Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/04578
Zitting25 september 2020
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
1. [eiseres 1],
2. [eiseres 2],
eiseressen tot cassatie,
hierna gezamenlijk: [eiseressen],
advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,
tegen
[verweerder],
verweerder in cassatie,
hierna: [verweerder],
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de procesbekwaamheid van de curandus om in zake van curatele in rechte op te treden (art. 1:381 lid 6 BW Pro) tevens strekt tot bekwaamheid van een curandus om een overeenkomst van opdracht aan te gaan met de advocaat die hem in rechte vertegenwoordigt. Heeft de advocaat onzorgvuldig gehandeld door voor het sluiten van de overeenkomst geen contact op te nemen met de curator over de hoogte van het door hem in rekening te brengen uurtarief?
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in het arrest van 11 september 2018 [1] onder 2 heeft vermeld.
(i) [eiseressen] zijn de dochters van [de vader] (hierna: de vader).
(ii) Bij beschikking van 7 februari 2013 is de vader door de kantonrechter onder curatele gesteld wegens een geestelijke stoornis en zijn [eiseressen] benoemd tot curatoren.
(iii) [verweerder] heeft als advocaat werkzaamheden verricht in vier procedures waarin hij is opgetreden als procesgemachtigde van de vader. Dit betrof een procedure tot opheffing van de curatele, een kort gedingprocedure over het verkrijgen van een second opinion omtrent de geestestoestand van de vader, een klachtprocedure ingevolge de Wet Bopz bij de klachtencommissie van de zorginstelling waar de vader verbleef en de procedure in hoger beroep tegen de ondercuratelestelling van de vader.
(iv) Op verzoek van [verweerder] heeft de Raad voor Rechtsbijstand aanvankelijk vier toevoegingen toegekend voor het voeren van deze procedures. Deze toevoegingen zijn na verloop van tijd ingetrokken.
(v) Op 12 maart 2013 heeft [verweerder] de vader bericht dat de vier toevoegingen zijn ingetrokken en dat de vader de werkzaamheden van zijn advocaat daarom zelf dient te betalen.
(vi) Bij afzonderlijke brieven van 8 mei 2014 heeft [verweerder] de vader declaraties gestuurd ten bedrage van € 2.176,25 en € 4.764,37. Deze declaraties zijn onbetaald gebleven.
(vii) De vader is op 23 mei 2014 overleden. [eiseressen] zijn de erfgenamen van de vader en hebben de nalatenschap op 20 november 2014 beneficiair aanvaard.
(viii) Bij brief van 8 juli 2014 heeft [verweerder] aan [eiseressen] twee declaraties gestuurd ten bedrage van € 10.164,00 en € 4.632,61. Deze declaraties zijn eveneens onbetaald gebleven.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 28 april 2015 heeft [verweerder] [eiseressen] gedagvaard en gevorderd dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Vaststelt dat [eiseressen] als erven van de vader vanaf 23 mei 2014 gehouden zijn om de totale declaraties van € 23.540,83 die hun vader verschuldigd is aan eiser te voldoen. Dat [eiseressen] gehouden zijn de openstaande facturen te vergoeden;
2. Vaststelt dat [eiseressen] per 23 mei 2014 in gebreke zijn gebleven betreffende de betaling van het totale openstaande bedrag van € 23.540,83;
3. [eiseressen] veroordeelt tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf 23 mei 2014 en veroordeling van [eiseressen] in de kosten van deze procedure.
1.3
[eiseressen] hebben de vordering van [verweerder] betwist en bij wijze van tegenvordering gevorderd dat de kantonrechter de rechtshandelingen van de vader in zijn rechtsverhouding met [verweerder], voor zover die betrekking hebben op de periode vanaf de aanvang van de curatele nietig verklaart.
1.4
[verweerder] heeft de tegenvordering betwist.
1.5
Bij vonnis van 13 juli 2016 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de vordering van [verweerder] toegewezen en de tegenvordering van [eiseressen] afgewezen.
1.5
[eiseres 1] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en heeft gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad – dat de vordering van [verweerder] alsnog zal worden afgewezen.
1.6
[verweerder] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 1] in haar hoger beroep dan wel afwijzing van haar vorderingen en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
1.7
Bij tussenarrest van 11 september 2018 heeft het hof [eiseres 1] in de gelegenheid gesteld om [eiseres 2] op de voet van art. 118 Rv Pro op te roepen als partij in deze procedure.
1.8
Bij exploot van 15 oktober 2018 heeft [eiseres 1] [eiseres 2] als partij in deze procedure opgeroepen. [eiseres 2] heeft zich vervolgens bij akte van 4 december 2019 als partij aan de zijde van [eiseres 1] geschaard en te kennen gegeven dat zij al hetgeen [eiseres 1] naar voren heeft gebracht tot het hare maakt en zich verder refereert aan het oordeel van het hof.
1.9
Bij eindarrest van 9 juli 2019 heeft het hof het vonnis van 13 juli 2016 bekrachtigd.
1.1
Namens [eiseressen] is – tijdig [2] – beroep in cassatie ingesteld. Namens [verweerder] is in cassatie verweer gevoerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel valt uiteen in vier onderdelen.
Onderdeel 1klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:381 lid 6 BW Pro. In de toelichting op het onderdeel (onder 1.2.1 tot en met 1.2.4) wordt betoogd dat het feit dat een curandus procesbekwaam is om in zaken van curatele in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen niet ziet op de bekwaamheid van een curandus om een overeenkomst van opdracht aan te gaan met een advocaat. Volgens de steller van het middel moet dan ook worden aangenomen dat een overeenkomst van opdracht van de curandus met de advocaat door een curator kan worden vernietigd, temeer als geen overleg is gevoerd met de curator.
2.2
Een meerderjarige kan door de kantonrechter op een van de gronden opgenomen in art. 1:378 BW Pro onder curatele worden gesteld. Dit artikel is gewijzigd bij wet van 16 oktober 2013 (Stb. 2013, 414) en in werking getreden op 1 januari 2014. De 'geestelijke stoornis' als grond voor de curatele is daarbij vervangen door 'lichamelijke en geestelijke toestand'. Tevens is 'gewoonte van drugsmisbruik' toegevoegd als grond voor de curatele. [3] De curatele wordt alleen toegepast indien 'een voldoende behartiging van de belangen niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd'. Indien bijvoorbeeld kan worden volstaan met een beschermingsbewind, al dan niet gecombineerd met het mentorschap, kan curatele niet worden toegepast.
2.3
De onder curatele gestelde is onbekwaam rechtshandelingen te verrichten voor zover de wet niet anders bepaalt (art. 381 lid Pro 2). In geval van een belangenconflict tussen de curator en de onder curatele gestelde bepaalt art. 1:385 lid 1 BW Pro dat een bijzondere curator in de zin van art. 1:250 BW Pro kan worden benoemd. De bijzondere curator vertegenwoordigt in zo’n geval de curandus zowel in als buiten rechte. Lid 6 van art. 1:381 BW Pro vormt een uitzondering op de regel dat de onder curatele gestelde onbekwaam is rechtshandelingen te verrichten. Blijkens het zesde lid is degene wiens curatele het betreft, in zaken van curatele bekwaam in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen.
2.4
De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 januari 1994, NJ 1994/687 overwogen dat de curandus het recht heeft zelfstandig in rechte op te treden hetgeen tevens betekent dat hij aan zijn advocaat in een dergelijk geval een opdracht kan geven. Het ging in die zaak over een curandus die in kort geding procedeerde tegen de curator over de plaats waar de onder curatele gestelde wilde dan wel volgens de curator en toeziend curator diende te wonen. De Hoge Raad overwoog:
“Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat, in verband met de art. 6 lid 1 EVRM Pro, 14 lid 1IVBP en 17 en 18 Grondwet, de bepalingen betreffende curatele zo dienen te worden uitgelegd dat niet wordt te kort gedaan aan het recht van onder curatele gestelden op een effectieve toegang tot de rechter, ook voor het geval die toegang nodig is in verband met een geschil tussen de curandus en zijn curator, waarbij in het bijzonder van belang is het geval dat ook de toeziende curator niet in aanmerking komt om zijn belangen te dier zake te behartigen. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de curandus, ingeval een onmiddellijke voorziening in kort geding nodig is in verband met een conflict met zijn curator betreffende zijn verzorging of verpleging — daaronder begrepen een conflict over zijn verblijfplaats — op de voet van art. 886 Rv Pro zelfstandig in rechte kan optreden en aan zijn advocaat een desbetreffende opdracht kan geven, tenzij hij, ook met behulp van zijn advocaat, niet tot een redelijke waardering van zijn bij dit conflict betrokken belangen in staat is. Dit strookt ook met de gedachte dat de curandus, voor zover hij tot een dergelijke waardering in staat is, in beginsel zeggenschap over zijn verzorging en verpleging dient te hebben, zoals deze gedachte ten grondslag is gelegd aan art. 1653u BW, als voorgesteld in wetsvoorstel 21561 betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst, art. 1:454 lid 1 BW Pro, als voorgesteld in wetsvoorstel 22474 betreffende mentorschap ten behoeve van meerderjarigen, en art. 38 lid 5 Wet Pro BOPZ, als gewijzigd bij laatstgenoemd wetsvoorstel. Nu een bodemprocedure in gevallen van de onderhavige aard in de praktijk nauwelijks in aanmerking zal komen en een zodanige procedure hier dan ook niet aan de orde is, kan in het midden blijven of hiervoor hetzelfde geldt dan wel de weg van benoeming van een bijzondere curator op de voet van art. 1:385 in Pro verbinding met art. 1:313 lid 2 BW Pro moet worden gevolgd. De voormelde bevoegdheid om zelfstandig in rechte op te treden brengt tevens mee dat in beginsel ook recht bestaat op de daartoe noodzakelijke rechtshulp, in het bijzonder op onverwijlde, ongestoorde en voldoende contacten met de betrokken advocaat, waaraan des te meer behoefte zal bestaan naar gelang met beperkingen van het inzicht van de curandus in zijn belangen meer rekening moet worden gehouden. Dergelijke contacten, en meer in het algemeen vrij verkeer tussen de advocaat en de curandus, zal de curator dan ook in beginsel niet mogen verbieden of belemmeren. In aanmerking genomen dat de wettelijke taak van de curator mede de zorg en de verantwoordelijkheid voor de persoon van de curandus omvat, brengt een redelijke uitleg van het grondrecht op rechtshulp echter mee dat de curator tot zodanig verbod wèl bevoegd is ingeval, gelet op de geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand van zijn curandus, eventueel in samenhang met de wijze van optreden van de advocaat, van vrij verkeer tussen raadsman en curandus een zo ongunstige uitwerking op die gezondheidstoestand is te vrezen, dat dit verkeer met het oog op die uitwerking onverantwoord moet worden geacht.
Opmerking verdient bij dit alles nog dat in deze zaak niet aan de orde is het geval van een onder curatele gestelde, die juist hulp behoeft, omdat hij zelf geen enkel inzicht in zijn belangen heeft, en die dus, voor wat betreft zijn bescherming in rechte, geheel van derden afhankelijk is.”
2.5
In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat de vier door [verweerder] voor de vader gevoerde procedures zaken van curatele betreffen in de zin van art. 1:381 lid 6 BW Pro. Niet gebleken is dat de curator het vrij verkeer met de advocaat heeft verboden omdat dit onverantwoord werd geacht met het oog op de gezondheid van de curandus. In cassatie is dan ook het uitgangspunt dat de vader zelfstandig in rechte kon optreden.
2.6
Het recht op toegang tot de rechter zoals neergelegd in art. 6 EVRM Pro houdt tevens in dat de procedure ook feitelijk en praktisch toegankelijk is, in die zin dat er geen onoverkomelijk feitelijke of financiële belemmeringen mogen bestaan om bij die principieel inroepbare rechter te geraken. [4] Dat houdt dan tevens in dat de curandus bekwaam is om een overeenkomst van opdracht met een advocaat aan te gaan. Indien de curator de overeenkomst met de advocaat vooraf goed moet keuren, zou dat immers de effectieve toegang tot de rechter kunnen belemmeren. Zoals door de Hoge Raad in het arrest van 28 januari 1994 met zoveel woorden is overwogen, betekent de bevoegdheid om zelfstandig in rechte op te treden dat de curandus dus ook bevoegd is aan zijn advocaat een desbetreffende opdracht te geven. In zoverre faalt het onderdeel dan ook.
2.7
Voor zover de motiveringsklacht aan de in cassatie te stellen eisen voldoet, faalt het onderdeel om de volgende redenen. In cassatie staat vast dat de advocaat werkzaamheden heeft verricht voor de vader en dat de vader bekwaam was om die werkzaamheden aan de advocaat op te dragen. Het oordeel van het hof dat de werkzaamheden van de advocaat vergoed moeten worden, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de advocaat nadat de toevoegingen waren ingetrokken geen contact met de curator heeft gezocht over de hoogte van de declaraties, maakt ook niet dat de werkzaamheden van de advocaat niet vergoed hoeven te worden. Het hof heeft in rov. 2.5 overwogen dat [eiseressen] niet opgekomen zijn tegen de hoogte van het gehanteerde uurtarief en het aantal in rekening gebrachte uren. Het oordeel van het hof dat de volledige declaraties vergoed moeten worden is dan ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.
2.8
Onderdeel IIbetoogt dat het hof partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich uit te laten over de toepasselijkheid van en de toetsing aan de EU richtlijnen EU/2011/83 en EU/2006/123. Door dat niet te doen heeft het hof het recht miskend en is de beslissing onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. In de toelichting op het onderdeel wordt betoogd dat het hof de tussen de vader en [verweerder] gesloten overeenkomst ambtshalve had moeten toetsen aan de bepalingen van afdeling 6.5.2B BW, waarbij in het bijzonder wordt gewezen op het herroepingsrecht neergelegd in art. 6:230q BW in samenhang met art. 6:230o BW. Daarnaast had het hof in het kader van grief IV op grond van het Pannon-arrest [5] , dan wel op grond van art. 25 Rv Pro, de totstandkoming van de overeenkomst ambtshalve moeten toetsen aan het BW en/of het EU recht.
Consumentenrichtlijn 2011/83/EU
2.9
In de consumentenrichtlijn 2011/83/EU zijn regels vastgesteld betreffende de informatie die verstrekt dient te worden voor overeenkomsten op afstand, buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en andere overeenkomsten dan overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Daarnaast regelt de richtlijn onder andere het herroepingsrecht bij overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.
2.1
Het grootste gedeelte van afdeling 6.5.2B BW vormt tezamen met enkele regels uit Boek 7 BW de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten. Afdeling 6.5.2B BW is ingevoerd bij Wet van 12 maart 2014, Stb. 2014, 140 en in werking getreden op 13 juni 2014. Volgens art. 190a OBW zijn de bepalingen niet van toepassing op overeenkomsten die vóór het tijdstip van inwerkingtreding gesloten zijn. [6]
2.11
In de onderhavige zaak is de vader bij beschikking van 7 februari 2013 onder curatele gesteld. Vervolgens zijn er vier procedures gevolgd. Op 12 maart 2013 heeft [verweerder] de vader bericht dat de vier toevoegingen zijn ingetrokken en dat de vader de werkzaamheden van zijn advocaat daarom zelf dient te betalen. Hieruit volgt dat de overeenkomst waarop de onderhavige zaak betrekking heeft in elk geval al was gesloten voordat de bepalingen uit afdeling 6.5.2B BW in werking zijn getreden. Voor zover het onderdeel dan ook een beroep doet op de richtlijn en in het bijzonder op art. 6:230q BW en art. 6:230o BW faalt het onderdeel.
2.12
De bepalingen van afdeling 6.5.2A BW dienen ter implementatie van de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). Voor zover het onderdeel hierop een beroep heeft gedaan, geeft het onderdeel niet aan welke bepalingen en waarom het hof die bepalingen heeft geschonden. In zoverre voldoet het onderdeel dan ook niet aan art. 407 Rv Pro.
2.13
Kort merk ik nog het volgende op. Art. 6:230b BW regelt de informatieplichten voor de dienstverrichter als bedoeld in de richtlijn. Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, ligt civielrechtelijke handhaving van de normen niet in de rede. Een uitzondering hierop is geregeld in art. 6:233 onder Pro b BW en art. 6:234 BW Pro. Op grond van art. 6:233 onder Pro b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Art. 6:234 BW Pro geeft aan in welke gevallen die redelijke mogelijkheid wel is geboden en dus vernietiging op grond van art. 6:233 onder Pro b BW niet mogelijk is. Ten aanzien van de andere informatieplichten zoals neergelegd in art. 6:230b BW bevat de wet geen specifieke sancties die in werking treden, indien de dienstverrichter verzaakt aan zijn informatieplicht te voldoen. [7] In deze procedure staan niet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de advocaat ter discussie, maar de vraag of [verweerder] voorafgaand aan de overeenkomst duidelijkheid heeft verschaft over zijn uurtarief. Nu deze informatieplicht niet civielrechtelijk te handhaven is, valt niet in te zien waarom het hof partijen gelegenheid had moeten geven zich hierover uit te laten. Ook om die reden faalt het onderdeel.
2.14
Onderdeel IIIklaagt dat het hof bij de behandeling van grief IV expliciet aandacht had moeten schenken aan de zorgplicht van de advocaat wanneer er beperkingen zijn die van rechtswege verbonden zijn aan de wilsonbekwaamheid van een curandus zoals in art. 1:681 lid 2 en Pro 6 BW (bedoeld zal zijn: art. 381 lid 2 en Pro lid 6 BW). Nu het hof dat niet heeft gedaan is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, aldus de klacht.
2.15
Met grief IV komen [eiseressen] op tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 6.11 dat op grond van hetgeen [eiseressen] naar voren hebben gebracht niet de conclusie kan worden getrokken dat [verweerder] niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht. In de toelichting op de grief wordt eerst verwezen naar de toelichting bij grief III, waarin wordt gesteld dat er sprake is van een nietige afspraak omdat de vader handelingsonbekwaam was en [verweerder] de financiële afspraken en kosten met de curator had moeten maken. Ook zou [verweerder] onzorgvuldig hebben gehandeld door vooraf geen opdrachtbevestiging te sturen. [eiseressen] voeren verder nog aan dat “vanwege de onzorgvuldigheid waarmee die afspraak [over een uurtarief van € 250] tot stand is gekomen, het niet redelijk en billijk is indien hier een [hier] betalingsverplichting uit volgt”.
2.16
In rov. 2.5 gaat het hof vervolgens in op deze stellingen van [eiseressen] Het hof oordeelt dat het feit dat de vader procesbekwaam was gelet op art. 1:381 lid 6 BW Pro ook heeft te gelden voor het inschakelen van een advocaat ten behoeve van de voor het voeren van de procedures noodzakelijke rechtsbijstand. Om die reden was de advocaat dan ook niet gehouden om voorafgaand aan het verlenen van rechtsbijstand voor deze zaken te overleggen met [eiseressen] Van vernietigbaarheid van de gemaakte afspraken is dan geen sprake. Zoals al bij onderdeel 1 uiteengezet geeft dit oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uitgangspunt is dat er een geldige opdracht is verstrekt.
2.17
Tussen partijen is niet in geschil dat de opdracht is uitgevoerd. Het hof laat de stelling van [eiseressen] dat de advocaat onzorgvuldig heeft gehandeld door geen opdrachtbevestiging te sturen in het midden en oordeelt dat dit de betalingsverplichting van de vader niet in de weg zit. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. [eiseressen] hebben immers niet gesteld dat [verweerder] de rechtshulp niet op een juiste wijze heeft uitgevoerd, maar de afspraken (zoals het verschuldigde loon) niet goed heeft vastgelegd. Art. 7:405 BW Pro bepaalt dat de opdrachtgever loon verschuldigd is indien de opdrachtnemer de overeenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan. Lid 2 van art. 7:405 BW Pro bepaalt dat indien de hoogte van het loon door partijen niet is bepaald, de opdrachtgever het “op de gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is”. [verweerder] heeft gesteld dat hij met de vader een uurtarief van € 250,- heeft afgesproken en dat dat zijn gebruikelijke tarief is. Ook heeft [verweerder] inzicht gegeven in zijn in rekening gebrachte uren. Zoals het hof in rov. 2.5 heeft overwogen zijn [eiseressen] niet opgekomen tegen de hoogte van het gehanteerde uurtarief en het aantal in rekening gebrachte uren. Het oordeel van het hof dat [eiseressen] de declaraties dan ook dient te vergoeden getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt geheel.
2.18
Onderdeel IVvoert aan dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiseressen] heeft gepasseerd.
2.19
[verweerder] heeft gesteld dat hij – nadat de verstrekte toevoegingen waren ingetrokken – met de vader een uurtarief heeft afgesproken van € 250,-. [verweerder] heeft dit onderbouwd met verklaringen van de neven [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [eiseressen] hebben dit betwist en gesteld dat [verweerder] zou hebben toegezegd dat hij geen kosten in rekening zou brengen voor de verleende juridische bijstand. [eiseressen] hebben hun betwisting niet onderbouwd. Het hof komt dan ook niet toe aan het bewijsaanbod van [eiseressen] nu zij hun betwisting – gezien de gemotiveerde en onderbouwde weergave van de gestelde feiten door [verweerder] - onvoldoende hebben onderbouwd. [8] Het onderdeel faalt.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G