ECLI:NL:PHR:2020:1274

Conclusie

Nummer20/01863 U

Zitting15 december 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[de opgeëiste persoon] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de opgeëiste persoon.

1. Bij uitspraak van 12 juni 2020 heeft de rechtbank Rotterdam de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar verklaard “ter strafvervolging van de feiten omschreven in het hiervoor genoemde uitleveringsverzoek, zulks met inachtneming van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 7.2.3 is overwogen”.^[1]In dezelfde uitspraak heeft de rechtbank voorts de overdracht en afgifte aan de verzoekende staat bevolen van inbeslaggenomen voorwerpen en het verzoek om teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen afgewezen.^[2]

2. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.^[3]

3. Het
eerste middelkeert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de stukken genoegzaam zijn en de verwerping door de rechtbank van het verweer dat de stukken ongenoegzaam zijn. De rechtbank zou er bij de verwerping van het verweer niet op zijn ingegaan “dat uit de overgelegde affidavit niet, althans onvoldoende blijkt het verloop van het onderzoek en tot welke concrete onderzoeksresultaten dat onderzoek heeft geleid op basis waarvan de omschreven verdenking is ontstaan.” Ook zou de verdenking van enige betrokkenheid bij identiteitsdiefstal “onvoldoende ondersteund [worden] door bewijsmateriaal”.

4. De feiten waarvoor de opgeëiste persoon is aangeklaagd en zijn uitlevering is verzocht, zijn in het uitleveringsverzoek naar Amerikaans recht als volgt gekwalificeerd en samengevat:

“Count 1: Title 18 U.S.C. § 1029(a)(l)-(5), (b)(2): Conspiracy to commit access device fraud;

Count 2: Title 18 U.S.C. §§ 1343-44, 1349: Conspiracy to commit wire fraud and bank fraud; and

Count 3: Title 18 U.S.C. §§ 2,1028A(a)(l), (b)-(c): Aggravated identity theft and aiding and abetting that offense.”

5. De feiten zijn in het uitleveringsverzoek als volgt omschreven:

“5. An investigation by the United States Federal Bureau of Investigation (‘FBI’) revealed that the subject of this extradition request, [de opgeëiste persoon] , a/k/a ‘ [naam] ,’ from at least in or about 2014 until at least in or about September 2019, (i) conspired with others to commit access device fraud, (ii) conspired with others to commit wire fraud and bank fraud, and (iii) knowingly did transfer, possess, and use, without lawful authority, a means of identification of another person, during and in relation to particular felony violations, and aided and abetted the same, all in violation of United States law.

6. [de opgeëiste persoon] was a member of an ATM skimming organization (the ‘Skimming Organization’) based on the east coast of the United States, and elsewhere, which, since approximately 2014, was responsible for conducting skimming operations across the United States, including in New York, New York, and elsewhere. The Skimming Organization’s activities involved, among other things, unlawfully obtaining debit card account information by using advanced technological devices to surreptitiously record victim accountholders’ debit card numbers and personal identification numbers at automatic teller machines (‘ATMs’) and then manufacturing counterfeit and fraudulent debit cards that bear the victim accountholders’ account information, which members of the scheme then used to fraudulently withdraw cash from the victim accountholders’ bank accounts. This type of scheme is referred to as ‘ATM skimming.’

7. [de opgeëiste persoon] was one of the Skimming Organization’s ‘cash out’ participants and was active on the east coast of the United States, and elsewhere. [de opgeëiste persoon] ’s duties within the Skimming Organization included using counterfeit and fraudulent debit cards bearing victim accountholders’ account information to fraudulently withdraw cash from the victim accountholders’ bank accounts,
i.e., ‘cashing out.’ Since approximately 2017, [de opgeëiste persoon] , in collaboration with other members of the Skimming Organization, conducted cash outs as part of various skimming operations.

8. For example, based on location monitoring data and on surveillance video and records lawfully received from financial institutions as part of this investigation, on or about July 1, 2, and 4, 2017, [de opgeëiste persoon] conducted ‘cash outs’ at ATMs in Massachusetts, using account information that members of the Skimming Organization had obtained during the preceding weeks from a skimming operation that recorded victim accountholders’ account information at approximately four Massachusetts branches of a bank (Bank-1). The investigation revealed that [de opgeëiste persoon] used counterfeit and fraudulent debit cards bearing victim accountholders’ account information to fraudulently withdraw cash from the victim accountholders’ bank accounts. [de opgeëiste persoon] ’s participation in the cash outs from the Bank-1 skimming operation is just one example of his participation in cash outs for the Skimming Organization.

9. Other skimming operations conducted by the Skimming Organization took place in New York, New York. In fact, multiple members of the Skimming Organization who participated in cash outs from the Bank-1 skimming operation with [de opgeëiste persoon] also participated in additional skimming operations in New York, New York, including skimming operations that resulted in cash outs in New York, New York in or around March 2017 and May 2017.”

6. Het verweer dat de stukken ongenoegzaam zijn heeft de rechtbank als volgt samengevat en verworpen:

“7.1
Genoegzaamheid van de stukken

7.1.1 Standpunt verdediging

De verdediging heeft, zakelijk weergegeven, betoogd dat de stukken niet genoegzaam zijn nu een duidelijke uiteenzetting van de betrokkenheid van de opgeëiste persoon bij de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht, ontbreekt. Het dossier bevat uitsluitend een
affidavit(beëdigde verklaring) die slechts een uitgebreide omschrijving geeft van de tegen de opgeëiste persoon gerezen verdenking, welke overigens onvoldoende wordt ondersteund door bewijsmateriaal. Uit voornoemde verklaring blijkt onvoldoende hoe het strafrechtelijk onderzoek is verlopen en op basis van welke concrete onderzoeksresultaten de verdenking is ontstaan.

7.1.2 Beoordeling

De rechtbank is, mede gelet op de toelichting van de officier van justitie, van oordeel dat aan de hand van de thans overgelegde stukken de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering kan worden beoordeeld. Uit deze stukken blijkt immers voldoende waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht en waar de verdenkingen op zijn gebaseerd.

Verder bevatten de overgelegde stukken ook een afschrift van de toepasselijke wetsbepalingen en de overige noodzakelijke gegevens met betrekking tot de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht.

Het Verdrag eist ook dat in geval van vervolgingsuitlevering wordt overgelegd ‘het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte staat, de aanhouding en de dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen, indien het feit in die staat zou zijn gepleegd’ (artikel 9 lid 3 onder Pro b Verdrag). Aan deze eis is voldaan indien uit het bijgevoegde bewijsmateriaal een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voortvloeit aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn (HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6949). Dat bewijsmateriaal kan onder andere al blijken uit een
affidavitwaarin het verloop en het resultaat van het strafrechtelijk onderzoek wordt gerelateerd (HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1571). De bewijsmiddelen waarop het
affidavitis gebaseerd hoeven daarbij niet te worden overgelegd (HR 1 juli 1986, NJ 1987/218).

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de stukken aan de eisen van artikel 9, tweede en derde lid, van het Verdrag voldoen. Het op dit punt gevoerde verweer wordt daarom verworpen.”

7. Ik begin met de klacht dat de rechtbank er bij de verwerping van het verweer niet op is ingegaan “dat uit de overgelegde affidavit niet, althans onvoldoende blijkt het verloop van het onderzoek en tot welke concrete onderzoeksresultaten dat onderzoek heeft geleid op basis waarvan de omschreven verdenking is ontstaan.” Daarmee wordt kennelijk, maar ten onrechte, aansluiting gezocht bij de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 1 juli 2014 omdat daarin met betrekking tot het oordeel “dat eerst dan aan de eis van art. 9, derde lid aanhef en onder b, van het Verdrag is voldaan indien bij de ‘affidavit’, zijnde een ambtsedig verslag van verloop en resultaat van het in deze zaak verrichte strafrechtelijke onderzoek, is gevoegd het ‘bewijsmateriaal waaraan in de affidavit wordt gerefereerd’, werd overwogen dat dit geen steun vindt in het verdrag.^[4]Uit het arrest kan niet worden opgemaakt dat de genoemde verdragsbepaling vereist dat “een ambtsedig verslag van verloop en resultaat van het in deze zaak verrichte strafrechtelijk onderzoek” moet worden overgelegd door de verzoekende staat. De overweging waarop een beroep wordt gedaan betreft immers een omschrijving van een “affidavit” en geen verdragseis. In zoverre faalt het middel.

8. Ook de klacht dat de stukken niet genoegzaam zijn, faalt. Aangevoerd wordt in feite dat uit het door de verzoekende staat overgelegde bewijsmateriaal met betrekking tot feit 3 (betrokkenheid bij identiteitsdiefstal) niet “een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voortvloeit aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn”. In de affidavit wordt een foto beschreven, die als bewijsstuk C is bijgevoegd en die is verkregen via een surveillancecamera bij een geldautomaat van waaruit een persoon geld opneemt met een nagemaakte en vervalste bankpas die de gegevens bevat van een van de slachtoffers. De Amerikaanse autoriteiten, waaronder een FBI-medewerker, hebben de persoon op deze foto geïdentificeerd als de opgeëiste persoon. Met het uitleveringsverzoek is een tweede foto overgelegd met daarop twee afbeeldingen van Chileense identiteitsdocumenten die de opgeëiste persoon bij zich had toen hij in de staat Tennessee is aangehouden. De affidavit houdt met betrekking tot die twee foto’s in dat de opgeëiste persoon heeft beweerd dat hij de Chileense nationaliteit bezit, terwijl de Amerikaanse autoriteiten, waaronder de hiervoor bedoelde FBI-medewerker, denken dat hij de Roemeense nationaliteit bezit. Op basis van dit bewijsmateriaal is het oordeel van de rechtbank, dat de stukken genoegzaam zijn, niet onbegrijpelijk.

9. Het middel faalt in alle onderdelen.

10. Het
tweede middelklaagt over de motivering van de afwijzing door de rechtbank van het verzoek om de behandeling van het uitleveringsverzoek aan te houden om nader onderzoek te doen “naar de vraag of de Amerikaanse autoriteiten in 2018 beschikten of konden beschikken over de informatie die heeft geleid tot de feiten waarvoor de uitlevering” is verzocht. Aangevoerd wordt dat de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, waardoor in het bijzonder art. 26 Uitleveringswet Pro is geschonden.

11. Het verzoek is gedaan in de context van de vraag of de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten moet worden geweigerd omdat hij al eerder is vervolgd wegens
soortgelijkefeiten als waarvoor de uitlevering wordt verzocht. Op grond van art. 5 van Pro het toepasselijke uitleveringsverdrag dient de uitlevering niet alleen te worden geweigerd indien de opgeëiste persoon ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht door de aangezochte staat (i.c. Nederland) “wordt vervolgd, vervolgd is geweest, of is berecht en veroordeeld of vrijgesproken” (art. 5 aanhef Pro en onder a), maar ook indien “uit anderen hoofde tegen de opgeëiste persoon geen vervolging kan worden ingesteld ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht, krachtens het recht in de aangezochte Staat met betrekking tot het effect van een voorafgaande strafvervolging” (art. 5 aanhef Pro en onder b). Zoals hieronder zal blijken, heeft het ter zitting gedane verzoek betrekking op de weigeringsgrond in art. 5 aanhef Pro en onder b van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: het Uitleveringsverdrag).^[5]

12. Voor de beoordeling van het middel is het nodig om weer te geven wat ter zitting ter onderbouwing van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van het uitleveringsverzoek is aangevoerd.

13. Uit haar ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota blijkt dat de raadsvrouw aan het aanhoudingsverzoek het volgende ten grondslag heeft gelegd (waarbij ik een voetnoot heb weggelaten):

“12. Daarmee kom ik aan bij het subsidiaire standpunt. Het verzoek tot aanhouding, waarover het OM inmiddels contact over heeft gehad met de Amerikaanse autoriteiten.
13. Dat contact verandert wat mij betreft geenszins dat de noodzaak bestaat tot het verrichten van nader onderzoek i.v.m. die eerdere vervolging uit 2018.
14. Want dat het tijdstip en de plaats van die feiten uit 2018 niet (geheel) overeenkomen met - ik noem het voor het gemak even - ‘de nieuwe feiten’, dat was evident. Al moet ik daar wel direct een nuance bij maken: de ‘nieuwe feiten’ zouden namelijk zijn gepleegd ’tussen 2014 en 2019’ (2018 valt daar dus onder) en ‘in de hele Verenigde Staten’ (Tennessee valt daar dus onder).
15. Maar nog belangrijker: dat daarmee (dus dat de feiten niet precies op dezelfde tijd en plaats zouden zijn gepleegd) geen sprake kan zijn van het ne bis in idem beginsel, lijkt wat kort door de bocht.
16. Want wat namelijk opvalt, is dat de soort gedragingen die cliënt thans worden verweten, exact hetzelfde zijn als die uit 2018. In beide gevallen:

- voerde cliënt zogenaamde ‘cash outs’ uit bij geldautomaten;

- met gebruikmaking van vervalste bankpassen;

- verkregen door (een) skimoperatie(s).
17. Bij het ne bis in idem beginsel zijn dan ook niet alleen het tijdstip en de plaats van de gedragingen van belang, maar juist ook:

- de aard en de kennelijke strekking van die gedragingen;

- de omstandigheden waaronder die gedragingen zijn gepleegd en daarnaast;

- de juridische aard van de feiten.

(vlg. bijv. ECLI:NL:HR:2011:BM9102, rov. 2.9.1.)
18. En juist die aspecten lijken in deze zaak een rol te spelen. Omdat het dus lijkt te gaan om precies dezelfde
soortgedragingen. En het gewoon niet logisch lijkt dat die gedragingen uit 2018 geen enkele rol hebben gespeeld in het huidige onderzoek van de Amerikaanse autoriteiten.
19. Want hoe voor de hand liggend is het dat cliënt, zoals de Amerikaanse autoriteiten stellen, tussen 2014 en 2019, als lid van een skimorganisatie, in de gehele VS, cash-outs uitvoerde, dergelijke cash-outs ook uitvoerde tussen april en juni 2018 in Tennesee, maar dat dié cash-outs (tussen april en juni 2018) volstrekt los van stonden van die cashouts tussen 2014-2019. Niet zo, wat de verdediging betreft.
20. En dat dat niet zo voor de hand lijkt te liggen, blijkt ook wel uit de stukken die ik u afgelopen maandag per mail deed toekomen. Toen cliënt namelijk in maart 2018 werd aangehouden, droeg hij maar liefst
17vervalste bankpassen en een grote stapel cash geld met zich. Alleen al op grond daarvan, die ongewone hoeveelheid vervalste bankpassen, bestaat het vermoeden dat de skimacties zich destijds niet beperkten tot die gedragingen zijn genoemd in de plea agreement.
21. De Amerikaanse autoriteiten leken er destijds echter bewust voor te kiezen - en hebben dat volgens cliënt ook expliciet uitgesproken - cliënt niet verder te vervolgen als hij middels de plea agreement akkoord zou gaan met zijn uitzetting. En dat heeft ook plaatsgevonden: cliënt is daadwerkelijk het land uit gezet (nadat de financiële verplichtingen waren voldaan).
22. En in opdracht van de Amerikanen zijn de resterende verdenkingen daarmee komen te vervallen (
bijlage 1- Federal Court Judgment).
23. En om die reden is het van belang om te weten of de Amerikaanse autoriteiten toen in 2018 wellicht al beschikten, of in ieder geval kónden beschikken over de informatie die nu heeft geleid tot de vervolging voor de ‘nieuwe feiten’.
24. Want als dat inderdaad zo is, dat de Amerikaanse autoriteiten toen al beschikten of konden beschikken over die informatie, dan zou dat naar Nederlands recht in de weg kunnen staan van een (nieuwe) vervolging als de onderhavige.
25. Ofwel op basis van het ne bis in idem beginsel, om de redenen die ik hierboven al noemde, ófwel op basis van de beginselen van goede procesorde, omdat er wezenlijke samenhang lijkt te zijn in het handelen en de schuld van cliënt als we de gedragingen van toen vergelijken met die waarvan cliënt nu wordt verdacht, ook al is nu het organisatie-aspect erbij gekomen (vgl. ECLI:NL:HR:1996:ZD0583).”

14. Het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank houdt in verband met het aanhoudingsverzoek het volgende in:

“
De voorzittervraagt de officier van justitie in hoeverre het haar duidelijk is dat Tennessee niet één van de feiten betreft die onder het in het uitleveringsverzoek genoemde feit 3 zou kunnen vallen.

De officier van justitiereageert:

In het uitleveringsrecht kennen wij het vertrouwensbeginsel. Ik ga er dan ook vanuit dat wat de Amerikanen mij daarover vertellen, klopt. Dit betekent concreet dat als zij mij in een schriftelijke reactie meedelen dat de feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd een ander feitencomplex betreft, dan vertrouw ik daarop. Op internationaal niveau is dat ook de afspraak. Ik kan daarom op uw gedetailleerde vraag geen antwoord geven.

[…]

De voorzittervraagt de raadsvrouw hoe zij het beroep van de officier van justitie op het vertrouwensbeginsel ziet, waarop de raadsvrouw antwoordt:

Als bij de Amerikaanse autoriteiten op het moment van het sluiten van een plea agreement het vermoeden bestond dat de aan hem ten laste gelegde gedragingen mogelijk in georganiseerd verband waren gepleegd en zij er destijds uitdrukkelijk en bewust voor hebben gekozen cliënt middels het sluiten van een plea agreement niet verder te vervolgen, is dat in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde en zou dat een (nieuwe) vervolging als onderhavige in de weg kunnen staan (vgl. o.a. ECLI:NL:HR:1996:ZD0583). Naar mijn mening zou de Nederlandse rechter (en niet de Amerikaanse rechter) hierover een oordeel moeten geven.

De voorzittervraagt de raadsvrouw wat zij concreet uitgezocht zou willen hebben, waarop de raadsvrouw antwoordt:

Er worden geen details gegeven over feit 3, dat ziet op de identiteitsfraude. Ik wil graag een beschrijving van concrete gedragingen, zodat kan worden nagegaan of sprake is van strijdigheid met het ne bis in idem beginsel.
[…]
De raadsvrouw:

Volgens mij is op dit moment niet duidelijk welke feiten door middel van de plea agreement zijn vervallen en dus voor welke feiten hij al is vervolgd. Pas dan kan worden vastgesteld ten aanzien van welke feiten sprake is van ne bis in idem.

Over de identiteitsfraude wordt helemaal niets gezegd. Daar blijkt ook helemaal niets uit. Mocht uw rechtbank geen reden zien tot aanhouding, dan verzoek ik u om feit 3 buiten beschouwing te laten en uitlevering daarvoor ontoelaatbaar te verklaren.”

15. De rechtbank heeft het verzoek tot aanhouding van de behandeling van het uitleveringsverzoek afgewezen en in verband daarmee het volgende overwogen:

“7.2
Verweer ten aanzien van mogelijke strijdigheid met het ‘ne bis in idem’ beginsel en het

vertrouwensbeginsel7.2.1 Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft zowel de rechtbank als de officier van justitie bij e-mailbericht van 25 mei 2020 laten weten dat zij de rechtbank zal verzoeken de behandeling van het uitleveringsverzoek aan te houden vanwege de noodzaak tot nader onderzoek in verband met een eerdere strafvervolging door de Amerikaanse autoriteiten. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de opgeëiste persoon blijkens het uitleveringsverzoek wordt verdacht van - kort gezegd - deelname aan een criminele organisatie die tussen 2014 en 2019 verantwoordelijk zou zijn geweest voor het uitvoeren van skimoperaties in de VS. De rol van de opgeëiste persoon binnen deze organisatie zou hebben bestaan uit het opnemen van geld bij bankautomaten door middel van het gebruik van vervalste betaalpassen.

De opgeëiste persoon is echter in 2018 reeds vervolgd voor dergelijk gebruik van vervalste betaalpassen. De zaak heeft gespeeld bij ‘The General Sessions Court’, de ‘East Ridge City Court State of Tennessee’ en is uiteindelijk aanhangig gemaakt bij de ‘United States District Court Eastern District of Tennessee at Chattanooga’ (Federal Court). De procedure in de zaak bij het Federal Court heeft geleid tot een plea agreement, waarmee de opgeëiste persoon zijn schuld heeft erkend en (onder meer) is overeengekomen dat hij het land zou worden uitgezet. Alle verdenkingen bij de eerdergenoemde rechtbanken kwamen daarmee te vervallen. Ter onderbouwing van het voorgaande heeft de raadsvrouw stukken overgelegd, die aan het dossier zijn toegevoegd.

Volgens de opgeëiste persoon bestond bij de Amerikaanse autoriteiten reeds toen het vermoeden dat de aan hem ten laste gelegde gedragingen mogelijk in georganiseerd verband waren gepleegd. De Amerikaanse autoriteiten zouden er destijds echter uitdrukkelijk en bewust voor hebben gekozen de opgeëiste persoon middels het sluiten van een plea agreement het land uit te zetten (en hem niet verder te vervolgen). De Amerikaanse autoriteiten lijken met onderhavig uitleveringsverzoek op dat standpunt te zijn teruggekomen. Voornoemde omstandigheden zouden naar Nederlands recht; ofwel op grond van het ne bis in idem beginsel ofwel op grond van de beginselen van behoorlijke procesorde, echter aan een (nieuwe) vervolging als onderhavige in de weg kunnen staan (vgl. o.a. ECLI:NL:HR:1996:ZD0583). Uitlevering zou in dat geval ingevolge art. 5 van Pro het Uitleveringsverdrag VS-NL ontoelaatbaar moeten worden verklaard.

Ter zitting heeft de raadsvrouw - ondanks de door de Amerikaanse autoriteiten verstrekte (nieuwe) informatie - haar eerdere standpunt gehandhaafd, namelijk dat de noodzaak bestaat tot het verrichten van nader onderzoek in verband met die eerdere vervolging uit 2018. Daarbij heeft de raadsvrouw nog aangevoerd dat bij het ne bis in idem beginsel niet alleen het tijdstip en de plaats van de gedragingen van belang zijn, maar ook (onder meer) de aard en de kennelijke strekking van die gedragingen en de juridische aard van de feiten. Nu het in het uitleveringsverzoek lijkt te gaan om precies dezelfde
soortgedragingen als die uit 2018 en er een wezenlijke samenhang lijkt te zijn qua handelen en schuld, is het niet logisch dat de gedragingen uit 2018 geen enkele rol hebben gespeeld in het huidige strafrechtelijk onderzoek waarvoor nu de uitlevering wordt gevraagd.

7.2.2 Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft voorafgaand aan de zitting de Amerikaanse autoriteiten gevraagd om zo spoedig mogelijk met een reactie te komen op hetgeen door de raadsvrouw in haar e-mailbericht naar voren was gebracht. Op 26 mei 2020 hebben de Amerikaanse autoriteiten een schriftelijke reactie gegeven, die aan het dossier is toegevoegd.
Die komt er – kort gezegd – op neer dat de 'plea agreement’ (schulderkenning) uit 2018 betrekking heeft op zeer specifieke en beperkte criminele activiteiten, namelijk het bekennen van fraude bij één enkele bank in de Staat Tennessee gedurende een periode van minder dan twee maanden in 2018. Het huidige uitleveringsverzoek heeft, betrekking op een periode van ongeveer 5 jaar, met specifieke verwijzingen naar criminele activiteiten in maart en mei 2017, in New York, en juli 2017 in Massachusetts. De op zichzelf staande vervolging in Tennessee maakt op geen enkele wijze deel uit van de vervolging in New York waarbij een criminele organisatie betrokken is die langs de oostkust van de Verenigde Staten opereert, aldus de toelichting van de Amerikaanse autoriteiten. De misdrijven, de locaties en de perioden verschillen dus. Gelet hierop is in de visie van het Openbaar Ministerie geen sprake van strijdigheid met het ne bis in idem beginsel (dubbele strafvervolging).

Ter zitting heeft de officier van justitie gepersisteerd bij haar eerder ingenomen standpunt.

7.2.3 Beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat in het uitleveringsrecht het vertrouwensbeginsel als uitgangspunt wordt genomen. Bij een uitleveringsverzoek moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten die zijn neergelegd in het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zal respecteren (HR 8 juli 2003, LJN AE5288). Het vertrouwensbeginsel brengt voorts mee dat de uitleveringsrechter in beginsel ervan dient uit te gaan dat.de verzoekende staat de bepalingen van de toepasselijke uitleveringsverdragen zal naleven. In dat licht bezien acht de rechtbank de door de Amerikaanse autoriteiten gegeven (aanvullende) toelichting, zoals hiervoor vermeld, voldoende specifiek en overtuigend en gaat zij er dan ook vanuit dat de opgeëiste persoon niet twee keer voor hetzelfde feit wordt vervolgd. Blijkens de gegeven toelichting gaat het in de strafzaak waarvoor thans uitlevering wordt gevraagd, om een ander feitencomplex (in tijd en plaats) dan in de afgeronde vervolging in Tennessee aan de orde was. Bij dat oordeel betrekt de rechtbank ook dat de opgeëiste persoon desgevraagd ter zitting niet heeft kunnen uitleggen – terwijl dat wel op zijn weg had gelegen – waarop de 'plea agreement' uit 2018 nu precies zag. De opgeëiste persoon heeft slechts duidelijk kunnen maken dat de ‘plea agreement' ziet op een oplichting van een bank in Tennessee, maar heeft niet kunnen specificeren voor welke feiten, die destijds wel bekend waren bij de Amerikaanse autoriteiten, hij op basis van de ‘plea agreement’ niet meer vervolgd zou worden.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een schending van het ne bis in idem beginsel of met beginselen van behoorlijke procesorde. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de zaak aan te houden om nader onderzoek te verrichten naar een mogelijk dubbele strafvervolging, zodat het verzoek wordt afgewezen.”

16. Het middel klaagt niet over (de motivering van) het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een schending van het ne bis in idem-beginsel en dat in zoverre geen noodzaak bestaat om de behandeling van het uitleveringsverzoek aan te houden ten behoeve van nader onderzoek. Het middel beperkt zich tot een klacht over de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek om nader onderzoek te doen “naar de vraag of de Amerikaanse autoriteiten in 2018 beschikten of konden beschikken over de informatie die heeft geleid tot de feiten waarvoor de uitlevering” is verzocht. Als de Amerikaanse autoriteiten toen beschikten of konden beschikken over die informatie, dan zouden beginselen van een goede procesorde namelijk meebrengen dat naar Nederlands recht geen vervolging zou kunnen worden ingesteld ter zake van de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht, wat een beletsel voor uitlevering zou opleveren, zo werd ter zitting aangevoerd met een beroep op HR 26 november 1996.^[6]Schending van de beginselen van een goede procesorde was volgens de steller van het middel de tweede pijler van het aanhoudingsverzoek. Ter zitting had de raadsvrouw aangevoerd dat het aanhoudingsverzoek er toe zou (kunnen) leiden dat het uitleveringsverzoek moet worden geweigerd op basis van de in art. 5 aanhef Pro en onder b van het Uitleveringsverdrag neergelegde weigeringsgrond in verband met een voorafgaande strafvervolging ter zake van hetzelfde feit.

17. De weigeringsgrond in verband met een voorafgaande strafvervolging is in art. 5 van Pro het uitleveringsverdrag VS-NL als volgt verwoord:

“Artikel 5
Voorafgaande strafvervolging ter zake van hetzelfde feitUitlevering wordt niet toegestaan wanneer:
a. de opgeëiste persoon door de aangezochte Staat ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht wordt vervolgd, vervolgd is geweest, of is berecht en veroordeeld of vrijgesproken; of
b. uit anderen hoofde tegen de opgeëiste persoon geen vervolging kan worden ingesteld ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht, krachtens het recht in de aangezochte Staat met betrekking tot het effect van een voorafgaande strafvervolging.”^[7]

18. Deze weigeringsgrond hangt samen met de weigeringsgrond die is neergelegd in art. 9 UW Pro. De toelichtende nota waarmee het verdrag ter stilzwijgende goedkeuring aan het parlement is voorgelegd, houdt het volgende in:

“
Artikel 5behandelt de weigeringsgrond gebaseerd op het beginsel ne bis in idem.
Onderdeel (a) heeft betrekking op de situatie dat in de aangezochte staat ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt gevraagd nog een vervolging gaande is. Die situatie is voorzien in artikel 9, eerste lid, onder (a), van de Uitleveringswet. Onderdeel (b) heeft betrekking op alle gevallen waarin naar het recht van de aangezochte staat geen verdere vervolging meer kan plaatsvinden. Dit onderdeel dekt alle situaties voorzien in artikel 9, eerste lid, onder b, c en d van de Uitleveringswet. Deze soepele formulering is gekozen omdat het Amerikaanse recht een minder vergaande regeling op dit gebied kent dan het Nederlandse recht.”^[8]

19. Het middel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van schending van de beginselen van een goede procesorde en dat daarom het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen. Dit oordeel is volgens de steller van het middel niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat:

(i) door en namens de opgeëiste persoon niet is aangevoerd dat er reeds sprake was van een voltooide schending van de beginselen van een goede procesorde. Het aanhoudingsverzoek zag juist op nader onderzoek teneinde vast te kunnen stellen of er sprake is van een dergelijke schending;

(ii) de rechtbank niet expliciet is ingegaan op de vraag of de genoemde aanwijzingen een begin van aannemelijkheid opleveren voor het standpunt dat de informatie die heeft geleid tot de nieuwe vervolging in 2018 al bekend was of kon zijn bij de Amerikaanse autoriteiten;

(iii) de rechtbank is niet ingegaan op de stelling van de raadsvrouw dat de Amerikaanse autoriteiten in 2018 hebben aangegeven te weten dat de opgeëiste persoon mogelijk lid was van een skimorganisatie, terwijl de nieuwe vervolging daarop betrekking heeft, en

(iv) uit het standpunt van de Amerikaanse autoriteiten blijkt dat men wel uitvoerig is ingegaan op het aspect van het ne bis in idem-beginsel, maar niet of zij de informatie die heeft geleid tot de nieuwe vervolging al in 2018 hadden of daarover konden beschikken.

20. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat gelet op de aard van de uitleveringsprocedure de mogelijkheden van de rechtbank tot het verrichten van nader onderzoek zeer beperkt zijn. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2006 dat eveneens betrekking had op het Uitleveringsverdrag Nederland-Verenigde Staten. In dit arrest was onder meer de vraag aan de orde of was voldaan aan de eis dat Nederland “in gelijksoortige omstandigheden […] rechtsmacht zou hebben” over de feiten waarvoor de uitlevering was verzocht omdat deze waren begaan buiten het grondgebied van de verzoekende staat. Deze eis was toen en is nog steeds neergelegd in art. 2, derde lid onder a, Uitleveringsverdrag. In cassatie werd onder meer geklaagd over de verwerping door de rechtbank van het verweer dat art. 2, derde lid onder a, Uitleveringsverdrag in de weg staat aan de uitlevering. Voor een goed begrip van de overwegingen van de Hoge Raad moet ook worden vermeld dat was aangevoerd dat de vereiste dubbele strafbaarheid ontbrak. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De aard van de uitleveringsprocedure verzet zich ertegen dat de uitleveringsrechter met het oog op de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het verdragsrechtelijke – in casu in art. 2 Uitleveringsverdrag Pro neergelegde – vereiste betreffende de dubbele strafbaarheid onderzoek doet naar het bestaan van enige bijzondere omstandigheid die volgens het recht van de verzoekende Staat dan wel dat van de aangezochte Staat tot gevolg heeft dat het wettelijk voorschrift waarbij het feit waarvoor de uitlevering is verzocht, strafbaar is gesteld, buiten toepassing moet blijven. Hetzelfde geldt voor het onderzoek naar een omstandigheid op grond waarvan de Nederlandse strafrechter niet bevoegd zou zijn de in art. 2, derde lid onder a, Uitleveringsverdrag bedoelde rechtsmacht uit te oefenen. Dit brengt mee dat zo een omstandigheid slechts dan kan leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering indien zij hetzij rechtstreeks volgt uit de door de verzoekende Staat overgelegde stukken, hetzij anderszins, zonder diepgaand onderzoek, vergelijkbaar met dat in het strafgeding zelf, door de uitleveringsrechter als vaststaand kan worden aangenomen, bijvoorbeeld op grond van hetgeen door of namens de opgeëiste persoon bij de behandeling van het uitleveringsverzoek naar voren is gebracht. Die omstandigheid dient dan voldoende precies te worden aangewezen en de verdediging behoort gemotiveerd – in voorkomend geval door relevante bescheiden gestaafd – aan te geven dat en waarom deze tot gevolg heeft dat niet is voldaan aan het vereiste van de (dubbele) strafbaarheid dan wel aan de in genoemd art. 2, derde lid onder a, omschreven rechtsmachtvoorwaarde.”^[9]

21. De beperkte ruimte voor de uitleveringsrechter voor het doen van onderzoek geldt niet alleen bij de beoordeling van voorwaarden voor uitlevering, maar in de regel ook bij de beoordeling van de vraag of in het concrete geval een weigeringsgrond van toepassing is.^[10]

22. Het vertrekpunt voor het aanhoudingsverzoek in de onderhavige zaak is een ‘plea agreement’ die de opgeëiste persoon in 2018 in de Verenigde Staten heeft gesloten. De ‘plea agreement’ is bekrachtigd bij vonnis van de federale rechtbank te Chattanooga van 28 september 2018. Ik kom daarop nog terug. Ik begin met het weergeven van wat de opgeëiste persoon ter zitting over de ‘plea agreement’ heeft verklaard, zoals dat is weergegeven in het proces-verbaal van de zitting:

“U vraagt mij wat ik ervan vind dat de Amerikaanse autoriteiten mij willen hebben. Ik vind dat Amerika mijn rechten niet respecteert. In Amerika heb ik al vastgezeten voor hetzelfde feit. Ik was toen al in hun handen. Ze hebben dus alle tijd gehad om onderzoek te doen en bewijs te vergaren. Wat er gebeurd is, is dat die zaak is overgedragen aan de federale Autoriteiten. Zij hebben vervolgens mijn bezittingen onderzocht en hebben voldoende bewijs gevonden voor een veroordeling, in elk geval wat zij mij hebben aangeboden. Mij is ook verteld dat zij op de hoogte waren van al mijn bewegingen binnen het Amerikaanse grondgebied, dat zij voldoende kennis hadden van alle feiten en een en ander al konden bewijzen. Uiteindelijk zijn wij tot een ‘plea agreement’ gekomen. U vraagt mij hoelang ik in Amerika heb vastgezeten. Twee maanden. Hierna is die overeenkomst aangeboden, waaraan ik hem meegewerkt. Daarbij werd mij de belofte gedaan dat als ik twee maanden zou hebben voldaan, de procedure sneller zou verlopen. U vraagt mij of ik uiteindelijk Amerika ben uitgezet. Ja, ik ben uitgezet naar Chili. U zegt mij dat de Amerikaanse autoriteiten mij willen hebben vanwege een aantal strafbare feiten (kort gezegd: ‘ATM skimming’) die ik zou hebben begaan. U vraagt mij of ik zonder meer kan uitleggen of ik mij daaraan schuldig heb gemaakt of niet (zonder daarbij de hele strafzaak te hoeven behandelen). Ja, ik heb dat ook nooit ontkend. Dit is gebeurd in 2017/2018. Ik heb aangegeven waaraan ik mij schuldig heb gemaakt. U vraagt mij of die ‘plea agreement’ uit 2018 alleen betrekking had op een oplichting van een bank in Tennessee of dat het (ook) betrekking had op andere plaatsen, rond en in New York. Ja. Zij hebben mij verteld dat zij wetenschap hadden van alle feiten die ik had begaan op Amerikaans grondgebied.
[...]
U zegt mij dat ik uiteindelijk ben veroordeeld voor - kort gezegd - bankfraude en vraagt mij welke andere feiten er toen ter discussie stonden. U vraagt mij of ik toen werd vervolgd vanwege de valse creditcards die ik in mijn bezit had. Ik had veel meer creditcards bij mij die niet genoemd worden.
De raadsvrouw deelt mede dat er kennelijk al onderzoek is geweest naar meerdere bankpassen.U vraagt mij of ik alle stukken (waarover de rechtbank beschikt) heb ontvangen. Dit zijn alle stukken die wij hebben. Het lijkt erop dat het plea agreement is gesloten voor die feiten waarop stempels staan afgedrukt en dat alle toen resterende verdenkingen kwamen te vervallen. U vraagt mij of ik concreet kan aangeven voor welke strafbare feiten ik destijds een plea agreement heb gesloten en voor welke feiten de Amerikaanse autoriteiten besloten hebben mij niet te vervolgen. Ik heb die plea agreement gesloten voor alles waarvan ik destijds werd verdacht. Die andere feiten staan niet op mijn conto. Ik weet waar ik mij schuldig aan heb gemaakt.”

23. Het door de raadsvrouw ter zitting van de rechtbank overgelegde vonnis van het United States District Court, Eastern District of Tennessee Chattanooga Division van 28 september 2018, houdt in dat “ [de opgeëiste persoon] ” schuld heeft bekend aan “Count One of the Indictment” en dat “all remaining count(s) as to this defendant are dismissed upon motion of the United States.” Het United States District Court, Eastern District of Tennessee Chattanooga Division, kan kortheidshalve worden aangeduid als de federale rechtbank te Chattanooga. Het eerste feit waarvan de verdachte werd beschuldigd, en waaraan hij schuld heeft bekend, is in het vonnis van de federale rechtbank samengevat als “18 U.S.C. § 1344 Bank Fraud” waarbij 3 juni 2018 is vermeld als “Date Violation Concluded Count”. Het aantal en de inhoud van de “remaining count(s)” waarvan de verdachte werd beschuldigd en die zijn “dismissed upon motion of the United States”, vermeldt het vonnis niet. Het vonnis vermeldt wel dat het uit vijf pagina’s bestaat. Van deze vijf pagina’s heeft de raadsvrouw alleen de eerste pagina overgelegd.

24. Het verzoek om de behandeling van het uitleveringsverzoek aan te houden om nader onderzoek te doen heeft betrekking op, zoals dat in het middel wordt omschreven, “de vraag of de Amerikaanse autoriteiten in 2018 beschikten of konden beschikken over de informatie die heeft geleid tot de feiten waarvoor de uitlevering” van de opgeëiste persoon is verzocht. Dit sluit aan bij het onder 23 van de pleitnota aangegeven “belang om te weten of de Amerikaanse autoriteiten toen in 2018 wellicht al beschikten, of in ieder geval kónden beschikken over de informatie die nu heeft geleid tot de vervolging voor de ‘nieuwe feiten’.”

25. Los van de vraag of de resultaten van het onderzoek waarom is verzocht, tegen de achtergrond van het arrest van de Hoge Raad van 1996, überhaupt zouden kunnen leiden tot een weigering van de uitlevering op grond van art. 5, aanhef en onder b, van het Uitleveringsverdrag, diende de rechtbank, gelet op hetgeen onder randnummer 20 voorop is gesteld, het verzoek tot aanhouding van de behandeling van het uitleveringsverzoek af te wijzen omdat de aard van de uitleveringsprocedure zich tegen het gevraagde onderzoek verzet. De rechtbank heeft het verzoek tot aanhouding van de behandeling van het uitleveringsverzoek ten behoeve van nader onderzoek dan ook terecht afgewezen.

26. Bij de afwijzing van het aanhoudingsverzoek heeft de rechtbank overwogen dat naar haar oordeel geen sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel of van beginselen van behoorlijke procesorde. Hierin ligt besloten dat de rechtbank van oordeel is dat door of namens de opgeëiste persoon onvoldoende gemotiveerd is aangevoerd dat in het onderhavige geval beginselen van een goede procesorde meebrengen dat naar Nederlands recht geen vervolging zou kunnen worden ingesteld ter zake van de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht, wat op grond van art. 5 aanhef Pro en onder b Uitleveringsverdrag een beletsel voor uitlevering zou opleveren. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu de rechtbank heeft overwogen dat de opgeëiste persoon desgevraagd ter zitting niet heeft kunnen uitleggen – terwijl dat wel op zijn weg had gelegen – waarop de ‘plea agreement’ uit 2018 nu precies zag en dat de opgeëiste persoon niet heeft kunnen specificeren voor welke feiten, die destijds wel bekend waren bij de Amerikaanse autoriteiten, hij op basis van de ‘plea agreement’ niet meer vervolgd zou worden. De enkele stelling van de raadsvrouw “dat de Amerikaanse autoriteiten in 2018 hebben aangegeven te weten dat de opgeëiste persoon mogelijk lid was van een skimorganisatie, terwijl de nieuwe vervolging daarop betrekking heeft”, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat de Amerikaanse autoriteiten niet zijn ingegaan op het aspect of zij de informatie die heeft geleid tot de nieuwe vervolging al in 2018 hadden of daarover konden beschikken, doet daaraan niet af.

27. In zoverre wijs ik er ten overvloede op dat beginselen van een goede procesorde in de onderhavige zaak niet kunnen meebrengen dat naar Nederlands recht geen vervolging zou kunnen worden ingesteld ter zake van de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht. Uit het arrest van 26 november 1996 volgt dat beginselen van een goede procesorde aan een tweede vervolging in de weg kunnen staan indien deze gaande is, terwijl de eerste vervolging nog niet onherroepelijk is afgedaan.^[11]Op het moment dat de feiten waarop de eerste vervolging betrekking heeft, onherroepelijk zijn afgedaan, stuit een tweede vervolging ter zake van dezelfde feiten naar Nederlands recht af op het ne bis in idem-beginsel. Aan het verzoek waarop het middel betrekking heeft, is ten grondslag gelegd dat de Amerikaanse autoriteiten met het aangaan van de ‘plea agreement’ met de opgeëiste persoon, alle feiten hebben geseponeerd die zouden voortkomen uit informatie met betrekking tot de opgeëiste persoon waarover zij toen beschikten of konden beschikken en in de onderhavige zaak uiteindelijk hebben geleid tot de vervolging ter zake van de feiten waarvoor nu de uitlevering wordt verzocht. Indien dat sepot onherroepelijk was, dan zou naar Nederlands recht geen vervolging ingesteld kunnen worden op basis van het ne bis in idem-beginsel en niet op basis van beginselen van een goede procesorde zoals is bedoeld in HR 26 november 1996.

28. Resumerend is de afwijzing door de rechtbank van het verzoek waarop het middel betrekking heeft, gelet op de aard van de uitleveringsprocedure en wat daaraan ten grondslag is gelegd, geenszins onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd.

29. Het middel faalt.

30. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

31. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling uitleveringsverzoek VS en ne bis in idem-beginsel bij plea agreement