ECLI:NL:PHR:2021:11

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04588

Zitting19 januari 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 30 september 2019 de verdachte wegens 1 “een afbeelding/gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en/of in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt” en 2 “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en onder de bijzondere voorwaarden zoals genoemd in het arrest met opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving daarvan en tot begeleiding van de verdachte/veroordeelde ten behoeve daarvan. Verder heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen als in het arrest genoemd.

Namens de verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt over de motivering van de afwijzing van het namens de verdachte gedane verzoek tot een nadere (medische) rapportage ten aanzien van verdachtes detentiegeschiktheid en over de motivering van de strafoplegging. Ten aanzien van dat laatste klaagt het middel in het bijzonder dat het hof de verdediging verwijt dat haar beroep op de detentieongeschiktheid van de verdachte onvoldoende is onderbouwd en voorts dat de strafoplegging op een niet begrijpelijke lezing van de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting berust.

Het procesverloop in deze zaak, voor zover relevant, is als volgt:

(i) De appelschriftuur d.d. 1 november 2018 houdt het volgende in (onderstreept in het origineel):

“(…)

In de bijlage zend ik u de akte rechtsmiddel met daarin de grieven.

Bijgaande opgave dient te worden beschouwd als een opgave in de zin van art. 410 lid 3 Sv Pro., met dien verstande dat cliënt op een later moment op grond van art. 414 Sv Pro eventueel aanvullende getuigen zal gaan opgeven.

(…)

Ik heb bezwaren tegen de (hoogte van de) opgelegde straf – aard van de straf.

Ik heb bezwaar tegen de opgelegde gevangenisstraf van 16 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk. (…) Cliënt kan een gevangenisstraf
absoluut nietaan. Verzoek:
aanvullende rapportage door Reclasseringen zo nodig
psycholoog(detentiegeschiktheid).”

(ii) De raadsman heeft de grieven bij brief van 10 april 2019 aangevuld. Die aanvulling luidt – voor zover relevant – als volgt (vetgedrukt en onderstreept in het origineel):

“Om reden dat cliënt zware fysieke beperkingen ondervindt heb ik in mijn beroepsgronden verzocht om
een aanvullende rapportage door de Reclassering en een psychologisch(mogelijk)onderzoek (aanvullend) of liever nog een medisch onderzoek naar de huidige fysieke beperkingen – welke volgens de psycholoog [betrokkene 1] op blz 14 onder punt 9 rapport d.d. 23-7-2018 dermate ingrijpend zijn op het leven van betrokkene dat onderzoeker met onvoldoende zekerheid uitspraken kan doen over de persoonlijkheid van betrokkenete laten uitbrengen met name ook met betrekking tot de vraag of cliënt in staat is
een werkstrafte verrichten, waartoe hij in eerste aanleg ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak bij de rechtbank eerst niet in staat was alsmede te bezien of cliënt gezien zijn beperkingen überhaupt detentiegeschikt is te achten en er mogelijk bekeken zou moeten worden naar ET (enkelbandje).

Ik verzoek U, Edelachtbare Poortraadsheer en uw Hof derhalve de Edelachtbare Advocaat-generaal opdracht te geven tot het uitbrengen van een
aanvullend rapport door de Reclassering over de huidige persoonlijke omstandigheden en medische statusvan cliënt en mogelijk aanvullende GGZ rapportage over de fysieke beperkingen van cliënt via een arts deskundige.

Cliënt geeft aan dat hij thans beter in staat is
een werkstrafuit te voeren en/of dat onderzocht wordt of een gecombineerde langdurige voorwaardelijke gevangenisstraf en lange proeftijd met ET (elektronisch toezicht) of wel enkelbandje kan worden opgelegd.”

(iii) De poortraadsheer heeft bij e-mailbericht van 20 mei 2019 aan de raadsman van de verdachte laten weten dat voornoemd verzoek om een (aanvullende) rapportage door de reclassering en/of psycholoog op te laten maken, wordt afgewezen:

“(…)

In het dossier bevindt zich een reclasseringsrapport d.d. 22-06-2018 en een psychologisch onderzoek d.d. 23-07-2018. In deze rapportages is reeds uitgebreid ingegaan op de gezondheidstoestand van verdachte. De noodzaak tot een (aanvullende) rapportage is dan ook vooralsnog niet gebleken. Bovendien valt niet in te zien waarom verdachte en/of de verdediging bij de behandeling ter terechtzitting de persoonlijke omstandigheden van verdachte en (dien wens om een andere strafmodaliteit) niet zelf adequaat (en zo mogelijk gedocumenteerd) naar voren kunnen brengen.

(…)”

(iv) Op 2 juli 2019 heeft de raadsman aan het hof (en de advocaat-generaal) een e-mailbericht doen toekomen met als bijlage een medisch stuk van SEH-arts [betrokkene 2] inzake een zenuw-black out bij de verdachte;

(v) Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 16 september 2019 vermeldt, voor zover relevant, het volgende:

“De voorzitter deelt de korte inhoud mede van de stukken van de zaak, waaronder tevens de na te noemen stukken die in hoger beroep nog aan het dossier zijn toegevoegd:

- een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 20 juni 2019;

- een brief van de raadsman d.d. 10 april 2019 met betrekking tot de onderzoekswensen van de verdediging;

- de beslissing van de Poortraadsheer tot afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het laten opmaken van een aanvullend reclasseringsrapport dan wel een rapportage door een psycholoog;

- een e-mailbericht van de raadsman d.d. 2 juli 2019 met als bijlage een medisch stuk van SEH-arts [betrokkene 2] ;

- een reactie van de advocaat-generaal d.d. 9 juli 2019 op voornoemde e-mail van de raadsman.

(…)

Aanvullend deelt de advocaat-generaal mede:

(…)

U, voorzitter, vraagt mij of, als verdachte detentieongeschikt zou blijken, daarmee rekening wordt gehouden in de executiefase. Ja, de selectiefunctionaris beoordeelt dat. Er zijn ook penitentiaire ziekenhuizen, met verschillende afdelingen, waar verdachte geplaatst kan worden als dat nodig blijkt.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging:

(…)

De advocaat-generaal twijfelt aan zijn woorden heb ik bemerkt. Ik heb niet voor niets verzocht om het laten opmaken van een nieuwe rapportage. Dan hadden we nu beter geweten hoe het momenteel met cliënt gaat. De advocaat-generaal heeft vandaag toch weer een hoge gevangenisstraf geëist en heeft dat alleen gebaseerd op wat hier vandaag is gezegd door cliënt en zijn bekentenis. Er wordt gezegd dat er later naar de detentiegeschiktheid van cliënt kan worden gekeken, maar voor cliënt is het alleen al verschrikkelijk om uit het gezinsverband gerukt te worden. De gevolgen zijn groot. Zijn broer heeft de gevolgen ook op papier uiteen gezet.

Het is van groot belang dat cliënt een werkstraf krijgt in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Mocht het hof toch onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen, dan verzoek ik de duur daarvan te beperken tot zes maanden. Ook begeleiding door een psycholoog is nodig. De moeder van cliënt vond dat ook. Ik weet niet waarom dat tot nu toe niet is gelukt. Cliënt zegt dat hij er geen tijd voor had, maar hij is volledig bevangen en geobsedeerd door zijn ziekte. Het lijkt alsof hij niets meer kan. We zijn nu bijna een jaar verder en het is wel degelijk van belang dat hij begeleiding krijgt van een psycholoog. Cliënt wil daar ook aan meewerken.

(…)

Mocht het hof denken dat sprake is van hebefilie of de neiging om met kinderen contact te zoeken, dan wil ik het hof toch adviseren om de zaak aan te houden en nader onderzoek daarnaar te laten doen. Ik had de advocaat-generaal al gevraagd om dit onderzoek. Door middel van een aanvullend psychologisch rapport wil ik zijn huidige toestand graag objectiveerbaar maken. Ik herhaal dat verzoek. Ik heb er geen bezwaar tegen als het hof daarop bij einduitspraak zal beslissen.

De eis van de advocaat-generaal is zwaarder dan de door de rechtbank opgelegde straf en die is al behoorlijk aan de hoge kant. Ik denk dat we meer met bijzondere voorwaarden kunnen bereiken. Daar heeft zowel cliënt als de maatschappij meer aan. Van opsluiting wordt hij niet wijzer, maar juist slechter. Hij had ook de grootste moeite om deze zitting bij te wonen. Het feit is strafbaar en cliënt is ook strafbaar, dat wordt niet ontkend, maar de hoogte van de straf is nogal zwaar. Ik vraag het hof om dat te matigen.

De verdachte verklaart dat hij bereid en in staat is om een werkstraf te verrichten.”

(vi) Het arrest houdt, voor zover relevant, het volgende in (onderstreept en cursief in het origineel):

“
Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals één en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim anderhalf jaar schuldig gemaakt aan het verwerven en in bezit hebben van een enorme hoeveelheid kinderpornografisch materiaal, dat hij als gebruiker van een P2P netwerk van andere gebruikers heeft verworven. Bovendien heeft hij zich enige jaren daarvoor schuldig gemaakt aan het plegen van ontucht met een toen vijftienjarige jongen. Verdachte heeft met deze feiten de norm die strekt tot de bescherming van jeugdigen tegen seksueel misbruik geschonden. Door het bezit van kinderporno wordt de productie daarvan gestimuleerd en in stand gehouden. Voor deze productie worden (zelfs zeer jonge) kinderen seksueel misbruikt en uitgebuit. Ten gevolge hiervan lopen deze kinderen ernstige psychische schade op, die gedurende de rest van hun leven diepe sporen nalaat. Ook kunnen zij nog geruime tijd achtervolgd worden door de gevolgen van de productie van de beelden. In de praktijk is immers gebleken dat een afbeelding of film die eenmaal op het internet is aangetroffen, vrijwel onmogelijk blijvend van het internet te verwijderen is en dus nog jarenlang kan opduiken. Het hof rekent verdachte zwaar aan dat hij door zijn handelen hieraan een bijdrage heeft geleverd.

Bij de bepaling van de strafmaat heeft het hof voorts acht ge[s]lagen op het zeer grote aantal afbeeldingen en films dat verdachte in bezit heeft gehad, te weten in totaal 22.965 afbeeldingen en 217 films, opgeslagen op meerdere gegevensdragers. Tevens heeft het hof acht geslagen op de jonge leeftijd van de kinderen – voor een groot deel waren zij zelfs (ver) beneden de twaalf jaar oud (dossier p. 209: tegen de 50%) – en de aard van de handelingen waartoe zij zijn gedwongen. Sommige bestandsnamen duiden zelfs expliciet op kinderpornografisch materiaal van zeer jonge kinderen, zoals “ [bestandsnaam] ”.

Daarnaast heeft het hof bij de straftoemeting rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte, blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 20 juni 2019, niet eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen en hij derhalve als first offender dient te worden aangemerkt, als ook met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. In dat kader is van belang dat verdachte, blijkens het door GZ-psycholoog [betrokkene 3] omtrent verdachte opgemaakte psychologisch onderzoeksrapport d.d. 23 juli 2018, kan worden beschouwd als volledig toerekeningsvatbaar. Uit het ten behoeve van de terechtzitting in eerste aanleg opgemaakte reclasseringsrapport volgt voorts dat de reclassering de kans op herhaling van het downloaden van kinderporno als gemiddeld inschat en dat de uitgestelde diagnose betreffende hebefilie in combinatie met het eerder grootschalig downloaden een risico vormt. Nader onderzoek, in de vorm van een screening, door Forensische Zorg, gespecialiseerd in deze problematiek, wordt geïndiceerd geacht om te bepalen of een vorm van behandeling nodig is. De reclassering heeft derhalve een (deels) voorwaardelijke straf geadviseerd, met als bijzondere voorwaarden een meldplicht bij de reclassering, ambulante behandeling bij Het Dok en meewerken aan gesprekken over het voorkomen van recidive en het meewerken aan controles van digitale gegevensdragers.

Ten slotte heeft het hof acht geslagen op de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd. Uit die oriëntatiepunten volgt dat voor een beroep of gewoonte maken van het verwerven en bezit van kinderporno (feit 1) een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één jaar als passend wordt beschouwd en dat voor een feit als het onder 2 bewezen verklaarde doorgaans een gevangenisstraf van ongeveer elf maanden wordt opgelegd. Enerzijds is sprake van straf- verminderende omstandigheden, zoals het tijdsverloop en de fysieke beperkingen van verdachte die een gevangenisstraf naar verwachting voor hem zwaarder zullen maken dan voor een persoon zonder deze lichamelijke aandoeningen. Anderzijds zijn er ook strafverzwarende omstandigheden, zoals hiervoor reeds overwogen.

Alles overwegende kan het hof zich vinden in de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, waarvan de helft voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en met de door de reclassering geadviseerde bijzondere voorwaarden. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie. Het door de verdediging gevoerde verweer, kort gezegd inhoudende dat verdachte detentieongeschikt zou zijn, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Hoewel het hof wil aannemen dat verdachte te maken heeft met diverse lichamelijke beperkingen die een gevangenisstraf zwaarder maken, is niet gebleken dat deze zodanig zijn dat hij thans als geheel detentieongeschikt dient te worden aangemerkt. Bovendien kan de selectiefunctionaris aan verdachte een geschikte detentieplaats toewijzen dan wel kan in het kader van de executie van de gevangenisstraf (indien geïndiceerd) nader onderzoek worden gedaan naar de eventuele detentieongeschiktheid op dat moment. Het hof gaat derhalve aan dit verweer voorbij.

Voorts doet de door de verdediging (primair en subsidiair) verzochte strafoplegging onvoldoende recht aan de ernst van de feiten. Hetzelfde geldt, naar het oordeel van het hof, voor de door de rechtbank opgelegde straf. Ook daaraan gaat het hof derhalve voorbij.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Voorwaardelijk verzoek

De verdediging heeft, in het kader van een op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf, verzocht om het laten opmaken van een aanvullend psychologisch onderzoeksrapport.

Het hof acht het verzoek onvoldoende onderbouwd. Niet is toegelicht waarom een nadere rapportage naast het reeds beschikbare rapport van psycholoog [betrokkene 3] (d.d. 23 juli 2018) noodzakelijk zou zijn. Het hof acht zich dan ook voldoende voorgelicht over de persoonlijke omstandigheden van verdachte en is derhalve van oordeel dat het laten opmaken van een aanvullend rapport niet noodzakelijk is, te meer nu het aan de selectiefunctionaris is om een voor verdachte geschikte detentieplaats uit te zoeken. Het voorwaardelijke verzoek van de verdediging wordt derhalve afgewezen.”

Deelklacht I: Afwijzing verzoek tot het laten opmaken van een nadere (medische) rapportage

5. De steller van het middel komt in de eerste plaats op tegen (de motivering van) de afwijzing door het hof van het namens de verdediging ter terechtzitting gedane verzoek tot het doen van aanvullend (medisch) onderzoek naar detentiegeschiktheid van de verdachte.

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting op 16 september 2019 is namens de verdachte het volgende aangevoerd:

“Ik verzoek het hof met klem om aan cliënt geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Cliënt wil het liefst een voorwaardelijke gevangenisstraf met een taakstraf van maximale duur. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft immers grote gevolgen, dat is ook al door de broer van cliënt uiteengezet. Cliënt heeft al veel meegemaakt. Hij is al vanaf jonge leeftijd ondergebracht op een instituut vanwege zijn astma. Zijn moeder zei laatst nog tegen mij dat er iets op dat instituut is gebeurd, maar dat daar helaas geen stukken van zijn. Het is ook een punt dat door de psycholoog werd aangestipt. Zijn leeftijd klopte niet, maar wel dat daar iets is gebeurd. Hij was ook lastig toen hij daarvan thuis kwam. Hij was niet te genieten, was recalcitrant en wilde niet luisteren. Daar zit dus al een stukje onverwerkt verleden. Mocht het hof denken dat sprake is van hebefilie of de neiging om met kinderen contact te zoeken, dan wil ik het hof toch adviseren om de zaak aan te houden en nader onderzoek daarnaar te laten doen. Ik had de advocaat-generaal al gevraagd om dit onderzoek. Door middel van een aanvullend psychologisch rapport wil ik zijn huidige toestand graag objectiveerbaar maken. Ik herhaal dat verzoek. Ik heb er geen bezwaar tegen als het hof daarop bij einduitspraak zal beslissen.”

7. De eerste deelklacht mist feitelijke grondslag omdat deze klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat namens de verdachte ter terechtzitting is verzocht om het laten opmaken van nadere
medischerapportage. Echter, het hof heeft hetgeen ter terechtzitting is verzocht – niet onbegrijpelijk – niet als een dergelijk verzoek aangemerkt, maar als een (voorwaardelijk) verzoek om het laten opmaken van een aanvullend
psychologischrapport.

8. De eerste deelklacht faalt.

Deelklacht II: Motivering van de strafoplegging

9. Ten aanzien van de motivering van de strafoplegging wordt geklaagd dat het hof daarbij overweegt dat het verweer dat sprake is van detentieongeschiktheid namens de verdachte onvoldoende is onderbouwd, terwijl de verdediging nu juist heeft verzocht om (aanvullend) onderzoek om dat verweer te onderbouwen. Daarbij wordt een beroep gedaan op (onder meer) HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW2482, waaruit volgt dat de rechter – in het geval gemotiveerd is aangevoerd dat de verdachte niet in staat is om een gevangenisstraf te ondergaan – verantwoording dient af te leggen van zijn oordeel dat de verdachte gevangenisstraf kan ondergaan. Ook acht de steller van het middel de strafmotivering niet begrijpelijk voor zover het de lezing van de LOVS-oriëntatiepunten betreft. In weerwil van hetgeen het hof overweegt worden ten aanzien van feiten zoals het onder 2 bewezenverklaarde immers geen oriëntatiepunten gegeven, aldus het middel.

10. Voor zover het middel tracht te betogen dat het hof – in het licht van het hieromtrent gevoerde verweer – ten onrechte geen verantwoording heeft afgelegd voor het oordeel dat de verdachte een gevangenisstraf kon ondergaan, is het gebaseerd op een onvolledige/onjuiste lezing van het arrest. Gezien zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof immers aangegeven dat én waarom het van oordeel is dat het verweer dat de verdachte detentieongeschikt is, faalt. Hierin verschilt de onderhavige zaak van de zaak die vooraf ging aan het door het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW2482, aangezien het hof in die zaak in het geheel niet had gereageerd op het verweer dat de verdachte detentieongeschikt zou zijn. Deze klacht faalt dan ook.

11. Ook voor zover het middel klaagt dat het hof zich ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde (ontucht met iemand beneden de 16 jaren) niet begrijpelijk op de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting heeft beroepen, is het gebaseerd op een onvolledige/onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft zich ten aanzien van de straftoemeting met betrekking tot dat feit immers niet op die oriëntatiepunten gebaseerd, maar op de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd en heeft (niet onbegrijpelijk) overwogen dat
“voor een feit als het onder 2 bewezen verklaarde doorgaans een gevangenisstraf van ongeveer elf maanden wordt opgelegd”. Ook in zoverre faalt de klacht.

12. De tweede deelklacht faalt.

13. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

14. Het
tweede middelklaagt dat het hof aan het voorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf een bijzondere voorwaarde heeft verbonden die buiten het wettelijk kader valt.

15. De in het middel bedoelde bijzondere voorwaarde luidt als volgt:

“Stelt als bijzondere voorwaarden dat verdachte/veroordeelde:

(…)

- gedurende de proeftijd mee zal werken aan gesprekken met de reclassering over:

■ gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen;

■ gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd;

en hoe hij denkt dit gedrag te voorkomen, in welk kader hij zal meewerken aan controles van digitale gegevensdragers door de politie.

Geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en verdachte/veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.”

16. De steller van het middel klaagt dat voornoemde bijzondere voorwaarde – gezien het wettelijk kader en de jurisprudentie hieromtrent – geen voorwaarde in de zin van art. 14c, tweede lid onder 14˚, Sr betreft en bovendien onvoldoende precies is geformuleerd.

17. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Aan een voorwaardelijke veroordeling kunnen ingevolge art. 14c, tweede lid, Sr bijzondere voorwaarden worden verbonden.^[1]In het tweede lid, onder 1º tot en met 13º van dat artikel wordt een aantal specifieke bijzondere voorwaarden opgesomd, zoals een locatie- of contactverbod. Daarnaast biedt art. 14c, tweede lid, onder 14º Sr de mogelijkheid dat de rechter “
andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende” stelt. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijk betamelijkheid gehouden moet worden geacht.^[2]Art. 14c, tweede lid, onder 14º Sr betreft een restcategorie die de rechter een ruime vrijheid biedt bij het afstemmen van de inhoud van de voorwaarde op de persoon en persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde. In wezen wordt slechts één beperking aan de inhoud van de voorwaarde gesteld, te weten dat die het gedrag van de veroordeelde moet betreffen. Een voorwaarde waarvan de vervulling mede afhankelijk is van gedrag van anderen, voldoet daaraan bijvoorbeeld niet. Mede in verband met het vereiste van proportionaliteit, is het voorts van belang dat de rechter de (gedrags)voorwaarde met voldoende precisie formuleert en dient daarmee een niet té ingrijpende inbreuk op de grondrechten van burgers te worden gemaakt.^[3]

18. In strafzaken met betrekking tot kinderpornografisch materiaal is in het kader van een gedragsvoorwaarde als bedoeld in art. 14c, tweede lid, onder 14º, Sr sinds 2010 regelmatig bepaald dat de veroordeelde in de proeftijd dient mee te werken aan controle van zijn (digitale) gegevensdragers op de aanwezigheid van strafbaar materiaal.^[4]In HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302, bepaalde de Hoge Raad evenwel dat de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde dat “
de verdachte gedurende de proeftijd zal meewerken aan politiële controles van zijn computer(s) en andere apparatuur waarop afbeeldingen (kunnen) zijn opgeslagen” in strijd was met art. 14c, tweede lid, onder 14º, Sr. Dat arrest luidt, voor zover relevant, als volgt (vetgedrukt in het origineel):

“
2.4.

Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 5º, (oud) Sr (thans art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr) dient het gedrag van de veroordeelde te betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht (vgl. HR 26 november 1968, ECLI:NL:HR:1968: AB6079, NJ 1970/123).

2.5.

De door het Hof gestelde bijzondere voorwaarde dat "de verdachte gedurende de proeftijd zal meewerken aan politiële controles van zijn computer(s) en andere apparatuur waarop afbeeldingen (kunnen) zijn opgeslagen", is in strijd met genoemde bepaling omdat deze voorwaarde niet voldoet aan de hiervoor onder 2.4 weergegeven maatstaven.

Daarbij heeft de Hoge Raad mede in aanmerking genomen dat het Hof weliswaar kennelijk het oog had op gedrag dat met - kort gezegd - kinderporno verband houdt, maar daartoe niet een voldoende precies gedragsvoorschrift heeft geformuleerd, alsmede dat het toezicht op de naleving van voorwaarden separaat is geregeld en een bijzondere voorwaarde in de zin van art. 14c, tweede lid onder 14º, Sr, niet geacht kan worden gedrag te omvatten dat in feite overeen komt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen dwangmiddelen op de veelomvattende en ingrijpende wijze zoals in de onderhavige voorwaarde is geformuleerd.”

19. Aldus was de Hoge Raad van oordeel dat de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde in strijd was met art. 14c, tweede lid, onder 5 (oud) Sr, omdat het niet een specifiek geformuleerd gedragsvoorschrift bevatte. Zij betrof eerder het toezicht op de naleving van voorwaarden, terwijl dat toezicht nu juist separaat werd (en wordt) geregeld.^[5]Gelet op de formulering van de bijzondere voorwaarde zou de verdachte gedurende zijn proeftijd voorts ongelimiteerd moeten meewerken aan politiële controles van zijn computers en andere apparatuur waarop afbeeldingen opgeslagen zouden kunnen zijn. Daarvoor bood art. 14c, tweede lid, onder 14º Sr volgens de Hoge Raad onvoldoende grondslag.

20. Een en ander kwam recent weer aan bod in HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215,
NJ2020/410 m.nt. N. Jörg. Dat arrest luidt, voor zover relevant, als volgt (vetgedrukt in het origineel):

“
3.2.2

Bij de beoordeling in cassatie zijn in het bijzonder de volgende bijzondere voorwaarden die het hof heeft gesteld van belang ter beoordeling van het cassatiemiddel.

i) “Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd op welke wijze dan ook:

- onthoudt van het op digitale wijze met een seksuele intentie communiceren met minderjarigen/kinderen,

- zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen,

- zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin over seksuele handelingen met minderjarigen/kinderen wordt gecommuniceerd, terwijl het daarop uitgeoefende toezicht de afspraak omvat dat de veroordeelde geen wisprogramma’s op zijn digitale apparatuur mag hebben of gebruiken.”

En:

ii) “Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde maximaal tweemaal per jaar in het kader van controle van zijn digitale gegevensdragers aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaft tot zijn woning, waarbij de veroordeelde dan op verzoek van de reclassering, al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking moet stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers. De veroordeelde moet de reclassering dan wel de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden.

(…)

3.3.2

Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in artikel 14c, lid 2 onder 14°, Sr dient het gedrag van de veroordeelde te betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht (vgl. ten aanzien van artikel 14c, lid 2 onder 5° (oud), Sr, HR 26 november 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6079). Zo’n voorwaarde dient voldoende precies het daarin vervatte gedragsvoorschrift te formuleren. Zij kan niet geacht worden gedrag van de verdachte te omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen (vgl.HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302).

3.4

De hiervoor onder (ii) door het hof gestelde bijzondere voorwaarde is in strijd met artikel 14c, lid 2 onder 14°, Sr omdat deze voorwaarde niet voldoet aan de hiervoor onder 3.3.2 weergegeven maatstaven.

Voor zover het hof met het formuleren van dit gedragsvoorschrift zou hebben beoogd het toezicht op de naleving van de onder (i) weergegeven bijzondere voorwaarde te regelen, heeft het hof dat niet voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht, terwijl het hof dan evenmin voldoende precies heeft geformuleerd dat het onderzoek aan de gegevensdragers – en het daarmee verbonden verlenen van toegang tot de woning en de gegevensdragers – beperkt dient te blijven tot dat toezicht op de naleving van die bijzondere voorwaarde en evenmin voldoende precies heeft geformuleerd op welke wijze dat onderzoek aan de gegevensdragers mag worden uitgevoerd en welke functionarissen daarbij de reclassering (technische) ondersteuning mogen bieden, teneinde te waarborgen dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet meer dan nodig voor het beoogde toezicht wordt beperkt.”

21. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 juli 2020 daarmee de relevante overwegingen uit HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302, herhaald.

22. Ook in het onderhavige geval heeft het hof het
“meewerken aan controles van digitale gegevensdragers door de politie”als onderdeel van de door hem opgelegde bijzondere voorwaarde geformuleerd
.Op zichzelf bevordert het verlenen van medewerking aan controles van digitale gegevensdragers echter geen goed levensgedrag van de veroordeelde, noch betreft dat een gedraging waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht. Aldus is dit geen voorwaarde die het gedrag van de veroordeelde betreft. Voorts heeft het hof – als dat al de bedoeling was – niet voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht of het hiermee wellicht het toezicht op de naleving van de gedragsvoorschriften probeerde te regelen. Het hof maakt daarbij in het geheel niet duidelijk hoe die controle feitelijk moet gaan plaatsvinden of wordt begrensd, noch waaruit die controle bestaat. In feite komt de bestreden voorwaarde er dus op neer dat de veroordeelde mee moet werken aan door de politie uit te oefenen dwangmiddelen. Dat het hof een aparte toezichtsopdracht aan de Reclassering heeft gegeven, doet daaraan niet af, aangezien die opdracht hieromtrent niets inhoudt en de bestreden voorwaarde hoe dan ook niet (voldoende precies) als (aparte) toezichtsopdracht is geformuleerd. Zodoende voldoet de bestreden voorwaarde niet aan de inzake art. 14c, tweede lid onder 14º, Sr ontwikkelde maatstaven.

23. Het tweede middel slaagt.

24. Het
derde middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd de onttrekking aan het verkeer heeft gelast van een computer en een mobiele telefoon.

25. Het arrest van het hof houdt, voor zover van belang, ten aanzien van de in het middel bedoelde computer en mobiele telefoon het volgende in (onderstreept in het origineel):

“
Beslag

De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met behulp waarvan het onder 1 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan (de computer) c.q. waarvan de telefoon bij gebreke van een bekend wachtwoord niet kon worden onderzocht, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

(…)

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 1 mobiele telefoon van het merk Samsung (G328912) en 1 computer Corsair (G328939).”

26. De steller van het middel klaagt dat uit het arrest niet blijkt met welk strafbaar feit deze voorwerpen in verband staan, noch waarom deze voorwerpen van zodanige aard zouden zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

27. Art. 36c Sr en art. 36d Sr – die aangeven welke voorwerpen vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer – luiden als volgt:

- Art. 36c Sr:

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen:

1°. die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen;

2°. met betrekking tot welke het feit is begaan;

3°. met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;

4°. met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd;

5°. die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd;

een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.”

Art. 36d Sr:
“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.”

29. Voor onttrekking aan het verkeer op grond van art. 36c Sr moet sprake zijn van een zekere relatie tot het begane feit. De beslissing daartoe dient voorts de grond in te houden waarop deze maatregel berust. Een loutere verwijzing naar art. 36c Sr is ontoereikend, reeds omdat dit artikel verschillende gronden aangeeft waarop het voorwerp aan het verkeer kan worden onttrokken.^[8]

30. Bij onttrekking op grond van art. 36d Sr moet – naast de gevaarlijkheid van het voorwerp – aan drie eisen zijn voldaan. De voorwerpen moeten zijn aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de dader begane feit dan wel het feit waarvan de betrokkene wordt verdacht, de voorwerpen moeten kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan en de voorwerpen moeten de dader of de verdachte toebehoren.^[9]Bij onttrekking aan het verkeer op grond van art. 36d Sr hoeft geen verband te bestaan tussen het in beslag genomen voorwerp en het begane feit. In de rechterlijke beslissing moet zijn vastgesteld dat aan de voorwaarden van art 36d Sr is voldaan.

31. Het hof heeft vastgesteld dat het onder 1 bewezenverklaarde, te weten het verwerven en in bezit hebben van kinderpornografie, is begaan met behulp van de inbeslaggenomen computer en heeft voorts vastgesteld dat de inbeslaggenomen telefoon – bij gebreke van een bekend wachtwoord – niet kon worden onderzocht. Beide inbeslaggenomen voorwerpen dienen volgens het hof te worden onttrokken aan het verkeer, omdat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang. Deze beslissing berust – gezien het arrest – op art. 36c Sr en art. 36d Sr.

32. Uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat op de inbeslaggenomen
computereen grote hoeveelheid kinderpornografische afbeeldingen is aangetroffen. Dat wordt overigens ook niet (door de verdachte) betwist.^[10]Gelet hierop heeft het hof niet onbegrijpelijk vastgesteld met welk strafbaar feit, te weten het verwerven en in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal, de computer in verband staat. In eerste aanleg heeft de raadsman namens de verdachte verzocht om een map met foto’s van verdachtes opa en oma van de computer te halen. De verdachte kon echter niet aangeven waar die map zich precies op de computer bevond.^[11]De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat de computer wordt onttrokken aan het verkeer, waarbij het “
geen mogelijkheid [ziet] om te voldoen aan het verzoek van de verdediging om de mogelijke foto’s van opa en oma op deze gegevensdragers aan verdachte terug te laten geven, omdat verdachte niet kan aangeven waar deze foto’s zijn opgeslagen.”^[12]Het oordeel van het hof dat het ongecontroleerde bezit van die computer in strijd is met het algemeen belang, acht ik – gezien de grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal dat op de computer is aangetroffen – niet onbegrijpelijk. Aldus heeft het hof de computer niet onbegrijpelijk (en toereikend gemotiveerd) op grond van art. 36c Sr onttrokken aan het verkeer.^[13]Daarbij neem ik in aanmerking dat hieromtrent ter terechtzitting in hoger beroep ook geen verweer is gevoerd.

33. Ten aanzien van de onder de verdachte inbeslaggenomen
telefoonheeft het hof vastgesteld dat deze telefoon – bij gebreke aan wachtwoord – niet kon worden onderzocht. Daarin ligt besloten dat het hof die telefoon onttrokken heeft aan het verkeer op grond van (het ook in het arrest genoemde) art. 36d Sr. Indien de maatregel van onttrekking aan het verkeer op die grond wordt opgelegd, dient het voorwerp – kort gezegd en voor zover relevant – gevaarlijk te zijn, te zijn aangetroffen bij het onderzoek naar het door de betrokkene begane feit, de opsporing van soortgelijke feiten belemmeren en aan de betrokkene toe te behoren. Ten aanzien van een onttrekking aan het verkeer op deze grond geldt niet de eis dat het voorwerp in relatie dient te staan tot het strafbare feit. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het dan ook. In ‘s hofs motivering van deze beslissing en hetgeen hieromtrent uit de stukken blijkt, ligt voorts niet onbegrijpelijk besloten dat aan voornoemde voorwaarden van art. 36d Sr is voldaan. Daarbij neem ik in aanmerking dat door de steller van het middel ook niet wordt aangegeven waarom dat niet het geval zou zijn en verdient wederom opmerking dat de verdediging hieromtrent geen verweer heeft gevoerd in hoger beroep.

34. Het derde middel faalt.

35. Het
vierde middelklaagt dat de pleitnota van de raadsman in eerste aanleg d.d. 11 oktober 2018 zich niet in het aan de Hoge Raad toegezonden dossier bevindt, zodat kennisneming en controle van dit kernstuk in cassatie niet mogelijk is.

36. Uit het bericht van 22 september 2020 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (en het bericht van 23 september 2020 aan de raadsman van de verdachte) blijkt dat de pleitnota in eerste aanleg van 18 oktober 2018 in het ongerede is geraakt en daarom niet kan worden aangeleverd. De raadsman is een nadere termijn (tot en met 30 september 2020) gegund om de eerder ingediende cassatieschriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel een of meer middelen in te trekken. Dat is niet gebeurd.

37. Ik vat het middel zo op dat het in ongerede raken van de pleitnota in eerste aanleg dermate in strijd is met de beginselen van goede procesorde dat dit tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak tot gevolg zou moeten hebben. Ik deel dit standpunt niet. De Hoge Raad houdt vrij strikt de hand aan de regel dat in het geval dat de pleitnota
in hoger beroepin het ongerede is geraakt en zich niet bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt, nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep dient te volgen.^[14]Daaraan ligt ten grondslag dat in zo’n geval immers niet meer is na te gaan welke verweren ter terechtzitting van het hof zijn gevoerd dan wel of aldaar uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht. Dat levert volgens de Hoge Raad een onherstelbaar verzuim op en brengt nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak met zich mee.

38. In het onderhavige geval ligt de situatie echter anders. Hoewel de beraadslaging in hoger beroep (voor zover mogelijk)^[15]naar aanleiding van zowel het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, als het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep geschiedt, dient de raadsman – indien gewenst – de verweren die hij in eerste aanleg heeft gevoerd ter terechtzitting in hoger beroep (expliciet en specifiek) te herhalen. Indien hij dat niet doet, worden de in eerste aanleg gevoerde verweren geacht te zijn vervallen.^[16]Daarop is de beslissing van het hof dan ook niet gebaseerd. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen hetgeen de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd, levert het in het ongerede raken van de pleitnota in eerste aanleg in het onderhavige geval geen verzuim op dat tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak zou moeten leiden. Daarbij merk ik op dat de verdachte bij zowel de rechtbank, als het hof door dezelfde raadsman is bijgestaan en dat de raadsman bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep niet heeft verwezen naar zijn in eerste aanleg voorgedragen pleitnota, terwijl door de steller van het middel niet wordt aangegeven welk belang de verdachte bij deze klacht zou hebben.

39. Het vierde middel faalt.

40. Het eerste middel, derde middel en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak om doelmatigheidsoverwegingen zelf afdoen door de in het kader van de bijzondere voorwaarden opgelegde verplichting tot medewerking aan controles van digitale gegevensdragers door de politie te vernietigen.^[17]

41. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de in het kader van de bijzondere voorwaarden opgelegde verplichting tot medewerking aan controles van digitale gegevensdragers door de politie, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging bijzondere voorwaarde medewerking politiecontroles digitale gegevensdragers in zaak kinderporno en ontucht