ECLI:NL:PHR:2020:123

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05380

Zitting11 februari 2020

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 14 december 2018 in zaak B vrijgesproken van het onder 2 primair tenlastegelegde. Het hof heeft de verdachte in zaak A wegens 1 en 2. “
de eendaadse samenloop van medeplegen van poging tot moord en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II of een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 3. “
opzetheling” en 4. “
medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II” en in zaak B wegens 1.
“witwassen”, 2 subsidiair
“opzetheling” en 3.
“medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig jaar met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, de vordering tot oplegging van een schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer en de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals vermeld in het bestreden arrest.

2. Deze zaak en de aanhangige zaken van de medeverdachten hangen samen.^[1]In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De strafzaak tegen de verdachte komt voort uit het opsporingsonderzoek dat bekend is onder de naam ‘Tandem’. Het draait in deze zaak onder meer om een poging tot liquidatie in Diemen op 5 november 2015. Op klaarlichte dag, ter hoogte van een appartementencomplex aldaar, is een Volkswagen Golf gestopt waarna twee personen zijn uitgestapt. Een derde persoon, de bestuurder, is in de Volkswagen Golf blijven zitten. De twee schutters hebben met aanvalsgeweren 34 kogels afgevuurd. Het slachtoffer, die op dat moment in een auto zat, is daarbij zes keer, onder meer op vitale delen in zijn lichaam, geraakt. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte zich samen met vier andere verdachten schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een poging tot moord. Alhoewel het hof niet met voldoende zekerheid heeft kunnen vaststellen wie op de plaats van het delict, waar de verdachte met twee andere verdachten aanwezig was, de twee schutters zijn geweest, heeft het hof geoordeeld dat alle drie wisten dat het slachtoffer onder vuur zou worden genomen.

Daarnaast heeft het hof bewezen verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van wapenbezit en het bezit van explosieven, heling van een voertuig en een bromfietskentekenplaat, witwassen van een geldbedrag en vernieling.

5. Het
eerste middelkomt op tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van twaalf getuigen.

6. Namens de verdachte is op 3 augustus 2017 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De raadsman van de verdachte heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur van 17 augustus 2017 (onder meer) verzocht om twaalf getuigen te horen, te weten elf politieambtenaren alsmede de getuige [betrokkene 1] . Voor de nadere onderbouwing van dit verzoek verwijs ik naar de appelschriftuur die zich bij de stukken van het geding bevindt en die door de steller van het middel is weergegeven in de cassatieschriftuur.

7. Op 24 en 30 januari 2018 heeft in hoger beroep een zogeheten regiezitting plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de terechtzittingen blijkt dat de raadsman van de verdachte ten aanzien van het getuigenverzoek het volgende heeft aangevoerd:

“Ik verzoek om in de zaken van de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] de getuigen te doen horen die zijn opgegeven in de hun zaken betreffende appelschrifturen. Voor de motivering daarvan verwijs ik naar de appelschrifturen. Wat de verdediging betreft doet de schriftelijke reactie van de advocaat-generaal niet af aan de motivering in de appelschrifturen. Het toetsingscriterium is, anders dan in eerste aanleg, ten aanzien van de verzoeken die zien op het horen van de getuigen het verdedigingsbelang. Uit de motivering van de verzoeken tot het horen van getuigen blijkt duidelijk dat belang. Uit de reactie van de advocaat-generaal zou kunnen worden afgeleid dat hij ter discussie stelt of de wensen die de verdediging heeft wel zien op het voorbereidend onderzoek ten aanzien van de onderhavige feiten. Daar ging het in eerste aanleg ook over. Ik verwijs naar hetgeen de rechtbank heeft opgemerkt ter terechtzitting van 6 juni 2017. De rechtbank verwijst naar de start van het onderzoek 26Tandem op 27 augustus 2015. Dat is wat de verdediging betreft juist. Het onderzoek dat toen startte is de grondslag geweest voor de later ingezette BOB-middelen. De verdediging wil de informatie kunnen controleren die ten grondslag heeft gelegen aan de inzet van de ingezette bijzondere opsporingsmiddelen, zulks in het kader van de vraag of er op dat moment een redelijk vermoeden van schuld was. Als de verdediging die gelegenheid niet krijgt, vraag ik me af wat de relevantie van dat toetsingskader nog is. Op een redelijk vermoeden van schuld moet controle worden uitgeoefend. De verdediging heeft op geen enkel moment kunnen controleren en dat raakt aan een eerlijk proces van onze cliënten. Bij appelschriftuur heeft de verdediging onder meer de getuige [betrokkene 1] opgegeven. Ik heb echter begrepen dat hij vorige week bij een aanslag om het leven is gekomen. Om zijn verhoor wordt dus niet verzocht. Dat is een probleem, aangezien [betrokkene 1] de kern vormt van het redelijk vermoeden van schuld. Dat hij niet meer kan worden gehoord, betekent dat de verdediging des temeer belang heeft bij het op andere wijze uitoefenen van de controlerende taak van de verdediging. Met name heb ik het dan over het zogeheten onderzoek X. Dat richtte zich namelijk op [betrokkene 1] . Onderzoek X hoeft door het overlijden van [betrokkene 1] thans niet meer geheim te blijven, zodat dit standpunt van het openbaar ministerie niet langer opgaat. Het is noodzakelijk dat de verdediging dat onderzoek kan inzien, om de informatie te kunnen toetsen die aanleiding was tot het redelijk vermoeden van schuld. Dat past in het beginsel ‘equality of arms ’. Door mijn verwijzing naar de appelschrifturen zijn de verzoeken naar mijn idee voldoende toegelicht, met dien verstande dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] vervalt. Ik besef dat de onderzoekswensen van de verdediging mede zien op informatie die in het kader van een ander voorbereidend onderzoek is vergaard. De vraag zou kunnen rijzen wat het belang van de verdediging is om daarnaar onderzoek te doen. Het gaat erom dat die informatie de bron vormde voor de start van dit onderzoek. Naar de juistheid van die informatie wil de verdediging onderzoek doen. Niet naar de rechtmatigheid daarvan, maar naar de juistheid als basis voor het redelijk vermoeden van schuld. Ten aanzien van onderzoek X stelt het openbaar ministerie steeds dat er een zwaarwegend onderzoeksbelang is om inzage te weigeren. Daarop is echter geen enkele controle uitgeoefend door een rechter. Het volgen van dat argument zonder rechterlijke controle zou in strijd zijn met art. 6 EVRM, in het bijzonder met het beginsel van ‘equality of arms’. (…).”

8. Het hof heeft na beraad besloten het getuigenverzoek af te wijzen. Het hof heeft die beslissing blijkens het proces-verbaal van de genoemde terechtzittingen (p. 8 e.v.) als volgt gemotiveerd:

“In de zaken tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] zijn ter terechtzitting van 24 januari 2018 gelijkluidende verzoeken tot het horen van getuigen gedaan, in de respectieve appelschrifturen aangekondigd en gerubriceerd onder de nummers 1 tot en met 12. Ter terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2018 hebben de raadslieden van deze verdachten te kennen gegeven dat het aangekondigde verzoek onder 5 niet wordt gedaan, nu de verzochte getuige inmiddels is overleden. De resterende 11 verzoeken dragen als gemeenschappelijk kenmerk dat deze telkens zien op politieambtenaren.

Ten aanzien van de gedane verzoeken (1 tot en met 4 en 6 tot en met 12) overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt bij de beoordeling van de verzoeken bij wijze van uitgangspunt voorop dat de advocaat-generaal op grond van het bepaalde in artikel 149a Wetboek van Strafvordering verantwoordelijk is voor de samenstelling van de processtukken. Op grond van het relevantiecriterium behoren tot die processtukken alle stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige door het hof in de strafzaken van de verdachten te geven beslissing zowel in ontlastende als in belastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. De vraag of stukken aan het relevantiecriterium voldoen hangt telkens af van hun concrete inhoud en betekenis voor de desbetreffende strafzaak.

Gelet op de hiervoor genoemde wettelijke verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie voor de samenstelling van het procesdossier gaat het hof behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, ervan uit dat zowel de officier van justitie in eerste aanleg als de advocaat-generaal in hoger beroep dienovereenkomstig hebben gehandeld. Het hof stelt vervolgens vast dat een omvangrijk procesdossier tot stand is gekomen, dat herhaald is aangevuld met processen-verbaal, opgemaakt op ambtseed of -belofte, ook naar aanleiding van door de verdediging opgeworpen vragen die gedurende de behandeling van de zaak in eerste aanleg naar voren zijn gekomen.

In het licht van het voorgaande zal het hof de verzoeken die zijn gedaan beoordelen met inachtneming van de in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde waarborgen. De daarbij door het hof te hanteren maatstaf zal op getuigen betrekkelijke verzoeken het verdedigingsbelang zijn, terwijl de op verstrekking van stukken betrekkelijke verzoeken op de noodzaak daartoe zullen worden beoordeeld.

Van de zijde van de verdediging is in het kader van de toelichting op de verzoeken meermalen gewezen op het beginsel van ‘equality of arms’. Met juistheid heeft de raadsman betoogd dat dit in de rechtspraak aanvaarde beginsel, als wezenlijk onderdeel van het recht op een eerlijk proces, de door het hof uit te voeren toetsing beheerst. Het veronderstelt onder meer dat de verdachte kennis kan nemen van het volledige procesdossier en reële en effectieve mogelijkheden dient te hebben om tegen het hem gemaakte verwijt in te brengen wat hij in het belang van zijn verdediging acht. Ook waar het gaat om de toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek dient de verdachte in de gelegenheid te zijn, zowel in materieel als in processueel opzicht, om deze te betwisten. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs van belang kan worden geacht voor de hiervoor bedoelde betwisting. Anders dan de raadsman kennelijk lijkt te veronderstellen, betekent dit niet dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen. Evenmin impliceert dit een onbegrensd recht op ondervraging of bevraging van ambtenaren die bij de opsporing en vervolging zijn betrokken. De door hen verschafte verantwoording van hetgeen ter opsporing is verricht en ondervonden zal in het licht van strekking en inhoud van wat ter verdediging zal worden aangevoerd, op haar inhoudelijke toereikendheid dienen te worden beoordeeld. Dit brengt meer in het bijzonder met zich dat grenzen kunnen worden gesteld aan de omvang en indringendheid van toetsing van startinformatie en de mate waarin van gerelateerde opsporingsactiviteiten nader verslag dient te worden gedaan. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren. Van deze gelijkstelling lijkt de raadsman bij de formulering en toelichting op zijn verzoeken wel te zijn uit gegaan. Ten onrechte.

Het hof stelt vast dat blijkens de toelichting waarvan de verzoeken zijn voorzien deze steeds betrekking hebben op politieambtenaren, die in de sleutel van de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek als getuigen zouden moeten worden gehoord. Daarbij ligt het door de verdediging gegeven accent op de gegrondheid van de verdenking ten aanzien van de verdachten in de periode augustus 2015 en de op basis daarvan afgegeven machtigingen en bevelen in het kader van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Meer in het bijzonder heeft de verdediging het belang dat bij het horen van deze getuigen bestaat geadstrueerd aan de hand van twee aspecten. Het eerste aspect, zo begrijpt het hof de verdediging, ziet op het karakter van de verantwoording, gegeven door het openbaar ministerie over het opsporingsonderzoek, waarbij in essentie de vraag is opgeworpen of het openbaar ministerie toereikend verantwoording heeft afgelegd over al hetgeen ter opsporing is verricht. Het tweede aspect heeft betrekking op de mate van toereikendheid van het geboden inzicht in het opsporingsonderzoek, waarbij in de kern de vraag centraal staat of de verdediging over genoeg informatie beschikt om ter terechtzitting in hoger beroep rechtmatigheidsverweren te kunnen voeren en de tenlastelegging aan te vechten.

Gelijk hiervoor is overwogen begrijpt het hof de verzoeken aldus, dat deze zijn gesteld in de sleutel van ten overstaan van de appelrechter te voeren rechtmatigheidsverweren, in het bijzonder betreffende de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek. Het openbaar ministerie heeft een dossier gevormd, daarnaast is er een procesverloop in eerste aanleg geweest, waarvan in processen-verbaal van terechtzitting en vonnis een verslag is gedaan. In dat vonnis zijn door de verdediging gevoerde verweren door de rechtbank op hun juistheid en gegrondheid beoordeeld. Het is het voornemen van de verdediging om deze verweren met min of meer gelijke inhoud en strekking in appel andermaal te voeren, zo begrijpt het hof de verzoeken en wat aan die verzoeken ten grondslag is gelegd.

Zo bezien ligt in de sleutel van het beoordelen van de gedane verzoeken de vraag ter beantwoording voor of het procesdossier zoals dat thans voorligt, mede gelet op hetgeen tijdens het proces in eerste aanleg daaraan nog in de vorm van processtukken is toegevoegd of daarop door de officier van justitie ter terechtzitting is toegelicht voorziet in het aan het EVRM ontleende recht van de verdediging, ‘to have adequate facilities for the preparation of his defence.’ Anders gezegd, of reeds aan de verdediging voldoende feitelijk substraat wordt geboden voor ten overstaan van het hof te voeren rechtmatigheidsverweren, waarvan vorm, inhoud en strekking in grote lijnen kenbaar zijn gemaakt. Het hof heeft bij de beoordeling van de verzoeken vanzelfsprekend betrokken hetgeen ter onderbouwing daarvan is aangevoerd, alsmede wat daaromtrent door de advocaat-generaal naar voren is gebracht.

Het hof beantwoordt de hiervoor geformuleerde vraag bevestigend, en releveert daarbij het hierboven inleidend verwoorde en in het strafvorderlijke stelsel besloten liggende uitgangspunt dat – het zij herhaald — neerkomt op rechterlijke vertrouwen in de behoorlijke invulling van de gehoudenheid tot informatieverstrekking door het openbaar ministerie. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de inhoud van bescheiden of toelichting voor het kunnen voeren van rechtmatigheidsverweren ontoereikend is, of dat met het oog daarop zonder nader onderzoek of nadere verantwoording niet kan worden vertrouwd, zijn ter toelichting op de gedane verzoeken weliswaar gesteld, doch deze zijn ofwel te ver verwijderd van de in de onderhavige strafzaak te beantwoorden vragen, ofwel zijn louter speculatief. Al het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat op de oproeping van getuigen betrekkelijke verzoeken, in de appelschriftuur opgenomen onder de nummers 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 en 12, worden afgewezen. De verdediging wordt hierdoor, naar redelijkerwijs aan te nemen valt, niet in haar belangen geschaad.”

9. Voor een goed begrip van ’s hofs overweging dat de verzoeken (van de verdediging) “
ofwel te ver verwijderd van de in de onderhavige strafzaak te beantwoorden vragen, ofwel […] louter speculatief” zijn, geef ik hieronder ook overwegingen uit het bestreden arrest (p. 5 e.v.) weer die betrekking hebben op ‘de start van het onderzoek en de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden’. De vaststellingen die het hof hierin heeft opgenomen zijn in cassatie op zichzelf niet ter discussie gesteld. Ik citeer (met weglating van voetnoten):

“3.2.1 De start van het onderzoek en de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden

Zoals hiervoor overwogen, vindt artikel 359a Sv enkel toepassing op vormverzuimen begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het aan de verdachte ten laste gelegde feit. Dit betreft in casu de poging moord op [slachtoffer] . Uit het dossier volgt dat de verdenking ter zake dit feit eerst op 5 november 2018, nadat [slachtoffer] werd beschoten, is ontstaan.

De eerdere verdenking, leidende tot de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden jegens (aanvankelijk) [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] op 28 augustus 2015, hield in dat zij betrokken waren bij de voorbereiding van een mogelijk op handen zijnde liquidatie van [betrokkene 1] .

Het hof wijst in dit verband op het afschermproces-verbaal van 28 augustus 2015, inhoudende dat ‘naar voren komt dat [verdachte] en [medeverdachte 1] zich zeer waarschijnlijk bezig houden met het voorbereiden van een aanslag op het leven van [betrokkene 1] ’
. Uit (onder meer) het requisitoir van het openbaar ministerie in hoger beroep begrijpt het hof dat dit afschermproces-verbaal mede is gebaseerd op het volgende.

-
Informatie van het Team Criminele Inlichtingen (TCI), neergelegd in een proces-verbaal van 18 december 2014, inhoudende dat in de maand december 2014 via een informant de informatie is binnengekomen dat het leven van [betrokkene 1], waarmee blijkens dit TCI-proces-verbaal [betrokkene 1] wordt bedoeld, gevaar liep.

-
De bevindingen tijdens de observatie van [betrokkene 1] op 27 augustus 2015 tussen 21:23 en 21:27 uur in het kader van onderzoek “X”. Deze houden in dat, op het moment dat [betrokkene 1] de Sishalounge aan de Amstelveenseweg te Amsterdam verliet en op zijn scooter wegreed, een Fiat 500, in eerste instantie zonder verlichting te voeren, bij hem aansloot en vervolgens dezelfde route achter hem is gaan rijden met gelijke snelheid, daarbij dezelfde rode verkeerslichten negerend als [betrokkene 1] deed. De Fiat, waarin zich twee personen bevonden, reed daarbij enkele malen op de trambaan om het verkeer dat voor de rode verkeerslichten stil stond te ontwijken.

-
De bevindingen bij de controle van die Fiat omstreeks 22:00 uur die dag, welke controle op verzoek van het observatieteam in onderzoek ‘”X” heeft plaatsgevonden. Bij die controle werden [verdachte] en [medeverdachte 1] in de Fiat aangetroffen en werd in de Fiat met toestemming van [verdachte] , die de auto bestuurde, gekeken. Daarbij werden onder meer diverse paren zwarte handschoenen, ongebruikte regenpakken en een (naar later bleek) gestolen kentekenplaat [kenteken 1] aangetroffen. Deze kentekenplaat werd enige uren later, op 28 augustus 2015 omstreeks 00:45 uur, in beslag genomen bij de aanhouding (ter zake van heling) van de zich op dat moment in de Fiat bevindende [verdachte] en [medeverdachte 2] . Na de controle is de Fiat met daarin [verdachte] en [medeverdachte 1] langs de woning van [betrokkene 1] gereden.

Ten aanzien van de verkeerscontrole die is uitgevoerd aan de Fiat 500 op 27 augustus 2015 rond 22:00 uur overweegt het hof het volgende. Over de aanleiding hiervan is gerelateerd dat in het kader van een onderzoek “X”, waarvan nog steeds niet bekend is waar dit op betrekking had, de persoon [betrokkene 1] werd geobserveerd. In dat kader werden waarnemingen gedaan met betrekking tot de gedragingen van de inzittenden van de Fiat 500, van wie later bleek dat dit [verdachte] en [medeverdachte 1] waren. Ten aanzien van deze controle kan op grond hiervan niet meer worden vastgesteld dan dat deze plaatsvond in het kader van dat onderzoek “X”.

De feiten en omstandigheden, zoals blijkend uit de stukken van het dossier, laten voorts geen andere conclusie toe dan dat de opsporingsactiviteiten die volgden op die controle aanvankelijk uitsluitend waren gericht op de mogelijke voorbereiding van een moord op [betrokkene 1] . Dit is door de verdediging ook niet betwist. De onder 1.1 vermelde verweren zien juist op de gerechtvaardigdheid van de verdenking van de voorbereiding van een aanslag op het leven van [betrokkene 1] en op de in dat kader in de periode van 28 augustus 2015 tot 5 november 2015 toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden.

Het hof concludeert dan ook dat de onder 1.1 gestelde onregelmatigheden, indien en voor zover daarvan sprake zou zijn geweest, niet kunnen worden aangemerkt als vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv, reeds omdat deze betrekking hebben op een ander voorbereidend onderzoek dan het voorbereidend onderzoek naar de ten laste gelegde feiten.

Het proces-verbaal van verdenking van 28 augustus 2015 maakt er evenwel melding van dat “[verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] mogelijk betrokken zijn bij mogelijk voorbereidende handelingen voor het plegen van
eenliquidatie
”. Indien en voor zover uit dit proces-verbaal van verdenking moet worden afgeleid dat de verdenking meer algemeen, op de liquidatie van in ieder gevaleen persoon
was gericht, overweegt het hof dat de op 28 augustus 2015 beschikbare informatie een redelijk vermoeden van schuld opleverde dat de verdachte een strafbare betrokkenheid had bij de voorbereiding van een liquidatie. Het is juist dat in zekere zin sprake is van een dubbeltelling in het proces-verbaal van verdenking, in die zin dat de controle op 27 augustus 2015 als zelfstandige bron van verdenking naast het afschermproces-verbaal is vermeld, terwijl - zoals hiervoor overwogen - het afschermproces-verbaal juist mede is gebaseerd op die controle. Dat kan aan de raadsman worden toegegeven. Maar dat maakt voorgaande gevolgtrekking niet anders. Er bestaat ook geen grond voor het oordeel dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid tot het afgeven van de machtigingen voor de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden had kunnen komen. Daarom is geen sprake van een vormverzuim.

Wat betreft de inzet van de IMSI-catcher op 20 oktober 2015 overweegt het hof dat het openbaar ministerie in hoger beroep in repliek heeft bevestigd dat de officier van justitie in het kader van onderzoek “ […] ” op de voet van artikel 126nb Sv de toepassing van deze opsporingsmethode heeft bevolen en dat ex artikel 126dd Sv toestemming is verleend om in onderzoek “Tandem” gebruik te maken van daardoor verkregen gegevens. De enkele omstandigheid dat de IMSI-catcher is ingezet gedurende de observatie die op 20 oktober 2015 in onderzoek “Tandem”[het hof bedoelt vermoedelijk ‘ […] ’, D.A.]
plaatsvond, leidt niet reeds tot de conclusie dat sprake is van een 'harde aanwijzing dat de rechter-commissaris opzettelijk is voorgelogen om machtigingen (naar het hof begrijpt: voor de toepassing van diverse bijzondere opsporingsbevoegdheden) te verkrijgen
'.

Het hof begrijpt de verdediging aldus dat deze voorts heeft beoogd te betogen dat de opsporing onaanvaardbaar lang is voortgezet in de periode van 27 augustus tot en met 5 november 2015 en dat dit zelfstandig, doch in elk geval in samenhang met de andere gestelde vormverzuimen, een grond oplevert om in die lange duur van de opsporingsactiviteiten een vormverzuim te onderkennen. Het hof is van oordeel dat geen gronden bestaan om te oordelen dat de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden in casu, noch qua type opsporingsmiddel (waaronder het afluisteren van telecommunicatie, het inzetten van een OVC-traject en stelselmatige observatie) noch qua duur (ruim twee maanden), niet in overeenstemming is met de ernst van de verdenking (een voorgenomen levensdelict).

De raadsman heeft er nog op gewezen dat de voorbereiding van de toepassing van OVC-middelen geruime tijd in beslag heeft genomen. Het hof overweegt dienaangaande dat door de advocaat-generaal genoegzaam is toegelicht dat het OVC-traject de nodige tijd in beslag neemt en is van oordeel dat dit, gelet op de heimelijkheid daarvan en de risico’s verbonden met plaatsing, geen verbazing mag wekken.

Van enig vormverzuim in de zin van art. 359a Sv is wat betreft de hier aangevoerde gronden mitsdien geen sprake.”

10. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar en geciteerd uit de appelschriftuur. De inhoud van die appelschriftuur wijst uit dat de twaalf getuigen van wie de oproeping is verzocht zogeheten ‘rechtmatigheidsgetuigen’ betreffen.^[2]De verzoeken strekken namelijk tot het horen van deze getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het gaat de verdediging met name om het verkrijgen van inlichtingen over het afschermproces-verbaal van 28 augustus 2015, het TCI-proces-verbaal van 18 december 2014, de bevindingen rond de verkeerscontrole van 27 augustus 2015, de inzet van de IMSI-catcher op 20 oktober 2015, en de inzet van de overige BOB-middelen (aftappen, OVC-apparatuur en observaties). De verzoeken zijn geplaatst in de sleutel van de stelling dat deze middelen zijn toegepast zonder dat jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestond. In elk geval wenst de verdediging te
controlerenof was voldaan aan de voorwaarde van een redelijk vermoeden van schuld.

11. De onder 5 in de appelschriftuur genoemde getuige, de enige die niet werkzaam is (was) bij de politie, betreft de genoemde [betrokkene 1] . In cassatie onbetwist heeft het hof vastgesteld dat de verdediging ter terechtzitting van 24 januari 2018 haar verzoek tot het horen van deze getuige heeft ingetrokken op de grond dat de getuige inmiddels was overleden. Het hof heeft niet beslist op dit (ingetrokken) verzoek en was daartoe ook niet gehouden. In zoverre faalt het middel reeds.

12. De verzoeken tot het horen van de elf (resterende) getuigen (opsporingsambtenaren) heeft het hof afgewezen op de grond dat de verdediging hierdoor, naar redelijkerwijze valt aan te nemen, niet in haar belangen wordt geschaad. Over het aanleggen van deze maatstaf wordt in cassatie op zichzelf niet geklaagd.

13. Over de beslissing op getuigenverzoeken als thans aan de orde, en over de motivering van de afwijzing van dergelijke verzoeken, heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest over het oproepen van getuigen het volgende overwogen:

“Daaraan kan met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nog het volgende worden toegevoegd. Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.”^[3]

14. Aan een verzoek tot het horen van een getuige ter onderbouwing van een beroep op een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv worden dus de nodige eisen gesteld. De verdediging dient gemotiveerd uiteen te zetten waarom en waarover de getuige ter staving van een rechtmatigheidsverweer dient te worden gehoord. In dit verband zal de verdediging in de eerste plaats kenbaar moeten maken op welk vormverzuim zij het oog heeft, en tot welk rechtsgevolg dit aan de hand van de in artikel 359a Sv genoemde beoordelingsfactoren moet leiden. De verdachte heeft geen rechtens te respecteren verdedigingsbelang bij de toewijzing van een getuigenverzoek ingeval het rechtmatigheidsverweer bij voorbaat kansloos is, bijvoorbeeld omdat het niet gaat om een vormverzuim in de strafzaak tegen de verdachte, omdat het geen
onherstelbaarvormverzuim betreft, of omdat het door de verdediging beoogde rechtsgevolg volgens het geldende juridische kader buiten bereik ligt. In de tweede plaats dient de verdediging concreet te onderbouwen welke aanwijzingen voor een vormverzuim bestaan. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij aan het getuigenverzoek feiten en omstandigheden ten grondslag legt die een ‘begin van aannemelijkheid’ meebrengen dat zich in het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv heeft voorgedaan. Het getuigenverzoek kan worden afgewezen in geval van een zogeheten ‘
fishing expedition’ naar onrechtmatigheden waarvan op geen enkele wijze uit het dossier is gebleken.^[4]

15. De kernoverweging waarmee het hof in de voorliggende zaak de getuigenverzoeken heeft afgewezen luidt als volgt (ik herhaal):

“
Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de inhoud van bescheiden of toelichting voor het kunnen voeren van rechtmatigheidsverweren ontoereikend is, of dat met het oog daarop zonder nader onderzoek of nadere verantwoording niet kan worden vertrouwd, zijn ter toelichting op de gedane verzoeken weliswaar gesteld, doch deze zijn ofwel te ver verwijderd van de in de onderhavige strafzaak te beantwoorden vragen, ofwel zijn louter speculatief.”

16. In deze overweging ligt de toepassing van het hierboven geschetste juridische kader besloten. De motivering van de afwijzende beslissing op de getuigenverzoeken geeft in elk geval geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

17. De motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken is evenmin onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de verdediging in essentie niets méér aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd dan dat zij ‘de start van het onderzoek’ wil ‘controleren’ met een onderzoek naar het al dan niet bestaan van een redelijk vermoeden van schuld voorafgaande aan de door het hof omschreven onderzoeksverrichtingen die hun aanleiding vonden in het TCI-verbaal en het afschermverbaal. De verdediging heeft hierbij in de eerste plaats met name
niette kennen gegeven welke aanwijzingen voor het bestaan van een vormverzuim kunnen worden geput uit de dossierstukken die haar ter beschikking stonden. In de tweede plaats heeft de verdediging niet kenbaar gemaakt op welke gronden moet worden aangenomen dat deze vormverzuimen (zouden) hebben plaatsgehad in het onderzoek naar de poging tot moord op [slachtoffer] , begaan op 5 november 2018. Dat de gestelde vormverzuimen hebben plaatsgehad in de strafzaak tegen de verdachte ter zake van dit delict spreekt niet voor zich, aangezien de gestelde vormverzuimen zouden hebben plaatsgehad op een moment waarop de poging tot moord nog moest worden gepleegd.

18. Het middel faalt.

19. Het
tweede middelklaagt over de onterechte, dan wel ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim vanwege het ontijdig ingrijpen door justitie na het ontstaan van de verdenking van een op handen zijnde liquidatie.

20. Het hof heeft in het bestreden arrest het door de verdediging gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De verdediging heeft ten slotte betoogd dat, gelet op de verdenking van de politie jegens de verdachte en zijn medeverdachten dat zij een moordaanslag op [betrokkene 1] voorbereidden, er veel eerder ingegrepen had moeten worden. Door dit niet te doen is er gehandeld in strijd met het beginsel van een integere strafrechtspleging, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert.

(…)

3.1 Beoordelingskader

Het hof stelt voorop dat de toepassing van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek naar het aan de verdachte ten laste gelegde feit, waaronder begrepen normschendingen bij de opsporing. Indien sprake is van een dergelijk - niet voor herstel vatbaar - vormverzuim maar de rechtsgevolgen ervan niet uit de wet blijken, zal de rechter moeten beoordelen of aan dat verzuim een rechtsgevolg verbonden moet worden en zo ja welk rechtsgevolg. Daarbij dient hij rekening te houden met de in lid 2 van artikel 359a Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van de schending en het door de schending veroorzaakte nadeel, waaronder te begrijpen de eventuele schade die voor de verdachte in zijn verdediging is ontstaan. Daarbij moet worden aangetekend dat geen sprake is van een voor de toepassing van artikel 359a Sv in aanmerking te nemen nadeel indien de verdachte niet getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Verder is van belang vast te stellen dat schending van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek niet in alle gevallen tot voordeel van de verdachte moet leiden; de rechter kan volstaan met de feitelijke constatering dat vormvoorschriften zijn verzuimd. Indien de rechter meent dat daarmee echter niet kan worden volstaan, dan heeft hij de mogelijkheid om aan het vormverzuim een van de drie in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen te verbinden: strafvermindering, bewijsuitsluiting dan wel niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het belang van de verdachte dat het strafbare feit niet wordt ontdekt vormt rechtens geen beschermwaardig belang, zodat de overtreding van een vormvoorschrift die de verdachte in dat belang raakt in beginsel zonder gevolg zal kunnen blijven.

Ten aanzien van het rechtsgevolg dat bestaat in niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verdient het navolgende aantekening. Niet-ontvankelijk verklaring komt, als een aan schending van een vormvoorschrift in het voorbereidend onderzoek te verbinden rechtsgevolg, in slechts zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde. Dit kan aan de orde zijn in geval sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. Voorts is een dergelijke sanctie mogelijk indien - ook zonder dat de belangen van de verdachte als hiervoor bedoeld zijn geschonden - sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt, zoals de bevoegdheidsverdeling tussen het Openbaar Ministerie en de onafhankelijke rechter zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.

(…)

3.2 Beoordeling

(…)

3.2.4 Eerder ingrijpen politie

Het hof verwerpt het verweer dat de politie eerder had dienen in te grijpen, nu de verdediging een beroep heeft gedaan op een belang waarin de verdachte niet wordt beschermd.”

21. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof het door hem geschetste beoordelingskader heeft miskend door met betrekking tot het door de verdediging gevoerde verweer (slechts) te overwegen dat de verdediging een beroep heeft gedaan op een belang waarin de verdachte niet wordt beschermd.

22. Vooropgesteld moet worden dat niet kan worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde oplevert dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.^[5]

23. Het hof heeft geoordeeld dat door het niet ingrijpen van de politie het belang van de verdachte niet in het geding was. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt immers besloten dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te worden verworpen op de grond dat de verdachte door dat handelen niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang.

24. Aan het voorgaande doet niet af dat de Hoge Raad in zijn arrest van HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143,
NJ1999/567 m.nt. Schalken (Karman), de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft aanvaard zonder daarbij als voorwaarde te stellen dat de verdachte door het verzuim in zijn belang is geschaad. Het Karman-arrest is in zoverre een uitzondering op hetgeen hierboven is vooropgesteld. In die zaak ging het immers om een handelwijze van de officier van justitie – het doen van een toezegging aan een verdachte die erop neerkwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak niet (geheel) zou worden tenuitvoergelegd – die de kern van het wettelijk systeem raakte wat betreft de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het Openbaar Ministerie en de rechter. Voor zover de steller van het middel het oog mocht hebben gehad op toepassing van het Karman-arrest in de onderhavige zaak heeft hij de strekking van die uitspraak miskend, nu van zo een inbreuk hier geen sprake is.^[6]Gesteld noch gebleken is dat de rechtsverhouding tussen het Openbaar Ministerie en de rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat, in casu is aangetast.

25. Het tweede middel faalt evident.

26. Het
derde middelbehelst de klacht dat het in zaak A onder 4 bewezen verklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

27. Ten laste van de verdachte is in zaak A onder 4 bewezen verklaard dat:

“hij op 5 november 2015 te Lijnden, tezamen en in vereniging met anderen, voorhanden heeft gehad: onderdelen die specifiek bestemd zijn voor wapens als bedoeld in artikel 2 lid 1 categorie II, onder 7e, te weten: voorwerpen bestemd voor het treffen van personen of zaken door vuur of door middel van ontploffing, en die van wezenlijke aard zijn, te weten:

- acht containers, bevattende totaal ongeveer 2,2 kilogram springstof op basis van TNT en

- vijf elektrische slagpijpjes en

- een constructie bestaande uit een PVC pijp die met een slagpijpje kan worden verbonden, welk slagpijpje met een afstandsbediening op afstand tot ontploffing kan worden gebracht.”

28. De bewijsmotivering is ingericht volgens de zogeheten Promis-werkwijze. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het in zaak A onder 4 bewezen verklaarde het volgende in:^[7]

“Op 5 november is loods [001], gelegen op het loodsencomplex aan de Lijnderdijk in Lijnden, doorzocht. In de loods is een gestolen personenauto van het merk Audi, type S4, voorzien van het Duitse kenteken [kenteken 2] aangetroffen. Het slot in het bestuurdersportier was geforceerd en te openen met een schroevendraaier. In de kofferbak van de Audi bevond zich een aktetas met daarin acht containers, bevattende ongeveer 2,2 kilogram springstof op basis van TNT en vijf elektrische slagpijpjes. Het NFI stelt vast dat het gaat om onderdelen die specifiek bestemd zijn voor wapens en van wezenlijke aard zijn, namelijk voor voorwerpen bestemd voor het treffen van personen door middel van ontploffing. In de kofferbak bevond zich ook een kartonnen doos met daarin een constructie bestaande uit een PVC pijp met elektronica, die met een slagpijpje kan worden verbonden. Naast de PVC pijp lag een afstandsbediening. De afstandsbediening was geschikt om - middels de PVC pijp met elektronica - een slagpijpje op afstand tot ontploffing te laten brengen. Op voornoemde kartonnen doos is een vingerafdruk van [medeverdachte 1] en van [medeverdachte 3] aangetroffen.”

29. Daarnaast heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Aanvullende bewijsoverwegingen

(…)

Zaak A, feit 3 en 4

(…)

[verdachte] heeft ter terechtzitting in hoger beroep ook verklaard dat hij wist dat er in de kofferbak van de Audi in de loods “explosief gebeuren” lag.

Uit de berichtenwisseling tussen [verdachte] en [medeverdachte 2] en tussen [verdachte] en [medeverdachte 1] op 5 november 2015, kort samengevat inhoudende dat de semtex (uit de loods) weg moest, bezien in het licht van de overige samenwerking tussen deze verdachten bij de liquidatiepoging, leidt het hof af dat [verdachte] deze springstof met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] verborgen hield en daarmee voorhanden had.

Ook hier geldt dat aan het voorgaande niet af doet dat [verdachte] niet zelfstandig toegang tot de loods lijkt te hebben gehad. Voor een bewezenverklaring is immers niet noodzakelijk dat [verdachte] te allen tijde onverwijld over de springstof met toebehoren kon beschikken. Het hof acht het in zaak A onder 4 ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen.”

30. De tenlastelegging is toegesneden op artikel 2, eerste lid, categorie II onder 7, Wet wapens en munitie (WWM). Artikel 2 WWM luidt, voor zover hier van belang:

“
1. Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.

(...)

Categorie II

(...)

7e. voorwerpen bestemd voor het treffen van personen of zaken door vuur of door middel van ontploffing, met uitzondering van explosieven voor civiel gebruik indien met betrekking tot deze explosieven erkenning is verleend overeenkomstig de Wet explosieven voor civiel gebruik.

(...)"

31. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat in de onderhavige zaak géén sprake is van de uitzondering die is vermeld in artikel 2, eerste lid, categorie II onder 7, WWM. Volgens de steller van het middel dient uit de bewijsvoering ook te blijken dat het niet gaat om explosieven voor (legaal) civiel gebruik zoals bedoeld in de Wet explosieven voor civiel gebruik.

32. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de in artikel 2, eerste lid, categorie II onder 7, WWM genoemde uitzondering een bestanddeel is van de delictsomschrijving, die derhalve ten laste gelegd en bewezen verklaard moet worden. Die opvatting is onjuist. Mijns inziens gaat het hier om een (geschreven) bijzondere exceptie die betrekking heeft op een specifiek delict en die in dit geval de gedaante aanneemt van een kwalificatie-uitsluitingsgrond. Een dergelijke kwalificatie-uitsluitingsgrond hoeft niet in de tenlastelegging verwerkt en bewezen te worden.^[8]Het had op de weg van de verdachte gelegen te stellen en nader te onderbouwen dat de voorwerpen die hij voorhanden heeft gehad niet zijn te kwalificeren als een wapen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, categorie II onder 7, WWM, op de grond dat zij voorwerpen betreffen waarvoor erkenning is verleend overeenkomstig de Wet explosieven voor civiel gebruik.

33. Het derde middel faalt.

34. Het
vierde middelbehelst de klacht dat het in zaak B onder 1 bewezen verklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

35. Ten laste van de verdachte is in zaak B onder 1 bewezenverklaard dat:

“
hij op 4 november 2015 in Nederland zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen, immers heeft hij een geldbedrag van 8.000 euro, in 16 briefjes van 500 euro, voorhanden gehad, terwijl hij wist dat dat geldbedrag, onmiddellijk of middellijk, afkomstig was uit enig misdrijf.”

36. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het in zaak B onder 1 bewezen verklaarde het volgende in:

“Feit 1 : witwassen € 8.000,00

Uit opgenomen vertrouwelijke communicatie in de Fiat 500 blijkt dat [verdachte] en [medeverdachte 1] op 4 november 2015 papiergeld tellen, in totaal € 8.000,00 bestaande uit zestien briefjes van 500 euro. [verdachte] zegt tegen [medeverdachte 1] : “Zestien briefjes van vijfhonderd is acht kop”, waarbij met “kop” duizend wordt bedoeld. (146) De toenmalige vriendin van [medeverdachte 1] heeft op woensdag of donderdag (naar het hof begrijpt: woensdag 3 of donderdag 4 november 2015) een geldbedrag van € 2.000,00, bestaande uit 4 briefjes van € 500,00, van [medeverdachte 1] gekregen. (147) Van [verdachte] is geen noemenswaardig inkomen of vermogen bekend.(148)

Voetnoten:

146: Proces-verbaal van uitwerking OVC gesprek d.d. 4 november 2015, zaaksdossier C01, p.

864-865.

147: Proces-verbaal verhoor getuige [betrokkene 3] d.d. 9 november 2015, zaaksdossier C01, p.737.

148: Proces-verbaal verstrekking gevorderde gegevens [verdachte] , zaaksdossier C01, p.964-965.”

37. Daarnaast heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Ten aanzien van het in zaak B onder 1 ten laste gelegde witwassen overweegt het hof het volgende. Het onderzoek in de onderhavige zaak heeft geen direct bewijs opgeleverd dat het geldbedrag van € 8.000,00 van enig misdrijf afkomstig is. Daarom zal moeten worden vastgesteld of de feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat van een vermoeden van witwassen sprake is. Zowel [medeverdachte 1] als [verdachte] opereren in een criminele setting, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden. Het is een feit van algemene bekendheid dat vele vormen van criminaliteit gepaard gaan met grote hoeveelheden contant geld en dat coupures van € 500,00 in het normale betalingsverkeer een zeldzaamheid zijn. Van [verdachte] is bovendien geen noemenswaardig legaal inkomen bekend. Deze feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat zij het vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

[verdachte] heeft over de herkomst van dit geld geen enkele verklaring afgelegd, terwijl dit wel van hem mocht worden verwacht. Het ontstane bewijsvermoeden is dan ook niet aangetast. Het hof acht het in zaak B onder 1 ten laste gelegde witwassen dan ook wettig en overtuigend bewezen.

Nu evenwel met onvoldoende zekerheid uit het dossier en in het bijzonder de context van het gesprek tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] kan worden afgeleid dat [verdachte] het geldbedrag samen met een ander voorhanden heeft gehad, acht het hof medeplegen niet bewezen.”

38. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en nadere bewijsoverwegingen niet kan worden afgeleid wie het geld daadwerkelijk heeft geteld. De bewijsmiddelen sluiten niet uit dat medeverdachte [medeverdachte 1] het geld heeft geteld en voorhanden heeft gehad en dat de verdachte uitsluitend heeft meegeteld zonder het geld aan te raken. Daarentegen volgt uit de bewijsmiddelen wel dat [medeverdachte 1] een deel van het geldbedrag aan zijn vriendin heeft gegeven terwijl niet blijkt dat van [medeverdachte 1] geen noemenswaardig legaal inkomen bekend is. Bij die stand van zaken kan uit de bewijsmiddelen van het hof niet volgen (i) dat de verdachte het geldbedrag voorhanden heeft gehad en (ii) dat dit geldbedrag, middellijk of onmiddellijk, van misdrijf afkomstig is, aldus de steller van het middel.

39. Bij de bespreking van de eerste deelklacht kan het volgende worden vooropgesteld. Het begrip ‘voorhanden hebben’ in de zin van artikel 420bis Sr heeft dezelfde betekenis als in de helingbepalingen. Het veronderstelt feitelijke zeggenschap ten aanzien van het voorwerp, al is niet vereist dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid bevindt.^[9]

40. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de door het hof gebezigde bewijsconstructie niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte het geldbedrag voorhanden heeft gehad. De bewijsconstructie laat immers de mogelijkheid open dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] het geld van [medeverdachte 1] hebben geteld. ’s Hofs kennelijke oordeel dat de verdachte een zodanige feitelijke zeggenschap had dat hij het geldbedrag in de zin van art. 420bis Sr. voorhanden heeft gehad, is dan ook zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk.

41. M.i. behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte samen met de medeverdachte [medeverdachte 1] in een auto zat en dat de verdachte het geld heeft geteld. Nadat hij het geld had geteld, heeft de verdachte tegen [medeverdachte 1] gezegd:
“Dit is acht kop, maar ik je krijgt alvast vier van me, ja”(het proces-verbaal uitwerking OVC-gesprek d.d. 4 november 2015, p. 865). Mede gelet op de tot het bewijs gebezigde verklaring van de vriendin van [medeverdachte 1] (het proces-verbaal verhoor getuige [betrokkene 3] d.d. 9 november 2015, zaaksdossier C01, p. 737) kan daaruit worden afgeleid dat de verdachte een bedrag van € 2.000,00, bestaande uit vier briefjes van 500 euro, aan [medeverdachte 1] heeft gegeven. Dit bedrag heeft [medeverdachte 1] vervolgens aan zijn vriendin gegeven. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dan ook dat de verdachte feitelijke zeggenschap over het geld heeft gehad door een deel van het bedrag aan de medeverdachte te geven en – op die grond – het geldbedrag voorhanden heeft gehad.

42. Ten aanzien van het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’, kan het volgende worden vooropgesteld. Dat een voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf, kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het Openbaar Ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden. Indien de door het Openbaar Ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het Openbaar Ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.^[10]

43. Het hof heeft vastgesteld dat zowel de verdachte als de medeverdachte opereren in een criminele setting alsmede dat het een feit van algemene bekendheid is dat vele vormen van criminaliteit gepaard gaan met (transacties in) grote hoeveelheden contant geld. Tevens heeft het hof vastgesteld dat coupures van 500 euro in het normale betalingsverkeer een zeldzaamheid zijn en dat van de verdachte bovendien geen noemenswaardig legaal inkomen bekend is. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat deze feiten en omstandigheden een vermoeden van witwassen rechtvaardigen en dat de verdachte, die over de herkomst van het geld geen enkele verklaring heeft afgelegd, dit vermoeden niet heeft ontzenuwd. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Ook de tweede deelklacht faalt.

44. Het vierde middel faalt.

45. Het
vijfde middelbehelst de klacht dat het in zaak B onder 2 subsidiair bewezen verklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

46. Ten laste van de verdachte is in zaak B onder 2 subsidiair bewezen verklaard dat:

“hij op 27 augustus 2015 te Amsterdam een bromfietskentekenplaat [kenteken 1] voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van dat goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof”.

47. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het in zaak B onder 2 subsidiair bewezen verklaarde het volgende in:^[11]

“Op 27 augustus 2015 omstreeks 22:00 uur is de Fiat 500 gecontroleerd en is [verdachte] als bestuurder staande gehouden. Daarbij is in de Fiat 500 een kentekenplaat van een bromfiets met kenteken [kenteken 1] aangetroffen. Nadat [verdachte] was heengezonden, bleek dat voornoemde kentekenplaat was gestolen. Op 28 augustus 2015 is [verdachte] , wederom als bestuurder van de Fiat 500, omstreeks 00:45 uur aangehouden op verdenking van heling. Blijkens de aangifte van [betrokkene 4] is de kentekenplaat in de nacht van 26 op 27 augustus 2015 gestolen. Ook na 28 augustus 2015 was [verdachte] regelmatig inzittende (waaronder als bestuurder) van deze Fiat 500.”

48. Het hof heeft in het bestreden arrest daarnaast het volgende overwogen:

“Ten aanzien van het in zaak B onder 2 subsidiair ten laste gelegde overweegt het hof het volgende. De bromfietskentekenplaat is ten hoogste één etmaal voordat deze in de Fiat 500 werd aangetroffen gestolen. [verdachte] was zowel bij de controle van de Fiat 500 op 27 augustus 2015 omstreeks 22.00 uur als bij zijn aanhouding op 28 augustus 2015 om 00.45 uur, bijna drie uur later, de bestuurder van de Fiat 500. Het hof leidt hieruit af dat [verdachte] , als bestuurder en gebruiker van de Fiat 500, wetenschap had van en feitelijke zeggenschap had over de in die auto aanwezige goederen, waaronder de bromfietskentekenplaat. [verdachte] heeft geen enkele verklaring willen afleggen over de aanwezigheid van de gestolen bromfietskentekenplaat in de door hem in die periode gebruikte Fiat 500, terwijl voornoemde omstandigheden wel om een uitleg vragen. Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de verdachte wist dat de kentekenplaat van diefstal afkomstig was. Het hof acht de in zaak B onder 2 subsidiair ten laste gelegde opzetheling dan ook wettig en overtuigend bewezen.”

49. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de bromfietskentekenplaat wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

50. Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. In een recent arrest heeft de Hoge Raad uiteengezet aan welke voorwaarden de bewezenverklaring van opzetheling dient te voldoen:

“2.5.2.

Voor een bewezenverklaring van opzetheling dient te worden vastgesteld dat de verdachte ‘ten tijde van’ onder meer het verwerven of het voorhanden krijgen van een goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. De memorie van toelichting bij de wet van 9 oktober 1991, houdende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling, Stb. 1991, 520, waarbij art. 416, eerste lid, Sr in de huidige vorm is ingevoerd, houdt onder meer in:

"[ik] acht (…) het nodig in de delictsomschrijvingen van heling (artikelen 416, eerste lid, 417, eerste lid, bis Sr) uitdrukkelijk op te nemen dat betrokkene ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van het goed wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het goed van misdrijf afkomstig is. Anders zou degene die ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van het goed te goeder trouw was, doch er na verloop van tijd op enigerlei wijze achter komt dat het goed door misdrijf verkregen is, zich vanaf dat moment aan heling schuldig maken, zolang hij het goed voorhanden heeft of zodra hij het goed overdraagt. Dit zou de strafbaarstelling van heling te ver oprekken. Men bedenke dat in veel gevallen de rechtmatige eigenaar niet meer te vinden is, zodat de koper te goeder trouw het goed helemaal niet aan hem terug kan geven, noch op grond van artikel 120, tweede lid, Boek 3, nieuw BW vergoeding kan vorderen. Ook kan het voorkomen dat er in het geheel geen rechtmatige eigenaar is, bij voorbeeld in het geval dat in een kluis van een bank geld ligt dat door drugshandel is verkregen. De bankier die erachter komt dat het geld door misdrijf is verkregen, kan het onmogelijk aan rechtmatige eigenaars teruggeven.

Volgens het voorgestelde eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 416 en 417bis zal echter degene die ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van een goed te goeder trouw was, maar er na verloop van tijd achter komt dat het goed door misdrijf verkregen is, zich wel schuldig maken aan heling, als hij het goed uit winstbejag voorhanden houdt of overdraagt.

De bepalingen beogen dus niet het voor de verkrijger te goeder trouw, die naderhand met de criminele herkomst van het goed bekend raakt, onmogelijk te maken dit goed straffeloos van de hand te doen. Slechts wanneer hij aldus handelt «uit winstbejag» is hij strafbaar. In de voorgestelde delictsomschrijving is zo de reikwijdte van het bestanddeel «uit winstbejag» in belangrijke mate teruggedrongen. De consequentie hiervan is dat de delictsomschrijving van heling wordt verruimd in die zin dat het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van een goed, terwijl betrokkene ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen wist of had behoren te vermoeden dat het van misdrijf afkomstig was, ongeacht de vraag of hij handelde uit winstbejag, als heling strafbaar wordt gesteld. De bewijslast van deze delicten wordt aldus tevens verlicht."

(Kamerstukken II 1989/90, 21565, 3, p. 4-5)

2.5.3.

Uit deze wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever met het opnemen van het bestanddeel ‘ten tijde van’ onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van het goed in art. 416, eerste lid onder a, Sr heeft willen bewerkstelligen dat in het geval dat iemand eerst na het verwerven of voorhanden krijgen wetenschap heeft verkregen van de herkomst uit misdrijf, hij niet strafbaar is ter zake van opzetheling, zoals die in art. 416, eerste lid onder a, Sr als misdrijf is strafbaar gesteld. Wel kan dan onder omstandigheden sprake zijn van het strafbare feit van art. 416, eerste lid onder b, Sr of — tegenwoordig — van witwassen (art. 420bis e.v. Sr).

2.5.4.

De rechter mag bij de bewijsvoering ter zake van de wetenschap van de herkomst uit misdrijf ‘ten tijde van’ onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van een goed betrekken dat aanwijzingen ontbreken dat de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst is ontstaan na het verwerven of voorhanden krijgen van het goed. Daarbij kan, naar volgt uit wat onder 2.3 is overwogen, de procesopstelling van de verdachte een rol spelen.”^[12]

51. Uit de bewijsvoering en bewijsoverweging van het hof kan worden afgeleid dat het hof heeft vastgesteld dat de bromfietskentekenplaat die bij een controle op 27 augustus 2015 omstreeks 22:00 uur in de door de verdachte bestuurde Fiat 500 werd aangetroffen, hooguit 24 uur eerder was gestolen. Bij zijn aanhouding op 28 augustus 2015 omstreeks 00.45, bijna drie uur na deze controle, was de verdachte wederom de bestuurder van deze Fiat 500. Daaruit heeft het hof niet-onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte wetenschap had van en feitelijke zeggenschap had over de in de auto aanwezige goederen. Bovendien heeft het hof overwogen dat de verdachte geen enkele (aannemelijke) verklaring heeft willen afleggen over de aanwezigheid van de gestolen kentekenplaat in de door hem gebruikte Fiat 500, terwijl deze omstandigheden wel om een uitleg vragen. Het kennelijke oordeel van het hof dat daaraan de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de verdachte ook
ten tijde vanhet voorhanden krijgen van de bromfietskentekenplaat wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof, acht ik niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.

52. Het vijfde middel faalt.

53. Het
zesde middelbevat de klacht dat het hof het in zaak A onder 1 bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot moord.

54. Aan de verdachte is in zaak A onder 1 tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 5 november 2015 te Diemen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met dat opzet (al dan niet van korte afstand) met één of meer vuurwapen(s), 34, althans een aantal kogels, gericht op het lichaam van die [slachtoffer] heeft afgevuurd, waardoor die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal in zijn lichaam is geraakt.”

55. Het hof heeft ten laste van de verdachte in zaak A onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 5 november 2015 te Diemen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met anderen, met dat opzet met vuurwapens kogels gericht op het lichaam van die [slachtoffer] heeft afgevuurd, waardoor die [slachtoffer] meermalen in zijn lichaam is geraakt.”

56. Het hof heeft het in zaak A onder 1 bewezen verklaarde vervolgens gekwalificeerd als
“poging tot moord”.

57. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof het bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot moord aangezien de bewezenverklaring niet wordt afgesloten met de passage ‘terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid’.

58. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de tenlastelegging en de (eventuele) bewezenverklaring van een poging tot enig misdrijf dienen te worden afgesloten met de zinsnede ‘terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid’ vindt geen steun in het recht. Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van een poging tot enig misdrijf is immers geen vereiste dat wordt vastgesteld dat de uitvoering van het misdrijf niet door de verdachte is voltooid.^[13]

59. Het zesde middel faalt evident.

60. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

61. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

62. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden