ECLI:NL:PHR:2021:1074

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05145 P

Zitting6 juli 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1949,

hierna: de betrokkene.

Bij arrest van 8 november 2019 is het openbaar ministerie door het Gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen betrokkene.

Het cassatieberoep is ingesteld namens het openbaar ministerie. Namens het openbaar ministerie is één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbetreft ’s hofs oordeel dat er geen aanwijzing is dat het in de hoofdzaak bewezenverklaarde witwassen aan veroordeelde op geld waardeerbaar voordeel heeft opgeleverd. Dat oordeel zou in strijd zijn met ’s hofs overweging dat veroordeelde de uit belastingontduiking gegenereerde inkomsten heeft aangewend voor het verstrekken van leningen tegen hoge rentepercentages, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn. ’s Hofs daarop gebaseerde oordeel dat er vanuit moet worden gegaan dat het door de veroordeelde behaalde voordeel (uitsluitend) is voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld en dat om die reden, gelet op art. 74 AWR Pro, art. 36e Sr geen toepassing kan vinden en dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering, zou daarom niet in stand kunnen blijven.

Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

‘Procesgang

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 26 februari 2016 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek van voorarrest, wegens gewoontewitwassen in de periode van 14 december 2001 tot en met 25 november 2008 en het voorhanden hebben van een wapen en munitie. De Hoge Raad heeft het door de veroordeelde ingestelde cassatieberoep verworpen, waardoor het arrest van het hof op 13 maart 2018 onherroepelijk is geworden.

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg een vordering ingediend die inhoudt dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat, geschat tot een bedrag van € 630.111,59, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gerekwireerd tot ontneming van een geldbedrag van € 460.541,27.

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 1 juni 2017 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op nihil.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Standpunten in hoger beroep

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte op nihil heeft geschat. Zij heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 559.549,84, te vermeerderen met een vervolgprofijt tot 18 januari 2018 van € 40.371,99, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De vordering is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling, die in het kader van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) is opgesteld op 23 maart 2015, aangevuld bij proces-verbaal van bevindingen van 7 juli 2016. De advocaat-generaal heeft hierbij verwezen naar haar schriftelijke conclusie van 12 juni 2018.

De raadsman heeft in hoger beroep betoogd dat het vonnis van de rechtbank moet worden bevestigd. De veroordeelde is strafrechtelijk veroordeeld wegens witwassen, maar dat hij daaruit wederrechtelijk voordeel heeft genoten is niet aannemelijk geworden. Voor zover hij voordeel heeft gehad uit het niet aan de fiscus opgeven van inkomsten, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de ontnemingswetgeving niet van toepassing is op fiscale misdrijven. Subsidiair heeft de raadsman de berekening volgens de eenvoudige kasopstelling betwist en een draagkrachtverweer gevoerd.

Beoordeling

De strafbare feiten waarvoor de veroordeelde in de strafzaak is veroordeeld zijn in de periode van 1998 tot en met 2008, dus vóór 1 juli 2011, gepleegd. Dit brengt mee dat de tot die datum geldende tekst van artikel 36e, eerste, tweede en derde lid Wetboek van Strafrecht van toepassing is (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714). Deze tekst luidt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”

Nu in deze zaak een SFO is ingesteld, kan toepassing gegeven worden aan het derde lid. De advocaat-generaal heeft terecht aangevoerd dat ingevolge dit artikellid de schatting van het wederrechtelijk voordeel kan worden gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling, Deze behelst een bewijslastverdeling in ontnemingszaken, waarbij het aan de veroordeelde is om de herkomst van contante gelden, waarvan geen legale bron is gebleken, te verklaren. Indien deze niet kan uitleggen uit welke legale bron deze gelden zijn voortgekomen, kan worden aangenomen dat het niet anders kan zijn dan dat deze gelden uit andere strafbare feiten zijn voortgevloeid. Om welke strafbare feiten het gaat, kan dan in het midden worden gelaten (HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0397).

De veroordeelde heeft een verklaring gegeven voor het surplus aan contante inkomsten. Hij heeft gesteld dat hij vanaf zijn 14e levensjaar inkomsten uit loodgieterswerk en vanaf zijn 25e levensjaar inkomsten uit incassowerkzaamheden heeft genoten, die hij niet aan de belasting heeft opgegeven. Vanaf ongeveer die zelfde tijd is hij leningen gaan verstrekken tegen hoge rentepercentages. Ook de inkomsten die hij daaruit heeft genoten heeft hij niet aan de fiscus opgegeven. Over al deze zwarte inkomsten heeft hij geen belasting betaald.

Het hof heeft in de strafzaak tegen de veroordeelde, mede aan de hand van het strafdossier, overwogen dat deze verklaring niet reeds op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk terzijde kan worden geschoven. Het hof is in de strafzaak dan ook uitgegaan van de juistheid van deze verklaring en heeft aannemelijk geacht dat de veroordeelde inkomsten heeft gegenereerd uit belastingontduiking, welke inkomsten zijn vermengd met de legale inkomsten van de veroordeelde en zijn echtgenote. Deze overwegingen van het hof in de strafzaak strekken het hof in deze ontnemingszaak tot uitgangspunt.

Er is geen aanwijzing dat het witwassen of het wapenbezit waarvoor de veroordeelde in de strafzaak is veroordeeld, hem op geld waardeerbaar voordeel heeft opgeleverd. De justitiële documentatie van de veroordeelde vermeldt, uitgezonderd de onderhavige straf- en ontnemingszaak, geen justitiële contacten.

Onder deze omstandigheden kan niet in het midden worden gelaten uit welke strafbare feiten de niet uit legale bron voortgevloeide contante gelden afkomstig zijn. Er moet immers van worden uitgegaan dat deze zijn voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld. In zodanig geval bepaalt artikel 74 Algemene Pro Wet Rijksbelastingen dat artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt.

Het hof zal het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.’

5. Het gerechtshof heeft in de hoofdzaak, voor zover van belang, ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:^[1]

‘hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 25 november 2008 in Nederland, een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van witwassen, immers heeft hij, verdachte, toen en aldaar telkens een of meer voorwerpen, te weten:

- een personenauto merk Mercedes-Benz ML 280 ([AA-00-BB]);

- een personenauto merk BMW 3ER Reihe ([CC-00-DD]);

- een personenauto merk BMW 320i Sedan ([EE-00-FF]);

- geldbedragen aan uitgaven tot in totaal ongeveer 381.715,35 euro;

- geldbedragen aan toelagen tot in totaal ongeveer 89.100,- euro;

verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of daarvan gebruik gemaakt, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - geheel of gedeeltelijk afkomstig zijn uit enig misdrijf;’

6. Het hof heeft in het arrest in de strafzaak voorts het volgende overwogen:

‘In het onderhavige geval is de verdachte in een zeer laat stadium, namelijk pas ter terechtzitting in hoger beroep, met een verklaring gekomen, inhoudende dat hij naast legale inkomsten (uit werk en later een WAO-uitkering) gedurende een groot deel van zijn leven ook andere inkomsten heeft genoten. Zo had de verdachte vanaf zijn 14e inkomsten uit zwart (loodgieters)werk en vanaf zijn 25e inkomsten uit incassowerkzaamheden (eveneens zwart). Vanaf ongeveer diezelfde tijd is hij, volgens zijn verklaring, leningen gaan verstrekken tegen hoge rentepercentages. Over de daarmee door hem gegenereerde inkomsten heeft de verdachte nimmer belasting betaald noch heeft hij die inkomsten opgegeven aan de uitkeringsinstantie.

Hoewel aan de advocaat-generaal kan worden toegegeven dat verdachtes verklaring betreffende zijn inkomsten uit loodgieters- en incassowerkzaamheden niet erg gedetailleerd is en wellicht niet eenvoudig te verifiëren, kan – naar het oordeel van het hof – die verklaring niet reeds op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk ter zijde worden geschoven. Met betrekking tot verdachtes verklaring dat hij jarenlang inkomsten heeft gehad uit door hem verstrekte geldleningen overweegt het hof dat deze verklaring steun vindt in het onderhavige strafdossier. Uit het strafrechtelijk onderzoek, meer in het bijzonder zaaksdossier 7.1.0, is immers gebleken dat de verdachte in de tenlastegelegde periode geldleningen aan derden heeft verstrekt en dat hij over die leningen een buitengewoon hoog bedrag aan rente ontving. Het hof neemt voorts in aanmerking dat het dossier geen gegevens bevat die inzicht verschaffen in de financiële situatie van de verdachte op het beginmoment van de ten laste gelegde periode. Het hof zal bij de beoordeling van het ten laste gelegde dan ook uitgaan van de juistheid van de verklaring van de verdachte.

Nu de verdachte van deze inkomsten geen opgave heeft gedaan bij de belastingdienst, heeft hij zich ten minste schuldig gemaakt – ook naar zijn eigen zeggen – aan belastingontduiking. Voorts kan worden vastgesteld dat deze inkomsten zich hebben vermengd met de legale inkomsten van de verdachte en diens echtgenote.’

7. De steller van het middel wijst op HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693,
NJ2014/410 m.nt. Reijntjes. De betrokkene was in de strafzaak veroordeeld wegens het witwassen van (kort gezegd) geldbedragen en personenauto’s, alsmede een drugsdelict. Het hof had in de betreffende ontnemingszaak onder meer overwogen:

‘De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering ex artikel 36e Sr, nu – zakelijk weergegeven – de grondslag van de ontnemingsvordering een zuiver fiscale aangelegenheid betreft en artikel 74 van Pro de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) derhalve in de weg staat aan de toepassing van artikel 36e Sr.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt dienaangaande als volgt.

(…)

De veroordeelde heeft – blijkens het vonnis in de strafzaak – ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij sinds zijn zeventiende jaar handelde in auto's, dat hij de winsten die voortvloeiden uit deze qua omvang bedrijfsmatige handel, vervolgens in het aankopen van nieuwe auto's stak, die hij op zijn beurt weer met winst verkocht en dat hij al die jaren van deze inkomsten geen belastingaangifte heeft gedaan.

Het hof is van oordeel dat voor zover de veroordeelde zijn inkomsten uit de autohandel niet aan de belasting heeft opgegeven er sprake is van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit (art. 68 en Pro 69 AWR). Deze zwarte inkomsten heeft de veroordeelde echter vervolgens aangewend in het economisch verkeer door er (telkens) auto's voor te kopen. De veroordeelde heeft derhalve niet volstaan met het plegen van een fiscaal delict, maar is verder gegaan en heeft zich ook schuldig gemaakt aan witwassen. Het hof is van oordeel dat dit witwassen niet onder het bereik van de art. 68 en Pro 69 AWR kan worden gebracht en niet besloten ligt in het begaan van het fiscale delict. Nu de veroordeelde in de strafzaak niet voor een fiscaal delict is veroordeeld, maar ter zake van andere feiten, te weten witwassen en drugsdelicten doet zich hier de situatie van artikel 74 AWR Pro niet voor zodat het openbaar ministerie ontvankelijk is.

8. In cassatie werd geklaagd over ‘s hofs verwerping van het verweer strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Uw Raad overwoog:

‘2.3. In zijn arrest van 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774,
NJ2009/94, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen beletsel is om vermogensbestanddelen waarover men de beschikking had doordat belasting is ontdoken, aan te merken als voorwerpen "afkomstig (...) van enig misdrijf" in de zin van de art. 420bis en 420quater Sr. Daaruit mag niet worden afgeleid dat voor de belastingdienst verzwegen vermogensbestanddelen steeds in volle omvang moeten worden beschouwd als de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit, als bedoeld in art. 36e Sr in samenhang met art. 74 AWR Pro. Daarbij komt dat er geen grond is om elk voordeel dat door middel van een aan de belastingheffing onttrokken vermogensbestanddeel is behaald, aan te merken als de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit in de zin van de zojuist genoemde wettelijke bepalingen.

2.4.

Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval art. 74 AWR Pro niet aan ontneming in de weg staat omdat kan worden aangenomen dat de betrokkene zich niet alleen aan een fiscaal delict, maar ook aan "witwassen" heeft schuldig gemaakt, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.’

9. De steller van het middel wijst ook op de volgende passages uit de conclusie van A-G Harteveld die aan voornoemd arrest voorafging (met weglating van voetnoten):

‘3.10. Dat neemt niet weg dat mij de strekking van ook de overweging in de beklagzaak wel lijkt te passen in de beperkte uitleg van art. 74 AWR Pro die ik als beeld zie opdoemen uit hetgeen ik hierboven noteerde. Die uitleg, die ik als juist naar voren schuif, is dat art. 74 AWR Pro slechts dan dient te worden toegepast indien de vordering tot ontneming uitsluitend is gebaseerd op eigenlijke fiscale delicten, zoals bijv. art. 69 AWR Pro. Daarvoor is te meer reden omdat de Hoge Raad de reikwijdte van het delict witwassen gaandeweg heeft beperkt, beginnende met HR 26 oktober 2010, LJN BM4440,
NJ2010/655. Het enkele voorhanden hebben van ‘zwart geld’ is onvoldoende om tot de kwalificatie witwassen te komen, daarvoor is een ‘verhullende’ gedraging vereist. Een beperkte uitleg lijkt me voorts het beste hanteerbaar in de praktijk. Een verdubbeling van de op de betrokkene rustende betalingsverplichting is ook niet aan de orde. Immers, als gevolg van een fiscale (na)vordering kan de uiteindelijk op de betrokkene liggende ‘commune’ betalingsverplichting worden verlaagd. Art. 577b Sv biedt daarvoor mijns inziens een mogelijkheid. Omgekeerd zou de Belastingdienst een inmiddels via art. 36e Sr ontnomen bedrag dienen af te trekken.

3.11.

Dat alles komt neer op het volgende: art. 74 AWR Pro staat (slechts) aan toepassing van art. 36e Sr in de weg indien het voordeel uitsluitend op een of meer fiscale delicten is gebaseerd. En voorts, als pendant van dat uitgangspunt: aangezien witwassen (in beginsel, aangezien niet op voorhand uitgesloten hoeft te worden dat een door de rechter geheel foutief gekozen kwalificatie doorbreking behoeft) niet onder de fiscale delicten valt te rubriceren, staat art. 74 AWR Pro aan voordeelsontneming die (mede) op dat strafbare feit is gebaseerd niet in de weg.’

10. De steller van het middel leidt uit ’s hofs overwegingen af dat het is uitgegaan van de juistheid van de verklaring van de veroordeelde in de hoofdzaak dat de veroordeelde inkomsten heeft gegenereerd uit belastingontduiking. Maar uit die overwegingen volgt, aldus de steller van het middel, tevens dat het hof heeft geoordeeld dat de veroordeelde leningen is gaan verstrekken tegen hoge rentepercentages. Daaruit zou volgen dat de veroordeelde niet heeft volstaan met het plegen van een fiscaal delict, maar verder is gegaan en zich ook schuldig heeft gemaakt aan witwassen door die ‘zwarte’ inkomsten vervolgens aan te wenden in het economisch verkeer door daarvan leningen te verstrekken tegen hoge rentepercentages. Die rentepercentages kunnen, aldus de steller van het middel, niet anders worden gezien dan als (vervolg)profijt uit witwassen. In dat licht zou ‘s hofs oordeel dat er geen aanwijzing is dat dit witwassen, waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld, hem op geld waardeerbaar voordeel heeft opgeleverd, in strijd zijn met zijn eerdere overwegingen, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Dat zou eveneens gelden voor ’s hofs oordeel dat ervanuit moet worden gegaan dat het voordeel is voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld, dat om die reden art. 36e Sr geen toepassing vindt en dat het openbaar ministerie derhalve niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering.

11. Het hof heeft in het bestreden arrest gewezen op de verklaring die de betrokkene heeft gegeven voor ‘het surplus aan contante inkomsten’. Die verklaring bestaat er in de eerste plaats in dat hij vanaf zijn 14e levensjaar inkomsten uit loodgieterswerk en vanaf zijn 25e levensjaar inkomsten uit incassowerkzaamheden heeft genoten die hij niet aan de belasting heeft opgegeven. En die verklaring bestaat er in de tweede plaats in dat hij vanaf ongeveer die zelfde tijd (naar ik begrijp: vanaf zijn 25e levensjaar) ‘leningen (is) gaan verstrekken tegen hoge rentepercentages’ en dat hij ook de inkomsten die hij daaruit heeft genoten niet aan de fiscus heeft opgegeven. Het hof heeft niet vastgesteld dat de verdachte de leningen heeft verstrekt door de ‘zwarte’ inkomsten uit loodgieterswerk en incassowerkzaamheden daarvoor aan te wenden. Voor zover het middel daarvan uitgaat mist het feitelijke grondslag.

12. Het hof wijst er vervolgens op dat het hof in de strafzaak is uitgegaan van de juistheid van de verklaring van de betrokkene en aannemelijk heeft geacht dat de veroordeelde ‘inkomsten heeft gegenereerd uit belastingontduiking, welke inkomsten zijn vermengd met de legale inkomsten van de veroordeelde en zijn echtgenote’. Deze overweging spoort met de overwegingen die in het arrest in de strafzaak zijn opgenomen. Ook in die overwegingen wordt niet de stap gezet dat de leningen zijn verstrekt door de ‘zwarte’ inkomsten uit loodgieterswerk en incassowerkzaamheden daarvoor aan te wenden.^[2]

13. Het hof stelt vervolgens vast dat er geen aanwijzing is dat het witwassen of het wapenbezit waarvoor de veroordeelde in de strafzaak is veroordeeld, hem op geld waardeerbaar voordeel heeft opgeleverd. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk in het licht van de bewezenverklaring van witwassen in de strafzaak. Die bewezenverklaring ziet op (1) drie personenauto’s, (2) ‘geldbedragen aan uitgaven’ (ongeveer € 381.715,35) en (3) geldbedragen aan toelagen (ongeveer € 89.100). Ik neem daarbij in aanmerking dat de enkele omstandigheid dat goederen voorwerp van witwassen zijn niet meebrengt dat zij daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel zijn.^[3]Uit de bewezenverklaring volgt niet dat witwassen in de vorm van omzetten van geldbedragen in leningen heeft plaatsgevonden. Voor zover het middel op de gedachte berust dat het hof daar wel vanuit gaat, mist het feitelijke grondslag.

14. Al met al meen ik dat het middel, dat klaagt over ’s hofs oordeel dat er geen aanwijzing is dat het in de hoofdzaak bewezenverklaarde witwassen aan veroordeelde op geld waardeerbaar voordeel heeft opgeleverd, faalt.

15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt niet-ontvankelijkheid OM in ontnemingsvordering wegens fiscale delicten en witwassen