ECLI:NL:PHR:2021:152

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02828 P

Zitting9 maart 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 juni 2019 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 108.981,21 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (19/02826), alsmede met de aanhangige straf- en ontnemingszaken van de medeverdachten (19/02887, 19/02888 P en 19/02889).^[1]In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur in totaal drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Deze ontnemingszaak betreft het sequeel van de, eveneens bij de Hoge Raad aanhangige, strafzaak tegen de betrokkene (de ‘hoofdzaak’). In de hoofdzaak is de betrokkene bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 juni 2019 onder meer veroordeeld wegens 1.
“medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod”,
2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”en 4.
“deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. Het hof heeft in de hoofdzaak bewezen verklaard dat de betrokkene tezamen en in vereniging met anderen op verschillende data harddrugs heeft uitgevoerd naar Engeland en dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie gericht op de export van harddrugs naar Engeland.

5. In de ontnemingszaak heeft het hof aannemelijk geacht dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit de in de hoofdzaak bewezen verklaarde drugstransporten op 7 juni 2009, 10 mei 2009, 8 april 2009, 9 februari 2009 en in december 2008 (feit 2). Het hof heeft voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruikgemaakt van een transactieberekening. Het bestreden arrest houdt, voor zover relevant, het volgende in:

“Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde is het hof uitgegaan van voormeld arrest in de hoofdzaak en van het rapport van de politie Haaglanden

met proces-verbaalnummer 1509/1009/3358 van 17 mei 2010. Het hof volgt de berekening van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat het hof zal uitgaan van twee transporten minder, omdat het hof - anders dan de rechtbank - de tenlastegelegde transporten op 21 april 2009 en op 20 januari 2009 niet bewezen heeft geacht in de hoofdzaak.

Het hof heeft in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak onder laatstgenoemd parketnummer wettig en overtuigend (onder meer) bewezen verklaard dat veroordeelde tezamen en in vereniging met anderen op 2 augustus 2009, 7 juni 2009, 10 mei 2009, 8 april 2009, 9 februari 2009 en in december 2008 harddrugs heeft uitgevoerd naar Groot-Brittannië en dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie gericht op de export naar Groot Brittannië van harddrugs.

Bij het transport van 2 augustus 2009 is een partij van bijna 14 kilo heroïne aangetroffen en in beslag genomen. Dit transport heeft vanwege de inbeslagname op zichzelf geen wederrechtelijk voordeel gegenereerd. Het hof zal dit transport dan ook niet meennemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof acht het aannemelijk dat de overige bewezenverklaarde transporten wel voordeel hebben gegenereerd. Aangezien onbekend is gebleven van welke hoeveelheid verdovende middelen bij die transporten sprake is geweest en de veroordeelde daaromtrent ook geen inzicht heeft willen verschaffen, zal het hof bij het bepalen van de bij die gelegenheden getransporteerde hoeveelheid verdovende middelen aansluiting zoeken bij de hoeveelheid die op 2 augustus 2009 naar Engeland is geëxporteerd. Dat transport had betrekking op een hoeveelheid van 14 kilogram heroïne. Deze heroïne was verborgen in beide geprepareerde kokerbalken (linker en rechter kokerbalk) van de bij dit transport gebruikte Peugeot. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof ervan uit dat in iedere kokerbalk 7 kilo is vervoerd. Aan alle bij de transporten gebruikte auto's is identieke schade geconstateerd, aan beide kokerbalken. Alleen bij de Peugeot met kenteken [kenteken 1] , was enkel de linker kokerbalk bewerkt. Het hof acht het aannemelijk dat bij de auto's met schade aan beide kokerbalken een hoeveelheid van 14 kilo is vervoerd en bij de auto (de auto met kenteken [kenteken 1] ) met alleen schade links, de helft, dus een hoeveelheid van 7 kilo. Het hof acht het niet aannemelijk dat bij de overige transporten een mindere hoeveelheid verdovende middelen is vervoerd, gelet op de algemene ervaringsregel in (grensoverschrijdende) drugszaken dat gestreefd wordt naar een maximale opbrengst. Bovendien ligt het niet voor de hand dat het risico dat het transport wordt onderschept of dat betrokkenen worden aangehouden uitdrukkelijk wordt aanvaard bij een transport van een mindere hoeveelheid verdovende middelen dan mogelijk is. In dat geval immers weegt het risico niet op tegen de mogelijke opbrengst.

Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de volgende hoeveelheden:

- 7 juni 2009: auto met het kenteken [kenteken 2] : linker- en rechter kokerbalk, derhalve 14 kilo;

- 10 mei 2009: auto met het kenteken [kenteken 3] : linker- en rechter kokerbalk, derhalve 14 kilo;

- 8 april 2009: auto met het kenteken [kenteken 1] : enkel linker kokerbalk, derhalve 7 kilo;

- 9 februari 2009: auto met het kenteken [kenteken 4] : linker- en rechter kokerbalk, derhalve 14 kilo;

- december 2008: auto met het kenteken [kenteken 5] : linker- en rechter kokerbalk, derhalve 14 kilo.

In totaal komt het hof bij de bewezenverklaarde transporten op een totaal van 63 kilo.

Het hof merkt op dat het strafdossier aanwijzingen biedt voor de gevolgtrekking dat naast heroïne, ook cocaïne en speed werd vervoerd. Er zijn evenwel onvoldoende aanknopingspunten voorhanden om te kunnen bepalen dat en zo ja, in welke hoeveelheden deze verdovende middelen zijn getransporteerd. Het hof gaat er daarom bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van uit dat bij de bewezenverklaarde transporten telkens heroïne is geëxporteerd.

Het hof gaat vervolgens uit van de volgende grootheden met betrekking tot heroïne.

Volgens gegevens van het Nationaal Netwerk Drugsexpertise (NND) in Nederland was de gemiddelde groothandelsprijs ten tijde van het plaatsvinden van deze delicten in Nederland € 13.333,33 per kilo. De gemiddelde groothandelsprijs van 63 kilo bedroeg in Nederland ten tijde van het plaatsvinden van deze delicten dan 63 x € 13.333,33 = € 839.999,79.

Volgens een specialist van het Brits Forensisch Onderzoeksinstituut was de groothandelswaarde in Engeland € 15.587,- per kilo ten tijde van de gepleegde delicten. De gemiddelde groothandelsprijs van 63 kilo bedroeg in Engeland dan 63 x € 15.587,- = € 981.981,-.

De brutowinst is de gemiddelde groothandelsprijs in Engeland minus de gemiddelde groothandelsprijs in Nederland. De berekening wordt dan:

€ 981.981,-

€ 839.999.79 -/-

€ 141.981,21.

De brutowinst is derhalve € 141.981,21.

Met betrekking tot de aftrekbare kosten volgt het hof in grote lijnen de berekening zoals die in het rapport zijn neergelegd.

Veroordeelde heeft er voor gekozen om geen inzicht geven in de door hem gemaakte kosten. Desondanks acht het hof het aannemelijk dat hij wel in enige mate kosten heeft gemaakt. Om een schatting te kunnen maken van de kosten maakt het hof gebruik van zogenaamde stelposten.

Het hof gaat er bij gebreke van contra-indicaties van uit dat veroordeelde de verdovende middelen zelf heeft ingekocht en in de auto's heeft laten verstoppen door [medeverdachte] . [medeverdachte] heeft verklaard dat veroordeelde hem in verband met zijn werkzaamheden wel eens € 500,- heeft gegeven. Het hof gaat er op basis hiervan van uit dat veroordeelde aan [medeverdachte] voor elk transport een bedrag van € 500,- heeft betaald.

Het hof houdt geen rekening met eventuele versnijdingsmiddelen nu de veroordeelde hierover niet heeft verklaard. Het hof is gebleken dat slechts tape/plakband is gebruikt om de verdovende middelen te verpakken. De kosten hiervan zijn naar het oordeel van het hof te verwaarlozen en worden derhalve niet als kostenpost in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgenomen.

De veroordeelde heeft anderen de in de kokerbalken van auto's verstopte partijen verdovende middelen partijen naar Engeland laten vervoeren. Per partij neemt het hof als stelpost een bedrag van € 5.000,- op als kosten voor de vervoerders; dit nu de vervoerders behoudens [betrokkene 1] geen verklaring over hun tegemoetkoming hebben afgelegd en ook de veroordeelde niet heeft verklaard over de kosten voor het vervoer. Alleen [betrokkene 1] heeft op 16 maart 2010 verklaard dat hij van veroordeelde € 500,- heeft geleend en dat hij, toen bleek dat hij geen geld had om dit bedrag terug te betalen, zijn schuld heeft ingelost door een auto naar Engeland te brengen.

Gelet op het vorenstaande zal het hof derhalve (5 x € 500,-) + (5 x € 5.000,-) + (1 x € 500,-) = € 28.000,- als kosten voor personeel op het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde in mindering brengen.

De auto's met verdovende middelen werden op een afgesproken of van tevoren bekende plaats afgehaald en overgebracht naar Engeland. Nu niemand verklaart over vervoerskosten zal het hof als stelpost voor vervoerskosten € 1.000,- per transport bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde in mindering brengen. In casu komt het hof derhalve tot een totaal bedrag ter zake van vervoerskosten van (5 x € 1.000,- = ) € 5.000,-.

Nu uit het onderzoek is gebleken dat de veroordeelde voor zijn handel gebruik maakte van zijn privé telefoon brengt het hof geen telefoonkosten in mindering.

Overzicht kosten:

Kosten personeel:

€ 28.000,-

Kosten vervoer:

€ 5.000,- +

Totaal kosten:

€ 33.000,-

Het voordeel van de veroordeelde wordt als volgt berekend:

Verkoop Engeland: 63 kilo heroïne (groothandelsprijs) x € 15.587,- =

€ 981.981,-

Inkoop Nederland: 63 kilo heroïne (groothandelsprijs) x € 13.333,33 =

€ 839.999,79 -/-

Bruto winst:

€ 141.981,21

Totale kosten:

€ 33.000,- -/-

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde:

€ 108.981,21

Het hof ontleent derhalve aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en had en dat dit voordeel moet worden geschat op netto € 108.981,21.”

6. Het
eerste middelbehelst de klacht dat de bestreden uitspraak niet de inhoud bevat van de bewijsmiddelen waaraan het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, althans dat het hof niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid heeft aangeduid aan welke onderdelen van de genoemde bewijsmiddelen het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend.

7. Behoudens een algemene verwijzing naar het arrest in de hoofdzaak en het (financieel) rapport van de politie Haaglanden van 17 mei 2010, heeft het hof in het bestreden arrest niet verwezen naar (specifieke) onderdelen van de bewijsmiddelen, bijvoorbeeld door middel van voetnoten. Dit doet de vraag rijzen of het hof in voldoende mate is tegemoetgekomen aan zijn motiveringsverplichting.

8. In dit verband stelt de Hoge Raad steevast de volgende regels voorop:

(1). de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel kan slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen;

(2). de ontnemingsuitspraak moet de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, zulks met een weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.^[2]

9. Het hierboven onder (1) vermelde bewijsvoorschrift is verankerd in artikel 511f Sv. Deze bepaling brengt tot uitdrukking dat op de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een samenstel van bewijsregels van commuun strafprocesrecht van toepassing is, met dien verstande dat daarop belangrijke modificaties zijn aangebracht die op de ontnemingsprocedure zijn toegesneden.^[3]Het voorschrift van artikel 511f Sv laat geen uitzonderingen toe.^[4]

10. Het onder (2) vermelde bewijsmotiveringsvoorschrift vloeit naar het oordeel van de Hoge Raad voort uit artikel 359 lid 3 Sv Pro. Dit betreft een bepaling die ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) van overeenkomstige toepassing is op de uitspraak naar aanleiding van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit motiveringsvoorschrift strekt ertoe om in cassatie de controle op de naleving van de onder (1) vermelde regel van bewijsrecht mogelijk te maken. Bovendien valt daardoor na te gaan of de bewijsmiddelen waaraan de ontnemingsrechter zijn begroting van het voordeel heeft ontleend onderdeel zijn van de processtukken die ter terechtzitting zijn voorgehouden, waarop de betrokkene dus bedacht heeft kunnen zijn en heeft kunnen reageren, zodat aan diens verdedigingsrechten is tegemoetgekomen.

11. Anders dan het onder (1) vermelde voorschrift, laat het onder (2) vermelde motiveringsvoorschrift uitzonderingen toe. Waar het naar de kern genomen steeds om gaat is de vraag of de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend door bewijsmiddelen is gestaafd. Indien de controle op de inachtneming van het onder (1) vermelde bewijsvoorschrift in cassatie in voldoende mate mogelijk is gebleken, in cassatie zo nodig kan worden nagegaan of de verdedigingsrechten als hiervoor vermeld in acht zijn genomen, en de rechterlijke schatting van het voordeel op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst, behoeft een gebrek in de strikte naleving van het onder (2) vermelde bewijsmotiveringsvoorschrift op zichzelf niet tot vernietiging te leiden. Ter staving van de schatting van het voordeel is het de ontnemingsrechter bijvoorbeeld toegestaan om in de ontnemingsuitspraak met voldoende mate van nauwkeurigheid te verwijzen naar de inhoud van bewijsmiddelen die zijn weergegeven in (de aanvulling op) de uitspraak in de hoofdzaak.^[5]

12. Het is in ontnemingszaken niet ongebruikelijk dat van de zijde van het Openbaar Ministerie een financieel rapport in het geding wordt gebracht waarin een beredeneerde schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen. Over de posten waaruit de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgebouwd worden in dat geval conclusies getrokken die berusten op gegevens die zijn ontleend aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te onderbouwen met een dergelijk rapport.^[6]Voor het geval de rechter in de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volstaat met verwijzingen naar zo’n rapport heeft de Hoge Raad “
ter verduidelijking” het volgende overwogen:

“(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”^[7]

13. Bij een beslissing die afwijkt van een door de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is de rechter op grond van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv gehouden om in het bijzonder de redenen op te geven die tot afwijking hebben geleid. Een bewijsverweer dat als ‘uitdrukkelijk’ en ‘onderbouwd’ kan worden bestempeld en dat door de rechter wordt gepasseerd, activeert dus een motiveringsplicht.^[8]Zoals hierboven besproken voorziet artikel 359 lid 3 Sv Pro, buiten de gevallen als bedoeld in de tweede volzin daarvan, reeds in een generieke verplichting tot de motivering van het bewijsoordeel, ongeacht of en zo ja met welke argumenten dat wordt bestreden. De aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad laten thans zien dat in ontnemingszaken de procesopstelling van de betrokkene, en met name de betwisting van bepaalde gevolgtrekkingen, ook meer rechtstreeks invloed heeft op de mate waarin de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden gemotiveerd. De onvoorwaardelijke eis van onderbouwing van het bewijsoordeel enerzijds en de voorwaardelijke eis om de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd bewijsverweer van een motivering te voorzien anderzijds vloeien vrijwel naadloos in elkaar over. Kortom, het aangehaalde arrest brengt tot uitdrukking dat in ontnemingszaken het principiële onderscheid tussen het bewijsmotiveringsvoorschrift van artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv en het motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv in enige mate is vervaagd. Ik acht dat overigens geen bezwaar, omdat de ontnemingsprocedure een sterk contradictoir karakter draagt en van de verdediging een actieve rol wordt verwacht bij de procesvoering. De ontnemingsrechter mag uitgaan van bepaalde vermoedens zolang die niet adequaat worden weersproken.^[9]

14. Ook binnen het bestek van de cassatieprocedure acht ik het niet bezwaarlijk dat de door de Hoge Raad bedoelde 'nadere eisen' aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet eerder worden gesteld dan wanneer een gevolgtrekking door of namens de betrokkene voldoende gemotiveerd is betwist. Aangezien een verweer van feitelijke aard niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd, zal de noodzaak om een gevolgtrekking op haar begrijpelijkheid te toetsen immers pas ontstaan indien die gevolgtrekking – in hoogste feitelijke aanleg –
"voldoende gemotiveerd"werd aangevochten.

15. De geciteerde overwegingen (iii) en (iv) van de Hoge Raad strekken ertoe om te verduidelijken hoe ver de toets in cassatie reikt. De Hoge Raad verlangt van de ontnemingsrechter in dit verband dat hij in de motivering tot uitdrukking brengt of een door hem aanvaarde gevolgtrekking al dan niet voldoende is betwist.^[10]Dit kan per gevolgtrekking verschillen. Zodoende moet de ontnemingsrechter te kennen geven of de onder (iii), dan wel de onder (iv) bedoelde situatie van toepassing is. Het aldus kenbaar gemaakte oordeel wordt in cassatie op zijn begrijpelijkheid getoetst.^[11]

16. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. De raadsvrouw van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep de berekening van het wederrechtelijke verkregen voordeel als zodanig niet betwist. Dit brengt mee dat voor de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover het gevolgtrekkingen betreft die aan het financieel rapport zijn ontleend, het door de Hoge Raad geschetste regime (iii) van toepassing is, zoals hierboven onder 12 is aangehaald. Daardoor kon het hof in zoverre volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend en het weergeven van de gevolgtrekkingen uit het rapport. Het hof heeft ook inderdaad verwezen naar het financieel rapport, en daarnaast de door het hof zelf gedane gevolgtrekkingen en berekeningen tot uitdrukking gebracht. Het hof heeft echter niet de onderdelen gespecificeerd waaraan het die gevolgtrekkingen heeft ontleend. Ik meen echter dat dit in de onderhavige zaak niet tot nietigheid van de bestreden uitspraak hoeft te leiden. Ik zal hieronder toelichten waarom.

17. Uit de hierboven onder 5 geciteerde overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende gevolgtrekkingen ten grondslag heeft gelegd:

(i) De betrokkene heeft tezamen en in vereniging met anderen op 2 augustus 2009, 7 juni 2009, 10 mei 2009, 8 april 2009, 9 februari 2009 en in december 2008 harddrugs geëxporteerd naar Engeland. In totaal is bij die transporten 63 kilo heroïne geëxporteerd, waarbij het onderschepte transport van 2 augustus 2009, niet in de berekening is meegenomen.

(ii) De door de betrokkene behaalde totale brutowinst bedraagt € 141.981,21. Dit bedrag is de gemiddelde groothandelprijs in Engeland minus de gemiddelde groothandelprijs in Nederland. Ten tijde van het plegen van de delicten bedroeg de gemiddelde groothandelprijs van heroïne in Nederland € 13.333,33 per kilo. De gemiddelde groothandelprijs in Nederland van 63 kilo heroïne bedroeg derhalve € 839,999,79. De gemiddelde groothandelprijs van heroïne in Engeland bedroeg ten tijde van het plegen van de delicten € 15.587,- per kilo. De gemiddelde groothandelprijs in Engeland van 63 kilo heroïne bedroeg derhalve € 981.981,-.

(iii) De totale personeelskosten bedragen € 28.000,-. Dit bedrag is als volgt opgebouwd. De betrokkene heeft aan medeverdachte [medeverdachte] voor elk transport een bedrag van € 500,- betaald voor zijn werkzaamheden (het prepareren van de auto). Per transport heeft de betrokkene een bedrag van € 5.000,- aan de vervoerders betaald. Voorts heeft de verdachte eenmalig een geldlening van € 500,- aan de medeverdachte [betrokkene 1] kwijtgescholden in ruil waarvoor [betrokkene 1] een auto naar Engeland moest brengen. De totale personeelskosten bedragen derhalve (5 x € 500,-) + (5 x € 5.000,- ) + (1 x 500,-) = € 28.000,-. Het is niet aannemelijk geworden dat de betrokkene andere kosten heeft gemaakt.

(iv) De totale vervoerskosten bedragen € 5.000,-, waarbij van een bedrag van € 1.000,- per transport is uitgegaan.

18. Wat betreft de gevolgtrekkingen onder (i) vloeit het oordeel van het hof dat de betrokkene door middel van vijf transporten in totaal 63 kilo heroïne naar Engeland heeft geëxporteerd en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft genoten voort uit de bewijsoverwegingen in het arrest in de hoofdzaak (die thans niet meer aan de orde zijn).

De hierboven onder (ii), (iii) en (iv) genoemde gevolgtrekkingen zijn ontleend aan het financieel rapport dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt en zijn eenvoudig in dat rapport terug te vinden. De door het hof gehanteerde gemiddelde groothandelsprijzen van heroïne in Nederland en Engeland (ii) heeft het hof kennelijk ontleend aan pagina 19 van het financieel rapport. De gevolgtrekkingen onder (iii) en (iv) heeft het Hof kennelijk ontleend aan pagina 13 van het financieel rapport (wat betreft de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] dat hij in verband met zijn werkzaamheden wel eens € 500,- van de betrokkene heeft gekregen), pagina 20 (wat betreft de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] ) en pagina 23 en 24 van het financieel rapport.

19. Het voorgaande laat zien dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust op wettige bewijsmiddelen waarnaar het hof in algemene zin heeft verwezen. Ook heeft het hof de gevolgtrekkingen uit het financieel rapport weergegeven. Het hof heeft weliswaar niet de exacte vindplaatsen van de feiten en omstandigheden waarop het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd vermeld, maar doordat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel eenvoudig en makkelijk is te doorgronden en het financieel rapport zeer overzichtelijk is, is de controle op de inachtneming van het bewijsvoorschrift van artikel 511f Sv in cassatie in voldoende mate mogelijk gebleken. Ook hetgeen namens de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, noopte het hof niet tot een nadere motivering. Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

20. Het eerste middel faalt.

21. Het
tweede middelklaagt over het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene kan worden toegerekend.

22. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld voor het tezamen en in vereniging met anderen uitvoeren van verdovende middelen (feit 1 en 2). Tevens is de betrokkene veroordeeld wegens deelname aan een criminele organisatie bestaande uit medeverdachten [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [medeverdachte] . Deze personen waren ook betrokken bij de onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitvoer van verdovende middelen. Het hof heeft het door [betrokkene 3] en [medeverdachte] genoten voordeel bij de berekening van het – door de betrokkene – wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking genomen, zij het in zeer beperkte mate, te weten bij wijze van door de betrokkene gemaakte kosten. Echter, het hof heeft het aandeel van medeverdachte [betrokkene 2] geheel buiten beschouwing gelaten. Daardoor is het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene kan worden toegerekend niet zonder meer begrijpelijk. Bovendien is onduidelijk waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat de betrokkene een bedrag van € 5.000,- per transport aan de vervoerders heeft voldaan.

23. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe om aan de betrokkene het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat hij in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[12]Indien de grootte van het wederrechtelijk voordeel op zichzelf vaststaat, maar meer personen samen van dit voordeel hebben geprofiteerd,^[13]staat de ontnemingsrechter (dus) voor de vraag welk gedeelte van dit voordeel daadwerkelijk aan de betrokkene is toegevallen.

24. Bij het vaststellen van de omvang van het deel van het totale voordeel dat aan de betrokkene moet worden toegerekend neemt de ontnemingsrechter alle hem bekende omstandigheden van het geval in aanmerking, zoals de rol die de onderscheidene daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende indicaties voor een andere verdeelsleutel, dan kan dat aanleiding zijn om uit te gaan van een pondspondsgewijze verdeling.^[14]Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.

25. De enkele omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene bewezen is verklaard volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd maar tezamen met een of meer anderen, behoeft er niet aan in de weg te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toerekent.^[15]“Onder omstandigheden is evenwel een nadere motivering vereist om een zodanige toerekening begrijpelijk te doen zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien, in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld”, aldus overwoog de Hoge Raad.^[16]Mijns inziens kan uit de formulering die de Hoge Raad gebruikt, worden afgeleid dat de bedoelde aanknopingspunten niet uitsluitend hoeven te zijn ontleend aan hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, hoewel de Hoge Raad wel veel betekenis lijkt toe te kennen aan de procesopstelling van de betrokkene. In dit verband kan echter ook aan de bewijsvoering in de hoofdzaak betekenis toekomen.^[17]Die bewijsvoering bevat immers de aan de ontnemingsrechter bekende – vaststaande – omstandigheden van het geval die door hem bij de toerekening in aanmerking genomen moeten worden. Die bewijsvoering moet dan wel concrete aanknopingspunten bieden voor de verdeling van de opbrengst over de mededaders.^[18]

26. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Uit de onder 5 weergegeven overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof de kosten die de betrokkene heeft voldaan aan medeverdachte [medeverdachte] (voor het prepareren van de auto’s) en aan medeverdachte [betrokkene 3] (voor het vervoeren van de verdovende middelen naar Engeland) in mindering heeft gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij het hof de omvang van de kosten die de betrokkene aan medeverdachte [betrokkene 3] heeft betaald, bij gebrek aan een verklaring van de vervoerders of de betrokkene over de hoogte van die kosten, heeft geschat. Voor zover het middel klaagt dat het hof de schatting van dat bedrag nader had moeten motiveren, faalt het. De wetgever heeft de rechter immers grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met kosten die in directe relatie staan tot het delict. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering.^[19]

27. Het is de steller van het middel echter vooral te doen om het (kennelijke) oordeel van het hof dat het resterende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Dat oordeel is, in aanmerking genomen dat het hof niets heeft vastgesteld over het aandeel dat van de resterende opbrengst aan medeverdachte [betrokkene 2] moet worden toegerekend terwijl hij wel als mededader is aangemerkt, niet zonder meer begrijpelijk, aldus de steller van het middel.

28. De raadsvrouw van de betrokkene heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de betrokkene van alle tenlastegelegde feiten dient te worden vrijgesproken en dat gelet hierop de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen. Subsidiair heeft zij bepleit dat de betrokkene geen voordeel heeft verkregen uit de onder 2 tenlastegelegde transporten. Meer subsidiair heeft zij het hof verzocht om bij de schatting van het wedderechtelijk verkregen voordeel alleen rekening te houden met de transporten die het hof bewezen heeft geacht. De verdediging heeft dus geen standpunt ingenomen wat betreft de verdeling van het genoten voordeel. Aldus levert de procesopstelling die namens de betrokkene is ingenomen géén concrete aanknopingspunten op die voor het hof aanleiding hadden moeten zijn om tot een verdeling van het resterende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te komen.

29. Dit neemt niet weg dat naar mijn mening de bewijsvoering in de hoofdzaak in dit geval wel aanleiding geeft voor een nadere motivering van de verdeling van het totale voordeel. Het hof heeft in de hoofdzaak met betrekking tot de rol die de onderscheidene daders hebben gespeeld binnen de criminele organisatie immers het volgende overwogen (arrest in de hoofdzaak, pagina 29):

“Het hof stelt op grond van de gebruikte bewijsmiddelen en hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de onderscheidenlijke transporten naar Engeland en de rol van de verdachte daarbij vast dat in de tenlastegelegde periode op aanzienlijke schaal harddrugs naar Engeland zijn getransporteerd. Een en ander geschiedde binnen een gestructureerd samenwerkingsverband tussen de verdachte en [betrokkene 2] als de personen die de drugstransporten faciliteerden, aanstuurden en coördineerden, met [medeverdachte] als de persoon die de voor de transporten te gebruiken personenauto’s daarvoor prepareerden en met [betrokkene 3] als de uiteindelijke chauffeur van het transport naar Engeland, alwaar de verdovende middelen werden afgeleverd.”

30. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het hof de medeverdachte [betrokkene 2] en de betrokkene een gelijke rol heeft toebedeeld binnen de criminele organisatie. Deze (bewijs)overweging van het hof in combinatie met de op medeplegen toegesneden bewezenverklaringen en kwalificaties in de hoofdzaak, noopte het hof tot een nadere motivering van het oordeel dat desondanks het (resterende) wederrechtelijk verkregen voordeel volledig aan de betrokkene moet worden toegerekend. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is ‘s hofs oordeel niet zonder meer begrijpelijk.

31. Het tweede middel slaagt.

32. Het
derde middel, dat klaagt over de schending van de inzendtermijn, is naar ik meen terecht voorgesteld maar behoeft geen nadere bespreking nu het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde kan worden gesteld.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Het eerste middel faalt. Het tweede slaagt. Het derde middel behoeft geen bespreking.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende motivering toerekening wederrechtelijk verkregen voordeel bij medeplegen export harddrugs