting (ook) de instemming van [C] als voormalig bestuurder te vragen. ING had volgens [eiser 1] de verzoeken niet mogen inwilligen, althans op 4 december 2007 contact moeten opnemen met [betrokkene 7] (die weliswaar geen bestuurder van [C] meer was, maar wel nog beschikte over een door de OK verstrekte tijdelijke volmacht om [C] te vertegenwoordigen in haar betrekkingen met ING, zie 2.34 [onder 1.34 hiervoor, A-G]) dan wel [betrokkene 8] (die over eenzelfde volmacht beschikte, zie 2.34 [onder 1.34 hiervoor, A-G]), of [eiser 1] moeten waarschuwen, zodat zij maatregelen hadden kunnen nemen om de uittocht tegen te gaan. Desgevraagd heeft [eiser 1] ter zitting aan het hof nog toegelicht dat hij dan cliëntvennootschappen had kunnen benaderen met het doel hun overstap naar een ander trustkantoor te voorkomen of dat hij dan een kort geding tegen ICM had kunnen voeren met het doel een verbod te krijgen om de uittocht te voorkomen. De wijze waarop ING het omzetten van de bankrekeningen van de cliëntvennootschappen heeft begeleid is volgens [eisers] (mede)oorzaak van hun schade als hiervoor in 3.2 [onder 2.8 hiervoor, A-G] omschreven.

3.13

Dit laatste acht het hof echter met ING onvoldoende toegelicht. Het vertrek van de cliëntvennootschappen van [C] vond niet plaats als gevolg van de omzetting van hun EB-pakketten, maar doordat de cliëntvennootschappen zelf, geheel buiten ING om, [C] als hun bestuurder hebben vervangen door ICM. Dat ING na die vervanging nog de instemming van [C] als voormalig bestuurder of van [eiser 1] nodig had voor de uitvoering van een bevoegdelijk door de nieuwe bestuurder namens de cliëntvennootschappen aan haar gedaan verzoek, valt niet in te zien en dat is door [eisers] ook niet in de vereiste concrete zin gesteld. Overigens kan uit de gang van zaken bij het omzetten van het EB-pakket van Fipardo - anders dan [eisers] menen - ook niet worden afgeleid dat ING op grond van de EB-contracten van de cliëntvennootschappen van [C] verplicht was de instemming van [C] als voormalig bestuurder te vragen.

3.14

[eisers] stellen dat de uittocht niet of op beperkter schaal zou hebben plaatsgevonden indien ING het verzoek tot medewerking aan het omzetten van het EB-pakket niet (aanstonds) had ingewilligd. Zij voeren daartoe aan dat de cliëntvennootschappen niet direct bij een andere bank als nieuwe cliënten zouden zijn geaccepteerd omdat ICM op dat moment nog niet beschikte over alle stukken die andere banken volgens de destijds geldende regelgeving verplicht waren te eisen. Daargelaten of dat juist is - ING betwist deze stelling - is daarmee nog niet voldoende toegelicht dat dit ertoe zou hebben geleid dat de vervanging van [C] door ICM als bestuurder van deze cliëntvennootschappen weer ongedaan zou zijn gemaakt. Hierbij is onder meer van belang dat niet is gesteld of gebleken dat de cliëntvennootschappen ICM niet in het bezit van de vereiste stukken konden of wilden stellen of dat zij niet wensten over te stappen van [C] naar ICM.

3.15

Ter zitting is gebleken dat er geen pogingen zijn ondernomen door [C] , [betrokkene 7] of [eisers] om de vertrokken cliëntvennootschappen voor [C] te behouden of naar [C] terug te halen. Dat dit anders zou zijn geweest als ING op 4 december 2007 [C] , [betrokkene 7] en/of [eisers] op de hoogte had gesteld van het eerste verzoek van ICM tot omzetting van EB-pakketten, is niet voldoende toegelicht. Hierbij is van belang dat vaststaat (zie onder 2.34 [onder 1.34 hiervoor, A-G]) dat [betrokkene 7] in zijn eindverslag van 1 december 2007 reeds vermeldde dat veel klanten van [C] de relatie met [C] hadden opgezegd en hun portefeuille elders hadden ondergebracht, ook bij instellingen waarbij [betrokkene 1] op enige wijze was betrokken. [betrokkene 7] vermeldde verder dat de actieve, initiërende medewerking van [betrokkene 1] bij het vertrek van de cliëntvennootschappen evident is. In het licht van deze vaststaande feiten valt - zonder een nadere toelichting, die ontbreekt - niet in te zien dat een mededeling van ING aan [betrokkene 7] of [eisers] van het eerste verzoek tot omzetting van EB-pakketten op 4 december 2007 had geleid tot acties tot behoud of terugkeer van cliëntvennootschappen.

3.16

Evenmin is (gemotiveerd) gesteld dat dergelijke acties waarschijnlijk of mogelijk succesvol zouden zijn geweest. Dit klemt te meer nu [C] eind 2007 niet beschikte over een vergunning op grond van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt), terwijl ICM eind 2007 wel over een dergelijke vergunning beschikte. Verder staat vast dat De Nederlandsche Bank in de loop van 2008 geweigerd heeft [C] een Wtt-vergunning te verlenen. Voorts is gesteld noch gebleken dat [eiser 1] eind 2007 (nog) over een goede ingang bij de vertrokken cliëntvennootschappen beschikte of - via derden - kon beschikken. De cliëntcontacten waren voor [C] onderhouden door [betrokkene 1] en andere voor [C] werkzame personen, die de uittocht juist in gang hebben gezet en (kennelijk) de cliëntvennootschappen tot een overstap naar ICM hebben weten te bewegen.

3.17

De vordering tot vergoeding van de in 3.2 [onder 2.8 hiervoor, A-G] vermelde schade kan derhalve ook niet worden gebaseerd op de verwijten die [eisers] aan ING maken ter zake van het omzetten van de EB-pakketten van de cliëntvennootschappen van [C] . Het beroep van [eisers] op de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid wordt afgewezen op de in 3.11 vermelde gronden.

Weigering om bankrekeningen te blokkeren

3.18

Voor zover [eisers] aan ING verwijten dat zij in september 2005 niet is ingegaan op verzoeken van [eiser 1] om de bankrekeningen van alle vennootschappen te blokkeren en deze vervolgens ook geblokkeerd te houden, hebben zij niet toegelicht waarom ING gehouden was hieraan op dat moment gevolg te geven. Daarbij moet worden bedacht dat [eiser 1] destijds niet bevoegd was (een van de) betrokken vennootschappen te vertegenwoordigen. Evenmin is voldoende toegelicht dat met de verzochte blokkade zou zijn voorkomen dat Fipardo op 11 september 2005 haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen had vervreemd of dat de cliëntvennootschappen van [C] ruim twee jaar later waren overgestapt naar ICM. Gesteld noch gebleken is ten slotte dat [eisers] schade hebben geleden doordat gelden aan de betrokken bankrekeningen zijn onttrokken. Voor zover het verwijt van [eisers] betrekking heeft op het verzoek van [eiser 1] van 13 december 2007 om alle bankrekeningen te blokkeren, faalt het evenzeer. Dat verzoek heeft ING immers ingewilligd (zie hiervoor, 2.35 [onder 1.35 hiervoor, A-G]). Gesteld noch gebleken is dat ING de blokkade vervolgens ten onrechte heeft opgeheven, en evenmin dat [eisers] daardoor schade hebben geleden.”

[cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

- Daarna komt het hof toe aan de beoordeling van aanvullende schade en verklaringen voor recht (rov. 3.19-3.21).

- Het hof overweegt dat gelet op hetgeen in rov. 3.9-3.11 en 3.13-3.18 is overwogen ING ook niet kan worden gehouden tot het vergoeden aan [eiser 1] en [eiseres 2] van schade op de voet van art. 6:96 lid 2 BW Pro. (rov. 3.19) Dat betreft de vordering weergegeven in rov. 3.3 (zie onder 2.8 hiervoor).

- Van een belang van [eisers] bij de gevorderde verklaringen voor recht (zie onder 2.1 hiervoor), anders dan het verkrijgen van schadevergoeding, is het hof ook niet gebleken, zodat die ook worden afgewezen. (rov. 3.20)

- Bewijsaanbiedingen worden door het hof als niet ter zake dienend gepasseerd. (rov. 3.21)

- Het hof komt tot de slotsom dat de grieven falen. (rov. 3.22)

In cassatie

2.12

Bij procesinleiding van 24 december 2019 (en derhalve tijdig) hebben [eisers] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. Bij verweerschrift concludeert ING tot verwerping van het cassatieberoep, met zodanige verdere beslissing ten aanzien van de kosten als de Hoge Raad juist zal achten en met vermeerdering van wettelijke rente over de toe te wijzen proceskostenvergoeding. [eisers] en ING hebben schriftelijke toelichting gegeven. [eisers] hebben gerepliceerd en ING heeft gedupliceerd.

3.De bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit drie, in het middel als “klachten” aangeduide, onderdelen. Onderdeel 1 valt niet uiteen in subonderdelen, onderdeel 2 valt uiteen in zes subonderdelen (geletterd A t/m F), en onderdeel 3 valt uiteen in drie onderdelen (geletterd A, B en C).

Onderdeel 1

3.2

Onderdeel 1 is gericht tegen het slot van rov. 3.8 van het arrest, waarin het hof als stelling van [eisers] weergeeft dat “(…) van ING, gelet op wat zij wist omtrent het vennootschappelijk gevecht tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] en “de coup” van [betrokkene 1] ten detrimente van [eisers] , verwacht had mogen worden dat zij de besluiten dan wel instructies van de door de OK op 3 augustus 2007 benoemde [betrokkene 7] had afgewacht” (zie ook onder 2.11 hiervoor). Het onderdeel klaagt dat die overweging onbegrijpelijk is, omdat het hof, gelet op stellingen van [eisers] ,^[18]het verwijt van [eisers] aan ING onvolledig weergeeft. Volgens het subonderdeel heeft het hof, in rov. 3.9 van het arrest of elders, in strijd met zijn verplichting daartoe ex art. 24 Rv Pro, niets overwogen ten aanzien van de verwijten van [eisers] dat ING:

- 1. bankrekeningen had kunnen blokkeren en dat niet heeft gedaan;

- 2. ervoor had kunnen kiezen niet mee te werken aan het verzoek vanuit Fipardo om het EB-pakket om te hangen en dat niet heeft gedaan; dan wel

- 3. [betrokkene 8] en/of [eiser 1] had kunnen informeren en/of waarschuwen en dat niet heeft gedaan.

3.3

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik ga eerst nader in op de structuur van het arrest (zie ook onder 2.11 hiervoor).

In rov. 3.2 van het vonnis is weergegeven welke verwijten [eisers] aan ING maken (zie ook onder 2.2 hiervoor). Het hof is van de juistheid van die weergave uitgegaan, nu [eisers] tegen rov. 3.2 van het vonnis geen grief hebben gericht (rov. 3.5).

Het verwijt dat in rov. 3.2 van het vonnis als zesde wordt opgesomd, is dat ING het leeghalen van Fipardo en [C] heeft gefaciliteerd. Dat verwijt is door de rechtbank in rov. 4.10-4.16 van het vonnis beoordeeld en verworpen (zie ook onder 2.7 hiervoor). De rechtbank heeft geconcludeerd dat ING niet kan worden verweten dat zij, toen zij op verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] het EB-pakket van Fipardo omzette naar Global dan wel toen zij op verzoek van ICM de rekeningen van de cliëntvennootschappen van [C] toevoegde aan het EB-pakket van ICM, contractuele verplichtingen dan wel haar zorgplicht jegens [eisers] (althans een van hen) heeft geschonden. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering komen [eisers] op met hun grieven B, C en D en met onderdelen van grief A (rov. 3.5).

Over de overige in rov. 3.2 van het vonnis opgesomde verwijten die [eisers] aan ING maken, heeft de rechtbank in rov. 4.17 van het vonnis overwogen dat [eisers] niet hebben gesteld dat deze tot enige vorm van schade voor (een van) hen hebben geleid en dat de verklaringen voor recht (dus) bij gebrek aan belang ook niet voor toewijzing in aanmerking komen. Nu [eisers] tegen rov. 4.17 van het vonnis evenmin grieven hebben gericht, heeft in hoger beroep als vaststaand te gelden dat de overige verwijten niet tot schade voor [eisers] hebben geleid en dat [eisers] geen belang hebben bij een verklaring voor recht met betrekking tot die overige verwijten (rov. 3.6).

In hoger beroep ligt daarom nog slechts de beoordeling voor van het zesde verwijt, dat ING het leeghalen van Fipardo en [C] heeft gefaciliteerd (rov. 3.7, eerste zin). In rov. 3.7, tweede zin, geeft het hof dat verwijt als volgt weer: “[het] betreft de wijze waarop ING heeft meegewerkt aan verzoeken tot het omzetten van de EB-pakketten van respectievelijk Fipardo en de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] [als onder 1.31 en 1.32 hiervoor omschreven, A-G], en de weigering van ING om te voldoen aan de [onder 1.15, 1.18 en 1.35 hiervoor vermelde, A-G] herhaalde verzoeken van [eiser 1] om de bankrekeningen van alle vennootschappen te blokkeren.” Vervolgens geeft het hof in rov. 3.7, laatste zin, nog weer wat ING ter zake heeft gesteld: “dat haar in dit opzicht geen verwijt valt te maken, maar ook dat de aan haar verweten gedragingen niet tot enige schade voor [eisers] hebben geleid.”

Rov. 3.5-3.7 van het arrest worden in cassatie niet bestreden.

In de daaropvolgende overwegingen beoordeelt en verwerpt het hof het desbetreffende resterende zesde verwijt, zoals geconcretiseerd door het hof in rov. 3.7, tweede zin. Het hof onderscheidt daartoe “Omzetten EB-pakket Fipardo” (rov. 3.8-3.11), “Omzetten EB-pakketten van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] ” (rov. 3.12-3.17), en “Weigering om bankrekeningen te blokkeren” (rov. 3.18).

Tegen deze achtergrond bezien, is duidelijk dat het onderdeel de weergave van de stelling van [eisers] door het hof aan het slot van rov. 3.8 te geïsoleerd beziet.^[19]Dat [eisers] hebben gesteld dat ING bankrekeningen had kunnen blokkeren en dat niet heeft gedaan (zie onder 3.2 sub 1 hiervoor), is door het hof onderkend in de, in cassatie onbestreden, rov. 3.7, tweede zin. Die stelling is, ook voor zover het de Fipardo-vennootschappen betreft, door het hof verworpen in rov. 3.18. Rov. 3.18 is in cassatie ook onbestreden. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niets heeft overwogen over het verwijt van [eisers] dat ING bankrekeningen had kunnen blokkeren en dat niet heeft gedaan,^[20]gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het dus feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 3.9 of elders niets heeft overwogen over de stelling van [eisers] dat ING ervoor had kunnen kiezen niet mee te werken aan het verzoek vanuit Fipardo om het EB-pakket om te hangen en dat niet heeft gedaan (zie onder 3.2 sub 2 hiervoor), gaat het eveneens uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt het dus eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel klaagt, heeft het hof in rov. 3.9 niet alleen overwogen dat volgens het hof niet valt in te zien dat het door [eisers] ondervonden nadeel (als bedoeld in rov. 3.2) zou zijn uitgebleven of beperkter was geweest als ING de instructies of besluiten van [betrokkene 7] had afgewacht alvorens de EB-pakketten om te zetten. In rov. 3.9 wordt voorts, samengevat, onder meer overwogen (zie ook onder 2.11 hiervoor):

- dat evenmin valt in te zien dat Fipardo weer de beschikking had kunnen krijgen over (een deel van) de Fipardo-vennootschappen of hun activiteiten als ING had nagelaten haar medewerking aan de omzetting van het EB-pakket te verlenen, zoals zij heeft gedaan (rov. 3.9, vierde zin);

- dat het in het licht van het debat tussen partijen op de weg van [eisers] had gelegen om gemotiveerd te betogen dat zij als gevolg van de medewerking van ING aan het omzetten van het EB-pakket van Fipardo schade hebben geleden, althans dat de mogelijkheid aannemelijk is dat zij als gevolg van die medewerking schade hebben geleden, aan welke stelplicht zij niet hebben voldaan (rov. 3.9, zesde en zevende zin);

- dat gesteld al dat van ING verlangd kan worden dat zij, gelet op hetgeen zij wist of behoorde te weten omtrent het vennootschappelijke gevecht tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] , een bevoegdelijk namens Fipardo gedaan verzoek tot omzetting van het EB-pakket van Fipardo twee maanden aanhoudt met het oog op de belangen van [eisers] , nog steeds de vraag beantwoord dient te worden of [betrokkene 7] op of na 4 oktober 2007 aanleiding had gezien het omzetten van het EB-pakket te blokkeren, welke vraag, zonder een toelichting, die ontbreekt, niet bevestigend kan worden beantwoord en dat [eisers] onvoldoende hebben toegelicht welk doel daarmee zou zijn gediend (rov. 3.9, laatste drie zinnen).

Hiermee heeft het hof in rov. 3.9 afdoende gereageerd op het verwijt van [eisers] dat ING ervoor had kunnen kiezen niet mee te werken aan het verzoek vanuit Fipardo om het EB-pakket om te hangen en dat niet heeft gedaan. Ik betrek daarbij ook: het oordeel van de rechtbank in rov. 4.10-4.16 van het vonnis dat ING wat dit betreft geen verwijt treft, waartegen door [eisers] wordt gegriefd (zie ook rov. 3.5 en onder 2.7 hiervoor); het standpunt van ING ter zake dit verwijt (rov. 3.7, laatste zin), uitgewerkt in haar memorie van antwoord in reactie op de grieven A en C waarop dit onderdeel is gebaseerd;^[21]dat [eisers] niet betwisten dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op 6 augustus 2007 als middellijke bestuurders van Fipardo bevoegd waren om namens Fipardo het verzoek tot omzetting van het EB-pakket aan ING te doen (rov. 3.8, laatste zin); en dat het onderdeel verder ook niet toelicht waarom de aangehaalde passages uit de memorie van grieven en pleitnotities in hoger beroep zijdens [eisers] het oordeel [betrokkene 5] onbegrijpelijk maken.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niets heeft overwogen over het verwijt van [eisers] dat ING [betrokkene 8] en/of [eiser 1] had kunnen informeren en/of waarschuwen en dat niet heeft gedaan (zie onder 3.2 sub 3 hiervoor),^[22]wijs ik op het volgende. [betrokkene 8] is de gevolmachtigde van de door de OK op 3 augustus 2007 benoemde [betrokkene 7] (zie onder 1.30 en 1.34 hiervoor). In rov. 3.9 overweegt het hof onder meer dat niet valt in te zien dat het door [eisers] ondervonden nadeel zou zijn uitgebleven of beperkter was geweest als ING de instructies of besluiten van [betrokkene 7] had afgewacht alvorens het EB-pakket om te zetten en dat niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 7] , indien hij op of na 6 augustus 2007 door ING was geïnformeerd over het verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] aan ING, had kunnen of willen ingrijpen om de omzetting van het EB-pakket van Fipardo te voorkomen. Het onderdeel licht niet toe dat en waarom het hof hierover anders zou hebben geoordeeld als de door [betrokkene 7] gevolmachtigde [betrokkene 8] door ING was geïnformeerd. Dat het hof [betrokkene 8] niet uitdrukkelijk noemt in rov. 3.9 maakt zijn oordeel dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt ook voor het verwijt dat ING [eiser 1] had kunnen informeren en/of waarschuwen. Het onderdeel bestrijdt niet dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op 6 augustus 2007 als middellijke bestuurders van Fipardo bevoegd waren om namens Fipardo het verzoek tot omzetting van het EB-pakket aan ING te doen (rov. 3.8, laatste zin). Uit de vaststaande, in cassatie onbestreden, feiten blijkt dat [eiser 1] op dat moment noch bestuurder noch (middellijk) aandeelhouder was van Fipardo. In dat licht bezien, en gelet op het ontbreken van een toelichting in het onderdeel waarom het hof anders zou hebben geoordeeld als [eiser 1] door ING was geïnformeerd, is het niet onbegrijpelijk dat het hof deze stelling niet expliciet in rov. 3.9 heeft betrokken. Ik wijs er verder nog op dat het hof deze stelling van [eisers] wel expliciet heeft betrokken (en verworpen) in het kader van het omzetten van de EB-pakketten van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] (rov. 3.12-3.17).

Veel van de in het onderdeel aangehaalde passages uit de memorie van grieven en de pleitnotities in hoger beroep zijdens [eisers] zien alleen op de omzettingsverzoeken van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] , en (dus) niet (ook) op het omzettingsverzoek van het EB-pakket van Fipardo.^[23]Over het omzetten van de EB-pakketten van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen oordeelt het hof afzonderlijk in rov. 3.12-3.17. Die stellingen doen dus ook niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.8-3.9, het onderdeel maakt althans niet duidelijk waarom die stellingen het oordeel van het hof in rov. 3.8-3.9 onbegrijpelijk maken.

De slotsom is dat de motiveringsklachten van onderdeel 1 falen. Het hof was niet gehouden in het kader van het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global nader dan het heeft gedaan op de stellingen van [eisers] in te gaan. Het oordeel van het hof is, gelet ook op de structuur van het arrest als hiervoor uiteengezet, voldoende begrijpelijk. Van miskenning door het hof van art. 24 Rv Pro als door het onderdeel bedoeld is aldus evenmin gebleken, zodat ook de op die bepaling gebaseerde klacht strandt.

Onderdeel 2

3.4

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.9 van het arrest. Het onderdeel klaagt dat die overweging rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel valt uiteen in de subonderdelen 2.A t/m 2.F. De subonderdelen 2.A t/m 2.E richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen verschillende passages van rov. 3.9. Subonderdeel 2.F betreft een voortbouwklacht die is gericht tegen rov. 3.10 van het arrest.

3.5

Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik voorop dat de afzonderlijke subonderdelen steeds klachten richten tegen korte passages uit de desbetreffende rov. 3.9. Evenals voor onderdeel 1, geldt ook hier dat die door de subonderdelen bestreden passages niet geïsoleerd moeten worden bezien, maar in onderling(e) verband en samenhang met de overige passages in die rov. 3.9 (en 3.10) en in de bredere context van rov. 3.4-3.18 van het arrest, als uiteengezet onder 2.11 en 3.3 hiervoor. Daar komt nog bij, zoals hierna blijkt, dat niet alle door de afzonderlijke subonderdelen bestreden passages uit rov. 3.9 zelfstandig dragend zijn, althans dat andere passages uit rov. 3.9 zelfstandig dragend zijn voor het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10. In zoverre kan het onderdeel reeds geen doel treffen. Niettemin beoordeel ik de subonderdelen hierna een voor een.

3.6

Subonderdeel 2.Ais gericht tegen de eerste drie zinnen van rov. 3.9 van het arrest (genummerd weergegeven onder 2.11 hiervoor). Het subonderdeel klaagt dat dat deel van de overweging, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, rechtens onjuist is^[24]dan wel, gelet op de in het subonderdeel genoemde stellingen van [eisers] , onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.^[25]

3.7

Ik begin met de rechtsklacht. Aan de motiveringsklacht kom ik toe onder 3.8 hierna.

De rechtsklacht is gebaseerd op een lezing van rov. 4.7-4.12 en 4.20 van het vonnis (zie ook onder 2.7 hiervoor). Het subonderdeel leidt uit dat oordeel van de rechtbank af “dat de rechtbank bij de inhoudelijke bespreking van de door [eisers] ingestelde eis, tot uitgangspunt heeft genomen dat [eisers] de gestelde schade hebben geleden.”^[26]Volgens het subonderdeel had het hof, gegeven dat door de rechtbank gehanteerde “uitgangspunt”, bij gebreke van een grief daartegen, van dat uitgangspunt behoren uit te gaan. Deze klacht berust m.i. op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank en faalt daarmee reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Daar komt bij dat het hof in de bestreden passage uit rov. 3.9 ook niet het door het subonderdeel veronderstelde “uitgangspunt” dat de door [eisers] gestelde schade is geleden, miskent. Het oordeel van het hof in rov. 3.9, eerste zin, komt immers erop neer dat niet valt in te zien dat de door [eisers] gestelde schade^[27]“zou zijn uitgebleven of beperkter was geweest” als ING, kort gezegd, had gehandeld zoals gesteld door [eisers] in rov. 3.8, slot. Ook daarop loopt de klacht spaak. Ik licht het voorgaande toe aan de hand van het oordeel van de rechtbank, de rechtsstrijd in hoger beroep, en het oordeel van het hof .
In rov. 4.7 van het vonnis overweegt de rechtbank onder meer dat het niet is uitgesloten dat [eiseres 4] als aandeelhouder schadevergoeding (de gestelde schade die blijkens rov. 4.4 van het vonnis bestaat uit vermindering van de waarde van de door [eiseres 4] gehouden aandelen in Fipardo en [C] B.V. ( [C] )) van ING kan vorderen, in geval deze schade is geleden als gevolg van een schending door ING van een jegens haar geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. In rov. 4.8 van het vonnis wordt de vraag of ING jegens [eiseres 4] enige zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden door de rechtbank ontkennend beantwoord. Volgens de rechtbank hebben [eisers] onvoldoende concreet gesteld welke specifiek jegens [eiseres 4] geldende zorgvuldigheidsverplichting door ING zou zijn geschonden en komt de gevorderde schadevergoeding die bestaat uit aan [eiseres 4] te vergoeden waardevermindering van haar aandelen in Fipardo en [C] B.V. ( [C] ) niet voor toewijzing in aanmerking. In de daaropvolgende rov. 4.9 e.v. voegt de rechtbank daaraan nog toe dat ook in het geval de schadevergoeding niet door [eiseres 4] maar door Fipardo en [C] B.V. ( [C] ) zou zijn gevorderd en deze vordering nader geconcretiseerd zou zijn als bedoeld in rov. 4.3 van het vonnis, de vordering op inhoudelijke gronden niet voor toewijzing in aanmerking zou komen. In rov. 4.16 concludeert de rechtbank dan ook dat “ING niet kan worden verweten dat zij, toen zij op verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] het EB-pakket van Fipardo omzette naar Global dan wel toen zij op verzoek van ICM de rekeningen van cliëntvennootschappen van Caute Management toevoegde aan het EB-pakket van ICM, jegens Caute Management/ [C] of Fipardo (dan wel jegens een van de andere eisers) een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.”^[28]

De rechtbank neemt weliswaar in rov. 4.1, met het oordeel [betrokkene 5] van 26 juli 2016,^[29]“als vaststaand aan” dat “ [betrokkene 1] jegens [eiseres 4] , Fipardo en [C] [ [C] , A-G] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [eiseres 4] dientengevolge geleden schade, waaronder begrepen zijn de door [C] en Fipardo geleden schades” en voorts dat “de schade van [eiseres 4] bestaat uit (…) een bedrag [van] € 1.024.116,88, vermeerderd met rente.” In rov. 4.7 van het vonnis overweegt de rechtbank evenwel ook dat uit het arrest [betrokkene 5] van 26 juli 2016 niet blijkt dat de schade is geleden als gevolg van een schending door ING van een jegens haar ( [eiseres 4] ) geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting:

“Dat daarvan sprake is blijkt (…) niet, zoals door [eisers] aangevoerd, uit de enkele omstandigheid dat het gerechtshof in het hiervoor in r.o. 4.1 weergegeven arrest [het arrest [betrokkene 5] van 26 juli 2016, A-G] heeft geoordeeld dat het geheel van de schade dat [eiseres 4] , Fipardo en [C] door het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] hebben geleden, aan [eiseres 4] dient te worden vergoed. Deze overweging van het gerechtshof bevat immers geen oordeel over een geschonden zorgvuldigheidsverplichting van ING jegens [eiseres 4] .”

Het oordeel van de rechtbank komt er aldus op neer dat een grondslag voor de aansprakelijkheid van ING voor het door [eisers] gemaakte zesde verwijt ontbreekt. Ook daarom^[30]komen de vorderingen [eisers] niet voor toewijzing in aanmerking. Anders dan het subonderdeel klaagt,^[31]heeft de rechtbank niet “het verweer van ING verworpen (conclusie van antwoord, 5.20) dat Fipardo ten tijde van het omhangen van het EB pakket al was leeggehaald, als gevolg van de overdracht geruime tijd daarvoor van de aandelen in haar dochtermaatschappijen.”

[eisers] hebben een reeks grieven tegen het vonnis van de rechtbank gericht. Met betrekking tot het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global, op welk verwijt rov. 3.9 van het arrest ziet, zijn met name relevant grief A10 (“Omhangen/omzetten van het EB van Fipardo naar Global”), gericht tegen de feitenvaststelling in rov. 2.34 van het vonnis, en grief C3 (“(Delictuele) zorgplicht geschonden”), gericht tegen rov. 4.8, 4.11 en 4.14 van het vonnis.^[32]

Grief A10 houdt in dat de rechtbank in rov. 2.34 van het vonnis “[t]en onrechte (…) ook niet een overweging [heeft] gewijd aan het gegeven dat ING hieraan [het omhangen/omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global, A-G] heeft meegewerkt, terwijl zij zich hiervan had behoren te distantiëren”^[33]en dat “[d]e door ING en [betrokkene 1] gewenste consequentie hiervan bovendien [was] dat [eiser 1] geen inzicht meer zou hebben in de betalingshistorie waaruit witwaspraktijken zouden blijken.”^[34][verwijzingen uit origineel niet overgenomen, A-G]

In de memorie van antwoord zijdens ING is op deze grief onder meer als volgt gereageerd:^[35]

“5.34 Het is ING niet duidelijk wat [eisers] met grief A10 beoogt: het lijkt erop dat deze grief niet helemaal is afgemaakt. (…) Dit betoog kan reeds niet slagen, omdat voor een dergelijk waardeoordeel in de feitenweergave van het vonnis geen ruimte is.

5.35

Bovendien is het standpunt dat ING geen medewerking had mogen verlenen aan het omzetten van het EB pakket van Fipardo naar Global ook niet houdbaar. Voor zover [eisers] feitelijk een grief wil richten tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.12, inhoudende dat ING niet gehouden was om het verzoek tot het omhangen van het EB pakket van Fipardo naar Global te weigeren, geldt dat dit niet kan slagen. ING werkt dit bij bespreking van grief C2 en grief C3 nader uit.”

Dat brengt mij bij grief C3.

Grief C3 houdt in dat de rechtbank in rov. 4.8, 4.11 en 4.14 “ten onrechte overweegt (…) dat ING haar (delictuele) zorgplicht jegens [eiseres 4] , Fipardo en [C] / [C] niet zou hebben geschonden.”^[36]Deze grief is onder meer als volgt toegelicht:^[37]

“
Rechtsinbreuk

C.26 Een inbreuk op een recht levert een onrechtmatige daad op. ING heeft herhaaldelijk inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van [eiser 1] als (economisch) eigenaar en (middellijk) aandeelhouder en op zijn beperkte rechten (het pandrecht van Wilhelmina).

(…)

C.28 Hoewel ING precies wist hoe de (eigendoms)verhoudingen lagen en ING bekend was met de zekerheidsrechten van Wilhelmina, heeft zij eerst nagelaten om te handelen om vervolgens actief (en opzettelijk) haar medewerking te verlenen aan de rechtsinbreuken door eerst deel te nemen aan het schaduwoverleg en vervolgens het omhangen van het EB bij Fipardo en [C] / [C] .

(…)

C.35 Door de rechtsinbreuk door ING heeft [eiser 1] schade geleden bestaande uit het verlies van de activiteiten (en betalingshistorie) van Fipardo en [C] / [C] (cliëntenbestand). Het resultaat is (tevens) de waardevermindering aandelen van [eiseres 4] in het kapitaal van [C] / [C] en Fipardo alsmede het waardeloos worden van het beperkte recht van Wilhelmina. De onrechtmatige daad van ING staat vast.

(…)

Niet omzetten

C.73 Een andere veiligheidsmaatregel die ING had kunnen nemen is het simpelweg niet meewerken aan het omzetten. Zie hierover hetgeen reeds is gesteld in de paragraaf “Rechtsinbreuk”

(…)

C.76 Door geen enkele veiligheidsmaatregel te nemen, terwijl ING zich de risico’s heeft gerealiseerd althans had moeten realiseren, heeft het gevaar - het leeghalen van Fipardo en [C] / [C] - zich kunnen verwezenlijken, waardoor ING de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht jegens [eiser 1] heeft geschonden.”

[vetgedrukt in origineel, noten met verwijzingen niet overgenomen, A-G]

Ook daarop is door ING gerespondeerd.

ING heeft in haar memorie van antwoord onder meer het volgende tegen deze grief ingebracht:^[38]

“5.95 Als ING de stellingen van [eisers] goed begrijpt en welwillend uitlegt, stelt [eisers] zich op het standpunt dat ING in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld, althans inbreuk op rechten van [eisers] heeft gemaakt in de zin van artikel 6:162 BW Pro, door de volgende acties:

(…)
b) meewerken aan “het overdragen van de activiteiten van Fipardo naar Global”, oftewel, feitelijk: omzetting van het EB pakket van Fipardo naar Gobal;

(…)

5.96

De schade die [eisers] als gevolg hiervan zou hebben geleden zou bestaan uit het verlies van de activiteiten en betalingshistorie van Fipardo en Caute Management (het klantenbestand), de waardevermindering van de aandelen die [eiseres 4] hield in het kapitaal van Caute Management en Fipardo, alsmede het waardeloos worden van het beperkte recht van Wilhelmina.

5.97

ING zal hierna uitwerken dat dit betoog van [eisers] niet opgaat.

(…)

b)
Omzetting van het EB pakket van Fipardo naar Global

(…)

5.104 Verder is het onjuist dat, als gevolg van het omhangen van het EB pakket van Fipardo naar Global, Fipardo haar zeggenschap over haar activiteiten kwijtraakte. Sterker nog, dit is pertinente onzin. Feitelijk veranderde er niets. Vóór het omhangen van het EB pakket konden [betrokkene 3] en [betrokkene 2] namens Fipardo over de rekening van Fipardo beschikken en ná het omhangen ook.

(…)

5.107 Bovendien heeft Fipardo geen enkele hinder ondervonden van het omhangen van het EB pakket (…). De stelling van [eisers] dat Fipardo als gevolg van het omhangen al haar activiteiten is kwijtgeraakt, is totaal uit de lucht gegrepen en (dus) op geen enkele wijze onderbouwd. Het standpunt dat dit handelen van ING heeft geleid tot waardevermindering van de aandelen die [eiseres 4] hield in het kapitaal van Caute Management en Fipardo, alsmede het waardeloos worden van het beperkte recht van Wilhelmina, is eveneens niet te volgen.”

[onderstreping in origineel, A-G]

Ik keer nu terug naar het arrest.

In hoger beroep lag onder meer de vraag voor of de vordering van [eisers] tot vergoeding van de in rov. 3.2 van het arrest vermelde (mogelijkheid van) schade kan worden gebaseerd op de verwijten die [eisers] aan ING maken in verband met de omzetting van het EB-pakket van Fipardo naar Global. Die vraag wordt door het hof beoordeeld in rov. 3.8-3.11 onder het kopje “Omzetten EB-pakket Fipardo”. Hierbij is niet alleen van belang wat Fipardo over dit verwijt heeft gesteld (weergegeven door het hof in rov. 3.8), maar ook dat ING zich, blijkens de laatste zin van rov. 3.7, welke overweging in cassatie onbestreden is, “niet alleen op het standpunt heeft gesteld dat haar in dit opzicht geen verwijt valt te maken, maar ook dat de aan haar verweten gedragingen niet tot enige schade voor [eisers] hebben geleid.”

Bij deze stand van zaken valt, anders dan het subonderdeel klaagt, niet in te zien dat het hof in de desbetreffende passage van rov. 3.9 de devolutieve werking van het hoger beroep zou hebben miskend.

Terzijde merk ik op dat ING in haar memorie van antwoord bezwaar heeft gemaakt tegen rov. 4.1 van het vonnis.^[39]ING stelt dat “de rechtbank met deze overweging te informeel is omgegaan met de rechtskracht van het aangehaalde arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 26 juli 2016 in de procedure tussen [eisers] en [betrokkene 1] c.s. ING was immers geen partij bij deze procedure.”^[40]Dit bezwaar is echter voorwaardelijk: “Mocht uw hof (…) onverhoopt één of meer grieven van [eisers] gegrond achten, en toekomen aan een eigen afweging of de vorderingen van [eisers] moeten worden toe- of afgewezen, dan stelt ING zich op het standpunt dat hetgeen de rechtbank in rov. 4.1 heeft overwogen niet onverkort als uitgangspunt voor de door [eisers] gestelde schade kan gelden.”^[41]Nu de slotsom van het hof is dat alle grieven falen (rov. 3.22), is het hof niet aan dit bezwaar van ING toegekomen.

In hun schriftelijke toelichting voeren [eisers] nog het volgende aan:^[42]

“4. (…) [H]et gerechtshof heeft in het midden gelaten of ING jegens [eisers] een zorgplicht heeft geschonden. Het heeft, met andere woorden, de grieven daargelaten. Dat komt erop neer dat het gerechtshof veronderstellenderwijs is uitgegaan van de door [eisers] gemaakte verwijten en dus - eveneens veronderstellenderwijs - dat (één of meer van) de grieven waar het hier om gaat doel hebben getroffen. Zonder die aanname heeft het immers geen zin te onderzoeken of causaal verband bestaat tussen de gemaakte verwijten en de gestelde schade.

5. Dat betekent ook dat het gerechtshof zijn oordeel heeft gegrond op stellingen die thuishoren op het terrein dat door de devolutieve werking van het appel zou zijn ontsloten als (daadwerkelijk) één of meer grieven zouden slagen. Dat mag allemaal, maar dan moet het gerechtshof niet alleen (1) op dat terrein in voldoende mate rekening houden met de desbetreffende (essentiële) stellingen van [eiser 1] , maar ook (2) veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de aan de verwijten van [eisers] jegens ING ten grondslag gelegde feitelijke stellingen.

6. Echter, dat heeft het gerechtshof niet gedaan. In verband met het eerste is daarom in de rechtsklacht van onderdeel A van klacht 2 aangevoerd dat het gerechtshof de devolutieve werking van het appel heeft miskend. In deze toelichting gaat [eisers] vooral in op de implicaties van het eerste en het tweede voor het antwoord op de vraag of het oordeel van het gerechtshof in stand kan blijven of niet.”

Hiermee wordt kennelijk beoogd een andere invulling aan de rechtsklacht van subonderdeel 2.A te geven. Nu subonderdeel 2.A niet zo kan worden begrepen als [eisers] in hun schriftelijke toelichting naar voren brengen,^[43]ga ik daarop niet verder in.^[44]Voor de volledigheid merk ik hier nog op dat de in de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] gegeven opsomming van de “feiten en omstandigheden waarvan in cassatie (veronderstellenderwijs) moet worden uitgegaan”, evenmin afdoet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10 en rov. 3.13-3.17.^[45]

3.8

Dan de motiveringsklacht. Deze houdt in dat de door het subonderdeel bestreden passages van rov. 3.9 van het arrest “onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd [zijn], omdat [eisers] , anders dan het gerechtshof heeft gemeend, wel degelijk hebben aangevoerd dat Fipardo in waarde is verminderd doordat zij vanaf 6 augustus 2007 niet meer over de betaalrekeningen van de (klanten van de) Fipardo-vennootschappen kon beschikken en geen inzage meer had in de historie van die rekeningen.”^[46]Deze klacht is dus met name gericht tegen rov. 3.9, tweede en derde zin, waarin het hof heeft overwogen: “Dat Fipardo na de teruglevering door Caute Ltd. aan [eiseres 4] (op enkele inactieve deelnemingen na) een lege huls was, was een gevolg van het feit dat Fipardo reeds op 11 september 2005 haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen had vervreemd. Dat Fipardo in waarde is verminderd doordat zij vanaf 6 augustus 2007 niet meer over de betaalrekeningen van de (klanten van de) Fipardo-vennootschappen kon beschikken en geen inzage meer had in de historie van die rekeningen, is gesteld noch gebleken” (zie voor de gehele overweging onder 2.11 hiervoor).

De motiveringsklacht wijst er “in de eerste plaats” op dat uit de memorie van antwoord zijdens ING onder 5.96 (weergegeven onder 3.7 hiervoor) blijkt dat “ING het bestaan van deze stellingname van [eisers] heeft onderkend.”^[47]In de memorie van antwoord onder 5.96 geeft ING de stellingname van [eisers] in de memorie van grieven onder C.35 weer (ook geciteerd onder 3.7 hiervoor). In die memorie van grieven onder C.35 wordt, kort gezegd, gesteld dat [eiser 1] “door de rechtsinbreuk” door ING schade heeft geleden onder meer “bestaande uit het verlies van de activiteiten (en betalingshistorie) van Fipardo.” ING begrijpt in haar memorie van antwoord de stellingen van [eisers] “welwillend uitleggend” (onder 5.95, zie ook onder 3.7 hiervoor) aldus, dat deze gestelde rechtsinbreuk door ING, onder meer en voor zover hier relevant, bestaat uit de omzetting van het EB-pakket van Fipardo naar Global. Vervolgens werkt ING in haar memorie van antwoord (onder 5.97) uit dat “dit betoog van [eisers] niet opgaat”, waarbij met betrekking tot het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global met name de memorie van antwoord onder 5.104 en 5.107 relevant zijn (zie ook onder 3.7 hiervoor). In laatstgenoemd randnummer van de memorie van antwoord van ING wordt bijvoorbeeld opgemerkt dat “[d]e stelling van [eisers] dat Fipardo als gevolg van het omhangen al haar activiteiten is kwijtgeraakt, totaal uit de lucht [is] gegrepen en (dus) op geen enkele wijze onderbouwd”. In dat licht bezien, dus mede gelet op het partijdebat, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in de desbetreffende passage van rov. 3.9 naar ik die versta heeft geoordeeld dat [eisers] niet konden volstaan met de (blote) stelling dat sprake zou zijn van schade, bestaande uit het verlies van de activiteiten (en betalingshistorie) van Fipardo, als gevolg van de omzetting van het EB-pakket van Fipardo naar Global. Ik begrijp de desbetreffende passage van rov. 3.9 zo dat [eisers] , mede gelet op de betwisting in de memorie van antwoord zijdens ING, niet aan de stelplicht ter zake hebben voldaan.^[48]Dat oordeel over de uitleg van de gedingstukken is feitelijk en aldus in beginsel voorbehouden aan het hof. Onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd is het, mede gelet op het partijdebat als hiervoor uiteengezet en met inachtneming ook van het navolgende, m.i. niet. Overigens laat het voorgaande zien dat ook het hof die (blote) stellingname van [eisers] heeft onderkend: voor zover het subonderdeel van een andere lezing van het arrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

In de toelichting op de motiveringsklacht wordt “in de tweede plaats” naar voren gebracht dat [eisers] “hebben aangevoerd dat zij [C] en Fipardo op of omstreeks 4 oktober 2007 als lege huls terugontvingen, als gevolg van de verkoop en levering op 11 september 2005 (…) van de aandelen in de Fipardo-vennootschappen.”^[49]Ook dat doet niet af aan de begrijpelijkheid van de desbetreffende passage in rov. 3.9, waarin het hof immers kort gezegd heeft overwogen dat de omstandigheid dat Fipardo na de teruglevering door Caute Ltd. aan [eiseres 4] (op enkele inactieve deelnemingen na) een lege huls was het gevolg was van het feit dat Fipardo reeds op 11 september 2005 haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen had vervreemd, en dat niet gesteld of gebleken is dat Fipardo in waarde is verminderd door het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global op 6 augustus 2007. Dat [eisers] in de inleidende dagvaarding “de term “lege huls” gekoppeld [hebben] aan de verkoop en levering van de voornoemde dochtervennootschappen en de van ING verlangde schadevergoeding in verband gebracht [hebben] met het leeghalen van Fipardo: dat wil zeggen: het omhangen van het EB”,^[50]blijkt m.i. niet uit de aangehaalde passages uit de inleidende dagvaarding van [eisers]^[51]Het gaat daar steeds over transacties uit 2005 en 2006 dan wel over de aan ICM overgedragen cliëntvennootschappen. De aan ING verweten gedraging die het hof in de bestreden passage beoordeelt, is het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global, wat in een later stadium plaatsvond.^[52]Ik zie na bestudering van de genoemde vindplaatsen niet in waarom het hof de door het subonderdeel gemaakte “koppeling” met het omhangen van het EB-pakket van Fipardo had moeten maken. Voor zover onder (2.14-2.16 en) 2.17-2.19 van de procesinleiding weer wordt geklaagd over hetgeen de rechtbank in haar vonnis tot uitgangspunt zou hebben genomen, deelt deze klacht in het lot van de rechtsklacht van dit subonderdeel, zoals uiteengezet onder 3.7 hiervoor. Ik merk nog op dat de rechtbank in rov. 4.11 van het vonnis niet heeft overwogen dat “niet kan worden geconcludeerd dat ING niet in strijd heeft gehandeld met de op ING rustende reguliere zorgplicht”^[53], maar dat “[i]n dit geval niet kan worden geconcludeerd dat ING daarmee [met de op haar rustende reguliere zorgplicht, A-G] in strijd heeft gehandeld.” In zoverre mist de klacht ook feitelijke grondslag.

De toelichting op de motiveringsklacht brengt “in de derde plaats” naar voren dat [eisers] “in de procedure in tweede aanleg er duidelijk over zijn geweest dat zij (…) ook vergoeding eisen voor de schade die aan hun zijde is geleden als gevolg van het leeghalen van Fipardo, waarmee [eisers] doelen op omhangen van de EB van Fipardo, de bedrijfsactiviteit van Fipardo belichamend.”^[54]De “kennelijke strekking” van de in de procesinleiding onder 2.21 sub a t/m k opgesomde, verspreid in de gedingstukken in hoger beroep zijdens [eisers] voorkomende, passages is volgens het subonderdeel “dat Fipardo tot 6 augustus 2007 het betalingsverkeer voor de ex-dochters en voor de Stichtingen [eiseres 8] en Caute bleef verzorgen, zodat zeker sprake was van bedrijfsactiviteit”.^[55]Volgens het subonderdeel had, kort gezegd, het hof hierom behoren te beseffen dat het ontnemen van deze activiteit schade betekent, of toch in elk geval dat daarbij belang bestond. De geciteerde stellingen zijn volgens het subonderdeel relevant in de zin van art. 24 Rv Pro en het hof had deze behoren te bespreken, wat het klaarblijkelijk niet heeft gedaan, waardoor de bestreden passage uit rov. 3.9 niet in stand kan blijven.^[56]Ook dit deel van de klacht treft geen doel. Die aangehaalde passages maken het bestreden oordeel in rov. 3.9 niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd, nu het hof de in het subonderdeel voorgestane “kennelijke strekking” daarvan - met als premisse dat “de EB van Fipardo, de bedrijfsactiviteit van Fipardo” belichaamde, waardoor met het “omhangen van de EB van Fipardo” Fipardo werd ‘leeggehaald’ - daaraan niet hoefde toe te kennen (in termen van een toereikend gemotiveerde stellingname ter zake) en, gelet ook op het in rov. 3.9 overwogene, niet gehouden was nog weer nader in te gaan op die passages.

Evenals bij onderdeel 1, geldt hier dat veel van de aangehaalde passages betrekking hebben op het omzetten van EB-pakketten van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] , waarop het hof afzonderlijk ingaat in rov. 3.12-3.17.^[57]Naar de kern genomen resteert het beroep op de memorie van grieven onder C.35 en C.76 waarop ik onder 3.7 hiervoor reeds ben ingegaan, aangevuld met een beroep op de Pleitnotities in hoger beroep zijdens [eisers] , waaruit ik het volgende citeer:^[58]

“IV (POTENTIËLE RISICO OP) SCHADE

IV.1 ING is verzocht het EB van Fipardo om te zetten naar Global en om de cliëntvennootschappen van [C] / [C] om te zetten naar ICM. Bij het trustbedrijf is het allerbelangrijkste: wie kan de betalingen verrichten! Gelet op het verzoek van ICM was ING er bovendien mee bekend dat de cliëntvennootschappen van [C] / [C] zouden worden overgedragen aan ICM.

IV.2 ING was zich ervan bewust, althans had zich er bewust van moeten zijn dat ( [eiser 1] hierdoor het gevaar/risico zou lopen dat) dit] tot gevolg zou hebben dat (eigenlijk) alle ondernemingsactiviteiten uit deze twee dochtervennootschappen van [eiseres 4] zouden verdwijnen.

IV.3 Het feit dat hierdoor twee lege dochtervennootschappen achter zouden blijven, leidt natuurlijk tot schade voor [eiser 1] , (althans de kans was groot dat het verdwijnen van alle activiteiten tot schade zou leiden). Voor ING moest bovendien duidelijk zijn dat, indien sprake was van uitspanning/diefstal, de schade voor [eiser 1] snel zou oplopen.

(,,,)”

[voetnoot met verwijzing niet overgenomen uit origineel, A-G]

In de pleitnotities in hoger beroep zijdens ING is over het omzetten van het EB-pakket van Fipardo, het verwijt dat door het hof wordt beoordeeld in rov. 3.9, onder meer het volgende opgemerkt:^[59]

“13. In het kader van zijn zesde verwijt stelt [eiser 1] voorts dat ING ten onrechte medewerking heeft verleend aan het ‘omhangen’ van het EB-pakket van Fipardo naar Global. Ook dat snijdt geen hout. ING heeft geacteerd op basis van instructies van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , die daartoe bevoegd waren, nu zij zowel het bestuur van Fipardo als dat van Global vormden.

(…)

17. Verder is het onjuist dat, als gevolg van het omhangen van het EB-pakket van Fipardo naar Global, Fipardo in één klap haar zeggenschap over haar activiteiten zou zijn kwijtgeraakt. Feitelijk veranderde er namelijk niets. Vóór het omhangen van het EB-pakket konden [betrokkene 3] en [betrokkene 2] namens Fipardo over de rekening van Fipardo beschikken en ná het omhangen ook.”

Tegen deze achtergrond, en mede gelet op het bij gelegenheid van het pleidooi nog steeds zeer algemeen gebleven, nauwelijks tot niet uitgewerkte betoog van [eisers] over de (mogelijkheid van) schade als gevolg van het handelen van ING bij het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global en de betwisting van ING ter zake, heeft het hof dan ook zonder nadere motivering in rov. 3.9 kunnen oordelen, kort gezegd, dat de omstandigheid dat Fipardo na de teruglevering door Caute Ltd. aan [eiseres 4] (op enkele inactieve deelnemingen na) een lege huls was het gevolg was van het feit dat Fipardo reeds op 11 september 2005 haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen had vervreemd, en dat niet gesteld of gebleken is dat Fipardo in waarde is verminderd door het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global op 6 augustus 2007. Ik memoreer dat de beoordeling [betrokkene 5] in rov. 3.9 van het verwijt dat ING heeft meegewerkt aan het verzoek tot het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global, aansluit bij wat [eisers] ter zake hebben gesteld (weergegeven in rov. 3.8) en bij wat ING ter zake heeft gesteld (weergegeven in rov. 3.7, laatste zin). Uit de (in zoverre in cassatie onbestreden) weergave van de stellingen van [eisers] blijkt, samengevat: dat Fipardo voor de Fipardo-vennootschappen en hun handelspartners het betalingsverkeer verzorgde via het EB-pakket bij ING; dat dit aanvankelijk (tot de omzetting van het EB-pakket naar Global op 6 augustus 2007) zo is gebleven, nadat Fipardo haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen op 11 september 2005 had vervreemd; dat Global na de omzetting van het EB-pakket het feitelijke beheer over het betalingsverkeer van Fipardo en daarmee ook over dat van de Fipardo-vennootschappen en hun handelspartners kreeg; dat Fipardo na de omzetting geen inzage meer had in de betalingshistorie; en dat aldus de activiteit van Fipardo met de deskundige inbreng van ING buiten het bereik van [eiseres 4] was gebracht. Dat en waarom het na het omzetten van het EB-pakket naar Global niet meer over de betaalrekeningen van (de klanten van) de Fipardo-vennootschappen, van welke vennootschappen Fipardo sinds 11 september 2005 geen houdstermaatschappij meer was (vgl. rov. 2.3 en 2.20, zie ook onder 1.3 en 1.20 hiervoor), kunnen beschikken en geen inzage meer hebben in de historie van die rekeningen heeft geleid tot (de mogelijkheid van) schade (vgl. rov. 3.2, zie ook onder 2.8 hiervoor) voor [eisers] , blijkt daaruit niet. Dat de verweten gedragingen niet tot enige schade voor [eisers] hebben geleid, is ook wat ING blijkens rov. 3.7, laatste zin ter zake heeft gesteld. Verder merk ik nog op dat de door dit subonderdeel bestreden passage strookt met de daaropvolgende vierde en vijfde, en zesde en zevende zin van rov. 3.9. Met name die zesde en zevende zin, waarin het hof overweegt dat het in het licht van het debat tussen partijen op de weg van [eisers] had gelegen om gemotiveerd te betogen dat zij als gevolg van de medewerking van ING aan het omzetten van het EB-pakket van Fipardo schade hebben geleden, althans dat de mogelijkheid aannemelijk is dat zij als gevolg van die medewerking schade hebben geleden, aan welke stelplicht zij niet hebben voldaan, kunnen het oordeel van het hof in rov. 3.9 zelfstandig dragen (zie ook onder 3.5 hiervoor). Ook daarop loopt de motiveringsklacht van dit subonderdeel vast.

3.9

Subonderdeel 2.Bis gericht tegen de vierde zin van rov. 3.9 van het arrest (genummerd weergegeven onder 2.11 hiervoor). Het subonderdeel klaagt dat dat deel van de rechtsoverweging onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, om twee met elkaar samenhangende redenen. Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat [eisers] niet hebben gesteld dat Fipardo weer de beschikking had kunnen krijgen over (een deel van) de Fipardo-vennootschappen als ING had nagelaten haar medewerking aan de omzetting van het EB-pakket te verlenen zoals zij heeft gedaan en in de tweede plaats, onder verwijzing naar de vindplaatsen in onderdeel 1 en subonderdeel 2.A, dat het de stelling van [eisers] is dat ING medewerking aan het omhangen van de EB-pakketten had behoren te weigeren, zodat de betalingsactiviteiten van Fipardo waaronder te verstaan het inzicht in de betalingshistorie niet door het omhangen van het EB-pakket zouden zijn verdwenen.

3.1

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Dat [eisers] niet hebben gesteld wat het hof in rov. 3.9, vierde zin, heeft overwogen voor zover bestreden door het subonderdeel, maakt die overweging niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 3.9, vierde zin, overwogen dat “[e]venmin valt in te zien dat Fipardo weer de beschikking had kunnen krijgen over (een deel van) de Fipardo-vennootschappen of hun activiteiten als ING had nagelaten haar medewerking aan de omzetting van het EB-pakket te verlenen zoals zij heeft gedaan.” Blijkens de toelichting op dit subonderdeel gaat het [eisers] erom “gegeven de verdwijning van de Fipardo-vennootschappen (…) schadevergoeding te verkrijgen voor het verlies van de activiteiten van Fipardo als gevolg van de omzetting van het EB-pakket.”^[60]Ik begrijp rov. 3.9, vierde zin, in lijn met het verweer van ING op dit punt (zie onder 3.7 hiervoor) zo, gelet ook op het vervolg in rov. 3.9 (waaronder de zesde en zevende zin), dat als ING had nagelaten haar medewerking te verlenen aan het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global, de schade die [eisers] van ING vergoed willen zien (waarover het hof in rov. 3-2-3.4) volgens het hof niet was voorkomen. Onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd is dat niet, in het licht ook van de behandeling van subonderdeel 2.A onder 3.7-3.8 hiervoor. Dat het de stelling van [eisers] is dat ING medewerking aan het omhangen van het EB-pakket had behoren te weigeren zodat Fipardo die activiteiten dan zou hebben behouden, doet evenmin af aan de motivering van het oordeel [betrokkene 5] in rov. 3.9, vierde zin. Die vierde zin moet immers niet in isolement worden bezien (zie ook onder 3.5 hiervoor). Uit de daaraan voorafgaande tweede en derde zin (zie ook onder 2.11 hiervoor), waarmee het hof ook respondeert op die stelling van [eisers] , blijkt immers dat de omstandigheid dat Fipardo na de teruglevering door Caute Ltd. aan [eiseres 4] (op enkele inactieve deelnemingen na) een lege huls was het gevolg was van het feit dat Fipardo reeds op 11 september 2005 haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen had vervreemd, en dat niet gesteld of gebleken is dat Fipardo in waarde is verminderd door het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global op 6 augustus 2007. Zoals uiteengezet onder 3.7-3.8 hiervoor, falen (ook) de daartegen gerichte klachten van [eisers]

3.11

Subonderdeel 2.Cis gericht tegen de vijfde zin van rov. 3.9 van het arrest (genummerd weergegeven onder 2.11 hiervoor). Het subonderdeel klaagt dat dat deel van de rechtsoverweging rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, om drie met elkaar samenhangende redenen. Ten eerste heeft geen van de partijen een dergelijke stelling ingenomen, ten tweede stond het het hof niet vrij deze stelling bij te brengen zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, en ten derde blijkt uit niets van wat het hof heeft overwogen dat het de uitleg van [eisers] uit grief A10 en de toelichting daarop afdoende in zijn beoordeling heeft betrokken, terwijl het hof daartoe was gehouden omdat die uitleg relevant is in de zin van art. 24 Rv Pro.

3.12

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Rov. 3.9, vijfde zin, betreft een overweging ten overvloede waarin het hof ingaat op het hypothetische geval waarin ING geen medewerking zou hebben verleend aan het omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global. In dat geval ligt het volgens het hof “veeleer voor de hand dat de Fipardo-vennootschappen - die door [betrokkene 1] werden beheerst - en hun klanten dan zelf het beheer over hun bankrekeningen bij ING ter hand hadden genomen of dat beheer aan Global hadden gegeven of voor een andere bank hadden gekozen.” Dat het gaat om een overweging ten overvloede blijkt uit de daaropvolgende, zesde, zin, die begint met “Hoe dat ook zij (…).” Nu sprake is van een overweging ten overvloede, is, anders dan het subonderdeel klaagt, niet van belang dat geen van de partijen een dergelijke stelling zou hebben ingenomen of dat het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich hierover uit te laten.

Over het beroep van het subonderdeel op de relevantie van grief A10 en de toelichting daarop merk ik nog het volgende op. Grief A10 is gericht tegen rov. 2.34 van het vonnis. Volgens de grief is die feitelijke weergave onvolledig, omdat de rechtbank ten onrechte niet ook een overweging heeft gewijd aan het gegeven dat ING aan het omhangen/omzetten van het EB-pakket van Fipardo naar Global heeft meegewerkt, terwijl zij zich hiervan volgens [eisers] had moeten distantiëren (zie ook onder 3.7 hiervoor). Het hof heeft die grief niet gegrond bevonden, zoals blijkt uit rov. 2.31 (zie ook onder 1.31 hiervoor), waarin rov. 2.34 van het vonnis ongewijzigd door het hof is overgenomen. Alvorens over te gaan tot de weergave van de feiten overweegt het hof in rov. 2, in cassatie onbestreden, onder meer: “ [eisers] hebben in grief A betoogd dat de rechtbank de feiten deels onjuist en onvolledig heeft vastgesteld. Hiermee zal het hof bij de (…) weergave van de feiten rekening houden. Voor zover het hof de feiten voor de beoordeling van belang acht, komen zij neer op het volgende.”^[61]Daarmee heeft het hof afdoende op die grief gereageerd.

Volgens de toelichting op subonderdeel 2.C blijkt uit de toelichting op grief A10 “samengevat weergegeven, dat de Fipardo-vennootschappen, zoals het gerechtshof heeft overwogen, door [betrokkene 1] werden aangestuurd en het volgens de plannen van [betrokkene 1] noodzakelijk was dat het omhangen van de EB onder deskundige begeleiding van ING zou plaatsvinden”, welke uitleg de “kennelijk bij het gerechtshof opgekomen mogelijkheid uit[sluit] dat de Fipardo-vennootschappen eigener beweging een andere route ten aanzien van de EB zouden hebben bewandeld dan door [betrokkene 1] uitgezet.”^[62]Uit grief A10 noch de toelichting daarop blijkt m.i. dat de “bij het hof opgekomen mogelijkheid” in de bestreden passage in rov. 3.9 zou zijn uitgesloten. Het subonderdeel mist in zoverre ook feitelijke grondslag.

3.13

Subonderdeel 2.Dis gericht tegen de zesde en zevende zin van rov. 3.9 van het arrest (genummerd weergeven onder 2.11 hiervoor). Het subonderdeel klaagt dat dat deel van de rechtsoverweging om de in subonderdelen 2.A en 2.B gegeven redenen rechtens onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

3.14

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van de subonderdelen 2.A en 2.B.

Dat, zoals het hof in de door het subonderdeel bestreden passages van rov. 3.9 heeft overwogen, het “in het licht van het debat tussen partijen op de weg van [eisers] [had] gelegen om gemotiveerd te betogen dat zij als gevolg van de medewerking van ING aan het omzetten van het EB-pakket van Fipardo schade hebben geleden, althans (gelet op hun uiterst subsidiaire vordering) dat de mogelijkheid aannemelijk is dat zij als gevolg van die medewerking schade hebben” en dat [eisers] “[a]an die stelplicht (…) niet [hebben] voldaan” (zie ook onder 2.11 hiervoor), is, gelet op de verwerping van subonderdelen 2.A en 2.B (zie onder 3.7-3.8 en 3.10 hiervoor), niet rechtens onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen “om de in onderdeel A en B van deze klacht gegeven redenen”. Het subonderdeel ontbeert zelfstandige betekenis.

3.15

Subonderdeel 2.Eis gericht tegen het resterende gedeelte (de achtste en volgende zinnen) van rov. 3.9 van het arrest (genummerd weergegeven onder 2.11 hiervoor). Volgens het subonderdeel blijkt uit de onderstreepte delen in die overweging (ook onderstreept weergegeven onder 2.11 hiervoor) dat het hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat, na de vernietiging van de desbetreffende aandelentransacties, teruglevering van de aandelen noodzakelijk was om te kunnen oordelen dat Fipardo (weer) een dochtervennootschap van [eiseres 4] was. Het subonderdeel klaagt dat het hof hiermee, gelet op art. 3:49 jo Pro. 3:51 BW, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel leidt hieruit voorts af dat [betrokkene 7] bevoegd was de door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] verlangde omzetting te blokkeren en dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet bevoegd waren om aan ING te verzoeken het EB-pakket om te hangen. Het subonderdeel klaagt daarnaast dat onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof beantwoording van de vraag of [betrokkene 7] aanleiding had gezien het omzetten van het EB-pakket te blokkeren, relevant acht. Het subonderdeel klaagt voorts dat de overweging [betrokkene 5] dat zonder toelichting, die ontbreekt, de door het hof gestelde vraag niet bevestigend kan worden beantwoord, onbegrijpelijk is, omdat het antwoord op deze vraag niet van belang is voor de beoordeling van de stellingen van [eisers] Die passage uit rov. 3.9 vormt in elk geval een overschrijding van het partijdebat, althans een verrassingsbeslissing. Het subonderdeel klaagt ten slotte, verwijzend naar hetgeen in subonderdeel 2.A is aangevoerd omtrent de schade die [eisers] hebben geleden doordat het EB-pakket van Fipardo is omgehangen, dat de overweging aan het slot van rov. 3.9 dat [eisers] onvoldoende hebben toegelicht welk doel met het door [betrokkene 7] blokkeren van het omzetten van het EB-pakket zou zijn gediend, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

3.16

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik ga eerst in op de rechtsklacht aan de hand van wat uit de beschikkingen van de OK volgt en wat het hof daarover in de onderhavige zaak als vaststaande feiten heeft vastgesteld. Aan de motiveringsklacht kom ik toe onder 3.17 hierna.

Bij beschikking van 24 juli 2007 heeft de OK vernietigd het besluit van het bestuur van [eiseres 4] tot verkoop van de aandelen van [eiseres 4] in onder meer Fipardo aan Caute Ltd. en het besluit van het bestuur van [eiseres 4] tot medewerking aan de levering van aandelen in onder meer Fipardo aan Caute Ltd.^[63]Daarvan is het hof in de onderhavige zaak ook uitgegaan blijkens rov. 2.29 van het arrest: “Bij beschikking van 24 juli 2007 heeft de OK (…) het bestuursbesluit van [eiseres 4] tot die verkoop en levering [van de aandelen in de [eiseres 4] -vennootschappen aan Caute Ltd., A-G] vernietigd” (zie ook onder 1.29 hiervoor). Op 4 oktober 2007 heeft Caute Ltd. de aandelen in [C] alsook in Fipardo teruggeleverd aan [eiseres 4] (rov. 2.33, zie ook onder 1.33 hiervoor). Bij beschikking van 12 december 2007^[64]heeft de OK onder meer overwogen dat de benoeming van de tijdelijke bestuurder [betrokkene 7] er in het bijzonder toe strekte dat de aandelenoverdracht aan Caute Ltd. ongedaan zou worden gemaakt en dat uit de verslagen van [betrokkene 7] valt af te leiden dat hij slechts ten dele in die ongedaanmaking is geslaagd (rov. 3.3-3.4 van de OK-beschikking en rov. 2.34 van het arrest, zie ook onder 1.34 hiervoor), waaraan de OK in rov. 3.4 van haar beschikking overigens nog toevoegt: “Daarvan is inmiddels immers slechts sprake voor zover het de aandelen in Caute Management The Netherlands B.V. en in Fipardo Holding B.V. betreft, blijkens het verslag van drs. [betrokkene 7] van 9 november 2007 overigens eerst nadat een datum voor een kort geding om die overdracht des nodig af te dwingen was bepaald.”

Het subonderdeel gaat uit van de goederenrechtelijke opvatting dat uit art. 3:49 jo Pro. art. 3:51 BW Pro volgt dat reeds de gerechtelijke uitspraak, in dit geval de beschikking van de OK van 24 juli 2007, tot vernietiging van de desbetreffende aandelentransacties leidt, waardoor, gelet op het causale stelsel uit art. 3:84 BW Pro, de aandelen geacht moeten worden nooit te zijn geleverd, zodat notariële teruglevering niet vereist is.^[65]De juistheid van deze opvatting kan hier verder in het midden blijven, nu voor het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof in rov. 3.9 niet dragend is of vanuit goederenrechtelijk oogpunt zou moeten worden aangenomen dat Fipardo een dochter van [eiseres 4] is gebleven en teruglevering van de aandelen daarvoor niet is vereist. Het subonderdeel ziet mede eraan voorbij^[66]dat in het oordeel van het hof blijft staan (zie rov. 3.9, slot) dat “nog steeds de vraag beantwoord [dient] te worden of [betrokkene 7] op of na 4 oktober 2007 aanleiding had gezien het omzetten van het EB-pakket te blokkeren. Zonder een toelichting, die ontbreekt, kan die vraag niet bevestigend worden beantwoord. [eisers] hebben onvoldoende toegelicht welk doel daarmee zou zijn gediend.” Als de opvatting van het subonderdeel moet worden gevolgd, is het de vraag of [betrokkene 7] reeds op of na 6 augustus 2007 (daags na 3 augustus 2007, de dag waarop de OK hem bij beschikking aanwees als de tot bestuurder van [eiseres 4] benoemde persoon, zie ook onder 1.30 hiervoor) aanleiding had gezien het omzetten van het EB-pakket te blokkeren, zoals op 6 augustus 2007 door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] aan ING verzocht (zie rov. 2.31, zie ook onder 1.31 hiervoor). Dat en waarom dat dan wel het geval zou zijn geweest, wordt door het subonderdeel niet toegelicht en valt, zonder toelichting, die dus ontbreekt, ook niet aanstonds in te zien. Ik betrek daarbij tevens dat volgens het hof in rov. 3.9 ook niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 7] , indien hij op 6 augustus 2007 door ING was geïnformeerd over het verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] aan ING, had kunnen of willen ingrijpen om de omzetting van het EB-pakket van Fipardo te voorkomen, alsmede dat uit de vaststaande feiten (die in cassatie onbestreden zijn) en in lijn daarmee rov. 3.9 blijkt dat, ook volgens het hof, de betrokkenen zelf onder wie [betrokkene 7] in de relevante periode uitgingen van een terugleverscenario (dus dat eerst na teruglevering door Caute Ltd. van de aandelen in Fipardo aan [eiseres 4] , Fipardo weer een dochtervennootschap van [eiseres 4] zou zijn, hetgeen eerst op 4 oktober 2007 geschiedde, vanaf welke datum [betrokkene 7] via het tijdelijk bestuurderschap van [eiseres 4] besluiten of instructies zou kunnen nemen of geven met betrekking tot Fipardo) en dat [betrokkene 7] zich (pas) op 26 november 2007 in hoedanigheid van tijdelijk bestuurder van [eiseres 4] bij de trustdesk van ING heeft gemeld (rov. 2.30, zie ook onder 1.30 hiervoor). Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest, mist het feitelijke grondslag.

Verder wijs ik erop dat, anders dan het subonderdeel klaagt,^[67]niet kan worden geconcludeerd dat uit de door het subonderdeel verdedigde rechtsopvatting volgt dat “ [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , anders dan waarvan het gerechtshof is uitgegaan, niet bevoegd waren om aan ING te verzoeken de EB om te hangen.” In cassatie staat vast dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op 6 augustus 2007 als middellijke bestuurders van Fipardo ING hebben verzocht het EB-pakket van Fipardo om te zetten naar Global (rov. 2.31, zie ook onder 1.31 hiervoor) en dat zij daartoe als middellijke bestuurders bevoegd waren, dat laatste wordt althans door [eisers] niet betwist (zie het in cassatie onbestreden deel van rov. 3.8, laatste zin, dat begint met “ [eisers] betwisten niet (…)”). Ook de rechtbank ging blijkens rov. 2.34 en rov. 4.12 van het vonnis reeds daarvan uit. Bij deze stand van zaken kan in cassatie niet alsnog worden geklaagd dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet bevoegd waren om ING te verzoeken het EB-pakket van Fipardo om te hangen. Ik breng daarbij in herinnering dat het middellijke bestuurderschap van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] van Fipardo liep via [C] : het bestuur van Fipardo werd gevormd door [C] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] waren de bestuurders van [C] en daarmee middellijk van Fipardo (rov. 2.5, zie ook onder 1.5 hiervoor). De door de OK in de enquêteprocedure getroffen voorzieningen hebben daarin geen verandering gebracht. De OK heeft bij beschikking van 24 juli 2007^[68]bij wijze van voorziening [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [eiser 1] ontslagen als bestuurders van [eiseres 4] en een nader aan te wijzen persoon benoemd tot bestuurder van [eiseres 4] (rov. 2.29, zie ook onder 1.29 hiervoor) (en van de moedervennootschap van [eiseres 4] , [A] , zie ook rov. 3.9). De OK heeft bij beschikking van 3 augustus 2007^[69][betrokkene 7] aangewezen als bestuurder van [eiseres 4] (rov. 2.30, zie ook onder 1.30 hiervoor). [eiseres 4] moet in de door het subonderdeel verdedigde opvatting weliswaar worden geacht aandeelhouder te zijn gebleven van Fipardo, maar dit laat hoe dan ook onverlet dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] het bestuur van Fipardo middellijk, via [C] , zijn blijven vormen.

Dat, zoals aan het slot van het subonderdeel nog wordt gesteld,^[70][betrokkene 7] als indirect bestuurder van [C] indirect bestuurder was van Fipardo, doet er blijkens hetgeen hiervoor is uiteengezet niet aan af dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] nog steeds bevoegdelijk namens Fipardo een verzoek tot omzetting van het EB-pakket van Fipardo konden doen en dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [betrokkene 7] aanleiding zou hebben gezien het omzetten van het EB-pakket te blokkeren en dat [eisers] onvoldoende hebben toegelicht welk doel daarmee zou zijn gediend.

Op het voorgaande stuit de rechtsklacht af.

3.17

Dan de motiveringsklacht.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat [eisers] hebben betoogd dat zij ING hebben verweten te hebben meegewerkt aan omhanging van het EB-pakket en het hierom niet van doorslaggevend belang is of [betrokkene 7] de verlangde omhanging zou hebben geblokkeerd of niet.^[71]Dat het hof in rov. 3.9 van het arrest (mede) betekenis heeft toegekend aan de vraag of [betrokkene 7] de verlangde omhanging al dan niet zou hebben geblokkeerd, acht ik niet onbegrijpelijk, nu [eisers] ING, zoals ook blijkt uit de toelichting op de klacht, ook hebben verweten dat zij [betrokkene 7] had moeten waarschuwen.

Van een overschrijding van het partijdebat, een verrassingsbeslissing of anderszins onbegrijpelijk oordeel is evenmin sprake. Ik breng nog eens in herinnering dat de door het subonderdeel bestreden passage uit rov. 3.9 niet geïsoleerd moet worden bezien, maar in onderling(e) verband en samenhang ook met wat het hof daarvoor in rov. 3.9 overweegt (zie ook onder 3.5 hiervoor). De dragende overweging [betrokkene 5] is dat het in het in het licht van het debat tussen partijen op de weg van [eisers] had gelegen om gemotiveerd te betogen dat zij als gevolg van de medewerking van ING aan het omzetten van het EB-pakket van Fipardo schade hebben geleden (althans dat de mogelijkheid dat zij als gevolg van die medewerking schade hebben geleden aannemelijk is), aan welke stelplicht zij niet hebben voldaan. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar dat het hof daarbij in aanmerking heeft genomen dat ook niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 7] had kunnen of willen ingrijpen om de omzetting van het EB-pakket van Fipardo te voorkomen, etc.

Voor het overige^[72]bouwt de motiveringsklacht voort op subonderdeel 2.A en deelt deze in het lot daarvan.

3.18

Subonderdeel 2.Fis gericht tegen rov. 3.10 van het arrest. Het subonderdeel klaagt dat dat oordeel op grond van de voorgaande subonderdelen niet in stand kan blijven.

3.19

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen.^[73]

Onderdeel 3

3.2

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.13-3.16 van het arrest. Het onderdeel klaagt dat die overwegingen rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. Het onderdeel valt uiteen in de subonderdelen 3.A, 3.B en 3.C.

3.21

Subonderdeel 3.Ais gericht tegen de eerste twee zinnen van rov. 3.13 van het arrest (zie onder 2.11 hiervoor). Het subonderdeel klaagt dat dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof gelet op de door het subonderdeel aangehaalde stellingen van [eisers]^[74]het verwijt van [eisers] aan ING onjuist dan wel onvolledig weergeeft, dan wel omdat het hof niet alle relevante stellingen van [eisers] heeft besproken, zodat geconstateerd moet worden dat het hof, in strijd met zijn verplichting daartoe op grond van art. 24 Rv Pro, geen recht heeft gedaan op (alle relevante onderdelen van) het voorgelegde geschil.

3.22

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Volgens de toelichting op het subonderdeel heeft het hof “klaarblijkelijk, zonder hier ruchtbaarheid aan te geven, grief B3 gegrond geacht”.^[75]Dat ING aldus, zoals [eisers] met die grief en de toelichting daarop hebben bepleit, van meet af aan wist wat tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] speelde, vormt “het achtergrondlicht dat schijnt op de manier waarop ING het omzetten van de bankrekeningen van de cliëntvennootschappen heeft begeleid, namelijk zonder kritische vragen te stellen aan [betrokkene 1] , of zichzelf”.^[76]Dat “- gestelde - achtergrondlicht” heeft het hof volgens het subonderdeel onvoldoende tot uitdrukking laten komen bij de beoordeling van het hoger beroep.^[77]Ik begin met dit verwijt.

In de toelichting op het subonderdeel wordt een vergelijking gemaakt tussen de door de rechtbank in rov. 2.21 van het vonnis en de door het hof in rov. 2.19 van het arrest vastgestelde feiten. In rov. 2.21 van het vonnis overweegt de rechtbank, voor zover hier van belang:

“Omdat het [betrokkene 5] van ING niet duidelijk werd wat er nu precies speelde, heeft hij diezelfde dag de rekening-courant van [eiseres 4] tot nader order geblokkeerd alsook het op de rekening van Stichting [eiseres 8] overgeboekte bedrag van € 237.500,-. (…).”

In de memorie van grieven zijdens [eisers] wordt met grief B3 geklaagd dat “de rechtbank ten onrechte als feit vast[stelt] dat het aan [betrokkene 5] van ING (omstreeks 9 september 2005) niet duidelijk zou zijn geweest wat er nu precies speelde (tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] ).”^[78]Het hof heeft de feiten in rov. 2 opnieuw vastgesteld, waarbij het rekening ermee heeft gehouden dat [eisers] in grief A hebben betoogd dat de rechtbank de feiten deels onjuist en onvolledig heeft vastgesteld.^[79]In rov. 2.19 van het arrest komt de zinsnede dat het “ [betrokkene 5] van ING niet duidelijk werd wat er nu precies speelde” niet terug (zie ook onder 1.19 hiervoor). Anders dan het subonderdeel klaagt, kan uit deze weglating echter niet het tegendeel worden afgeleid, namelijk dat volgens het hof ING van meet af aan wist wat tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] speelde.^[80]Ik wijs er verder nog op dat het hof het verwijt dat in rov. 3.13-3.17 wordt beoordeeld, ter zake de wijze waarop ING het omzetten van de EB-pakketten van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] heeft begeleid, na een weergave van de stellingen van [eisers] ter zake dat verwijt (in rov. 3.12) verwerpt, omdat het hof met ING van oordeel is dat onvoldoende is toegelicht dat het verwijt (mede) oorzaak is van de gestelde schade als in rov. 3.2 omschreven. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat het hof het in het subonderdeel gestelde “achtergrondlicht” over wat ING wist van het ‘vennootschappelijk’ gevecht tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] meer tot uitdrukking had moeten laten komen bij de beoordeling van het hoger beroep.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof onvoldoende is ingegaan op het verwijt van [eisers] aan ING ook “schade te hebben veroorzaakt door mee te werken aan het omhangen van het EB van [C] ”,^[81]faalt het eveneens. Ik ga ervan uit dat [eisers] met “het omhangen van het EB van [C] ” doelen op het omzetten van de EB-pakketten van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] .^[82]Uitgangspunt bij dit verwijt is hetgeen het hof in rov. 2.32 (zie onder 1.32 hiervoor) over het omzetten van de EB-pakketten van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van [C] heeft vastgesteld. Daarnaast breng ik in herinnering dat ING zich blijkens de slotzin van rov. 3.7 “niet alleen op het standpunt [heeft] gesteld dat haar in dit opzicht geen verwijt valt te maken, maar ook dat de aan haar verweten gedragingen niet tot enige schade voor [eisers] hebben geleid.” Zie onder 3.7 hiervoor. Wat [eisers] over het desbetreffende verwijt aan ING hebben gesteld, geeft het hof in rov. 3.12 weer. De laatste zin van die rov. 3.12 luidt dat “[d]e wijze waarop ING het omzetten van de bankrekeningen van de cliëntvennootschappen heeft begeleid, volgens [eisers] (mede)oorzaak [is] van hun schade als hiervoor in 3.2 omschreven”. In de door het subonderdeel bestreden passage uit rov. 3.13 (de eerste twee zinnen) respondeert het hof als volgt op dit verwijt van [eisers] aan ING: “Dit laatste acht het hof echter met ING onvoldoende toegelicht. Het vertrek van de cliëntvennootschappen van [C] vond niet plaats als gevolg van de omzetting van hun EB-pakketten, maar doordat de cliëntvennootschappen zelf, geheel buiten ING om, [C] als hun bestuurder hebben vervangen door ICM.” Zijdens ING (door mr. Netten) is tijdens het pleidooi van 14 juni 2019 (zie onder 2.10 hiervoor) op vragen van het hof als volgt verklaard:^[83]

“Als ING de bankrekeningen had geblokkeerd of [eiser 1] had gewaarschuwd voor de overgang van de cliëntvennootschappen, was de schade niet voorkomen geweest. Het kwaad was al geschied: de cliëntvennootschappen waren al vertrokken. Dat kon ING niet verhinderen. Het verwijt is niet dat er gelden van de cliëntvennootschappen weg zijn. Als ING anders had gehandeld, was [eiser 1] daardoor niet opnieuw bestuurder geworden. Het omhangen van het EB-pakket was niet meer dan een aanpassing van de feitelijke situatie aan de juridische situatie. Niet valt in te zien dat de cliëntvennootschappen bij [C] zouden zijn teruggekomen als ING anders had gehandeld. [C] heeft ook nooit geprobeerd om cliëntvennootschappen terug te halen.”

Het hof ziet dus, in lijn met het standpunt van ING, het vertrek van de cliëntvennootschappen van [C] als schadeoorzaak en niet (ook) de wijze waarop ING het omzetten van bankrekeningen van die cliëntvennootschappen heeft begeleid. Het vertrek van de cliëntvennootschappen van [C] vond naar het oordeel van het hof plaats “geheel buiten ING om”. Bestudering van de door het subonderdeel ingeroepen stellingen van [eisers]^[84]leert, dat deze, gelet ook op het bredere partijdebat ter zake, niet afdoen aan de begrijpelijkheid van dat in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel (in het bijzonder omtrent het gebrek aan de vereiste toelichting zijdens [eisers] ), welke stellingen het hof (dus) ook niet nader hoefde te betrekken in de door het subonderdeel bestreden overwegingen. Dit vergt geen verdere toelichting.

Voor zover in het subonderdeel nog wordt gewezen op stellingen zijdens [eisers] “waaruit blijkt dat [eisers] onder meer hebben gesteld, kort gevat, dat ING zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsinbreuken jegens hen en dat ING ervoor had kunnen en moeten kiezen om, teneinde die rechtsinbreuken te voorkomen, bankrekeningen te blokkeren, niet mee te werken aan het verzoek vanuit Fipardo om het EB om te hangen dan wel [betrokkene 8] en/of [eiser 1] te informeren en/of te waarschuwen”,^[85]merk ik nog het volgende op. Op de door [eisers] bedoelde weigering om bankrekeningen te blokkeren, respondeert het hof in rov. 3.18, in cassatie onbestreden. Het door [eisers] bedoelde verzoek vanuit Fipardo is behandeld in rov. 3.8-3.11. De daartegen gerichte cassatieklachten treffen geen doel, zoals uiteengezet onder 3.2-3.19 hiervoor. De stelling van [eisers] dat ING [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en/of [eiser 1] had moeten informeren en/of waarschuwen zodat zij maatregelen hadden kunnen nemen om de uittocht tegen te gaan, is door het hof onderkend in rov. 3.12 en vervolgens, op goed navolgbare wijze, verworpen in het bijzonder in rov. 3.15:

“3.15 Ter zitting is gebleken dat er geen pogingen zijn ondernomen door [C] , [betrokkene 7] of [eisers] om de vertrokken cliëntvennootschappen voor [C] te behouden of naar [C] terug te halen. Dat dit anders zou zijn geweest als ING op 4 december 2007 [C] , [betrokkene 7] en/of [eisers] op de hoogte had gesteld van het eerste verzoek van ICM tot omzetting van EB-pakketten, is niet voldoende toegelicht. Hierbij is van belang dat vaststaat (zie onder 2.34 [onder 1.34 hiervoor, A-G]) dat [betrokkene 7] in zijn eindverslag van 1 december 2007 reeds vermeldde dat veel klanten van [C] de relatie met [C] hadden opgezegd en hun portefeuille elders hadden ondergebracht, ook bij instellingen waarbij [betrokkene 1] op enige wijze was betrokken. [betrokkene 7] vermeldde verder dat de actieve, initiërende medewerking van [betrokkene 1] bij het vertrek van de cliëntvennootschappen evident is. In het licht van deze vaststaande feiten valt - zonder een nadere toelichting, die ontbreekt - niet in te zien dat een mededeling van ING aan [betrokkene 7] of [eisers] van het eerste verzoek tot omzetting van EB-pakketten op 4 december 2007 had geleid tot acties tot behoud of terugkeer van cliëntvennootschappen.”

Bestudering van de door het subonderdeel ingeroepen stellingen van [eisers]^[86]leert, dat deze, gelet ook op het bredere partijdebat ter zake, niet afdoen aan de begrijpelijkheid van dat in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel, welke stellingen het hof (dus) ook niet nader hoefde te betrekken in de door het subonderdeel bestreden overwegingen. Ook dit vergt geen verdere toelichting, los van de aantekening dat aan het voorgaande niet afdoet dat [betrokkene 8] , de gevolmachtigde van [betrokkene 7] , daar niet nog eens uitdrukkelijk wordt genoemd door het hof naast [betrokkene 7] (wel in rov. 3.12), waarover ook reeds onder 3.3 hiervoor. Op het voorgaande stuit ook af de kennelijke stelling van het subonderdeel dat het hof “uit de opvatting van [eisers] dat sprake is van een door ING gepleegde rechtsinbreuk, [had] behoren op te maken dat volgens [eisers] ING schade had veroorzaakt.”^[87]

3.23

Subonderdeel 3.Bis gericht tegen de resterende, niet reeds door subonderdeel 3.A bestreden, passage van rov. 3.13 van het arrest (zie ook onder 2.11 hiervoor). Het subonderdeel klaagt dat dat oordeel van het hof rechtens onjuist is op de voet van de in subonderdeel 2.E aangevoerde en toegelichte bevoegdheid van [betrokkene 7] als bestuurder van [C] , dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof eraan voorbij heeft gezien dat [eisers] niet hebben gesteld dat toestemming van hun zijde nodig was voor het omhangen van het EB-pakket, maar dat zij wel hebben gesteld, verwijzend naar onderdeel 1, dat ING niet had behoren mee te werken aan het omhangen van het EB-pakket, zoals ING heeft gedaan, omdat ING volgens [eisers] minst genomen had behoren te onderzoeken of de verlangde omhanging wel “door de beugel” kon en in dat verband de opinie van [eisers] had behoren te vragen.

3.24

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De op subonderdeel 2.E voortbouwende klacht deelt in het lot van dat subonderdeel. Zie onder 3.16 hiervoor. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof, kort gezegd, in rov. 3.13 voorbij heeft gezien aan hetgeen [eisers] wel hebben gesteld (“dat ING niet had behoren mee te werken aan het omhangen van het EB, zoals ING heeft gedaan, omdat ING volgens [eisers] (minst genomen) had behoren te onderzoeken of de verlangde omhanging “wel door de beugel” kon en in dat verband de opinie van [eisers] had behoren te vragen”), zie ik niet in waarom dat zou kunnen afdoen aan de begrijpelijkheid of anderszins aan de motivering van het oordeel van het hof in rov. 3.13, voor zover bestreden door het subonderdeel. Op die stellingen van [eisers] wordt immers door het hof ingegaan in de daaropvolgende rov. 3.14 en 3.15, wat laat zien dat het hof niet aan die stellingen heeft voorbijgezien en evenmin daarop heeft willen responderen in rov. 3.13. Anders dan het subonderdeel klaagt, is rov. 3.13, voor zover bestreden door het subonderdeel, dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.25

Subonderdeel 3.Cis gericht tegen delen van rov. 3.14, 3.15 en 3.16 van het arrest. Volgens het subonderdeel zijn die oordelen van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof hiermee eraan voorbij heeft gezien dat [eisers] ook hebben gesteld, mede verwijzend naar onderdeel 1 en subonderdelen 2.A, 2.B en 2.F,^[88]dat ING ook schade heeft veroorzaakt doordat zij “niet heeft geweigerd om aan de uitspanning van de trustcliënten, waaronder mede te verstaan de omhanging van de EB, mee te werken” of voorafgaand navraag heeft gedaan bij [betrokkene 7] of [betrokkene 8] . Volgens het subonderdeel is het in dat verband niet van belang of cliëntvennootschappen zouden kunnen zijn behouden of teruggehaald, omdat acties tot behoud of terugkeer niet nodig zouden zijn geweest als de EB-pakketten niet zouden zijn omgehangen.

3.26

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de vorige (sub)onderdelen, deelt het in het lot daarvan. Dat het hof niet aan die stellingen van [eisers] heeft voorbijgezien, blijkt overigens reeds uit rov. 3.12 waarin het hof onder meer die stellingen van [eisers] weergeeft en de daaropvolgende overwegingen (rov. 3.13-3.17) waarin het hof op onder meer die stellingen respondeert en deze daarin (toereikend) gemotiveerd verwerpt. Ik breng daarbij nog in herinnering dat het hof in rov. 3.13 heeft overwogen dat “[h]et vertrek van de cliëntvennootschappen van [C] niet plaats[vond] als gevolg van de omzetting van hun EB-pakketten, maar doordat de cliëntvennootschappen zelf, geheel buiten ING om, [C] als hun bestuurder hebben vervangen door ICM.” In dat licht kan het subonderdeel ook niet gevolgd worden waar het klaagt dat niet van belang zou zijn of cliëntvennootschappen zouden kunnen zijn behouden of teruggehaald, omdat acties tot behoud of terugkeer niet nodig zouden zijn geweest als de EB-pakketten niet zouden zijn omgehangen.

Slotsom

3.27

De slotsom is dat alle klachten falen. Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.

4.De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid bank wegens niet beletten leeghalen vennootschappen in aandeelhoudersgeschil

Conclusie

1.De feiten

2.Het procesverloop

3.De bespreking van het cassatiemiddel

4.De conclusie

Voetnoten