ECLI:NL:PHR:2020:887

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03434 P

Zitting6 oktober 2020

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij uitspraak van 3 juli 2019 de uitspraak van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 6 december 2018 bevestigd. In deze uitspraak is het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 9.780,- en is de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 19/03433 en 19/03435. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het
middelklaagt dat door veranderde wetgeving de rechter bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel thans de duur van de gijzeling die met toepassing van art. 6:6:25 Sv Pro ten hoogste kan worden gevorderd dient te bepalen. Omdat deze wetgeving op het moment dat het hof uitspraak deed in de onderhavige ontnemingszaak nog niet van kracht was, heeft het hof nagelaten een beslissing te nemen over de maximale duur van de gijzeling.

4.1.

De door het hof bevestigde uitspraak van de rechtbank houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“3.1 Veroordeling

De verdachte is bij vonnis van deze rechtbank van 6 december 2018 onder meer veroordeeld,

voor zover van belang, voor de strafbare feiten:

Parketnummer 08/770088-18

- (feiten 1 en 6): diefstal;

- (feit 4): oplichting;

- (feiten 5 en 7): diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik

heeft gebracht door middel van valse sleutels.

Parketnummer 08/770163-18

- (feit 8): diefstal;

- (feit 9): diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft

gebracht door middel van valse sleutels.

De rechtbank stelt op basis van de stukken in het ontnemingsdossier vast dat de vordering

van het Openbaar Ministerie tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel

slechts is gebaseerd op de feiten in de zaak met het parketnummer 08/770088-18, zijnde

onder meer de feiten 1 ( [betrokkene 1] ), 4 en 5 ( [betrokkene 2] ) en 6 en 7 ( [betrokkene 3] ). Het

Openbaar Ministerie heeft echter ook feiten uit de zaak met het parketnummer 08/770163-18

betrokken in de ontnemingsvordering, zijnde de feiten 8 en 9 ( [betrokkene 4] ). De rechtbank

overweegt dat zij, gelet op artikel 36e, tweede lid, Sr, de betalingsverplichting ook kan

opleggen indien verdachte voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van

andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door verdachte

zijn begaan. Naar het oordeel van de rechtbank is aan dat wettelijke vereiste (ruim) voldaan,

nu verdachte in de hoofdzaak voor de feiten 8 en 9 is veroordeeld.

3.2 De beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank heeft zich gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

(…)

De rechtbank stelt op grond van bovenstaande wettige bewijsmiddelen de omvang van het

wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 9.780,-. (…)

(…)

3.3 De vaststelling van de betalingsverplichting

De rechtbank is van oordeel dat aan de verdachte de verplichting moet worden opgelegd tot

betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag

van € 9.780,-.

(…)

5. De beslissing

De rechtbank:

- stelt het bedrag waarop het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel wordt

geschat vast op € 9.780,-;

- legt de verdachte de verplichting op tot betaling van € 9.780,- aan de Staat ter ontneming

van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”

4.2.

In de toelichting op het middel wordt – onder verwijzing naar HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 – verzocht toepassing te geven aan de nieuwe wetgeving, zoals dat thans ook gebeurt ten aanzien van het bepalen van de duur van de gijzeling in het kader van de schadevergoedingsmaatrel, en te bepalen dat de duur van de gijzeling die met toepassing van art. 6:6:25 Sv Pro ten hoogste kan worden gevorderd bijvoorbeeld één dag of één week beloopt. In dat kader wordt aangevoerd dat, aangezien gijzeling niet mag worden toegepast in geval van betalingsonmacht, het voor de hand ligt dat de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt bij het bepalen van de maximale duur van de te vorderen gijzeling rekening houdt met de financiële draagkracht van de veroordeelde. Bij gebleken onvermogen ligt een (symbolische) duur van één dag of één week voor de hand, aldus de steller van het middel. Verder wordt aangevoerd dat het hof onderzoek had moeten doen naar de financiële situatie van de betrokkene, zodat het hof had kunnen vaststellen dat zijn financiële middelen niet toereikend zijn om het ontnemingsbedrag te voldoen, hetgeen voor het hof aanleiding had moeten of kunnen zijn om het te betalen bedrag te matigen. Na 1 januari 2020 is die matiging van het ontnemingsbedrag nog steeds mogelijk, maar de rechter kan ook bij het bepalen van de maximale duur van de gijzeling expliciet rekening houden met de financiële draagkracht van de veroordeelde, aldus de steller van het middel.

4.3.

De in de hoofdzaak bewezenverklaarde feiten dateren van 2017 en 2018. Art. 36e (oud) Sr luidde destijds, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

(…)

5. De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.

(…)

11. Lijfsdwang kan met toepassing van artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering door de rechter tot maximaal drie jaar worden bevolen en geldt als maatregel.”

4.4.

Art. 577c (oud) Sv luidde als volgt:

“1. Indien de veroordeelde niet aan het vonnis of arrest waarbij de verplichting is opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 op diens vermogen niet mogelijk is gebleken, kan de rechter op vordering van de officier van justitie verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste drie jaar verlenen.

2. De vordering tot het verlenen van het verlof wordt ingesteld en behandeld door de raadkamer van het gerecht waarbij de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld.

3. De officier van justitie roept de veroordeelde op voor de behandeling van de vordering. De behandeling vindt plaats in het openbaar.

4. De vordering wordt niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is aan de betalingsverplichting te voldoen.

5. Bij de beoordeling van de vordering houdt de raadkamer rekening met gedeeltelijke betalingen die door de veroordeelde zijn verricht en het verhaal dat reeds ingevolge de artikelen 574 tot en met 576 door het openbaar ministerie is genomen.

6. Bij toewijzing van de vordering bepaalt de raadkamer de duur van de lijfsdwang. Op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of ambtshalve kan de raadkamer de omvang van het nog verschuldigde bedrag vaststellen. De toepassing van de lijfsdwang heft de verschuldigdheid niet op. De beslissing van de raadkamer wordt aan de veroordeelde betekend. Artikel 564 is Pro van overeenkomstige toepassing.

7. De lijfsdwang kan te allen tijde worden beëindigd door de officier van justitie. De lijfsdwang eindigt indien de veroordeelde alsnog volledig voldoet aan de verplichting tot betaling van het verschuldigde bedrag. De veroordeelde kan de rechter verzoeken om opheffing van de lijfsdwang. Artikel 577b, vierde en vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.”

4.5.

Art. 36e, elfde lid, Sr is gewijzigd bij de op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen^[1](hierna: Wet USB). Thans luidt art. 36e, elfde lid, Sr als volgt:

“De rechter bepaalt bij de oplegging van de maatregel de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van Pro het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.”

4.6.

Verder is art. 577c (oud) Sv per 1 januari 2020 komen te vervallen. Daarvoor in de plaats gekomen is art. 6:6:25 Sv Pro. Deze bepaling luidt thans^[2]als volgt:

“1. Het openbaar ministerie kan een vordering instellen om te worden gemachtigd het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde toe te passen indien volledig verhaal overeenkomstig de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 niet mogelijk blijkt bij:

a. een in een strafbeschikking opgelegde geldboete;

b. een verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De vordering bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt ingesteld bij de kantonrechter in het arrondissement waar het adres is van degene aan wie in een strafbeschikking de geldboete is opgelegd, waarvoor verhaal is gezocht. Als het adres van degene aan wie de geldboete is opgelegd, wordt aangemerkt het in de basisregistratie personen vermelde adres alsmede het adres dat de verdachte bij het doen van verzet tegen verhaal overeenkomstig de artikelen 6:4:5 en 6:4:6 heeft opgegeven. Indien degene aan wie de geldboete is opgelegd niet als ingezetene staat ingeschreven in de basisregistratie personen, kan de vordering tevens worden ingesteld bij de rechtbank Noord-Nederland.

3. Indien de veroordeelde bekend is met de vervolging wordt de oproeping in afwijking van artikel 6:6:3, tweede lid, toegezonden aan het in de basisregistratie personen vermelde adres. Indien degene niet staat ingeschreven in de basisregistratie personen en geen adres heeft opgegeven bij het doen van verzet tegen verhaal overeenkomstig de artikelen 6:4:5 en 6:4:6, vindt de oproeping plaats in de Staatscourant.

4. De rechter bepaalt de duur van de gijzeling, die ten minste één dag beloopt. Bij een vordering bedoeld in het eerste lid, onder a, is de duur ten hoogste een week per strafbaar feit. Bij een vordering bedoeld in het eerste lid, onder b, is de duur ten hoogste hetgeen door de rechter is bepaald bij het opleggen van de maatregel. Voor elke volle € 25 van het bedrag waarvoor verhaal is gezocht, wordt niet meer dan één dag opgelegd.

5. Bij de beoordeling van de vordering houdt de rechter rekening met gedeeltelijke betalingen die door de veroordeelde zijn verricht en verhaal dat reeds ingevolge de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 is genomen.

6. De vordering wordt niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling.

7. De gijzeling eindigt indien de veroordeelde alsnog het verschuldigde bedrag volledig voldoet. De gijzeling kan te allen tijde worden beëindigd door Onze Minister.

8. De toepassing van gijzeling heft de verschuldigdheid niet op.”

4.7.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet USB houdt met betrekking tot deze wijzigingen in dat de meer civielrechtelijke term lijfsdwang wordt vervangen door gijzeling. Met de voorstellen voor gijzeling wordt beoogd “te komen tot een uniformere regeling en toepassing van vrijheidsbeneming als dwangmiddel bij de inning van geldelijke sancties door in alle gevallen te spreken over gijzeling (d.w.z. bij de inning van de ontnemingsmaatregel, van de schadevergoedingsmaatregel, van in een strafbeschikking opgelegde geldboeten en van beschikkingen in het kader van de Wahv)”.^[3]De in art. 6:6:25 Sv Pro neergelegde regeling wijkt wel op een aantal punten af van art. 6:4:19 Sv Pro, waarin de toepassing van gijzeling bij de inning van de schadevergoedingsmaatregel is geregeld. Zo geldt voor de ontnemingsmaatregel dat het openbaar ministerie op grond van art. 6:6:25, eerste lid, Sv een vordering dient in te stellen om te worden gemachtigd gijzeling toe te passen.^[4]

4.8.

De nieuwe regeling van de gijzeling komt grotendeels overeen met die van de lijfsdwang. Zo geldt zowel voor de gijzeling als de lijfsdwang dat de vordering niet wordt toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling. Nieuw is dat de rechter op grond van art. 36e, elfde lid, Sr bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel de duur bepaalt van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd, waarbij voor elke € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag wordt gerekend. Deze wijziging heeft tot gevolg dat wanneer de opgelegde betalingsverplichting minder dan (3 jaren x 365 dagen^[5]x € 25,00 =) € 27.375 bedraagt, de door de rechter te bepalen duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd minder dan drie jaren beloopt.^[6]In de parlementaire geschiedenis van de Wet USB wordt deze wijziging ten opzichte van de regeling van de lijfsdwang niet toegelicht.

4.9.

Het middel berust kennelijk op de opvatting dat de nieuwe regeling van de gijzeling gunstiger is dan de oude regel van de lijfsdwang, doordat de rechter bij de veroordeling de duur bepaalt van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd. Die opvatting deel ik niet, omdat het enkele feit dat de rechter de maximaal te vorderen duur van de gijzeling bepaalt nog niets zegt over de daadwerkelijk te ondergane vrijheidsbeneming. Evenals onder het oude regime van de lijfsdwang is het immers uiteindelijk aan de rechter die de vordering van het openbaar ministerie toewijst om de feitelijke duur van de te ondergane gijzeling vast te stellen.
De – in het middel gestelde - omstandigheid dat de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt de maximale duur van de te vorderen gijzeling kan matigen met het oog op de financiële draagkracht van de betrokkene maakt dat mijns inziens niet anders. Daarbij neem ik allereerst in aanmerking dat bij het bepalen van de maximale duur van de te vorderen gijzeling geen voorziening hoeft te worden getroffen voor het geval sprake zou zijn van betalingsonmacht, omdat evenals de vordering tot lijfsdwang de vordering tot gijzeling door de rechter niet kan worden toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling. Bovendien heeft de Wet USB mijns inziens geen gevolgen voor de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat de draagkracht in het ontnemingsgeding alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.^[7]In dat laatste geval ligt gelet op art. 36e, vijfde lid, Sv meer voor de hand dat de rechter bij de vaststelling van het te betalen bedrag rekening met dit gebrek aan draagkracht houdt dan bij het bepalen van de maximaal te vorderen duur van de gijzeling.

4.10.

Als gezegd maakt het enkele feit dat de rechter thans bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel de duur bepaalt van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd, naar mijn mening de nieuwe regeling van de gijzeling nog niet gunstiger dan de oude regeling van de lijfsdwang. Toch ben ik het met de steller van het middel eens dat de nieuwe regeling van de gijzeling voor de betrokkene gunstiger is dan de regeling van de lijfsdwang. Nieuw is immers ook dat bij het bepalen van de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd voor elke € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag wordt gerekend. Die wijziging brengt mee dat in een geval als het onderhavige, waarin de rechter aan de betrokkene een betalingsverplichting van € 9.780,00 heeft opgelegd, de door de rechter te bepalen duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd niet meer dan 391 dagen kan belopen. Dat maakt de regeling van de gijzeling voor de betrokkene aanzienlijk gunstiger dan die van de lijfsdwang. De lijfsdwang beliep op grond van art. 36e, elfde lid, (oud) Sr en art. 577c (oud) Sv immers ten hoogste drie jaren, ongeacht de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting.

4.11.

Dat roept de vraag op welk regime van toepassing is in de situatie dat het bestreden arrest onherroepelijk zou worden, de betrokkene niet aan het arrest zou voldoen en volledig verhaal niet mogelijk zou blijken: het oude regime van de lijfsdwang of het nieuwe regime van de gijzeling?

4.12.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet USB nam de wetgever onmiddellijke werking van de nieuwe regeling tot uitgangspunt. Dat betekende, aldus de memorie van toelichting, “dat de nieuwe regeling niet slechts van toepassing is op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen”.^[8]Wel werd in het bij de Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen ingevoegde art. XLIVa Wet USB voorzien in een bijzondere overgangsbepaling. Dit artikel luidt als volgt:

“1. De wijzigingen van de artikelen 36e en 36f van het Wetboek van Strafrecht hebben geen gevolgen voor de toepassing van een lijfsdwang of vervangende hechtenis die door de rechter is bepaald voor het tijdstip waarop artikel II, onderdelen W en X, van deze wet in werking treden.

2. Een lijfsdwang of vervangende hechtenis, bedoeld in het eerste lid, wordt toegepast met inachtneming van de daarop betrekking hebbende artikelen zoals die luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, met dien verstande dat de artikelen 6:4:20, vierde lid, tweede volzin en 6:6:25, zevende lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing zijn.”

4.13.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen houdt over deze bepaling het volgende in:

“Met de Wet USB worden de op dit moment bij de tenuitvoerlegging van een ontnemingsmaatregel en een schadevergoedingsmaatregel als dwangmiddel toegepaste lijfsdwang en vervangende hechtenis vervangen door het dwangmiddel gijzeling (zie de wijziging van de artikelen 36e en 36f Sr en de toelichting bij de artikelen 6:4:20 en 6:6:25 Sv, Kamerstukken II 2014/15, 34 096, nr. 3, p. 94 en 108). Uit de rechtspraktijk zijn vragen gerezen over de toepassing van een lijfsdwang of vervangende hechtenis die is opgenomen in een rechterlijke uitspraak, gewezen vóór inwerkingtreding van de Wet USB. Niet beoogd is de lijfsdwang of vervangende hechtenis in een dergelijk veroordelende uitspraak na inwerkingtreding van de Wet USB als gijzeling te lezen. De rechter heeft immers geen gijzeling bepaald. Het is derhalve wenselijk voor deze uitspraken een overgangsrechtelijke voorziening te treffen. Onderhavig artikel voorziet hierin.

Het voorgestelde artikel XLIVa, eerste lid, heeft tot gevolg dat een lijfsdwang of vervangende hechtenis, opgenomen in een uitspraak die is gewezen vóór inwerkingtreding van de wijziging van de artikelen 36e en 36f Sr, ook ná deze inwerkingtreding nog als lijfsdwang respectievelijk vervangende hechtenis wordt toegepast. In rechterlijke uitspraken, gewezen ná inwerkingtreding van de wijziging van de artikelen 36e en 36f Sr, kan vanzelfsprekend geen vervangende hechtenis of lijfsdwang meer worden bepaald, omdat alsdan enkel het dwangmiddel gijzeling bestaat.

Met artikel XLIVa, tweede lid, wordt verduidelijkt dat na inwerkingtreding van de Wet USB niet het openbaar ministerie, maar de Minister kan beslissen tot beëindiging van een (oude) lijfsdwang of vervangende hechtenis, zoals hij dat ook kan bij het dwangmiddel gijzeling (artikelen 6:4:20, vierde lid, en 6:6:25, zevende lid, Sv). Voor het overige blijven de huidige regels gelden. Dat betekent onder meer dat de oude verdeelsleutel bij het berekenen van het aantal dagen blijft gelden en dat nog steeds het openbaar ministerie beslist over de toepassing van de lijfsdwang of vervangende hechtenis.”^[9]

4.14.

De vraag is dus of in de onderhavige zaak door de rechter lijfsdwang was bepaald toen op 1 januari 2020 de Wet USB in werking trad. Ik meen van niet. Op grond van art. 577c (oud) Sv bepaalde de raadkamer bij toewijzing van de vordering van de officier van justitie de duur van de lijfsdwang. Van een dergelijke beslissing is in deze zaak geen sprake, reeds omdat nog geen sprake is van een onherroepelijk opgelegde ontnemingsmaatregel. Door de rechter is dus nog geen lijfsdwang bepaald, zodat art. XLIVa Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen in dit geval niet van toepassing is. Naast deze bijzondere overgangsbepaling bevat de Wet USB geen ander overgangsrecht met betrekking tot de wijziging van lijfsdwang in gijzeling.

4.15.

Dat betekent mijns inziens dat in de onderhavige zaak – mocht (volledige) betaling van de opgelegde betalingsverplichting uitblijven – een vordering tot toepassing van gijzeling aan de orde zou komen en niet een vordering tot lijfsdwang. Dat vloeit voort uit de onmiddellijke werking van de nieuwe wet, zoals die blijkens de memorie van toelichting bij de Wet USB is beoogd. Dat betekent dus ook dat art. 6:6:25 Sv Pro op die (eventueel) te vorderen gijzeling van toepassing is, inclusief het zesde lid, dat de duur van de door de rechter te bevelen gijzeling betreft. Maar dan komt een wetgevingstechnische incongruentie aan het licht: wel is bepaald dat de duur van de gijzeling niet meer kan bedragen dan € 25 per dag maar voor het maximum van het aantal aldus te bepalen dagen verwijst art. 6:6:25 lid 6 Sv Pro naar “hetgeen door de rechter is bepaald bij het opleggen van de maatregel.” En het lastige punt is nu dat de ‘opleggingsrechter’ toepassing heeft gegeven aan art. 36e Sr (oud) en derhalve niet een specifiek maximum heeft bepaald, maar de wetsbepaling zelf een algemeen maximum van drie jaar vrijheidsbeneming bevatte. De rechter die onder het nieuwe recht op een vordering tot toepassing van gijzeling zal moeten beslissen is echter wel degelijk gebonden aan het in het concrete geval geldende maximum per dag van € 25. In zoverre kan dus niet zonder meer worden teruggevallen op de situatie die gold ten tijde van het opleggen van de ontnemingsmaatregel onder de oude wet, waarin het maximum van drie jaar lijfsdwang gold. Indien in het vonnis of arrest a quo een betalingsverplichting is opgelegd van minder dan (3 jaren x 365 dagen x € 25,00 =) € 27.375 ‘profiteert’ de veroordeelde dus van de nieuwe begrenzing. Het lijkt mij dat aldus redenerend een redelijke oplossing voorhanden is voor het gesignaleerde wetgevingstechnische probleem.

4.16.

Deze door mij gekozen weg is dus een andere dan de geachte steller van het middel voorstaat, die er op neerkomt dat de Hoge Raad, als hoogste rechter in de lopende vervolging, in het bestreden arrest zelf moet ingrijpen en alsnog, ten principale, zou moeten bepalen hoeveel dagen de gijzeling ten hoogste kan duren. Het lijkt mij namelijk dat art. 1 lid 2 Sr Pro niet tot een dergelijke ingreep noopt. Dat komt omdat in het arrest van het hof juist geen enkele beslissing is genomen omtrent de aard en/of duur van de eventueel op te leggen vrijheidsbenemende maatregel. De bepaling daarvan is immers overgelaten aan de rechter die (eventueel) later over een vordering van het openbaar ministerie moet beslissen. En als gezegd, deze zal dit zoals ik het beschreef reeds op basis van het nieuwe, op zichzelf ook gunstiger recht moeten doen. Daarmee rangschik ik het probleem in een andere categorie van het overgangsrecht, namelijk die van de regels die de tenuitvoerlegging van de sanctie betreffen. Daarover besliste de Hoge Raad al eens, in zijn arrest van 27 augustus 2013:

“De in art. 14e Sr vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid te bevelen dat de op grond van art. 14c Sr gestelde voorwaarden en het op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14e Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1, eerste lid, Sr.”^[10]

4.17.

Het spreekt dunkt mij vanzelf dat de in de onderhavige zaak gesignaleerde kwestie dus toch anders ligt dan bij het ook uit de Wet USB voortvloeiende probleem van de vervangende hechtenis bij de oplegging van de schadevergoedingsmatregel ex art. 36f Sr. Ook daar is in de nieuwe wet de vrijheidsbenemende dwangmaatregel vervangen door gijzeling. Maar daar ontstond wel een aan art. 1 lid 2 Sr Pro gerelateerd overgangsrechtelijk probleem, omdat de oplegging van de voorlopige hechtenis onder de oude wet wel in het veroordelend arrest was opgenomen, terwijl de nieuwe wet op dit punt gunstiger was. Dat noopte de Hoge Raad wel tot (ambtshalve) ingrijpen, zie HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914. Als gezegd zie ik voor een vergelijkbare ingreep in de onderhavige zaak rechtens geen noodzaak.

4.18.

Het middel faalt.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toepassing nieuwe regeling gijzeling bij ontnemingsmaatregel en overgangsrecht