ECLI:NL:PHR:2020:491

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/01342

Zitting19 mei 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 27 februari 2018 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2016 bevestigd. Bij dat vonnis is de verdachte veroordeeld wegens “opzetheling” tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. De rechtbank heeft de benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van de in beslag genomen voorwerpen gelast.

De zaak hangt samen met de zaak tegen de verdachte met nummer 18/01343. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.^[1]

De middelen

4. Het
eerste middelhoudt in dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel “voorhanden hebben” als bedoeld in art. 416 Sr, althans dat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, aangezien uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte zodanige feitelijke zeggenschap over de gestolen motor had dat hij die voorhanden heeft gehad.

5. In het door het hof bevestigde vonnis is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij:

“op 11 mei 2016 te Amsterdam een motor (kenteken [kenteken 1] , type S1000RR) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door diefstal verkregen goed betrof.”

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen^[2]:

“1. Een proces-verbaal aangifte (…) van 11 mei 2016 met bijlage, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (…) (…).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:

Op dinsdag 10 mei 2016 omstreeks 23.55 uur bevond ik mij in mijn woning ( [a-straat 1] [plaats] ). Mijn motor van het merk BMW en het type S1000RR was gestald in de schuur behorende bij mijn woning. Omstreeks 23.55 uur stond mijn motor er nog. Op woensdag 11 mei 2016 omstreeks 10.00 uur ontdekte ik dat mijn motor was weggenomen. Mijn motor was afgesloten middels een ART4slot, zijnde voorslot.

2. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 11 mei 2016 met bijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (…) (…).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op woensdag 11 mei 2016 omstreeks 10.45 uur liet aangever [betrokkene 1] mij, eerste verbalisant, een foto zien waarop een zwart kleurige BMW motor te zien was. Wij hebben een onderzoek ingesteld in de directe omgeving van de flat Kruitberg en zijn de parkeergarage onder de flat Kruitberg ingegaan. Wij zagen aan het einde van de parkeergarage bij de laatste portiek van de flat Kruitberg een motor onder een groenkleurig dekzeil staan. Wij hebben hierop het dekzeil van de motor afgehaald en zagen dat er onder het groene dekzeil nog een grijskleurige dekzeil stond. Op het moment dat wij beide dekzeilen van de motor hadden afgehaald zagen wij dat er eenzelfde soort motor eronder vandaan kwam, welke overeenkwam met de foto van [betrokkene 1] . Wij zagen echter dat de kentekenplaat van de motor verwijderd was. Hierop hadden wij het framenummer van de motor gecontroleerd. Wij zagen dat het framenummer [001] was, hetgeen overeenkwam met de motor van de aangever [betrokkene 1] . Wij zagen dat door het voorwiel van de motor een zwart/blauw kleurig slot zat. Kennelijk is dit slot er dus later om geplaatst.

3. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 11 mei 2016 met bijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (…) (…).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Ik heb de camerabeelden afkomstig van de flat Kruitberg bekeken. De camerabeelden zijn opgenomen op 11 mei 2015 (
de rechtbank leest, gelet op de overige inhoud van dit proces-verbaal: 2016). Op de camerabeelden zag ik het volgende:

06:41:22 uur: Ik zag een man, NN1, langs de flat Kruitberg lopen.

06:44:23 uur: Ik zag dat hij liep in de richting van de parkeergarage. Ik zag dat hij een groen zeil in zijn hand vasthield.

06:45:31 uur: Ik zag dat NN1 de parkeergarage van Kruitberg in kwam lopen door de toegangsdeur en een zeil vasthield onder zijn arm NN2 liep met een zwartkleurige motor in zijn hand. Ik zag dat deze motor niet voorzien was van een kentekenplaat. NN1 en NN2 parkeerden samen de motor links naast het fietsenrek. Ik zag dat NN1 een zwarte hoes, over de motor heen doet terwijl NN2 een groen zeil vasthoudt. Ik zag dat NN1en NN2 daarna het groene zeil over de motor heen doen. Daarna lopen NN1 en NN2 terug.

06:47:50 uur: Ik zag dat NN3 een slot in zijn hand vasthield.

06:48:23 uur (tijdsverschil van ongeveer een halve minuut): NN1 loopt vervolgens naar de toegangsdeur van de parkeergarage en hij opent deze deur. Hij blijft in de deuropening staan en heeft opeens een slot in zijn linkerhand vast. Ik zag dat dit slot er exact hetzelfde uit zag als het slot dat NN3 zojuist in zijn handen had. Ik zag dat er een sleutel in het slot zat.

06:48:09 uur (tijdsverschil van ongeveer een halve minuut): Ik zag NN3 langs de ingang blauw en groen lopen komende uit de richting van de parkeergarage. Ik zag dat hij geen slot in zijn hand meer vasthield.

06:49:17 uur: Ik zag NN1 weer langs ingang blauw en groen lopen komende uit de richting van de parkeergarage.

NN1 zag er als volgt uit: negroïde man, bruin getinte huidskleur, droeg een wit T-shirt.

4. De verklaring die verdachte ter terechtzitting van 24 augustus 2016 heeft afgelegd, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ben inderdaad de persoon die door de verbalisanten is herkend op camerabeelden op 11 mei 2016 en die staat afgebeeld op de stills in het dossier, onder meer op pagina 29 tot en met 31. Ik had wit aan. Ik moest die motor in de garage zetten. Het gaat inderdaad om de motor waar foto’s van in het dossier zitten en die door aangever [betrokkene 1] is herkend als zijn weggenomen motor. Ik moest daar een paar jongens ontmoeten. Ik kende die jongens niet. Wij hebben een hoesje om de motor gedaan. U houdt mij voor dat door de verbalisanten is waargenomen en beschreven dat ik van de medeverdachte een beugelslot overhandigd krijg. Ik heb inderdaad een beugelslot gekregen en het slot aan iemand anders doorgegeven. Dat hoesje hadden die jongens bij zich. Het werd mij aangereikt.”

7. Het (bevestigde) vonnis van de rechtbank bevat verder de volgende bewijsoverweging:

“Wel kan naar het oordeel van de rechtbank bewezen worden verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de hem onder subsidiair ten laste gelegde opzetheling, met uitzondering van het medeplegen daarvan.

De rechtbank overweegt daartoe dat verdachte, zoals ook door hemzelf is toegegeven, in de vroege ochtend van 11 mei 2016 (rond 6:45 uur) - naar zijn zeggen naar aanleiding van een telefonisch verzoek van een vriend die in het buitenland verbleef - een motor waarvan de kentekenplaat ontbrak, heeft helpen wegzetten met hem onbekende mannen, vervolgens daar een dekzeil overheen heeft gedaan en deze motor aldus aan het zicht heeft onttrokken. Toen de agenten de motor later aantroffen, zat daar een slot aan dat verdachte blijkens de camerabeelden in zijn handen heeft gehad. Derhalve staat vast dat verdachte in contact is geweest met de gestolen motor om deze aan het zicht te onttrekken. Hij heeft deze motor, gelet op de door hem verrichte handelingen, naar het oordeel van de rechtbank voorhanden gehad.

Bovengenoemde omstandigheden maken naar het oordeel van de rechtbank dat het niet anders kan dan dat verdachte in ieder geval ten tijde van het voorhanden krijgen van de motor bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze motor van misdrijf afkomstig was.

Dat verdachte naar zijn zeggen helemaal geen vragen aan zijn vriend heeft gesteld over de herkomst van de motor en evenmin heeft gevraagd waarom de motor juist op dat moment, zeer vroeg in de ochtend, moest worden weggezet, sterkt de rechtbank in die overtuiging.”

8. Volgens de steller van het middel heeft het hof uit de vaststelling dat de verdachte in contact is geweest met de gestolen motor om die aan het zicht te onttrekken afgeleid dat de verdachte ook zodanige feitelijke zeggenschap over de gestolen motor heeft gehad dat daarmee sprake is van ‘voorhanden hebben’. Dat oordeel getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de steller van het middel kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de verdachte de motor voorhanden heeft gehad.

9. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. De wetgever is uitgegaan van een ruim begrip ‘voorhanden hebben’. In de wetsgeschiedenis wordt in dit verband opgemerkt dat ‘voorhanden hebben’ in deze zin zich uitstrekt tot ieder feitelijk voorhanden hebben, “met welk doel of krachtens welke titel dan ook”. Ook het gebruiken van een “misdrijfgoed” valt hieronder.^[3]

10. Voor het voorhanden hebben in de zin van artikel 416 Sr is een zekere feitelijke zeggenschap over de in de bewezenverklaring genoemde goederen nodig.^[4]Het voorhanden hebben hoeft niet lang te duren. In HR 17 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:2009,
NJ2014/76 m.nt. Borgers stelde het hof vast dat de verdachte van de medeverdachte hoorde dat de auto die hij, verdachte, bestuurde, was gestolen. De verdachte was vervolgens met deze auto nog een minuut à anderhalve minuut doorgereden. Het oordeel van het hof dat de verdachte over deze auto en het bijbehorende kentekenbewijs een zodanige feitelijke zeggenschap had dat hij die voorwerpen voorhanden heeft gehad, gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.^[5]Het voor zeer korte tijd onder zich hebben van gestolen voorwerpen om die uit nieuwsgierigheid te kunnen bekijken, is daarentegen volgens de Hoge Raad onvoldoende om aan te nemen dat de verdachte daarover een zodanige feitelijke zeggenschap had dat de verdachte die voorwerpen voorhanden heeft gehad.^[6]

11. In HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1754,
NJ2000/736 m.nt. Schalken sprong de verdachte achterop een gestolen bromfiets en reed zo met de bestuurder mee. Het oordeel van het hof dat de verdachte de bromfiets tezamen met een ander als vervoermiddel heeft gebruikt en aldus voorhanden had, gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.^[7]

12. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gebezigd voor het bewijs van ‘voorhanden hebben’, gaat het uit van een verkeerde lezing van het door het hof bevestigde vonnis. Het hof heeft overwogen dat de verdachte de motor, gelet op de door hem verrichte handelingen, voorhanden heeft gehad in de zin van art. 416 Sr. De steller van het middel voert aan dat het hof heeft miskend dat voorhanden hebben de feitelijke zeggenschap over een goed veronderstelt. Daarin volg ik de steller van het middel niet. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte, gelet op de door hem verrichte handelingen, zodanige feitelijke zeggenschap over de motor had dat hij deze voorhanden had als bedoeld in art. 416 Sr. Aldus gelezen, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting.

13. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk. Daartoe wijs ik op het volgende.

14. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte is verzocht de in de bewezenverklaring bedoelde motor in een parkeergarage te zetten en dat hij daartoe samen met een ander de motor heeft geparkeerd. Vervolgens heeft de verdachte een zwarte hoes over de motor gedaan en samen met een ander een groen zeil over de motor geplaatst. Hij heeft ook de beschikking gehad over het slot dat later om de motor is aangetroffen. De desbetreffende handelingen hebben ongeveer twee minuten in beslag genomen. Uit deze feiten en omstandigheden heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte zodanige feitelijke zeggenschap over de motor had dat sprake is van ‘voorhanden hebben’ in de zin van art. 416 Sr. De bewezenverklaring is in zoverre naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

15. Het middel faalt.

16. Het
tweede middelbehelst de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

17. De delictsomschrijving van art. 416, eerste lid, onder a, Sr vereist, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, dat de pleger ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Daaronder is tevens begrepen de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een goed van misdrijf afkomstig is.^[8]Niet voldoende is dat de verdachte ten tijde van het voorhanden hebben wist dat het goed door misdrijf was verkregen. Bepalend is het moment waarop de verdachte het goed voorhanden kreeg. De rechter mag bij de bewijsvoering ter zake van de wetenschap van de herkomst uit misdrijf “ten tijde van” het voorhanden krijgen van een goed betrekken dat aanwijzingen ontbreken dat de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst is ontstaan na het voorhanden krijgen van het goed. Daarbij kan de procesopstelling van de verdachte, in de zin van het uitblijven van een aannemelijke verklaring, een rol spelen.^[9]

18. Het hof heeft vastgesteld dat de in de bewezenverklaring bedoelde motor van diefstal afkomstig is. De verdachte heeft verklaard dat hij door een vriend die in het buitenland verbleef in de nacht is gebeld met het verzoek de desbetreffende motor in de garage te zetten. De rechtbank heeft overwogen dat de omstandigheden dat de verdachte in de vroege ochtend van 11 mei 2016 (rond 06.45 uur) een motor waarvan de kentekenplaat ontbrak, heeft helpen wegzetten met hem onbekende mannen, vervolgens daar een hoes en een dekzeil overheen heeft gedaan en deze motor aldus aan het zicht heeft onttrokken, maken dat het niet anders kan dan dat verdachte in ieder geval ten tijde van het voorhanden krijgen van de motor bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze motor van misdrijf afkomstig was. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheid dat de verdachte naar eigen zeggen helemaal geen vragen aan zijn vriend heeft gesteld over de herkomst van de motor en evenmin heeft gevraagd waarom de motor juist op dat moment, zeer vroeg in de ochtend, moest worden weggezet, haar in die overtuiging sterkt.

19. Het bestreden oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.

20. Het hof heeft belang gehecht aan het vroege tijdstip (06.45 uur) waarop de motor moest worden weggezet. Ik meen dat deze omstandigheid in samenhang moet worden bezien met de lezing van de verdachte, dat hij midden in de nacht door een vriend die in het buitenland verbleef is gebeld om een motor in een parkeergarage te zetten. Uit de bewijsvoering volgt dat het daarbij gaat om de nacht waarin de motor is gestolen. Het hof heeft voor het bewijs van opzet redengevend kunnen achten dat de verdachte zonder nadere vragen gevolg heeft gegeven aan een nachtelijk telefoontje uit het buitenland met als kennelijke strekking op stel en sprong een motor in een parkeergarage te zetten en deze daarmee aan het zicht van anderen te onttrekken.

21. In de schriftuur wordt geopperd dat de kern van het verwijt ligt in een bepaalde naïviteit van de verdachte. Het hof heeft kennelijk geen geloof gehecht aan een dergelijke lezing. In de bestreden uitspraak is overwogen dat de verdachte drie keer eerder voor opzetheling is veroordeeld, terwijl uit de justitiële documentatie volgt dat deze veroordelingen onder meer betrekking hadden op de opzetheling van een motor. Niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de verdachte, die door de veroordelingen een gewaarschuwd man was, door geen verdere navraag te doen naar de herkomst van de motor bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze van diefstal afkomstig was.^[10]Daarbij heeft het hof in aanmerking kunnen nemen dat het verzoek inhield dat de verdachte met hem onbekende mannen een motor zou moeten wegzetten, terwijl de verdachte daaraan zonder verdere vraagstelling gevolg heeft gegeven en hij de motor mede door plaatsing in een garage met een hoes en een zeil eromheen aan het zicht van anderen heeft onttrokken. Uit de bewijsvoering volgt voorts dat reeds op de camerabeelden zichtbaar was dat de motor die de verdachte met een ander wegzet niet over een kentekenplaat beschikt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof hieruit afgeleid dat het niet anders kan dan dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de motor heeft gezien dat daarop geen kentekenplaat aanwezig was.^[11]

22. In het licht van het voorafgaande is de bewezenverklaring, ook voor zover daarin is opgenomen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door diefstal verkregen goed betrof, naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

23. Het middel faalt.

24. Het
derde middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

25. Namens de verdachte is op 6 maart 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 januari 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dat betekent dat de duur van de gevangenisstraf moet worden verminderd.

Slotsom

26. Het eerste en het tweede middel falen. In elk geval het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de duur van de opgelegde gevangenisstraf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden