ECLI:NL:PHR:2020:249

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01146

Zitting17 maart 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 24 oktober 2018 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod”, 2 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod” en 3 “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek overeenkomstig art. 27(a) Sr, en een taakstraf voor de duur van 108 uren, subsidiair 54 dagen hechtenis. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen, één en ander zoals vermeld in het bestreden arrest.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt allereerst over de verbeurdverklaring van de in beslag genomen apparatuur voor het ‘minen’ van bitcoins.

Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang, onder 3 bewezen verklaard dat hij:

“in of omstreeks de periode van 1 oktober 2013 tot en met 18 februari 2014 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen elektriciteit, toebehorende aan Stedin Netbeheer N.V.”.

Het hof heeft in zijn arrest onder de aanhef “Beslag” het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Onder de verdachte zijn op 18 februari 2014 in beslag genomen - kort gezegd - een aantal computers en USB-sticks, die alleen gebruikt kunnen worden voor het minen van bitcoins, alsmede een desktopcomputer van het merk Lian Li.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat in totaal 200 bitcoins alsmede de bitcoinapparatuur verbeurd dienen te worden verklaard. De advocaat-generaal heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte heeft verklaard dat hij met deze apparatuur en met gestolen stroom in totaal ongeveer 200 bitcoins heeft gemined. De tegenwaarde van de overige bitcoins dient te worden teruggegeven aan de verdachte.

Standpunt van de raadsman

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de tegenwaarde van overige bitcoins dient te worden teruggegeven aan de verdachte.

Beoordeling

De digitale valuta bitcoin kan worden gegenereerd door met behulp van de rekenkracht van computers een extreem ingewikkelde wiskundige puzzel op te lossen. Aan het oplossen van die puzzel is een beloning verbonden, bestaande uit een aantal bitcoins. Die beloning komt toe aan degene die deze puzzel als eerste heeft opgelost. Dit wordt minen genoemd. Om zich van die beloning te verzekeren was het reeds in de tijd dat verdachte zich actief daarop toelegde, verstandig om de rekenkracht van minende computers in georganiseerd verband in te zetten via zogenaamde miningpools. Naarmate er meer bitcoins zijn gemined wordt de wiskundige puzzel steeds ingewikkelder, en is er derhalve meer rekencapaciteit nodig. Ten tijde van de inbeslagname was er vrijwel geen particulier meer die over voldoende rekenkracht beschikte om de puzzel snel genoeg, dat wil zeggen vóór ieder ander, op te lossen en zich van de beloning te verzekeren. Hiervoor zijn miningpools bedacht, waarbij de beloning binnen de miningpool wordt verdeeld naar rato van ieders inbreng (rekencapaciteit). Uit de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte zijn bitcoinminingapparatuur inzette in dergelijke miningpools.

Met betrekking tot de in beslag genomen en niet teruggegeven bitcoins komt uit het strafdossier het volgende naar voren.

Op 20 februari 2014 is een digitaal onderzoek ingesteld naar de in beslag genomen desktopcomputer van het merk Lian Li. Uit het digitaal onderzoek is gebleken dat er zich op een van de harde schijven van deze desktop computer in een map genaamd "Bitcoin" een bestand genaamd: wallet.dat bevond. Uit nader onderzoek bleek dat de inhoud van het betreffende bestand een tegoed vormde van 127,29018163 bitcoins.

Het bestand wallet.dat is op 23 oktober 2014 via het internet met het bitcoinnetwerk gesynchroniseerd. Na synchronisatie bleek de inhoud van het bestand een tegoed te zijn van 712,77609381 bitcoins. Op 24 oktober 2014 is het totale tegoed van 712,77609381 bitcoins door het Openbaar Ministerie vervreemd, hetgeen een geldbedrag van € 192.352,02 heeft opgeleverd.

De eerste vraag die aan het hof voorligt is of de in beslag genomen bitcoins die gemined zijn met gebruikmaking van gestolen stroom "door misdrijf zijn verkregen" (en derhalve vatbaar zijn voor verbeurdverklaring). Het hof beantwoordt deze vraag - bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

Met de wet van 1 juli 2011 is art. 33a Sr verruimd (Kamerstukken 2009-10, 32 194), in die zin dat ook vatbaar voor verbeurdverklaring zijn de voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren en geheel of grotendeels uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen.

Hierover werd in de Memorie van Toelichting het volgende geschreven.

"Met de uitbreiding - zo luidt het voorstel - kunnen ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn van het strafbare feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken, maar die uit de baten daarvan zijn verkregen, worden verbeurdverklaard. Ook voorwerpen die met de opbrengsten van dit strafbare feit zijn aangeschaft komen zo voor verbeurdverklaring in aanmerking. Hetgeen in het verband van de ontnemingsmaatregel als «vervolgprofijt» pleegt te worden aangeduid, kan zo met het instrument van de bijkomende straf van verbeurdverklaring van de veroordeelde worden afgenomen. Met dit vervolgprofijt wordt de meeropbrengst aangeduid die met het primair behaalde voordeel is verkregen."

De minister heeft hierover nog het volgende gesteld.

"De leden van de SGP-fractie zagen het juist dat met deze verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring ook vervolgprofijt kan worden afgenomen. Zij vroegen wat daaronder of onder de zogenoemde meeropbrengst ten aanzien van het primair behaalde voordeel dient te worden verstaan. Deze leden moeten bij vervolgprofijt denken aan het herinvesteren van criminele winsten. Dat is bijvoorbeeld het geval als de opbrengst van een diefstal niet wordt besteed aan een auto, maar aan voorwerpen die aan waardevermeerdering onderhevig zijn. Het kan bijvoorbeeld gaan om een woning die geheel of grotendeels met criminele winsten is gefinancierd. Indien met de verkoop van deze woning verdere winsten zouden worden gerealiseerd kan dit worden aangemerkt als meeropbrengst ten opzichte van het met de diefstal oorspronkelijk gerealiseerde voordeel. Ook dit zijn dan baten van het strafbare feit die voor verbeurdverklaring in aanmerking komen."

De computerapparatuur die de verdachte heeft ingezet om bitcoins te minen is voorzien van elektriciteit die buiten de meter om werd weggenomen, een en ander zoals bewezenverklaard onder 3. Het minen van bitcoins gaat gepaard met een groot energieverbruik door de daartoe ingezette computerapparatuur, omdat deze op maximale capaciteit dient te werken om kans te maken op de beloning die is verbonden aan het als eerste oplossen van de wiskundige puzzel. Door het minen van bitcoins met gestolen elektriciteit heeft de verdachte bitcoins gegenereerd tegen lagere kosten dan het geval zou zijn geweest indien hij de daarvoor gebruikte elektriciteit niet had gestolen. Hierdoor heeft de verdachte - als vervolgprofijt te beschouwen - baten verkregen uit de diefstal van elektriciteit.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de door de verdachte met behulp van gestolen elektriciteit geminede bitcoins vatbaar voor verbeurdverklaring zijn.

De volgende vraag die aan het hof voorligt is hoeveel bitcoins de verdachte heeft gemined met gestolen elektriciteit.

Het hof gaat op grond van de inhoud van het strafdossier uit van een periode waarin bitcoins zijn gemined die loopt van 1 oktober 2013 tot en met 18 februari 2014. Kort voor deze periode was de verdachte in het bezit gekomen van twee in die tijd zeer krachtige en geavanceerde bitcoinminers, die de rekenkracht van de totale opstelling in belangrijke mate hebben uitgebreid (uitgedrukt in gigahashes per seconde vergrootte verdachte daarmee de capaciteit van zijn miningapparatuur van 130,5 GH/s naar 1230,5 GH/s, met andere woorden met een factor van bijna 10). Uit de inhoud van het strafdossier volgt dat de bitcoinminingapparatuur op 18 februari 2014 in werking was. Het hof gaat mede op basis van de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, ervan uit dat de verdachte gedurende dit gehele tijdvak met behulp van deze bitcoinminingapparatuur bitcoins heeft gemined. Twee dagen na de inbeslagname van de computer bevatte het bestand wallet.dat het eerder genoemde tegoed van 127,290118163 bitcoins.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij met gestolen energie ongeveer 200 bitcoins heeft gemined. De verdachte heeft in dat verband verklaard dat het een schatting betreft die aan de hoge kant is, dat hij in zijn verhoor bij de politie de indruk kreeg dat men een hoger aantal wilde horen dan hij aanvankelijk had willen toegeven en dat het daadwerkelijke aantal enigszins lager zal hebben gelegen. Uit het dossier leidt het hof af dat de verdachte met de forse uitbreiding van zijn bitcoinminingapparatuur aan het begin van de periode (aanzienlijk) méér rekenkracht kon gaan inzetten om bitcoins te minen. Verder is op basis van het transactieoverzicht van het bestand wallet.dat inzichtelijk geworden dat vrijwel alle van de 127,29018163 bitcoins die op 20 februari 2014 in de wallet werden aangetroffen, daarin zijn bij geschreven in de bewezenverklaarde periode.

Bij gebrek aan verdere (objectieve) onderzoeksgegevens gaat het hof er daarom vanuit dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode met gebruikmaking van de gestolen elektriciteit in totaal 127,29018163 bitcoins heeft gemined. Deze bitcoins zal het hof verbeurd verklaren.

Ten aanzien van de overige inbeslaggenomen 585,48591218 bitcoins zal het hof een last tot teruggave aan de verdachte geven, nu niet blijkt dat deze zijn verkregen uit de baten van het onder 3 bewezenverklaarde.

De volgende vraag die aan het hof voorligt is welke waarderingsgrondslag dient te worden gehanteerd om de tegenwaarde van de bitcoins in euro's te berekenen. Als uitgangspunt neemt het hof hierbij de waarde van de bitcoin ten tijde van de inbeslagneming (Vgl. HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, r.o. 4.4.2).

De bitcoin is feitelijk een set gegevens, die op grond van de geldende jurisprudentie vatbaar voor inbeslagname is, omdat zij - kort gezegd - een economische waarde vertegenwoordigt. Anders dan voorwerpen, die op het moment dat zij door een opsporingsambtenaar in beslag worden genomen uit de vrije beschikkingsmacht van de beslagene raken en in de macht van de beslaglegger belanden, kunnen gegevens op meerdere plekken tegelijk zijn opgeslagen. Het moment waarop de gegevens door handelingen van de beslaglegger aan de vrije beschikkingsmacht van de beslagene worden onttrokken, is derhalve van doorslaggevende betekenis voor de vraag wanneer deze gegevens feitelijk in beslag zijn genomen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat alle bitcoins in beslag zijn genomen na synchronisatie van het bestand wallet.dat met het bitcoinnetwerk op 23 oktober 2014, waarna deze de volgende dag zijn vervreemd.

In die stellingname volgt het hof de advocaat-generaal niet.

Uit de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte vanaf het moment van inbeslagname van de desktop computer met daarop het bestand wallet.dat, feitelijk geen toegang meer kon krijgen tot de inhoud daarvan. Niet is gebleken dat de verdachte op andere wijze de toegang kon verkrijgen tot zijn bitcoinwallet.

Met de inbeslagname van zijn desktopcomputer heeft de verdachte daarom reeds op 18 februari 2014 de feitelijke beschikkingsmacht over het op dat moment actuele saldo van 127,29018163 bitcoins verloren. Ten aanzien van deze bitcoins gaat het hof daarom uit van inbeslagname op 18 februari 2014 en zal het hof in het kader van de waarderingsgrondslag uitgaan van de waarde van de bitcoin, zoals deze was ten tijde van vervreemding van de bitcoins volgens het daarvoor geldende beleid.

Met de synchronisatie van de bitcoinwallet op 23 oktober 2014 is pas voor de beslaglegger duidelijk geworden dat het eerder vastgestelde saldo aan bitcoins sinds 20 februari 2014, zijnde de dag waarop het eerste digitaal onderzoek aan de desktop computer had plaatsgevonden, was aangegroeid. Derhalve kon de beslaglegger in praktische en feitelijke zin pas op dat moment beslag leggen op deze later bijgeschreven bitcoins, zijnde in totaal 585,48591218 bitcoins. Uit de inhoud van het strafdossier is niet duidelijk geworden wat de herkomst van deze bitcoins is, in hoeverre verdachte daarover nog in de voorliggende periode kon beschikken en op welk(e) moment(en) deze zijn overgemaakt naar de bitcoinwallet van de verdachte. In zijn algemeenheid is echter het kunnen beschikken over een bitcointegoed niet aan een vaste computer of een zich daarop bevindende bitcoinwallet gebonden. Veelal kan via meerdere devices toegang tot een dergelijk tegoed worden verkregen. Verdachte heeft niet gesteld, noch is dat anderszins gebleken, dat dit in dit geval anders zou zijn geweest. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de betreffende 585,48591218 bitcoins eerst per 24 oktober 2014 (het moment waarin de bitcoins zijn omgezet in euro's) uit de beschikkingsmacht van verdachte zijn geraakt.

Ten aanzien van deze overige 585,48591218 bitcoins zal het hof in het kader van de waarderingsgrondslag dan ook als uitgangspunt nemen de waarde van de bitcoin zoals deze was op 24 oktober 2014.

Het hof stelt verder met betrekking tot de concrete waarde van de bitcoin(s) het volgende vast.

Door de advocaat-generaal is uiteengezet dat volgens daartoe door het openbaar ministerie ontwikkelde en gevolgde beleidsregels in beslag genomen bitcoins binnen een week na inbeslagname (en daarmee na het verlies van vrije beschikkingsmacht van de beslagene) dienen te worden vervreemd. Het hof heeft van deze beleidsregels echter geen kennis kunnen nemen nu deze niet openbaar zijn (gemaakt) en evenmin door de advocaat-generaal in de onderhavige procedure zijn ingebracht.

Het hof stelt echter vast dat zo al rechtens betekenis aan deze beleidsregels zou moeten worden toegekend, in het onderhavige geval kennelijk in ieder geval deels in strijd met die beleidsregels is gehandeld. Het gehele saldo van 712,77609381 bitcoins is immers eerst op 24 oktober 2014 vervreemd. Dat heeft geresulteerd in een opbrengst van in totaal € 191.352,02. Echter, indien zou zijn gehandeld overeenkomstig de hiervoor genoemde beleidsregels, hadden de 127,29018163 bitcoins al uiterlijk een week na inbeslagname van de desktop computer (dus uiterlijk dus op 25 februari 2014) moeten zijn vervreemd.

Het hof is daarenboven van oordeel dat ook uit voormeld beoordelingskader van Hoge Raad 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768 voortvloeit dat ten aanzien van de waarde van inbeslaggenomen bitcoins in beginsel de waarde van de bitcoin ten tijde van de inbeslagneming beslissend is. Hierbij vraagt het echter de aandacht dat de aanwezigheid van bitcoins op een inbeslaggenomen computer in de regel eerst na het verrichten van onderzoek aan die computer kenbaar is, en vervreemding dus als regel niet direct na de fysieke inbeslagneming van de computer waarop deze zich bevinden zal kunnen plaatsvinden. Naar het oordeel van het hof leidt deze omstandigheid er toe dat een redelijke wetsuitleg met zich brengt dat het moment van waardebepaling van de bitcoins in deze gevallen niet immer geheel zal behoeven samen te vallen met het moment van inbeslagname van de computer waarop zij zich bevinden, maar dat ter zake kan worden aanvaard dat de beslaglegger een zekere, zij het beperkte, onderzoeks- en vervreemdingstijd wordt gegund. Van de zijde van het Openbaar Ministerie is betoogd dat in voormelde beleidsregels daarvoor een termijn van één week is opgenomen. Tenzij de daadwerkelijke constatering van de aanwezigheid en de vervreemding van bitcoins reeds binnen deze week heeft plaatsgevonden, komt een dergelijke onderzoekstermijn het hof in zijn algemeenheid niet als onredelijk voor. Het hof zal dan ook in het onderhavige geval deze termijn hanteren, hetwelk betekent dat ten aanzien van de op 18 februari 2014 inbeslaggenomen 127,290118163 bitcoins, de waarde per 25 februari 2014 als waarderingsgrondslag zal worden genomen.

Uit openbaar toegankelijke (internet)bron is het hof bekend geworden, zoals ook besproken ter terechtzitting, dat de gemiddelde waarde van de bitcoin op 25 februari 2014, € 499,50 per hele bitcoin bedroeg. Een en ander leidt tot de slotsom dat de tegenwaarde van de op 18 februari 2014 inbeslaggenomen 127,29018163 bitcoins dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 63.581,46.

De daadwerkelijke vervreemding van alle 712,77609381 inbeslaggenomen bitcoins heeft op 24 oktober 2014 € 268,46 per bitcoin opgeleverd. Het hof zal bij de waardering van de te retourneren (op 23 oktober 2014 inbeslaggenomen) 585,48591218 bitcoins aanknopen bij deze waardering. Dat betekent dat het hof de teruggave zal gelasten van 585,48591218 bitcoins tegen een waarde van € 268,46 per bitcoin, neerkomend op een bedrag van € 157.179,55.

Ten aanzien van de in beslag genomen bitcoinminingapparatuur komt het hof in navolging van de rechtbank tot het oordeel dat deze verbeurd dient te worden verklaard. Daartoe overweegt het hof dat met behulp van de bitcoinminingapparatuur niet alleen de gestolen elektriciteit feitelijk is verbruikt, maar ook dat deze apparatuur mede de bestemming van de gestolen elektriciteit vormde. Aldus zijn deze voorwerpen aan te merken als voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan.

Het hof heeft bij de beslissingen tot verbeurdverklaring rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.”

6. Het dictum van het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Het hof:

(…)

verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

teruggegeven voorwerpen, te weten:

- 4 computers (G4566490);

- 1 computer (G477324);

(…)

- 127,29018163 bitcoins (tegenwaarde: € 63.581,46);

gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- 585,48591218 bitcoins (tegenwaarde: € 157.179,55).”

7. Het middel behelst in de eerste plaats een klacht over de motivering van de verbeurdverklaring van de in beslag genomen apparatuur voor het ‘minen’ van bitcoins. Daartoe komt het op tegen het oordeel van het hof dat die apparatuur een voorwerp is “met betrekking tot welke het feit is begaan”.

8. Verbeurdverklaring is een bijkomende straf. Ingevolge art. 33, eerste lid, Sr kan verbeurdverklaring worden uitgesproken bij veroordeling wegens enig strafbaar feit. Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn volgens art. 33a, eerste lid en onder b, Sr ‘voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan’. Deze categorie omvat de zogenoemde
corpora delicti. Onder ‘het feit’ moet het bewezen verklaarde feit worden verstaan.^[1]De genoemde grond voor verbeurdverklaring heeft een ruim bereik; een ‘betrekking’ tussen het voorwerp en het bewezen verklaarde feit volstaat.^[2]Daarvan is bijvoorbeeld sprake in geval van een schip dat in brand is gestoken om verzekeringspennen te innen.^[3]Een losser verband tussen het voorwerp en het bewezen verklaarde feit kan onder omstandigheden ook volstaan. Het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 1996,
NJ1997/92 biedt daarvan een voorbeeld.^[4]In die zaak had het hof bewezen verklaard dat de verdachte een hoeveelheid van 13467 gram van een materiaal bevattende hashish en een hoeveelheid van 2675 gram van een materiaal bevattende hennep opzettelijk aanwezig had gehad. Het had voorts vastgesteld dat het in beslag genomen geld in het bijzonder bestemd was om te dienen als bedrijfskapitaal voor de handel in hashish. Het daarop gegronde oordeel dat de bewezen verklaarde feiten zijn begaan met betrekking tot het in beslag genomen geld en dat dit geld dan ook vatbaar is voor verbeurdverklaring, bleef in cassatie in stand. Daarbij sloeg de Hoge Raad onder meer acht op de in de bewezenverklaring vermelde hoeveelheden hashish.

9. Het onder 3 bewezen verklaarde feit heeft betrekking op de diefstal van elektriciteit in of omstreeks de periode van 1 oktober 2013 tot en met 18 februari 2014. Het heeft voorts– in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de computerapparatuur die de verdachte heeft ingezet om bitcoins te ‘minen’, was voorzien van elektriciteit die buiten de meter om werd weggenomen, zoals bewezen verklaard onder 3. Het heeft daarnaast – eveneens onbestreden - vastgesteld dat het ‘minen’ van bitcoins gepaard gaat met een “groot” energieverbruik door de daartoe ingezette computerapparatuur, die op maximale capaciteit dient te werken om kans te maken op de beloning die is verbonden aan het als eerste oplossen van de wiskundige puzzel. Het hof heeft vastgesteld dat met behulp van de desbetreffende apparatuur niet alleen de gestolen elektriciteit feitelijk is verbruikt, maar ook dat deze apparatuur mede de bestemming van de gestolen elektriciteit vormde en dat aldus die apparatuur is aan te merken als een voorwerp “met betrekking tot welke het feit is begaan”. Die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk. Daarbij heeft het hof de mate waarin dergelijke apparatuur elektriciteit verbruikt in aanmerking kunnen nemen.^[5]Aldus is de verbeurdverklaring van die apparatuur op de in art. 33a, eerste lid en onder b, Sr genoemde grond toereikend gemotiveerd. Daaraan doet de enkele omstandigheid dat het hof ook heeft overwogen dat de elektriciteit ten behoeve van de onder 1 bewezen verklaarde hennepteelt is gestolen niet af.^[6]Voor verbeurdverklaring op deze grond is niet vereist dat het voorwerp uitsluitend ten behoeve van het ‘minen’ van bitcoins is gebruikt. Het hof heeft bovendien overwogen dat de apparatuur “mede” de bestemming van de gestolen elektriciteit vormde.

10. De klacht faalt.

11. Het middel klaagt ook over de beslissing tot teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven, 585,48591218 bitcoins, tegen een waarde van in totaal € 157.179,55. In de kern wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat voor de tegenwaarde bepalend is de waarde van de bitcoins ten tijde van de vervreemding daarvan door het openbaar ministerie op 24 oktober 2014.

12. In dit verband betoogt de steller van het middel – mede in de toelichting op de klacht – primair dat in zaken als de onderhavige, waarin de bitcoins in beslag zijn genomen die aan de verdachte moeten worden teruggegeven, de Staat verplicht is die bitcoins terug te geven aan de verdachte. Subsidiair stelt de steller van het middel zich op het standpunt dat, indien de tegenwaarde in Nederlands geld moet worden bepaald, de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt bepalend is voor de omrekening van bitcoins in euro's. Meer subsidiair wordt bepleit dat doorslaggevend is de koers van de bitcoins ten tijde van de inbeslagneming daarvan, althans de koers waarop de rechter de tegenwaarde heeft bepaald van de verbeurdverklaarde bitcoins.

13. Ik beklemtoon dat de inbeslagneming en verbeurdverklaring van bitcoins als zodanig en de juistheid van hetgeen het hof daarover overweegt in het middel niet ter discussie worden gesteld. Hoewel daarover het nodige valt te zeggen, laat ik die vragen en overwegingen daarom nadrukkelijk rusten en concentreer ik mij op de vraag naar de waardebepaling.^[7]

14. Voor de beoordeling van de klacht zijn de volgende bepalingen van belang:

(i) Art. 117, eerste tot en met vierde lid, Sv:

“1. De inbeslaggenomen voorwerpen worden niet vervreemd, vernietigd, prijsgegeven of tot een ander doel dan het onderzoek bestemd, tenzij na verkregen machtiging.

2. De in het eerste lid bedoelde machtiging kan door het openbaar ministerie worden verleend ten aanzien van voorwerpen

a. die niet geschikt zijn voor opslag;

b. waarvan de kosten van de bewaring niet in een redelijke verhouding staan tot hun waarde;

c. die vervangbaar zijn en waarvan de tegenwaarde op eenvoudige wijze kan worden bepaald.

(…).

3. De in het eerste lid bedoelde machtiging is gericht tot de bewaarder of aan de ambtenaar die de voorwerpen in afwachting van hun vervoer naar de bewaarder onder zich heeft. Degene aan wie de machtiging is gericht, draagt zorg voor de bepaling van de waarde die het voorwerp op dat moment bij verkoop redelijkerwijs zou hebben opgebracht.

4. Indien inbeslaggenomen voorwerpen op grond van de machtiging van het openbaar ministerie tegen baat worden vervreemd, blijft het beslag, onverminderd het bepaalde in artikel 116, rusten op de verkregen opbrengst.”

(ii) Art. 119, eerste en tweede lid, Sv:

“1. Een last tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp dat in bewaring is gegeven, is gericht tot de bewaarder.

2. Indien de bewaarder niet aan de last tot teruggave kan voldoen, omdat de bewaring van het voorwerp overeenkomstig de machtiging, bedoeld in artikel 117, tweede lid, dan wel op de wijze voorzien in artikel 118, derde lid, is beëindigd, gaat de bewaarder over tot uitbetaling van de prijs, die het voorwerp bij verkoop door hem heeft opgebracht of redelijkerwijze zou hebben opgebracht.”

(iii) Art. 353, eerste tot en met derde lid, Sv:

“1. In het geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, van oplegging van straf of maatregel, van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging neemt de rechtbank een beslissing over de met toepassing van artikel 94 inbeslaggenomen Pro voorwerpen ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven. Deze beslissing laat ieders rechten ten aanzien van het voorwerp onverlet.

2. De rechtbank gelast, onverminderd artikel 351,

a. de teruggave van het voorwerp aan degene bij wie het in beslag is genomen;

b. (…).

c. (…).

3. Op een last als bedoeld in het tweede lid is artikel 119 van Pro overeenkomstige toepassing.”

(iv) Art. 16 BIV Pro:

“De bewaarder die een machtiging tot vervreemding om baat heeft uitgevoerd ten aanzien van voorwerpen die op grond van artikel 94 of Pro 94a van het Wetboek van Strafvordering inbeslaggenomen zijn, draagt na de uitvoering van deze last de opbrengst over aan de bewaarder genoemd in artikel 1, onderdeel a.”

15. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 12 april 1995 tot wijziging van enige bepalingen in het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten inzake de bewaring en teruggave van in beslag genomen voorwerpen (Stb. 1995, 254) houdt onder meer het volgende in:

- memorie van toelichting

“
1. Aanleiding tot de voorgestelde wijziging

Bij de toepassing van de huidige regeling van de strafvorderlijke inbeslagneming doet zich in de praktijk een aantal problemen voor. De oplossing daarvan vergt vooral maatregelen in de sfeer van de uitvoering. Daartoe is met de herziening van het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen een belangrijk begin gemaakt. Daarnaast behoeven ook de wettelijke regels betreffende de bewaring en de teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen in het Wetboek van Strafvordering aanpassing.

Het betreft de volgende problemen:

- inbeslagneming heeft te vaak plaats;

- op inbeslagneming volgt een te langdurige bewaring;

- inbeslaggenomen voorwerpen worden te vaak en dus te duur vervoerd;

- de bewaring van sommige voorwerpen als vuurwerk, wapens, dieren brengt problemen mee en is kostbaar;

- beslissingen omtrent inbeslaggenomen voorwerpen blijven lang uit en verdragen zich met enige regelmaat niet met de wet;

- de wettelijke regeling laat onvoldoende ruimte voor teruggave aan anderen dan de beslagene zoals de bestolene, en de regeling laat de bewaring ten behoeve van een rechthebbende die pas later bekend wordt, niet toe.

Het bestaan van deze problemen leidt er in het bijzonder toe dat het beheer van de inbeslaggenomen voorwerpen niet aan de daaraan te stellen eisen kan voldoen en dat overbelasting ontstaat van de capaciteit die beschikbaar is voor de opslag van deze voorwerpen.

(…)

De thans voorgestelde wijziging vormt een bijdrage aan de oplossing van de hiervoor genoemde problemen. (…)In dit kader stel ik tevens voor te bevorderen dat inbeslaggenomen voorwerpen die niet geschikt zijn voor opslag, zoals bederfelijke waren, of voor bewaring gedurende langere tijd, zoals vuurwerk, omdat de kosten daarvan in geen redelijke verhouding staan tot hun waarde, met een machtiging van het openbaar ministerie worden vernietigd of vervreemd, in afwachting van een definitieve beslissing over hun verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer. Ook vervangbare voorwerpen, waarvan de waarde in het economisch verkeer op eenvoudige wijze is te bepalen, zoals bij auto's, vaartuigen en audio- en video-apparatuur, dienen mede gelet op de toenemende hoeveelheid niet meer tegen aanzienlijke kosten gedurende langere tijd door de staat te worden bewaard. Door een snelle vervreemding door de Dienst der Domeinen van het Ministerie van Financiën worden ook de risico’s van waardevermindering door tijdsverloop of beschadiging vermeden. Voor zover de rechter achteraf beslist tot teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen, treedt daarvoor in de plaats een verplichting tot het uitkeren van een vergoeding, gebaseerd op de waarde die de voorwerpen redelijkerwijs zouden hebben opgebracht.

(…)

2. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel

(…)

2.3 Bewaring en opslag van inbeslaggenomen voorwerpen

(…)

In artikel 117, tweede lid, Sv wordt aan het criterium van de (on)geschiktheid voor opslag dan ook toegevoegd dat van de kosten van bewaring van het voorwerp in verhouding tot de waarde ervan. Bij dat laatste zal ook rekening moeten worden gehouden met de waardevermindering die in concreto tijdens de bewaring is te verwachten. Daaruit vloeit eveneens voort dat ten aanzien van vervangbare voorwerpen, waarvan de economische waarde gemakkelijk is vast te stellen, zoals daar zijn auto's, vaartuigen en video– en audioapparatuur, het risico van bewaring en waardevermindering kan worden beperkt door een snelle vervreemding. Het beslag komt daarna op de opbrengst daarvan te rusten en kan bij een eventuele last tot teruggave gemakkelijk worden gerestitueerd. Het openbaar ministerie moet in staat worden geacht een goede prognose te maken over het uiteindelijke lot van de inbeslaggenomen voorwerpen, zodat in het grootste deel van de zaken de vordering tot verbeurdverklaring, onttrekking aan het verkeer of ontneming van het wederrechtelijk voordeel door de rechter wordt gevolgd.

(…)

4. Toelichting op de onderdelen

(…)

- Bij vervreemding om baat komt het beslag op de opbrengst te berusten (art. 117, vierde lid, Sv)

Zoals hiervoor is uiteengezet komt door een machtiging tot vervreemding, vernietiging etc. feitelijk een einde aan het in bewaring houden van het voorwerp, maar het juridische beslag is daarmee nog niet afgewikkeld. Dat is niet het geval omdat de grond waarop inbeslagneming plaatshad, zou zijn vervallen, maar omdat het voorwerp na de machtiging feitelijk niet meer in bewaring behoeft te worden gehouden. Wanneer de beslaggrond is vervallen, moet teruggave volgen. Het is echter zeer wel denkbaar dat het beslag, afgezien van de bezwaren aan de opslag van het voorwerp verbonden, moet voortduren omdat een verbeurdverklaring kan worden uitgesproken of ter bewaring van het recht tot verhaal van een opgelegde hoge boete of de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. artikel 94a). Voor die gevallen biedt de voorgestelde bepaling uitkomst. Het beslag dat eerst op het voorwerp zelf was gelegd, gaat over op de opbrengst die daarvoor is ontvangen.

(…)

- Omschrijving van de wijzen waarop het beslag kan eindigen (art. 134, tweede lid, Sv)

(…)

De gevallen waarin aan het beslag een einde komt zijn de volgende:

a) doordat het voorwerp wordt teruggegeven of de waarde ervan wordt uitbetaald. Dat bij teruggave een einde komt aan het beslag zal duidelijk zijn. Beëindiging doordat de waarde wordt uitgekeerd (artikel 119, tweede lid), kan zich voordoen indien het voorwerp op grond van het voorgestelde artikel 117 met Pro machtiging van het openbaar ministerie om baat is vervreemd, dan wel in het geval bedoeld in artikel 118, derde lid. Door de vervreemding op zichzelf eindigt het beslag niet, aangezien artikel 117, vierde lid, bepaalt dat in dat geval het beslag op de opbrengst komt te rusten. Wanneer evenwel deze opbrengst wordt teruggegeven is daarmee het beslag volledig afgewikkeld.

16. De nota van toelichting bij het Besluit van 27 december 1995, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur tot uitvoering van de artikelen 117, eerste tot en met derde lid, en 118 van het Wetboek van Strafvordering betreffende de bewaring van in beslag genomen voorwerpen (Besluit inbeslaggenomen voorwerpen) houdt onder meer in:

“
2. Verruimde mogelijkheid van het verlenen van een machtiging ex artikel 117 Sv Pro.

(…)

Ten slotte zijn in het vierde lid de voorwerpen opgenomen die in het algemeen vervangbaar zijn en waarvan de tegenwaarde op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Ook hier is ten behoeve van een efficiënte afdoening gekozen voor snelle vervreemding van voorwerpen, die over het algemeen geen affectieve waarde hebben.

In het algemeen merk ik op dat in het derde lid en vierde lid geen uitputtende opsomming is gegeven van de voorwerpen ten aanzien waarvan een machtiging tot vervreemding of vernietiging kan worden verleend of verzocht. Vaak hangt het van de aard en de omvang van de desbetreffende voorwerpen af of zij weer in het maatschappelijk verkeer kunnen worden gebracht, zoals partijen kleding en geluidsdragers (met al dan niet vervalste merken), zendinstallaties, vaartuigen, reclameborden, inventaris van illegale hennepkwekerijen of gokhuizen, partijen tabak of bouwmaterialen of dat zij moeten worden vernietigd. Uitgangspunt is uiteraard dat zowel de vervreemding als de vernietiging slechts in overeenstemming met de op desbetreffende voorwerpen van toepassing zijnde voorschriften kunnen worden uitgevoerd.

17. Ingevolge de eerste drie leden van art. 117 Sv Pro is het openbaar ministerie bevoegd om – zonder rechterlijke tussenkomst^[8]– aan de bewaarder of de ambtenaar als bedoeld in art. 117, derde lid, Sv (hierna: bewaarder) een machtiging tot vervreemding van in beslag genomen voorwerpen te verlenen. Tegen een machtiging tot vervreemding in de zin van art. 117, tweede lid, Sv te verlenen dan wel de mededeling van het voornemen om een dergelijke machtiging te verlenen staat geen beklag op de voet van art. 552a Sv open.^[9]Voor de beslagene die wenst op te komen tegen de bedoelde vervreemding of het voornemen daartoe, resteert de civiele weg.^[10]

18. Indien een in beslag genomen voorwerp op grond van een machtiging van het openbaar ministerie tegen baat wordt vervreemd, eindigt de bewaring van dat voorwerp.^[11]Ingevolge art. 117, vierde lid, Sv komt het beslag dan – behalve wanneer, anders dan in de onderhavige zaak het geval is, art. 116 Sv Pro toepassing vindt – van rechtswege te rusten op de verkregen opbrengst.^[12]Aldus ‘verschuift’ het beslag als het ware van het voorwerp naar de opbrengst. Wanneer in een dergelijk geval een last tot teruggave van het in beslag genomen voorwerp aan de bewaarder wordt gericht, gaat de bewaarder over tot uitbetaling van de prijs die het voorwerp bij verkoop door hem heeft opgebracht (art. 119, tweede lid, Sv).

19. Op grond van art. 309, eerste lid, Sv – welke bepaling op grond van art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is – is de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie verplicht mededeling te doen van de opbrengst van de voorwerpen ten aanzien waarvan een machtiging op grond van artikel 117, tweede lid, is verleend.^[13]Naleving van die bepaling waarborgt dat de zittingsrechter over eventuele verkregen opbrengsten is geïnformeerd.^[14]Uit de hiervoor weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis volgt dat de mededelingsplicht ertoe strekt te stimuleren dat bij gelegenheid van de einduitspraak zoveel mogelijk een definitieve beslissing over de beëindiging van het beslag wordt genomen. In dat verband is het bepaalde in art. 353 Sv Pro – welke bepaling eveneens in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is – van belang. Die bepaling heeft betrekking op de met toepassing van art. 94 in Pro beslag genomen voorwerpen ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven. Art. 353, eerste lid, Sv schrijft voor dat de rechter die toekomt aan een beslissing op een materiële vraag als bedoeld in art. 350 Sv Pro, tevens een beslissing over het in beslag genomen voorwerp geeft. Die beslissing kan onder meer inhouden dat wordt gelast dat het voorwerp wordt teruggegeven aan degene bij wie het in beslag is genomen (art. 353, tweede lid en onder a, Sv). Wanneer de last tot teruggave betrekking heeft op een voorwerp dat reeds is vervreemd in de hiervoor bedoelde zin – en aldus teruggave daarvan feitelijk niet meer mogelijk is –, dan is art. 119, tweede lid, Sv ingevolge art. 353, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing.^[15]

20. Daarbij wijs ik erop dat de omstandigheid dat art. 119, eerste en tweede lid, Sv van overeenkomstige toepassing is, meebrengt dat de last tot teruggave is gericht tot de bewaarder van het voorwerp. In geval het voorwerp tegen baat is vervreemd, zal de bewaarder vervolgens overgaan tot uitbetaling van de verkregen opbrengst. Tot een dergelijke waardebepaling is de rechter niet bevoegd.^[16]

21. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. Op 18 februari 2014 is onder de verdachte onder meer een desktopcomputer van het merk Lian Li in beslag genomen. Op 20 februari 2014 is een digitaal onderzoek ingesteld, waaruit is gebleken dat er zich op één van de harde schijven van deze computer een bestand, genaamd: “wallet.dat”, bevond. Uit nader onderzoek bleek dat de inhoud van dat bestand een tegoed vormde van 127,29018163 bitcoins. Het bestand “wallet.dat” is op 23 oktober 2014 via het internet met het bitcoinnetwerk gesynchroniseerd. Na synchronisatie bleek sprake te zijn van een tegoed van 712,77609381 bitcoins. Op 24 oktober 2014 is het totale tegoed van 712,77609381 bitcoins door het openbaar ministerie vervreemd. Die vervreemding heeft volgens de – in cassatie niet bestreden - vaststelling van het hof een geldbedrag van € 268,46 per bitcoin opgeleverd. Voorts is het hof ervan uitgegaan dat de verdachte in de bewezen verklaarde periode met gebruikmaking van de gestolen elektriciteit in totaal 127,29018163 bitcoins heeft ‘gemined’. Op grond daarvan heeft het hof de 127,29018163 bitcoins verbeurdverklaard. Ten aanzien van de overige in beslag genomen, nog niet teruggegeven, 585,48591218 bitcoins heeft het hof een last tot teruggave aan de verdachte gegeven.

22. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de in beslag genomen, nog niet teruggegeven, 585,48591218 bitcoins met toepassing van artikel 94 in Pro beslag zijn genomen.^[17]Het hof heeft vastgesteld dat op 24 oktober 2014 het totale tegoed van 712,77609381 bitcoins door het openbaar ministerie is vervreemd. Het hof heeft vervolgens toepassing gegeven aan het bepaalde in art. 353, tweede lid en onder a, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv. In zoverre getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

23. In dit geval is de teruggave van de bitcoins feitelijk niet meer mogelijk, omdat deze zijn vervreemd. Voor zover de steller van het middel aanvoert dat bitcoins als zodanig aan de verdachte hadden moeten worden teruggegeven, faalt het middel. De last tot teruggave van deze bitcoins (met de daarbij genoemde tegenwaarde in euro’s) aan de verdachte, betekent in de omstandigheden van het geval dat de opbrengst van de vervreemding aan de verdachte dient te worden uitgekeerd. Dit brengt mee dat de bewaarder dient over te gaan tot uitbetaling van in beginsel de prijs die de bitcoins bij verkoop door hem hebben opgebracht.

24. De waardebepaling is niet aan de rechter. Tegen die achtergrond heeft het hof met zijn overwegingen over de waardebepaling van de 585,48591218 bitcoins waarop de last tot teruggave betrekking heeft, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De waardebepaling door het hof komt in de onderhavige zaak evenwel overeen met de opbrengst van de vervreemding. Dit brengt mee dat het middel, voor zover dat zich richt tegen het oordeel van het hof over de tegenwaarde van de bitcoins, niet tot cassatie kan leiden wegens het ontbreken van belang.^[18]

25. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Verbeurdverklaring van bitcoinminingapparatuur en bitcoins verkregen met gestolen elektriciteit