Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/01128
Zitting 19 mei 2020
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,
hierna: de verdachte.
Het cassatieberoep
Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 20 februari 2019 wegens 2. “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging en valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”, 3. “in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid, meermalen gepleegd”, 4. “opzettelijk gebruik maken van een akte als bedoeld in artikel 227, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid, meermalen gepleegd”, 5. “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 6. “opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
De zaak hangt samen met een andere strafzaak tegen de verdachte met nummer 18/01534. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, (geheel) ontvankelijk heeft geacht in de strafvervolging ter zake van de onder 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde feiten,[1] aangezien het recht tot strafvervolging ter zake van deze feiten door verjaring geheel of gedeeltelijk is komen te vervallen.
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, (geheel) ontvankelijk heeft geacht in de strafvervolging ter zake van de onder 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde feiten,[1] aangezien het recht tot strafvervolging ter zake van deze feiten door verjaring geheel of gedeeltelijk is komen te vervallen.
5. Aan de verdachte is in hoger beroep onder 3, 4, 5 en 6, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten laste gelegd dat:
“3: hij op of omstreeks de periode van 15 augustus 2004 tot en met 4 november 2004 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in (een) authentieke akte(n), te weten in:
- de “akte van levering appartementsrecht” van het pand [a-straat 1] te Amsterdam door
Stichting [A] aan [betrokkene 1] d.d. 6 september 2004 (D001) en/of
- de “akte van levering appartementsrecht” van het pand [a-straat 1] te Amsterdam door [betrokkene 1] aan [B] BV d.d. 6 september 2004 (D005) en/of
- de “akte van levering appartementsrechten” van het pand [a-straat 1] te Amsterdam door [betrokkene 1] aan [B] BV d.d. 4 november 2004 (D006),
(een) valse opgave(n) aangaande (een) feit(en) van welks waarheid de akte moet doen blijken heeft/hebben doen opnemen, (…) met het oogmerk om die akte(n) te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, als ware die
opgave(n) in overeenstemming met de waarheid; 4:
hij in de periode van 6 september 2004 tot en met 17 december 2014 te Amsterdam en/of Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een (of meer) ander(en), althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt en/of doen en/of laten maken van en/of afgeleverd heeft en/of doen en/of laten afleveren en/of voorhanden heeft gehad drie, althans een of meer authentieke akte(n), als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid, te weten
- de “akte van levering appartementsrecht” van het pand [a-straat 1] te Amsterdam door Stichting [A] aan [betrokkene 1] d.d. 6 september 2004 (D001) en/of
- de “akte van levering appartementsrecht” van het pand [a-straat 1] te Amsterdam door [betrokkene 1] aan [B] BV d.d. 6 september 2004 (D005) en/of
- de “akte van levering appartementsrechten” van het pand [a-straat 1] te Amsterdam door [betrokkene 1] aan [B] BV d.d. 4 november 2004 (D006),
met daarin opgenomen (een) valse opgave(n) aangaande (een) feit(en) van welks waarheid de akte moet doen blijken,
(…)
bestaande dat (doen en/of laten) gebruikmaken en/of (doen en/of laten) afleveren hierin dat voornoemde akte(n) zijn ingeschreven in het Kadaster en/of voornoemde akte(n) en/of (een) kopie(ën) en/of (een) afschrift(en) daarvan zijn verzonden en/of overgedragen aan Stichting [A] en/of [C] (D-083) en/of bestaande dat voorhanden hebben hierin dat voornoemde akte(n) en/of (een) kopie(ën) en/of (een) afschrift(en) daarvan (middellijk, via/bij (een van) zijn vennootschap(pen)) en/of in het/de dossier(s) van zijn mededader(s) voorhanden is/zijn geweest, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat de akte(n) bestemd was/waren voor zodanig gebruik;
5: hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 augustus 2004 tot en met 1 juni 2010 te Amsterdam en/of Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk (een) geschrift(en), te weten:
1. een nota van notaris [betrokkene 2] aan [B] BV d.d. 31 augustus 2004, nummer 394/856 (D-014, D-062, D-074, D-077) en/of
2. een nota van notaris [betrokkene 2] aan [B] BV d.d. 31 augustus 2004, nummer 394/856 (D-015, D-075)
zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen en/of laten vervalsen, zulks met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
en bestaande die valsheid hierin dat verdachte en/of zijn mededader(s) in die nota('s) ad 1 en/of ad 2 valselijk en/of in strijd met de waarheid het heeft/hebben doen voorkomen en/of valselijk en/of in strijd met de waarheid heeft/hebben opgenomen en/of heeft/hebben doen/laten opnemen, dat de koopsom registergoed (inzake de aankoop [a-straat 1] te Amsterdam) EURO 1.850.000,00 heeft bedragen, terwijl in werkelijkheid de koopsom registergoed EURO 1.000.000,00 bedroeg; 6:
Primair
hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 augustus 2004 tot en met 17 december 2014 te Amsterdam en/of Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt en/of doen en/of laten maken van en/of afgeleverd heeft en/of doen en/of laten afleveren en/of voorhanden heeft gehad (een) geschrift(en), te weten:
1. een nota van notaris [betrokkene 2] aan [B] BV d.d. 31 augustus 2004, nummer 394/856 (D-014, D-062, D-074, D-077) en/of
2. een nota van notaris [betrokkene 2] aan [B] BV d.d. 31 augustus 2004, nummer 394/856 (D-015, D-075)
zijnde telkens (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die geschrift(en) bestemd was/waren tot gebruik als ware dat/die geschrift(en) echt en onvervalst, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s) in die nota(’s) ad 1 en/of ad 2 (telkens) valselijk en/of in strijd met de waarheid doen voorkomen en/of valselijk en/of in strijd met de waarheid opgenomen en/of doen/laten opnemen, dat de koopsom registergoed (inzake de aankoop [a-straat 1] te Amsterdam) EURO 1.850.000,00 heeft bedragen, terwijl in werkelijkheid de koopsom registergoed EURO 1.000.000,00 bedroeg
immers is/zijn voornoemd(e) geschrift(en) in de administratie van [D] BV en/of [B] voorhanden geweest en/of opgenomen en/of verwerkt in de jaarcijfers en/of afgeleverd aan de belastingadviseur;
Subsidiair
[D] BV en/of [B] BV op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 augustus 2004 tot en met 17 december 2014 te Amsterdam en/of Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt en/of doen en/of laten maken van en/of afgeleverd heeft en/of doen en/of laten afleveren en/of voorhanden heeft gehad (een) geschrift(en), te weten:
1. een nota van notaris [betrokkene 2] aan [B] BV d.d. 31 augustus 2004, nummer 394/856 (D-014, D-062, D-074, D-077) en/of
2. een nota van notaris [betrokkene 2] aan [B] BV d.d. 31 augustus 2004, nummer 394/856 (D-015, D-075)
zijnde telkens (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, terwijl [D] BV en/of [B] BV en/of verdachte en/of haar/hun/zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die geschrift(en) bestemd was/waren tot gebruik als ware dat/die geschrift(en) echt en onvervalst,
(…)
tot het plegen van welk(e) voornoemd feit(en) verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.”
6. De hier toepasselijke wettelijke bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt:
Art. 70, eerste lid, Sr:
“1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:
(…)
3° in twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld; (…)”
Art. 71 Sr Pro:
“De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd, behoudens in de volgende gevallen: (…)
2° bij valsheid op de dag na die waarop gebruik is gemaakt van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid gepleegd is;”
Art. 72 Sr Pro :
“1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.
2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van overtredingen na tien jaren en ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.”
Art. 225, eerste en tweede lid, Sr
“1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift aflevert of voorhanden heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik.”
Art. 227 Sr Pro
“1. Hij die in een authentieke akte een valse opgave doet opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van de akte als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid dan wel opzettelijk de akte aflevert of voorhanden heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die akte bestemd is voor zodanig gebruik.”
7. De tenlasteleggingen van feit 3, feit 4, feit 5 en feit 6 primair zijn toegesneden op respectievelijk art. 227, eerste lid, Sr, art. 227, tweede lid, Sr, art. 225, eerste lid, Sr en art. 225, tweede lid, Sr. Het hof heeft de onder 3, 4, 5 en 6 primair bewezen verklaarde feiten dienovereenkomstig gekwalificeerd. De in deze strafbepalingen als misdrijf strafbaar gestelde feiten worden bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
8. Op grond van art. 70, eerste lid, aanhef en onder 3°, Sr bedraagt de verjaringstermijn voor deze feiten twaalf jaren. Art. 72, eerste lid, Sr bepaalt dat elke daad van vervolging de verjaring stuit,[2] met dien verstande dat op de voet van art. 72, tweede lid, Sr het recht tot strafvordering niettemin verjaart voor misdrijven als de onderhavige indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen twee maal een periode is verstreken die gelijk is aan de voor de misdrijven geldende verjaringstermijn van twaalf jaren. Ingevolge art. 70, eerste lid, aanhef en onder 3°, Sr, in verbinding met art. 72, tweede lid, Sr bedraagt de verjaringstermijn ten aanzien van de in het middel bedoelde feiten dus ten hoogste 24 jaren.
9. Art. 71, aanhef en onder 2°, Sr bevat een uitzondering op de hoofdregel dat de termijn van de vervolgingsverjaring aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd. Ingevolge deze bepaling geldt bij “valsheid” de dag na die waarop gebruik is gemaakt van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid is gepleegd als de eerste dag van de verjaringstermijn.[3] Aangenomen moet worden dat daarmee is bedoeld de dag na die waarop voor het eerst van het voorwerp gebruik is gemaakt.[4]
10.Uit de toelichting blijkt dat de steller van het middel op grond van de hem ter beschikking staande kernstukken ervan uitgaat dat de verjaring van het recht tot strafvervolging tussen de dag waarop de verjaringstermijn voor de feiten 3, 4, 5 en 6 primair is aangevangen en de aanvang van de terechtzitting in eerste aanleg op 1 maart 2017 gedurende een aaneengesloten periode van twaalf jaren niet door enige daad van vervolging als bedoeld in art. 72, eerste lid, Sr is gestuit.
11. Een vordering in de zin van art. 110 Sv Pro van de officier van justitie aan de rechter-commissaris tot het verrichten van een doorzoeking ter inbeslagneming, is een daad van vervolging als bedoeld in art. 72, eerste lid, Sr.[5]
12. Onder de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken van het geding bevindt zich een beslissing van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam op een vordering tot doorzoeking van de officier van justitie van 26 april 2012 in de voorliggende zaak en de zaken van de medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Bij deze beslissing heeft de rechter-commissaris bepaald op [b-straat 1] te Amsterdam doorzoeking te doen. Uit een verslag van binnentreden en proces-verbaal van doorzoeking blijkt dat de doorzoeking op de voet van het bepaalde in art. 110 Sv Pro werd verricht op 14 mei 2012.
13. Uit de gedingstukken blijkt tevens dat de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam op een vordering tot doorzoeking van de officier van justitie van 1 maart 2013 in de voorliggende zaak en de zaken tegen de medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij beslissing van 7 maart 2013 heeft bepaald op het kantoor van notaris [betrokkene 2] ([b-straat 1] te Amsterdam) nogmaals doorzoeking te doen. Deze tweede doorzoeking van het notariskantoor vond plaats op 2 april 2013.
14. Gelet op deze gedingstukken moet worden aangenomen dat de verjaring van het recht tot strafvervolging in elk geval door een daad van vervolging is gestuit op 26 april 2012 en op 1 maart 2013.
15. Reeds uit het voorafgaande volgt dat tussen de dagen waarop de termijn van verjaring van de onder 3, 4, 5 en 6 primair ten laste gelegde feiten zijn aangevangen enerzijds en de terechtzitting in eerste aanleg op 1 maart 2017 anderzijds, niet meer dan twaalf jaren zijn verlopen zonder dat de verjaring door een daad van vervolging is gestuit, terwijl sinds de eerste aanvang van de verjaringstermijn evenmin 24 jaren zijn verlopen.
16. Het recht tot strafvervolging ter zake van de onder 3, 4, 5 en 6 primair ten laste gelegde feiten is dus noch geheel noch gedeeltelijk door verjaring vervallen. Het middel, dat uitgaat van een andere opvatting, strandt daarop en behoeft daarom voor het overige geen bespreking.
17. Het middel faalt.
18. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof het beroep van de verdediging op de samenloopbepalingen (art. 55 en Pro 56 Sr) ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen en aldus ten onrechte zowel de strafbepalingen inzake valsheid als die inzake het gebruikmaken van de voorwerpen ten opzichte waarvan de valsheid was gepleegd, heeft toegepast.
tweede middelbevat de klacht dat het hof het beroep van de verdediging op de samenloopbepalingen (art. 55 en Pro 56 Sr) ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen en aldus ten onrechte zowel de strafbepalingen inzake valsheid als die inzake het gebruikmaken van de voorwerpen ten opzichte waarvan de valsheid was gepleegd, heeft toegepast.
19. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“4. Strafmaat Ik concludeer tot vrijspraak voor feit 1 en tot vrijspraak dan wel ontslag van rechtsvervolging terzake feit 7.
Uiteindelijk heeft cliënt maar twee fouten gemaakt: hij heeft onder tijdsdruk [betrokkene 1] naar voren geschoven, en hij heeft gedacht dat hij door een boeking tussen [D] en [betrokkene 3] de zaak weer zou rechttrekken. Die samengestelde fout -met- correctie leidt tot een waterval van ten laste gelegde feiten. Ten aanzien van de op te leggen straf, merkt de verdediging allereerst op dat de rechtbank de bijzondere samenloopbepaling van art. 56 lid 2 Sr Pro ten onrechte niet heeft toegepast. Art. 56 lid 2 Sr Pro houdt in: “Insgelijks wordt slechts één strafbepaling toegepast bij schuldigverklaring aan valsheid of muntschennis en aan het gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid of muntschennis gepleegd is.” Pelser schrijft in T&C (12e druk, aant. 8 op art. 56 Sr Pro): “In lid 2 wordt valsheid of muntschennis en het vervolgens gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid of muntschennis is gepleegd — onafhankelijk van de vraag of hierbij theoretisch wel aan voortgezette handeling te denken is — met de voortgezette handeling gelijk gesteld.” Machielse schrijft in NLR (aant. 8 op art. 56 Sr Pro):
“Het artikel zegt dus niet (zo kan men stellen) dat valsheid en het gebruik maken van een vals stuk als voortgezette handeling te beschouwen zijn, enkel dat op beide slechts een strafbepaling wordt toegepast, dus dat zij in dit opzicht met voortgezette handeling worden gelijk gesteld.” De conclusie die hieruit getrokken moet worden, is dat het tweede lid van art. 56 een Pro uitbreiding bewerkstelligt van de algemene samenloopregeling van het eerste lid van die bepaling. De valsheid en het gebruik maken van het valse geschrift worden krachtenss de wet van rechtswege als samenloop aangemerkt. En dit ongeacht de vraag of de valsheid en het gebruik maken van het stuk krachtens het eerste lid van art. 56 Sr Pro nu wel of niet als voortgezette handeling zouden kunnen worden aangemerkt.
De rechtbank heeft dan ook ten onrechte de toepasselijkheid van art. 56 lid 2 Sr Pro afgewezen door te overwegen dat sprake zou zijn van “aparte wilsbesluiten” die “in tijd uit elkaar lopen”. Dat zijn immers de toetsingsmaatstaven uit het eerste lid van art. 56 Sr Pro - die niet van toepassing zijn op de situatie van het tweede lid van art. 56 Sr Pro.
In de bewezenverklaring van de rechtbank zien wij de volgende gedragsparen:
Feit 1 en feit 2 twee telkens:
- Het vals (doen) opmaken van een belastingaangiftebiljet en het (doen van onjuiste aangifte door) het indienen van hetzelfde aangiftebiljet;
Feit 3 en feit 4:
- Het doen opnemen van valse feiten in drie authentieke akten en het gebruik maken van diezelfde drie authentieke akten; Feit 5 en feit 6: Het vals (doen) opmaken van twee nota's van afrekening en het gebruik maken van diezelfde twee nota's van afrekening. Op grond van artikel 56 lid 2 Sr Pro dient bij elk van deze gedragsparen dus slechts één strafbepaling te worden toegepast. Dat brengt met zich dat voor deze gedragsparen telkens het gebruik van het valse document niet kan worden gekwalificeerd, dan wel bij de strafoplegging buiten beschouwing gelaten dient te worden.
Ik bepleit voorts dat de strafbepalingen ten aanzien van de valsheid in de notariële akten én de valsheid in de daarop gebaseerde nota's van afrekening zijn overtreden als gevolg van één ongeoorloofd wilsbesluit, dat heeft geresulteerd in één ongeoorloofde instructie. De feitelijke gedraging die ten grondslag ligt aan de verwijten is immers niet meer dan de mededeling aan [betrokkene 4] dat hij de notaris moest laten weten dat het een ABC levering met [betrokkene 1] en [B] moest worden. Als de akte onjuist is, dan is uiteraard ook de daarop gebaseerde nota van afrekening onjuist. De instructie heeft dan ook zowel bewerkstelligd dat er onjuiste akte zijn opgemaakt, als dat daarop gebaseerde onjuiste afrekeningen tot stand zijn gekomen. Op de voet van art. 55 lid 1 Sr Pro dient mijns dan ook van eendaadse samenloop te worden gesproken. Subsidiair is sprake van een voortgezette handeling op de voet van art. 56 lid 1 Sr Pro.”
20. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Oplegging van straf (…) De raadsman van de verdachte heeft het hof verzocht de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Hij heeft in dat kader gewezen op het bepaalde in art. 56 tweede Pro lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr), art. 63 Sr Pro, de hoogte van het fiscale nadeel, de schending van de redelijke termijn en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. (…)
Met de raadsman is het hof van oordeel dat bij het opleggen van de straf in matigende zin rekening dient te worden gehouden met de samenhang tussen de feiten 3, 4, 5 en 6. Voorts houdt het hof rekening met het bepaalde in artikel 63 Sr Pro, aangezien de verdachte op 4 april 2018 door dit hof - niet onherroepelijk - is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren (voor fiscale fraude en valsheid in geschrifte). (…)
Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 51, 57, 63, 225, 227 van het Wetboek van Strafrecht.”
21. Een beroep op de regeling van de eendaadse samenloop in art. 55, eerste lid, Sr of van de voortgezette handeling in art. 56, eerste lid, Sr dient te worden beschouwd als een verweer dat een bepaalde strafverminderingsgrond aanwezig is als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv.[6] Indien de rechter, in strijd met een uitdrukkelijk gevoerd verweer van die strekking, tot het oordeel komt dat eendaadse samenloop of voortgezette handeling niet aanwezig is, is hij op grond van laatstgenoemde bepaling dan ook gehouden op het verweer bepaaldelijk een beslissing te geven. Art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv schrijft voor dat die beslissing met redenen wordt omkleed. Aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt ten aanzien van een beroep op de bijzondere gelijkstelling van het geval dat “valsheid” en het “gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid is gepleegd”[7] gezamenlijk worden berecht aan de voortgezette handeling in art. 56, tweede lid, Sr.
22. Namens de verdachte heeft de raadsman van de verdachte een beroep gedaan op de samenloopbepalingen. De in art. 56, tweede lid, Sv vervatte gelijkstelling aan de voortgezette handeling acht de raadsman op de feiten 1 en 2, de feiten 3 en 4, respectievelijk de feiten 5 en 6 – telkens paarsgewijs in hun onderlinge verhouding – van toepassing. Daarnaast heeft hij bepleit dat tussen de feiten 3 en 4 enerzijds en de feiten 5 en 6 anderzijds sprake is van eendaadse samenloop, subsidiair van een voortgezette handeling.
23. Hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv. Uit de overweging van het hof “dat bij het opleggen van de straf in matigende zin rekening dient te worden gehouden met de samenhang tussen de feiten 3, 4, 5 en 6”, kan niet worden afgeleid dat het hof het verweer van de verdediging heeft bedoeld te aanvaarden.[8] Voor zover de verwerping van het verweer ligt besloten in de aanhaling van uitsluitend art. 57 Sr Pro in de bestreden uitspraak, heeft het hof die beslissing in strijd met art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv niet met redenen omkleed.[9] Gelet op hetgeen de raadsman aan het verweer ten grondslag heeft gelegd, in het bijzonder ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 56, tweede lid, Sr, acht ik die ongemotiveerde verwerping van het verweer bovendien niet zonder meer begrijpelijk.[10] Het middel klaagt daarover terecht.
24. Tot cassatie kan het voorafgaande evenwel niet leiden. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is immers dat klachten die betrekking hebben op art. 55, eerste lid, Sr en art. 56 Sr Pro doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat – kort gezegd – de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan. In verband met de toetsing in cassatie is van belang dat art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr Pro weliswaar het in een concreet geval geldende strafmaximum (mede) bepalen, maar dat binnen de grenzen van dat strafmaximum de strafoplegging door uiteenlopende factoren wordt bepaald, waaronder de concrete ernst van het feit en de persoon van de verdachte. De enkele omstandigheid dat de rechter ten onrechte is uitgegaan van meerdaadse samenloop in plaats van één van de in art. 55, eerste lid, Sr en art. 56 Sr Pro geregelde vormen van samenloop, brengt naar het oordeel van de Hoge Raad nog niet met zich dat in die concrete zaak van onevenredige bestraffing sprake is.[11]
25. Indien in de voorliggende zaak zou worden uitgegaan van de toepassing van art. 56, tweede lid, Sr en art. 55, eerste lid, Sr op de wijze zoals door de raadsman in hoger beroep (primair) is betoogd, zou het wettelijk strafmaximum voor alle bewezen verklaarde feiten gezamenlijk onveranderd acht jaren gevangenisstraf zijn. De aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes maanden ligt ver onder dat strafmaximum, terwijl uit de strafmotivering van het hof blijkt dat in strafmatigende zin rekening is gehouden met de samenhang tussen de feiten 3, 4, 5 en 6. Voor de volledigheid merk ik in dit verband nog op dat de door de steller van het middel betrokken stelling dat aanvaarding van het gevoerde verweer tot enkelvoudige kwalificatie van de feiten had moeten leiden in hoger beroep slechts optioneel naar voren is gebracht en dat de daaraan ten grondslag liggende opvatting dat toepassing van art. 56 Sr Pro kan leiden tot enkelvoudige kwalificatie geen steun vindt in het recht.[12]
26. Nu de verdachte bij (partiële) vernietiging van de bestreden uitspraak wegens een onjuiste of onbegrijpelijke beslissing op het gevoerde verweer onvoldoende rechtens te respecteren belang zou hebben gehad, heeft hetzelfde te gelden voor het verzuim om in de bestreden bepaaldelijk een beslissing te geven en/of om die beslissing voldoende met redenen te omkleden.
27. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
Slotsom
28. Het eerste middel faalt en het tweede middel kan niet tot cassatie leiden. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1] In het middel zelf wordt enkel over de verjaring van de feiten 3 tot en met 5 geklaagd. Uit de toelichting op het middel leid ik evenwel af dat dit op een kennelijke verschrijving berust en dat is bedoeld ook te klagen over verval van het recht tot strafvervolging ter zake van feit 6.
[2] Sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2006 van de Wet van 16 november 2005, Stb. 2005/595 (opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten) geldt niet meer de eis dat die daad de vervolgde bekend of betekend moet zijn.
[3] Deze uitzondering is in het Wetboek van Strafrecht opgenomen in 1881. De memorie van toelichting behelst ten aanzien van deze bepaling onder meer het volgende (Kamerstukken II 1878/79, 110, nr. 3, p. 79: “Wanneer de een de valschheid pleegt en de ander van het voorwerp gebruik maakt, moet de verjaring voor beiden gelijktijdig loopen. Daarenboven zoude, als deze uitzondering niet werd aangenomen, ten aanzien van stukken die eerst na verloop van korteren of langeren tijd gevolg kunnen hebben, zooals testamenten, de vervolging van het misdrijf in zeer veel gevallen verjaard zijn, voordat dit kon worden ontdekt.” Zie over deze bijzondere regel nader A.J.A. van Dorst, Verjaring van het recht tot strafvordering (diss. Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1985, p. 184-186.
[4] Vgl. in dezelfde zin A.J.A. van Dorst, Verjaring van het recht tot strafvordering (diss. Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1985, p. 186 en A.J. Machielse, ‘Artikel 71 Sr Pro’, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, losbl., aant. 4.
[5] HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8744, NJ 2012/191.
[6] Zie o.a. HR 26 juni 1979, ECLI:NL: HR:1979:AC6639, NJ 1979/634; HR 15 januari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC3950, NJ 1980/266; HR 14 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC3626, NJ 1983/717, m.nt. Mulder; HR 19 februari 1985, ECLI:NL: HR:1985:AC8715, NJ 1985/632; HR 2 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9556, NJ 1998/74.
[7] Vgl. over deze aan nauwkeurigheid te wensen overlatende formuleringen in de wetsbepaling kritisch A.J. Machielse, ‘Artikel 56 Sr Pro’, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, bijgewerkt tot en met 2 oktober 2015, aant. 8.
[8] Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof de in de wet geregelde vormen van samenloop waarop de raadsman een beroep doet niet expliciet noemt, niet verwijst naar één van de door de raadsman aangehaalde wetsartikelen, terwijl het hof in zijn vermelding van de wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond alleen art. 57 Sr Pro vermeldt. Hier komt nog bij dat de overwegingen van het hof over de feiten 1 en 2 niets inhouden, terwijl het verweer ook op de onderlinge verhouding tussen die feiten betrekking had.
[9] Vgl. onder meer HR 2 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9556, NJ 1998/74.
[10] Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht is art. 56, tweede lid, Sr (toen nog voorgesteld als art. 65) onder meer als volgt toegelicht (Kamerstukken II 1878/79, 110, nr. 3, p. 75: “Theoretisch moge het betwistbaar zijn of men hier te doen heeft met een eigenlijk voortgezet misdrijf, praktisch valt het niet te ontkennen, dat hij die een valsch stuk gebruikt, na het eerst met dat doel te hebben vervaardigd, door dat gebruik de uitvoering voltooit van hetzelfde misdadig besluit welks uitvoering werd aangevangen door het feit der valschheid.” Uit de memorie van toelichting blijkt voorts dat de bepaling betrekking heeft op alle valsheidsdelicten: “Door het opnemen dezer bepaling voor alle soorten van valschheid in het eerste boek, worden ook de eenvoudigheid en de duidelijkheid der bijzondere strafbepalingen, voorkomende in de titels X-XII van het tweede boek, zeer bevorderd.”
[11] Vgl. HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:831, NJ 2019/116; HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1068, NJ 2019/117 en HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:280.
[12] Enkelvoudige kwalificatie van een voortgezette handeling heeft de Hoge Raad nooit aanvaard. Vgl. HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111, NJ 2019/111, m.nt. Mevis, rov. 2.10, waarin de Hoge Raad de feitenrechter wat betreft de eendaadse samenloop uitdrukkelijk de ruimte laat enkelvoudig te kwalificeren en F.C.W. De Graaf, Meervoudige aansprakelijkstelling (diss. VU), Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 45. Uit de formulering van art. 56, tweede lid, Sr (“Insgelijks”) leid ik af dat de daar bedoelde samenloop op gelijke voet met de voortgezette handeling niet tot enkelvoudige kwalificatie van het bewezen verklaarde kan leiden.