ECLI:NL:PHR:2020:735

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03869

Zitting25 augustus 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 7 augustus 2019 de verdachte wegens “Overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een geldboete van € 900,00, subsidiair 18 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof ter zake van het bewezen verklaarde de verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van negen maanden, met aftrek van de tijd gedurende welke het rijbewijs ingevolge art. 164 WVW Pro 1994 ingevorderd of ingehouden is geweest.

Namens de verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld.

In de kern klaagt het middel, mede gezien de toelichting daarop, dat het hof het openbaar ministerie ondanks een daartegen gevoerd verweer ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte zonder hoofdagent [verbalisant 1] als getuige te hebben gehoord die aan de verdachte zou hebben toegezegd dat hij niet zou worden vervolgd, terwijl juist (en alleen) in de nog af te leggen verklaring van deze getuige de bevestiging of ontkrachting van de stelling van de verdediging kan worden gevonden. Het hof heeft daarmee niet onderzocht of sprake was van de gestelde toezegging. Daartoe was immers juist het verhoor van deze hoofdagent geëigend. Gelet hierop is de verwerping door het hof van het ontvankelijkheidsverweer, alsook het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is dat verbalisant [verbalisant 1] alsnog als getuige zal worden gehoord, niet zonder meer begrijpelijk.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 24 juli 2019 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“De raadsman voert het woord tot verdediging:

Ik wil graag beginnen met het gerechtvaardigd vertrouwen, waarvan is eerste aanleg ook melding is gemaakt. Zoals in eerste aanleg aangevoerd is verbalisant [verbalisant 1] later naar de cel van mijn cliënt toe gegaan en heeft gezegd dat zij een fout hebben gemaakt en niet verder zullen vervolgen. In ECLI:NL:HR:2015:513 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien vervolging wordt ingesteld nadat bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij niet zal worden vervolgd, de uitlatingen die dat gerechtvaardigd vertrouwen zouden hebben gewekt onderzocht moeten worden. De politierechter zegt enkel dat er geen aanknopingspunten zijn voor een gerechtvaardigd vertrouwen, maar ik vind dat die aanknopingspunten wel blijken. Er bevinden zich in het dossier twee brieven "beslissing bij invordering rijbewijs" van het CVOM. Een van [betrokkene 1] en een van [betrokkene 2] . Op die laatste brief is met de pen bijgeschreven: "vordering ademtest ≠ bevel ademanalyse. Dat sprake is geweest van een bevel ademanalyse en een weigering daartoe blijkt m.i. niet (ondubbelzinnig) uit het politie proces-verbaal".

Hoofdagent [verbalisant 1] heeft vervolgens tegen cliënt gezegd dat hij niet vervolgd zou worden. Ik vraag u primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair verzoek ik dat verbalisant [verbalisant 1] hierover wordt gehoord.

(…)”

5. Het arrest van het hof luidt, voor zover relevant, als volgt (onderstreept en cursief in het origineel):

“
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging, omdat gehandeld is in strijd met het vertrouwensbeginsel. Daartoe heeft hij – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat, hoewel dit niet is geverbaliseerd, hoofdagent [verbalisant 1] tegen de verdachte heeft gezegd dat hij niet zou worden vervolgd omdat het dossier niet compleet was. Daarmee is bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij niet zou worden vervolgd. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman aangevoerd dat zich in het procesdossier een e-mail van ZSM (CVOM) aan [betrokkene 3] , verzonden op maandag 9 februari 2015 bevindt, waaruit volgt dat de zaak nog niet in behandeling genomen kan worden en voorts heeft de raadsman verwezen naar de handgeschreven aantekeningen van officier van justitie, [betrokkene 2] , in het politiedossier, waaruit blijkt dat [betrokkene 2] heeft geschreven dat “
een weigering daartoe blijkt m.i. niet (ondubbelzinnig) uit het politie proces-verbaal”. Naar de mening van de verdediging betreft dit een aanwijzing dat het Openbaar Ministerie de zaak had willen seponeren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend.

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld, doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).

Het hof is uit het onderzoek ter terechtzitting niet gebleken dat verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen en mogen ontlenen dat geen vervolging zou plaatsvinden ter zake van het onderhavige ten laste gelegde feit.

Uit de e-mail van ZSM (CVOM) aan [betrokkene 3] , verzonden op maandag 9 februari 2015, blijkt niet dat de Openbaar Ministerie voornemens is om de zaak te seponeren, maar juist het dossier op orde wil krijgen, zodat de zaak in behandeling kan worden genomen. Er wordt vermeld: “
Helaas kunnen wij deze zaak nog niet in behandeling nemen daar beide pv ’s van bevindingen niet zijn ondertekend door de verbalisant. Tevens staan er op- en aanmerkingen op beide pv 's van bevindingen. Graag ontvangen wij originele pv ’s zonder op- en aanmerkingen en met handtekeningen. (...) Ik verzoek u vriendelijk voor bovenstaande aanvullingen zorg te dragen en de stukken opnieuw te mailen, zodat wij de zaak in behandeling kunnen nemen.”

Uit de handgeschreven aantekeningen op het procesdossier bij de beslissing invordering rijbewijs door officier van justitie, [betrokkene 2] , blijkt dat de officier van justitie op 13 februari 2015 de inhouding van het rijbewijs heeft afgewezen, tevens aangeeft dat het politie proces-verbaal niet is ondertekend door de verbalisant [verbalisant 3] en de officier van justitie opdracht geeft een aanvullend proces-verbaal op te vragen omtrent het volgende:

“vordering ademtest ≠bevelademanalyse, dat sprake is geweest v/e bevel ademanalyse & een weigering daartoe blijkt m.i. niet (ondubbelzinnig) uit het politie proces-verbaal”.

Bij e-mail van [betrokkene 4] ( CVOM) van 16 februari 2015 aan o.a. [verbalisant 2] is het verzoek van de officier van justitie uitgezet bij de politie.

Op 25 februari 2015 heeft verbalisant [verbalisant 2] op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt, waarin hij uiteenzet wat er zich op 4 februari 2015 omstreeks 21.30 uur op het politiebureau aan de Mijkenbroek 31 te Breda afspeelde, onder meer:
“Ik hoorde dat mijn collega [verbalisant 3] van de verdachte medewerking aan de ademanalyse vorderde. Ik hoorde dat de verdachte [verdachte] (het hof begrijpt in het licht van het procesdossier: de verdachte [verdachte] ) zei “ik heb niet gereden, ik ga niet blazen. ”. Ik hoorde dat mijn collega [verbalisant 3] tegen de verdachte zei dat haar collega’s hem hadden zien rijden en dat wij vermoeden dat hij alcohol had gedronken. Ik hoorde dat de verdachte wederom zei “ik heb niet in de auto gereden. Ik ga niet blazen, ik heb niet gedronken. ”.

Ik hoorde dat mijn collega [verbalisant 3] zei dat als hij niet mee zou werken aan de ademanalyse, hij de zwaarst mogelijke straf opgelegd zou krijgen. Ik hoorde dat de verdachte nogmaals zei “ik ga niet blazen want ik heb niet gereden.””

Naar het oordeel van het hof is het enkele feit dat een officier van justitie in een handgeschreven notitie op het politiedossier opdracht geeft om een nader proces-verbaal op te laten maken - hetgeen op 25 februari 2015 door verbalisant [verbalisant 2] is gebeurd - geen aanknopingspunt waaruit de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat de zaak zal worden geseponeerd en hij niet verder vervolgd zal worden.

De stelling van de verdediging dat verbalisant [verbalisant 1] (hof:
zijnde degene die verdachte heeft verhoord en ten overstaan van wie verdachte heeft bekend dat hij een agent heeft horen zeggen: “ik vorder een blaastest”) tegen de verdachte heeft gezegd dat hij niet zou worden vervolgd, vindt geen steun in het procesdossier.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel en verwerpt het hof het tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie strekkende verweer van de raadsman in al zijn onderdelen. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden, die zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Voorwaardelijk verzoek van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging een voorwaardelijk verzoek gedaan om verbalisant [verbalisant 1] als getuige te horen over wat er zich op 4 februari 2015 op het politiebureau heeft afgespeeld, voor het geval het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer zou verwerpen. Het hof acht het verzoek van de verdediging, gelet op het hiervoor overwogene onder het kopje ‘Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie” onvoldoende onderbouwd. Anders dan de raadsman ziet het hof in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen aanknopingspunten voor de stelling dat verbalisant [verbalisant 1] tegen de verdachte zou hebben gezegd dat hij niet verder zal worden vervolgd. Het hof acht zich op grond van de inhoud van het procesdossier voldoende voorgelicht omtrent het door de verdediging opgeworpen vraagpunt. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk dat verbalisant [verbalisant 1] alsnog als getuige zal worden gehoord. Het hof wijst het verzoek af.”

6. Het middel valt in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht richt zich tegen de verwerping door het hof van het ontvankelijkheidsverweer en de tweede deelklacht heeft betrekking op het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is dat verbalisant [verbalisant 1] als getuige zal worden gehoord.

7. Bij de beoordeling van de eerste deelklacht moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.^[1]Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Indien ter terechtzitting namens de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat hem door een agent van politie de toezegging is gedaan dat geen vervolging zal volgen en dat hij op die toezegging mocht vertrouwen, zal de rechter moeten doen blijken te hebben onderzocht of sprake was van de gestelde toezegging en of de verdachte in het geval van een bevestigende beantwoording op die toezegging mocht vertrouwen.^[2]

8. In cassatie wordt getoetst of de beslissing op een niet-ontvankelijkheidsverweer niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd. In het bijzonder wordt onderzocht of het oordeel van de rechter begrijpelijk is in het licht van wat door hem is vastgesteld, eventueel uit de stukken blijkt en/of door de verdachte is aangevoerd. Die toetsing door de Hoge Raad is in de regel marginaal, want meestal is de beslissing van de feitenrechter sterk verweven met vaststellingen van feitelijke aard. Daartoe behoort ook de uitleg die de feitenrechter heeft gegeven aan de relevante gegevens.^[3]

9. In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken dat de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen en mogen ontlenen dat geen vervolging zou plaatsvinden ter zake van het onderhavige ten laste gelegde feit. Het overweegt daartoe dat uit het door de verdediging genoemde e-mailbericht volgt dat het openbaar ministerie juist wel wilde vervolgen en daartoe de politie heeft gevraagd het dossier te complementeren. Ook een handgeschreven notitie van de officier van justitie waarmee opdracht wordt gegeven om een aanvullend proces-verbaal op te maken inzake de ademtest en het bevel ademanalyse, biedt geen aanknopingspunt waaruit de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat de zaak zal worden geseponeerd en dat hij niet verder zal worden vervolgd. Uit het door verbalisant [verbalisant 2] vervolgens opgemaakte aanvullende proces-verbaal is gebleken dat de verdachte geweigerd heeft om mee te werken aan een blaastest, omdat hij niet zou hebben gereden en daarom ook niet wilde blazen. [verbalisant 2] hoorde zijn collega daarop zeggen dat indien de verdachte niet zou meewerken aan de ademanalyse, hij de zwaarst mogelijke straf opgelegd zou krijgen.

10. Namens de verdachte is echter mede het verweer gevoerd dat aan de verdachte door hoofdagent van de politie [verbalisant 1] zou zijn medegedeeld dat hij niet zou worden vervolgd omdat er een fout was gemaakt en dat hij aan die toezegging het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat vervolging uit zou blijven. Door het hof is daaromtrent niet meer overwogen dan dat die stelling geen steun vindt in het procesdossier. Aangezien die mededeling niet zou zijn geverbaliseerd en het hof ook overigens niet duidelijk heeft gemaakt waarom het dat verweer verwerpt, acht ik het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd. Dat het openbaar ministerie op een later moment wel tot vervolging heeft willen overgaan, doet daaraan immers niet af en ook de bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] zien niet op de vraag wat hoofdagent [verbalisant 1] aan de verdachte zou hebben medegedeeld. Daarbij neem ik in aanmerking dat reeds in eerste aanleg hieromtrent namens de verdachte is aangevoerd dat “
hoofdagent [verbalisant 1] mijn cliënt heeft toegezegd dat er geen vervolging plaats zal vinden. Mijn cliënt heeft hierop mogen vertrouwen. Dit staat nergens op papier maar dat zullen we horen wij als we de agent horen. Cliënt heeft mij verteld dat de agent later naar zijn cel toe is komen en heeft gezegd dat zij een fout hebben gemaakt en niet verder zullen vervolgen.”^[4]

11. De eerste deelklacht slaagt.

12. Bij de beoordeling van de tweede klacht stel ik voorop dat een voorwaardelijk getuigenverzoek een verzoek is als bedoeld in art. 328 Sv Pro (jo. 331, eerste lid, Sv) dat strekt tot het (doen) horen van met name genoemde getuigen, waarop ingevolge art. 330 Sv Pro op straffe van nietigheid dient te worden beslist indien de aan het verzoek verbonden voorwaarde in vervulling gaat.^[5]Op een ter terechtzitting gedaan (voorwaardelijk) getuigenverzoek is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing, dat verband houdt met de taak en verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende voorgelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken.^[6]Op grond van art. 415, eerste lid, Sv kunnen voorwaardelijke getuigenverzoeken tevens in hoger beroep worden gedaan.

13. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van het toepasselijke criterium moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM Pro.^[7]Omtrent deze motiveringsverplichting zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen nadere algemene regels te geven. De mate waarin een afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen dient te worden gemotiveerd, wordt mede bepaald door de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan. In cassatie kan ten aanzien van het oproepen of horen van getuigen worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast en over de begrijpelijkheid van zijn beslissing. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen gaat het in cassatie in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[8]

14. Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 1] afgewezen omdat dit verzoek, gelet op hetgeen door het hof ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer is overwogen, onvoldoende is onderbouwd. Aan dat oordeel legt het hof in het bijzonder ten grondslag dat het hof (i) in hetgeen dat namens de verdachte is aangevoerd geen aanknopingspunten heeft gevonden voor de stelling dat verbalisant [verbalisant 1] tegen de verdachte zou hebben gezegd dat hij niet zou worden vervolgd en (ii) zich op grond van de inhoud van het procesdossier voldoende voorgelicht acht “omtrent het door de verdediging opgeworpen vraagpunt“.

15. Ook deze argumentatie van het hof acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Het verweer is gebaseerd op hetgeen de verdachte zegt te hebben gehoord van hoofdagent [verbalisant 1] , wiens mededeling niet zou zijn geverbaliseerd. In dat licht is de overweging dat het hof zich op grond van procesdossier voldoende voorgelicht acht
“omtrent het door de verdediging opgeworpen vraagpunt”niet zonder meer begrijpelijk. Daarover biedt het procesdossier – mede gezien ’s hofs overwegingen ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer – immers geen uitsluitsel, althans maakt het hof niet duidelijk waarom dat wel het geval zou zijn. Ook ’s hofs overweging dat het in het namens de verdachte gestelde geen aanknopingspunten heeft gevonden voor verdachtes stelling acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Ik zie niet in wat namens de verdachte – gezien de aard van het namens hem gevoerde verweer – op dit punt méér had kunnen worden aangevoerd dan is gedaan.

16. Ook de tweede deelklacht slaagt.

17. Het middel slaagt in beide onderdelen.

18. Ambtshalve heb ik voor het overige geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens onvoldoende motivering ontvankelijkheid OM en getuigenverzoek