ECLI:NL:PHR:2020:484

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04205

Zitting19 mei 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 19 oktober 2018 wegens 1. “overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994” en 2. “overtreding van het bepaalde bij artikel 62, bord A1 van bijlage I, van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990” veroordeeld tot respectievelijk een geldboete van € 650,- subsidiair 13 dagen hechtenis en een geldboete van € 390,- subsidiair 7 dagen hechtenis. Tevens heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van de ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van twee maanden voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de kantonrechter Tilburg van 5 februari 2013.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

3. Het
eerste middelkomt met verschillende deelklachten op tegen de bewezenverklaring onder 1.

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 23 november 2013 te Gilze, gemeente Gilze en Rijen, als bestuurder van een motorrijtuig, (personenauto), dit motorrijtuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 565 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal misdrijf, (…), d.d. 23 november 2013, voor zover inhoudende
als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Op 23 november 2013 te 04:10 uur, zagen wij dat een persoon als bestuurder van een voertuig, dit bestuurde op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de A58, Gilze, binnen de gemeente Gilze en Rijen.

Wij zagen de bestuurder van een voertuig met zeer hoge snelheid rijden. Wij hebben de bestuurder stil gezet op de afrit Gilze. Wij roken dat er een alcohol lucht uit het voertuig kwam, tevens riekte de uitgeademde lucht van bestuurder naar alcohol. Wij hoorden dat bestuurder zei “ja ik heb gedronken” of woorden van gelijke strekking.

Ik, [verbalisant 2], heb op 23 november 2013 te 04:16 uur, van deze bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, als bedoeld in artikel 160 lid 5 van Pro de Wegenverkeerswet 1994, nader geregeld krachtens artikel 163, tiende lid van die wet.

Met medewerking van de bestuurder heb ik, [verbalisant 2], deze de ademtest afgenomen met behulp van de Drager Alcotest.

Als resultaat van deze test nam ik, [verbalisant 2], een alcoholindicatie boven de wettelijk vastgestelde limiet waar, te weten een F indicatie.

De bestuurder is op verzoek van mij, [verbalisant 2], als verdacht van overtreding van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994, op 23 november 2013 te 04:17 uur, meegegaan naar het politiebureau, Ringbaan Zuid Tilburg.

De verdachte gaf mij, [verbalisant 2], op te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1985, te [geboorteplaats].

Door de bedienaar van het ademanalyseapparaat is een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.

De uitslag van het ademanalyse onderzoek bedroeg 565 ug/1.

De verdachte heeft niet gevraagd om een tegenonderzoek, naar aanleiding van het onderzoeksresultaat van de ademanalyse.

Bijlage: een van dit proces-verbaal deel uitmakende afdruk van het ademanalyseapparaat.

2. Een bij voorgaand proces-verbaal gevoegde en door de bedienaar [verbalisant 3] ondertekende afdruk van uitslag van ademanalyseapparaat, serienummer ARTB-0040, analysenummer 2284, kalibratienummer 00034, NMI einddatum 14 februari 2014, voor zover inhoudende dat op 23 november 2013 om 05:08 uur het onderzoek van de adem van verdachte [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, is gestart en dat het ademonderzoekresultaat 565 ug/l bedroeg.

Bedienaar verklaart de ademonderzoekprocedure conform de voorschriften te hebben uitgevoerd.

3. Het proces-verbaal Bedienaar Ademanalyse-apparaat d.d. 23 november 2013, voor zover inhoudende als
relaas van verbalisant [verbalisant 3]:

Op 23 november 2013 te 05:08 uur, heeft [verdachte] (geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats]) zich onder leiding van mij [verbalisant 3], BPFC (functie), dienstdoende bij Regiopolitie Zeeland-West-Brabant daartoe aangewezen opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 7 van Pro het besluit Alcoholonderzoeken, onderworpen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 lid 2 onder Pro a / 8 lid 3 onder a van de Wegenverkeerswet 1994.

Het onderzoek ving aan op het eerste tijdstip vermeld op de bijgevoegde afdruk
[het hof begrijpt: 5:08 uur], zijnde een tijdstip tenminste 20 minuten na het tijdstip van vordering tot medewerking aan het voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht.

Er werd gebruik gemaakt van een ademanalyse-apparaat, dat ingevolge het Besluit Alcoholonderzoeken is aangewezen door de minister van Justitie. Ik verklaar dat is voldaan aan het bij dit apparaat behorende gebruikersvoorschrift. De verklaring van goedkeuring behorende bij dit apparaat is geldig tot 14 februari 2014.

Op 23 november 2013 te 05.08 uur heb ik de verdachte bevolen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek, als bedoeld in artikel 8 lid 2 onder Pro a van de Wegenverkeerswet 1994. Tevens heb ik hem medegedeeld dat hij verplicht was tijdens dit onderzoek gevolg te geven aan alle door mij, ten dienste van dit onderzoek gegeven aanwijzingen. Vervolgens is de verdachte medegedeeld dat weigering van dit onderzoek een misdrijf oplevert.

4. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 5 oktober 2018, voor zover inhoudende:

Het klopt dat ik op 23 november 2013 in de gemeente Gilze en Rijen als bestuurder van een personenauto Audi op de A58 heb gereden, terwijl ik tevoren gedronken had. Ik was om 20.00 uur uit eten gegaan. Ik had 3 glazen wijn, 4 glazen wodka-cola en een flesje Flügel gedronken.”

6. Het hof heeft in het bestreden arrest de verweren van de raadsman ten aanzien van feit 1 als volgt samengevat en verworpen:

“Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde is betoogd dat de verdachte in strijd met artikel 11, tweede lid, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer niet uitdrukkelijk is gewezen op het recht op een tegenonderzoek. Aan verdachte is ook de uitslag van het ademanalyse onderzoek niet medegedeeld. Voorts is het resultaat van de ademanalyse niet door opsporingsambtenaar [verbalisant 3], die het onderzoek heeft uitgevoerd, op ambtseed of ambtsbelofte vastgelegd in een proces-verbaal. Er is om die reden geen wettig bewijsmiddel van de ademanalyse.

Voorts trekt de verdediging in twijfel of het in artikel 10, tweede lid, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer bepaalde in acht is genomen, te weten dat het ademonderzoek niet eerder wordt verricht dan twintig minuten nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan het voorlopige ademonderzoek. Verder blijkt uit het dossier niet dat opsporingsambtenaar [verbalisant 3] door de korpschef is aangewezen om het ademanalyseapparaat te bedienen en dat hij heeft aangetoond daarvoor de benodigde kennis en vaardigheden te bezitten. Om de hiervoor vermelde redenen is er geen sprake van een onderzoek zoals bedoeld in artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 en dient vrijspraak te volgen.

Het hof overweegt als volgt.

(…)

Uit de tekst van het proces-verbaal misdrijf van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 23 november 2013 leidt het hof af dat de uitslag van de ademanalyse aan de verdachte is medegedeeld. Onder het kopje “Procedure ademanalyse” is vermeld dat de uitslag van het ademanalyse onderzoek 565 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bedroeg. Onder het kopje “Geen tegenonderzoek ademanalyse” is vermeld, dat de verdachte niet heeft gevraagd om een tegenonderzoek, naar aanleiding van het onderzoeksresultaat van de ademanalyse. Dit betekent dat de uitslag van de ademanalyse wel degelijk aan de verdachte is medegedeeld.

Daarnaast was op 23 november 2013 het door de raadsman aangehaalde Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer nog niet in werking getreden, maar gold het Besluit alcoholonderzoeken (Stb. 1987, 432). Die laatstgenoemde regeling houdt niet in dat de verdachte uitdrukkelijk moet worden gewezen op het recht op een tegenonderzoek. Er is dan ook geen sprake van een vormverzuim.

In voormeld proces-verbaal misdrijf, dat door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op ambtsbelofte is opgemaakt, is vermeld dat de uitslag van de ademanalyse 565 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bedroeg. Onderaan genoemd proces-verbaal is vermeld dat als bijlage is bijgevoegd “een van dit proces-verbaal deel uitmakende afdruk van het ademanalyse apparaat”. Gelet hierop bevat het dossier voldoende wettig bewijs ten aanzien van de uitslag van de ademanalyse.

Het standpunt van de raadsman omtrent de klokken waarmee de tijdstippen inzake de ademonderzoeken zijn vastgelegd - in verband met de ook destijds geldende 20 minuten eis - is onvoldoende onderbouwd. Het proces-verbaal misdrijf houdt in dat van de verdachte om 4.16 uur is gevorderd mee te werken aan een voorlopig ademonderzoek. Op de uitslag van de ademanalyse is vermeld dat de starttijd daarvan 5.08 uur was en voorts dat het apparaat is gekalibreerd. Om die reden staat laatstgenoemde starttijd in ieder geval vast. Ook in het proces-verbaal bedienaar ademanalyse-apparaat van de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] van 23 november 2013 is door hem gerelateerd dat het onderzoek aanving op het eerste tijdstip, vermeld op de afdruk (hof: 5.08 uur), zijnde een tijdstip tenminste 20 minuten na het tijdstip van vordering tot medewerking aan het voorlopige onderzoek uitgeademde lucht. Er is sprake is van een tijdsverschil van 52 minuten. Het hof heeft geen aanleiding om er aan te twijfelen dat de ademanalyse tenminste 20 minuten na het voorlopig ademonderzoek is afgenomen.

Wat betreft het verweer omtrent de aanwijzing van opsporingsambtenaar [verbalisant 3] door de korpschef als bedienaar van het ademanalyse-apparaat overweegt het hof dat de van toepassing zijnde wetsvoorschriften en regelingen niet voorschrijven dat het aanstellingsbesluit aan het politiedossier moet worden toegevoegd. In het proces-verbaal bedienaar ademanalyse-apparaat is vermeld dat verbalisant [verbalisant 3] daartoe is aangewezen zoals bedoeld in artikel 7 van Pro het Besluit alcoholonderzoeken. Gelet daarop doet hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent de aanwijzing van verbalisant [verbalisant 3] als bedienaar en zijn kennis en vaardigheden daaromtrent niet twijfelen aan de juistheid van de uitslag van de ademanalyse. Het hof bezigt de resultaten van de ademanalyse, inhoudende dat er sprake was van 565 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, voor het bewijs.

Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.”

7. De eerste deelklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat ook vóór de inwerkingtreding van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer het actief informeren van de verdachte over de mogelijkheid van een tegenonderzoek tot de strikte waarborgen van een onderzoek als bedoeld in artikel 8 WVW Pro behoorde.

8. Art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, Wegenverkeerswet 1994 luidde ten tijde van het bewezen verklaarde als volgt:

Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank,

a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, (…)

9. De artikelen 10 en 10a van het Besluit alcoholonderzoeken^[1], dat van kracht was ten tijde van het bewezen verklaarde, luidde als volgt:

Artikel 10

1. Het resultaat van het onderzoek wordt aanstonds aan de verdachte medegedeeld.

2. Een schriftelijke weergave van het onderzoek wordt bij het proces-verbaal gevoegd.

Artikel 10a

1. Dadelijk nadat hem het in artikel 10, eerste lid, bedoelde resultaat is medegedeeld, kan de verdachte de wens kenbaar maken dat tevens een onderzoek wordt verricht als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, van de wet.

(…).

10. Van “een onderzoek” als bedoeld in art. 8, tweede lid, WVW 1994 is slechts sprake indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. Tot die waarborgen behoorde, anders dan het middel betoogt, naar het destijds geldende recht niet dat na de ademanalyse (onverwijld) aan de verdachte wordt medegedeeld dat hij recht heeft op een tegenonderzoek.^[2]Het oordeel van het hof dat het Besluit alcoholonderzoeken niet inhoudt dat de verdachte uitdrukkelijk moet worden gewezen op het recht op een tegenonderzoek en dat geen sprake is van een vormverzuim, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.^[3]

11. De tweede deelklacht heeft betrekking op het oordeel van het hof dat er voldoende wettig bewijs is ten aanzien van de uitslag van de ademanalyse omdat ‘de uitdraai’ als bijlage aan het proces-verbaal van de verbalisanten is gehecht. Het oordeel van het hof dat het ten laste gelegde wettig kan worden bewezen, getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is ontoereikend gemotiveerd. De klacht lijkt te berusten op de opvatting dat de uitslag van de ademanalyse in een (ambtsedig) proces-verbaal moet worden vermeld en dat niet kan worden volstaan met het voegen van ‘de uitdraai’ van de ademanalyse bij het proces-verbaal. Er zou daarom in de voorliggende zaak onvoldoende wettig bewijs zijn.

12. Art. 10, tweede lid, Besluit alcoholonderzoeken schrijft echter niet voor dat de uitslag van de ademanalyse moet worden vermeld in een proces-verbaal. Wel dient een schriftelijke weergave van het onderzoek (afdruk als bedoeld in 3.9.5. van de bijlage bij de Regeling ademanalyse^[4]) bij het proces-verbaal te worden gevoegd. Die schriftelijke weergave van het onderzoek is als bewijsmiddel 2 opgenomen.^[5]Daarop strandt de klacht.

13. De derde deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat ten minste twintig minuten zijn verstreken tussen het moment waarop de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig ademonderzoek en de ademanalyse onbegrijpelijk is.

14. Ingevolge art. 6 van Pro het ten tijde van het bewezen verklaarde geldende Besluit alcoholonderzoeken vindt de ademanalyse niet plaats binnen twintig minuten na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht.^[6]Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de vordering tot medewerking aan een voorlopig ademonderzoek plaatsvond op 23 november om 4.16 uur (bewijsmiddel 1), terwijl hem op dezelfde dag om 5.08 uur is bevolen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994 (bewijsmiddelen 2 en 3). Daaruit heeft het hof afgeleid dat is voldaan aan het vereiste als bedoeld in art. 6 van Pro het toenmalige Besluit alcoholonderzoeken.

15. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt, voor zover relevant, het volgende in:

“Verdachte verklaart:

(…) De tijd van 20 minuten klopt niet en er zijn een paar vragen niet gesteld die gesteld hadden moeten worden. Ik had gedronken, maar niet zoveel. Dat betwist ik.

De voorzitter vraagt aan de verdachte:

Om 4.16 uur is u bevolen mee te werken aan de ademanalyse?

De verdachte antwoordt:

Het is 5 jaar geleden. Het zou kunnen kloppen.

De voorzitter houdt voor:

De reden dat de politie u heeft stilgezet was de zeer hoge snelheid. De verbalisanten roken vervolgens een alcohollucht. Om 4.16 uur is medewerking gevorderd aan een voorlopig onderzoek uitgeademde lucht. Om 5.08 uur is de Draeger test gedaan. Hoe groot is dat tijdsverschil?

De raadsman:

Ik heb in het proces-verbaal ook gelezen dat er om 04.16 uur is gevorderd is mee te werken aan een voorlopig onderzoek en dat om 05.08 uur de ademtest is gedaan. Als u mij toestaat kom ik daar bij pleidooi op terug. Ik heb die tijdstippen gezien maar ik twijfel er toch aan of de 20 minutengrens in acht is genomen. Toen ik cliënt vroeg of dat een beetje kon kloppen zei hij dat het allemaal heel snel ging die avond. De twee klokken die u noemt waarmee tijdstippen zijn geregistreerd, zijn twee verschillende klokken. Uit niets blijkt dat die gelijk lopen. Klokken kunnen voor of achter lopen soms wel vijf minuten. Verbalisanten zeggen in het ene proces-verbaal dat om 06.15 uur het verhoor is beëindigd en in een ander proces-verbaal dat cliënt om 06.05 uur het bureau verliet. Dat kan niet kloppen. En als die tijdstippen niet kloppen, waarom zouden andere tijdstippen dan wel kloppen? Ik kom daar bij pleidooi op terug.

(…)

De raadsman pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.”

16. De pleitnota van de raadsman houdt in dit verband het volgende in:

“20 minuten niet in acht genomen

Artikel 10(2) van het Besluit schrijft voor dat het ademonderzoek niet eerder wordt verricht dan 20 minuten na het voorlopige ademonderzoek. Dit is een strikte waarborg.

Het PV misdrijf vermeldt dat het voorlopig onderzoek heeft plaatsgevonden om 4:16, en uit de stukken blijkt voorts dat het ademonderzoek om 5:08 zou hebben plaatsgevonden. Op het eerste gezicht zou men denken dat daar wel 20 minuten tussen zit, maar toch kan die conclusie niet worden getrokken.

Allereerst is aanstonds duidelijk dat de twee genoemde tijdstippen door verschillende verbalisanten en met verschillende klokken zijn waargenomen, waarvan op geen enkele wijze vast staat dat die gelijk liepen.

Maar voorts is duidelijk dat de diverse betrokken verbalisanten nogal onzorgvuldig zijn in het nauwkeurig noteren van cruciale gegevens, waaronder ook met name tijdstippen. Het PV verhoor verdachte (van [verbalisant 3]) vermeldt dat het verhoor werd beëindigd om 6:15, terwijl het PV misdrijf (van [verbalisant 1] en [verbalisant 2]) vermeldt dat de verdachte om 6:05 het politiebureau verliet. Reeds hieruit blijkt dat de tijdmeting van deze heren niet kan kloppen. Dan is er ook geen ruimte om schattenderwijs te veronderstellen dat die 20 minuten waarschijnlijk wel zal zijn nageleefd. Het is immers een strikte waarborg, zodat de inachtneming daarvan onomstotelijk vast moet komen te staan. Dat is niet het geval, zodat niet kan worden bewezen dat er sprake was van een onderzoek ex artikel 8 WVW Pro, zodat vrijspraak moet volgen.”

17. De toelichting op de klacht steunt ten dele op feiten waarop in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan en die bovendien, zoals de steller van het middel het zo fraai verwoordt, kunnen worden samengevat als “allemaal speculatie”. De klacht kan reeds daarom niet slagen.

18. Uit de onder 1 en 2 gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat er ten minste twintig minuten zijn verstreken tussen het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht en de ademanalyse.^[7]Het oordeel van het hof dat hetgeen de verdediging daartegenover heeft gesteld onvoldoende is onderbouwd, getuigt niet van een onjuiste opvatting ten aanzien van het strafvorderlijk bewijsrecht en is niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie, vanwege zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, geen plaats.

19. De vierde deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de bedienaar van het ademanalyseapparaat was opgeleid en aangewezen en de benodigde kennis en vaardigheden bezat om dat apparaat te bedienen door de korpschef onbegrijpelijk is. Volgens de steller van het middel kan niet aan de hand van wettige bewijsmiddelen worden vastgesteld dat [verbalisant 3] was opgeleid en aangesteld.

20. Art. 7 Besluit Pro alcoholonderzoeken, zoals dat gold ten tijde van het bewezen verklaarde, luidt:

1. Het ademanalyse-apparaat wordt bediend door een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering, die daartoe door de betrokken korpschef, bedoeld in artikel 27 van Pro de Politiewet 2012, of de betrokken brigadecommandant van de Koninklijke Marechaussee is aangewezen.

2. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geschiedt slechts, indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten.

(...).

21. Het door het hof als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal Bedienaar Ademanalyse-apparaat van [verbalisant 3] (bewijsmiddel 3) houdt in dat de genoemde opsporingsambtenaar overeenkomstig art. 7 Besluit Pro alcoholonderzoeken was aangewezen het ademanalyseapparaat te bedienen. Het hof heeft daaruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat [verbalisant 3] was opgeleid en over de voor het bedienen van het ademanalyseapparaat benodigde kennis en vaardigheden beschikte.^[8]Tot een nadere motivering van dat oordeel was het hof niet gehouden.^[9]

22. Het middel faalt.

23. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring van een snelheidsoverschrijding van 41 km/u slechts heeft gebaseerd op een proces-verbaal, dat wegens “evidente ongeloofwaardigheid” buiten beschouwing had moeten worden gelaten.

24. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezen verklaard, dat:

“hij op 23 november 2013 te Molenschot, gemeente Gilze en Rijen, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg A58, geen gevolg heeft gegeven aan een verkeersteken dat een gebod of verbod inhoudt, immers in strijd met een bord A1 van bijlage I van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 - op welk bord een maximumsnelheid van 130 kilometer per uur was aangegeven - heeft gereden met een zodanige snelheid dat hij de aldaar toegestane maximumsnelheid met meer dan 40 kilometer per uur heeft overschreden.”

25. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal misdrijf, (…) d.d. 23 november 2013, voor zover inhoudende als
relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Op 23 november 2013, zagen wij dat een persoon als bestuurder van een vierwielig voertuig, een personenauto van het merk Audi, type A6 Avant, dit bestuurde op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de A58 linker rijbaan, gemeente Gilze en Rijen.

Wij, verbalisanten, zagen de bestuurder van dat voertuig met zeer hoge snelheid rijden. Wij zagen op onze snelheidsmeter de snelheid van 260 km per uur. Wij zagen dat het voertuig van ons uitliep. Vervolgens zagen wij dat de doorgang voor bestuurder geblokkeerd werd door een trekker met oplegger. Hierdoor konden wij, bij het voertuig aanhaken en door middel van onze optische signalen konden wij de bestuurder naar de rechter rijstrook dwingen. En een volgteken geven. Wij hebben de bestuurder stil gezet op de afrit Gilze.

Identiteitsgegevens van de verdachte

Achternaam : [verdachte]

Voornamen : [verdachte]

Geboren : [geboortedatum] 1985

Geboorteplaats : [geboorteplaats]

2. Het proces-verbaal verkeersovertredingen, (…), d.d. 23 november 2013, voor zover inhoudende als
relaas van verbalisant[en] [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in aanvulling op het hiervoor in proces-verbaal (…) gerelateerde:

Wij zagen de bestuurder ([verdachte]) van een vierwielig motorvoertuig, een personenauto Audi, rijden over de rijbaan van de A58, Molenschot, binnen de gemeente Gilze en Rijen. Deze kwam uit de richting van de A16 bij de grensovergang met België.

De A58 is een als zodanig aangeduide autosnelweg en is gelegen buiten de bebouwde kom. Ter plaatse geldt een maximumsnelheid van 130 kilometer per uur, aangeduid door een bord conform model A1 van bijlage I van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 met in bord A1 de aanduiding “130”.

3. Het proces-verbaal van bevindingen, (…), d.d. 24 november 2013, voor zover inhoudende als
relaas van verbalisant [verbalisant 1],
welke proces-verbaal ook is ondertekend door [verbalisant 2] (op ambtsbelofte):

Op 23 november 2013 waren wij, verbalisanten, in uniform gekleed en belast met opvallende autosurveillance.

Wij stonden stil langs de A16 links, gemeente Breda. Wij zagen dat er op de hoofdrijbaan aldaar een donkere Audi Avant met zeer hoge snelheid voorbij kwam.

Hierop hebben wij de achtervolging ingezet. Wij raakten de Audi een korte tijd uit het zicht kwijt. Vervolgens zagen wij de Audi rijden in de verbindingslus van de A16 links naar de A58 links aldaar deze werd opgehouden door een trekker met oplegger.

Eenmaal op de A58 links ter hoogte van hectometerpaal 61.0 zagen wij dat bij de Audi de snelheid fors omhoog ging. Wij zagen dat de snelheidsmeter van ons voertuig op 260 km per uur stond.

Wij zagen dat het voertuig op ons uitliep.

Ter hoogte van hectometerpaal 50.0 werd de Audi wederom gehinderd door een trekker met oplegger waardoor deze zijn snelheid moest minderen. Hierdoor konden wij bijtrekken bij de Audi.

Wij hebben vervolgens de optische signalen aangezet.

Hierop hebben wij de bestuurder meegenomen naar afrit Gilze gelegen langs de A58.

4. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 5 oktober 2018, voor zover inhoudende:

Het klopt dat ik op 23 november 2013 in de gemeente Gilze en Rijen als bestuurder van een personenauto Audi op de A58 heb gereden. Het klopt dat ik de cruise control van het door mij bestuurde voertuig had ingesteld op 177 km per uur.”

26. Het hof heeft in het bestreden arrest de verweren van de raadsman ten aanzien van feit 2 als volgt samengevat en verworpen:

“Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde heeft de raadsman betoogd dat het onmogelijk is dat de verdachte 260 kilometer per uur of harder heeft gereden. De auto waar hij in reed was begrensd op 250 kilometer per uur. Nu er geen technisch onderzoek is verricht door de politie, dient wat dit betreft te worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring van de verdachte. Daarnaast is het volgens de raadsman onmogelijk om gedurende 11 kilometer 260 kilometer per uur te rijden. Voorts is het onmogelijk dat de verbalisanten in het donker bepaalde waarnemingen hebben kunnen doen. De snelheidsmeting door de verbalisanten is volstrekt onbetrouwbaar, om de redenen zoals vermeld in de pleitnota. Tenslotte heeft de raadsman verweer gevoerd omtrent de kalibratietabel ten aanzien van de snelheidsmeter van het dienstvoertuig waarin de verbalisanten reden, welke tabel zich volgens de raadsman ten onrechte niet in het dossier bevindt.

Wat betreft de verklaringen van de verdachte heeft de raadsman met een beroep op het Salduz arrest nog aangevoerd dat die verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, nu aan hem geen reële mogelijkheid is geboden om de bijstand van een advocaat in te roepen.

Het hof overweegt als volgt.

Dat het politiedossier zou inhouden dat de verdachte gedurende 11 kilometer 260 kilometer per uur heeft gereden, berust op een onjuiste lezing ervan. In het proces-verbaal is te lezen dat de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] het voertuig van verdachte op 23 november 2013 met zeer hoge snelheid zagen rijden over de A58 te Molenschot, binnen de gemeente Gilze en Rijen, terwijl ter plaatse een maximumsnelheid van 130 kilometer per uur gold. De snelheidsmeter van hun dienstvoertuig gaf 260 kilometer per uur aan en het voertuig van verdachte liep op hen uit. Even verderop konden zij de verdachte bijhalen omdat de doorgang werd geblokkeerd door een trekker met oplegger. Dit is ook te lezen in het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] van 24 november 2013. Hij relateert dat de verdachte tweemaal werd gehinderd door een trekker met oplegger, waardoor hij vaart moest minderen en werd opgehouden. De verbalisanten relateren geenszins dat de verdachte continu met een snelheid hoger dan 260 kilometer per uur heeft gereden. Zij relateren enkel dat zij achter hem hebben gereden over een totale afstand van ongeveer 11 kilometer.

Op basis van de wettige bewijsmiddelen in het dossier stelt het hof vast dat de verdachte de ter plaatse toegestane maximumsnelheid in ieder geval met meer dan 40 kilometer per uur heeft overschreden. Bij dit oordeel betrekt het hof de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij de cruisecontrol van het door hem bestuurde voertuig destijds had ingesteld op 177 kilometer per uur. Ten gunste van de verdachte zal het hof er in het kader van de straftoemeting vanuit gaan dat hij 41 kilometer per uur te hard heeft gereden, derhalve 171 kilometer per uur.

Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ten aanzien van de kalibratietabel alsmede de andere verweren omtrent de snelheid van de door verdachte bestuurde auto, kunnen aan genoemd oordeel van het hof niet afdoen. Het verweer wordt in zoverre verworpen.

Nu het hof de verklaringen van de verdachte ten overstaan van de politie niet bezigt voor het bewijs, behoeft het Salduz verweer geen nadere bespreking.

(...).”

27. Het hof heeft (samengevat) bewezen verklaard dat de verdachte op de A58 de maximumsnelheid (130 km per uur) met meer dan 40 kilometer per uur heeft overschreden. Het middel berust op de veronderstelling dat het hof de bewezenverklaring slechts heeft gebaseerd op het in het middel bekritiseerde proces-verbaal. Uit de weergave van de bewijsmiddelen volgt dat die veronderstelling onjuist is. Het middel berust aldus op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag.

28. Ten aanzien van het gebruik van de bevindingen van de verbalisanten voor het bewijs stuit het middel af op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. Het is voorbehouden aan de feitenrechter om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht.^[10]

29. Het middel faalt.

30. Het
derde middelklaagt over de beslissing van het hof op de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen bij vonnis van de kantonrechter Tilburg van 5 februari 2013.

31. Het hof heeft in het bestreden arrest een verweer van de raadsman ten aanzien van de vordering tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf als volgt samengevat en verworpen:

“De officier van justitie in het arrondissement Zeeland-West-Brabant heeft bij vordering van 10 april 2015 de tenuitvoerlegging gevorderd van het vonnis van de kantonrechter te Tilburg van 5 februari 2013 onder parketnummer 96-061300-12, waarbij aan de verdachte een voorwaardelijke rijontzegging is opgelegd voor de duur van 6 maanden.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de vordering tot tenuitvoerlegging is verjaard, nu het betreffende vonnis dateert van 5 februari 2013. Daarnaast is in strijd met het bepaalde van artikel 366a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering de mededeling van de voorwaardelijke veroordeling niet in persoon gedaan, om welke reden de proeftijd niet rechtsgeldig is aangezegd, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Het vonnis van de kantonrechter te Tilburg van 5 februari 2013 met parketnummer 96-061300-12 is op tegenspraak gewezen. De verdachte heeft blijkens de tekst van het vonnis afstand van rechtsmiddelen gedaan, dit evenals de officier van justitie en was, zo blijkt ook uit de pleitnota van de raadsman, op die zitting aanwezig. Gelet op de tweede volzin van het tweede lid van artikel 366a van het Wetboek van Strafvordering was het onder die omstandigheden niet vereist dat de mededeling van de voorwaardelijke veroordeling in persoon zou geschieden en kon deze per post worden toegezonden.

Dat is ook geschied zoals blijkt uit de brief die op 21 februari 2013 aan verdachte op zijn woonadres is toegezonden, welke brief zich in het dossier bevindt. De proeftijd is wel degelijk gaan lopen en is geëindigd in de maand februari 2015.

Anders dan de raadsman veronderstelt is de vordering tot tenuitvoerlegging geenszins verjaard. De vordering is door de officier van justitie op 10 april 2015 gedaan, derhalve overeenkomstig het bepaalde van artikel 14g, vijfde lid van het Wetboek van Strafrecht, binnen drie maanden na het verstrijken van de proeftijd.

Het verweer wordt verworpen.

Nu is gebleken dat de verdachte zich als veroordeelde voor het einde van de proeftijd, namelijk op 23 november 2013, aan twee strafbare feit heeft schuldig gemaakt, is het hof van oordeel dat de gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de straf, voorwaardelijk opgelegd bij voormeld vonnis, dient te worden gelast, te weten een rijontzegging voor de duur van twee maanden. Voor het overige zal het hof, gelet op de ouderdom van de feiten, de vordering tot tenuitvoerlegging afwijzen.”

32. De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van verjaring van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

33. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het recht tot uitvoering van de bij vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2013 opgelegde straf op grond van art. 76 (oud) Sr in verbinding met art. 70 Sr Pro op 5 februari 2017 is komen te vervallen.

34. De verdachte is op 5 februari 2013 in de zaak met parketnummer 96-061300-12 door de kantonrechter veroordeeld. De verdachte is daarbij veroordeeld tot een voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor de duur van zes maanden. Uit het bestreden arrest kan worden afgeleid dat de proeftijd twee jaren bedroeg. De (duur van de) proeftijd staat in cassatie niet ter discussie. In cassatie staat evenmin ter discussie dat de verdachte en de officier van justitie ter terechtzitting afstand hebben gedaan van rechtsmiddelen.

35. De ten tijde van de behandeling in hoger beroep toepasselijke wettelijke bepalingen luiden als volgt:

Art. 14a, derde lid, Sr:

De rechter kan voorts bepalen dat opgelegde bijkomende straffen geheel of gedeeltelijk niet zullen worden tenuitvoergelegd.

Art. 14g, eerste lid, Sr:^[11]

1°. Indien enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd kan de rechter, na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie en onverminderd het bepaalde in artikel 14f, gelasten dat de niet ten uitvoergelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd.

Art. 70, eerste lid, Sr:

Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:

1°. in drie jaren voor alle overtredingen (…);

Art. 76 Sr Pro:^[12]

1. 1. Het recht tot uitvoering van de straf of maatregel vervalt door verjaring.

2. 2. De termijn van deze verjaring is een derde langer dan de termijn van verjaring van het recht tot strafvordering.

Art. 76a, eerste lid, Sr:^[13]

De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop de rechterlijke uitspraak of de strafbeschikking kan worden ten uitvoer gelegd.

Art. 557, eerste lid, Sv:^[14]

Voor zoover niet anders is bepaald, mag geen beslissing worden ten uitvoer gelegd, zoolang daartegen nog eenig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zoo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist.

36. Art. 76, eerste lid, (oud) Sr bevat een voorziening voor executieverjaring. Daarin wordt in algemene zin gesproken van “de straf of maatregel”. Er is geen reden aan te nemen dat de bepaling zich slechts uitstrekt tot hoofdstraffen.^[15]Dat betekent dat ook het recht tot uitvoering van de bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen vervalt door verjaring volgens de regels van art. 76 e.v. (oud) Sr. In dit verband bepaalt art. 76, tweede lid, (oud) Sr dat de termijn van de executieverjaring een derde langer is dan de termijn van verjaring van het recht op strafvordering.

37. Ingevolge art. 76a (oud) Sr vangt de termijn van verjaring aan op de dag na die waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd. De vraag rijst hoe deze bepaling moet worden begrepen. De steller van het middel gaat ervan uit dat met de ‘rechterlijke uitspraak’ in deze bepaling wordt gedoeld op het vonnis waarbij de voorwaardelijke straf is opgelegd. Daarmee heeft hij Simons aan zijn zijde.^[16]Steun voor deze opvatting zou kunnen worden gevonden in de tekst van art. 76a (oud) Sr, dat de aanvang van de verjaringstermijn koppelt aan de ‘rechterlijke uitspraak’. Erg sterk is dit argument niet. Art. 76a (oud) Sr is de opvolger van art. 77 (oud) Sr, dat al in het Wetboek van Strafrecht stond voordat de wetgever de mogelijkheid van een voorwaardelijke veroordeling in het leven riep. De bijzondere constructie van de voorwaardelijke veroordeling, met haar getrapte structuur, is in dit opzicht niet goed vergelijkbaar met de onvoorwaardelijke straf. Machielse merkt in dit verband terecht op dat in geval van de toepassing van art. 14a Sr de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van het vonnis niet op één, maar op verschillende ogenblikken voor verschillende gedeelten van het vonnis ontstaat.^[17]Voordat een last tot tenuitvoerlegging is gegeven, kan de aanvankelijk voorwaardelijk opgelegde straf niet worden ten uitvoer gelegd. Tegen die achtergrond, is het niet logisch aan te nemen dat de verjaringstermijn aanvangt op de dag na die waarop de voorwaardelijke straf is opgelegd. In een andere opvatting zou de bevoegdheid om tot executie over te gaan van een voorwaardelijk opgelegde straf in bepaalde gevallen al zijn verjaard voordat die bevoegdheid is ontstaan. Aangenomen moet dan ook worden dat bij een voorwaardelijke veroordeling voor de aanvang van de termijn van verjaring (thans: tenuitvoerleggingstermijn) niet de datum waarop de veroordeling is uitgesproken, maar de datum waarop de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijke straf is gelast, bepalend is.^[18]

38. Het hof heeft in de bestreden uitspraak van 19 oktober 2018 de tenuitvoerlegging van de straf gelast, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2013. De verdachte heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de termijn van de executieverjaring (tenuitvoerleggingstermijn) zelfs nog niet is aangevangen, laat staan dat deze zou zijn verstreken.

39. Het hof heeft in antwoord op het verweer van de verdediging overwogen dat “de vordering tot tenuitvoerlegging geenszins (is) verjaard”. Daartoe wijst het hof erop dat de vordering overeenkomstig het bepaalde in art. 14g, vijfde lid, (oud) Sr binnen drie maanden na het verstrijken van de proeftijd is ingediend. Deze motivering overtuigt niet. Het verweer had onmiskenbaar betrekking op de termijn van de executieverjaring en niet op die voor het indienen van een vordering tot tenuitvoerlegging als bedoeld in art. 14g, vijfde lid, (oud) Sr. Tot cassatie kan zulks evenwel niet leiden, omdat het verweer in het licht van het voorafgaande slechts kon worden verworpen.

40. De tweede deelklacht houdt in dat het hof had moeten onderzoeken of de mededeling als bedoeld in art. 366a, tweede lid, Sv aan de verdachte was verzonden.

41. Het hof heeft overwogen dat de verdachte aanwezig was bij de uitspraak van de kantonrechter op 5 februari 2013 en dat zowel hij als de officier van justitie afstand van rechtsmiddelen heeft gedaan. Het hof behoefde niet te onderzoeken of de mededeling als bedoeld in art. 366a, tweede lid, Sv aan de verdachte was toegezonden. De toezending van de mededeling als bedoeld in art. 366a Sv is niet constitutief voor het ingaan van de proeftijd. De toezending van de kennisgeving van veroordeling moet gezien worden als het doen van een mededeling zonder dat daaraan de bijzondere rechtsgevolgen ten aanzien van het onherroepelijk worden van het vonnis zijn verbonden.^[19]

42. Het middel faalt.

Slotsom

43. De middelen falen. Het eerste en tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

44. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

45. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor rijden onder invloed en snelheidsovertreding en behandelt executieverjaring voorwaardelijke straf