Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/05644
Zitting2 maart 2021
CONCLUSIE
P.M. Frielink
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
hierna: de verdachte.
1.Het cassatieberoep
1.1.
De verdachte is bij arrest van 29 november 2019 door het gerechtshof Amsterdam voor – kort gezegd – opzettelijke overtreding van een in artikel 10:1 (in de leden 4 en 5) van de Algemene douanewet neergelegde verplichting tot het doen van aangifte, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 500,00, bij niet betaling te vervangen door 10 dagen hechtenis, met een proeftijd van één jaar.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
1.3.
Het gaat in deze zaak om een verdachte die op het punt stond met partner en kind vanaf Schiphol naar Dubai te vliegen. Bij een controle bleek hij € 10.000,- aan contant geld in zijn handbagage te hebben. Contanten van € 10.000,- en meer dienen bij het verlaten van de EU bij de Douane te worden aangegeven. Verdachte heeft dat niet gedaan omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij € 9.000,- bij zich had, namelijk € 6.000,- van zichzelf en € 3.000,- die zijn partner aan hem had gegeven. Dat laatste bleek echter niet zo te zijn; zij had hem € 4.000,- gegeven. De verdachte heeft het in ontvangst genomen geld niet nageteld. Volgens het hof had hij dat wel moeten doen.
2.Het middel
2.1.
Het middel houdt in dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, heeft bewezen verklaard dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan de verplichting tot het doen van aangifte.
2.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 8 januari 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk, niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het doen van (schriftelijke) aangifte als bedoeld in artikel 3 van Pro de Verordening (EU) nummer 1889/2005 van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten, immers heeft hij, verdachte toen daar geen aangifte gedaan terwijl hij die Gemeenschap verliet en liquide middelen van 10.000 of meer vervoerde, te weten een geldbedrag van in totaal 10.000 euro.”
2.3.
Het hof heeft in verband met deze bewezenverklaring het volgende overwogen:
“De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij, kort gezegd, aangevoerd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het niet voldoen aan zijn verplichting tot het doen van aangifte. Het bedrag dat de verdachte bij zich droeg was niet alleen van hem maar ook van de vriendin/vrouw van de verdachte (het hof begrijpt steeds: [betrokkene 1]) en van haar zus, zoals ook blijkt uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] (het hof begrijpt: van 28 oktober 2019). Hij dacht dat hij € 9.000,00, waarvan een deel bovendien niet van hem was, in zijn bezit had en dus niet aangifteplichtig was. (…).
Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen neemt het hof het volgende als vaststaand aan.
Op 8 januari 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, hebben verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de verdachte een formulier laten invullen naar aanleiding van een verdenking van overtreding van de aangifteplicht. Bij de vraag op het formulier of de verdachte € 10.000,00 of meer bij zich heeft, heeft de verdachte geantwoord dat hij met € 9.000,00 contant geld reisde. Bij controle is vastgesteld dat niet aan de aangifteplicht van artikel 3 Verordening Pro 1889/2005 is voldaan. Het niet aangegeven bedrag, dat in de handbagage van de verdachte is aangetroffen, bleek € 10.000,00 te zijn (proces-verbaal met nummer 2018-0203-00326 van 15 januari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], ongenummerde pagina’s en een geschrift, zijnde een controleformulier diepgaande controle aangifteplicht liquide middelen Verordening 1889/2005, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2]). [1] De verdachte had hier aangifte van moeten doen. Dit heeft de verdachte nagelaten.
De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, dat hij in de veronderstelling was dat hij € 9.000,00 bij zich had ([betrokkene 1] zou € 3.000,00 aan hem geven, maar zij gaf in totaal € 4.000,00), biedt geen soelaas. De verdachte had de door hem in ontvangst genomen biljetten eenvoudigweg moeten tellen teneinde het totale bedrag vast te kunnen stellen. Nu de verdachte ervan op de hoogte was dat hij een geldbedrag vervoerde waarvan hij wist dat de hoogte ervan rond de grens van de € 10.000 lag, heeft de verdachte minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op het niet voldoen aan zijn verplichting tot het doen van aangifte. De omstandigheid dat de verdachte niet de eigenaar was van het gehele bedrag van € 10.000,00 leidt niet tot een ander oordeel. (…).”
3.Juridisch kader
3.1.
Artikel 10:1 Algemene Pro douanewet luidt, voor zover relevant, als volgt:
“4. Degene die uit hoofde van artikel 3 van Pro Verordening (EG) nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten verplicht is tot het doen van aangifte en deze aangifte niet, onvolledig of onjuist doet, wordt gestraft met geldboete van de derde categorie.
5. Degene die een der in het vierde lid omschreven feiten opzettelijk begaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”
3.2.
In de bijzondere wetgeving komt het frequent voor dat een gedraging (of een niet doen) op twee wijzen strafbaar wordt gesteld, namelijk in een ‘neutrale’ variant (de ‘enkele’ gedraging) en in een opzettelijke variant. De neutrale niet-opzettelijke variant levert een overtreding op en de opzettelijke een misdrijf. Dat is eveneens het geval in de onderhavige in art. 10:1 Algemene Pro douanewet gereguleerde situatie. [2] Ook bij deze wijze van wetgeving kan – evenals in het commune strafrecht – ‘het opzet’ worden bewezen met behulp van een voorwaardelijk opzetredenering. [3] Die redenering wijkt in de regel inhoudelijk niet af van die in het commune recht. [4] Ook hier gaat het dus om het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. [5] Dat betekent dat de feitenrechter zal moeten vaststellen:
1). dat die kans in de concrete zaak aanmerkelijk was. Daarvan is sprake als het gaat om een in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. [6]
2). dat de verdachte zich van de aanmerkelijkheid van die kans bewust moet zijn geweest (het cognitieve aspect van het voorwaardelijk opzet).
3). dat de verdachte die aanmerkelijke kans willens en wetens heeft aanvaard (het volitieve aspect van het voorwaardelijk opzet).
In het bijzonder bij ontkennende of zwijgende verdachten zal de rechter moeten koersen op de omstandigheden van het geval, op de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag van de verdachte en op algemene ervaringsregels. Ook daarin brengt de context van de bijzondere wetgeving geen verschil.
4.Beoordeling van het middel
4.1.
In de toelichting op het onderhavige cassatiemiddel wordt eerst het verloop van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep geschetst (onderdeel 1.1 tot en met 1.7), vervolgens wordt een algemene verhandeling gegeven over het voorwaardelijk opzet (onderdeel 1.8 tot en met 1.10) en ten slotte in een relatief korte alinea (onderdeel 1.11) uiteengezet wat in de ogen van de stellers van het middel mis is met het arrest van het hof. Die alinea luidt als volgt:
“Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij opzettelijk geen aangifte heeft gedaan van het bij hem gedragen geldbedrag van € 10.000 terwijl hij daartoe verplicht was. Ter terechtzitting in hoger beroep is door en namens de verdachte aangevoerd dat hij het geldbedrag heeft gekregen van zijn (meereizende) vriendin en dat het geldbedrag € 10.000 bleek te zijn, terwijl hij dacht dat het om € 9.000 ging. Verdachte heeft daarbij aangevoerd dat het geldbedrag over de reizenden zou zijn verdeeld of dat hij van het bedrag een mars zou hebben gekocht indien hij zou hebben geweten dat het bedrag in totaal € 10.000,00 zou zijn, zodat in dat geval er ook geen aangifte behoefde te worden gedaan. Dit is door het hof niet weerlegd zodat hiervan in cassatie moet worden uitgegaan. Het hof heeft het tenlastegelegde evenwel bewezenverklaard en daartoe geoordeeld dat de verdachte de door hem in ontvangst genomen biljetten eenvoudigweg had moeten tellen teneinde het totale bedrag vast te kunnen stellen. Nu de verdachte ervan op de hoogte was dat hij een geldbedrag vervoerde waarvan hij 'wist' dat de hoogte ervan 'rond de grens' van de € 10.000 lag, heeft de verdachte volgens het hof minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op het niet voldoen aan zijn verplichting tot het doen van aangifte. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel/bewezenverklaring onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed. In cassatie moet er immers van uitgegaan worden dat verdachte er van uit is gegaan dat hij in ieder geval minder dan € 10.000,00 vervoerde. Het hof heeft zich in feite bediend van een voorwaardelijk opzet formulering die in de kern is gestoeld op onvoorzichtig handelen van de verdachte, hetgeen onder culpa dient te worden verstaan. Het onderscheid tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld ligt niet in de inschatting van de grootte van de kans, maar in de wijze waarop de dader zich volitief tot de aanmerkelijke kans verhoudt.”
4.2.
Vast staat dat in de onderhavige zaak alleen tot een bewezenverklaring van opzettelijke overtreding van art. 10:1 lid 4 ADW Pro kan worden gekomen met behulp van een voorwaardelijk opzetredenering. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan immers niet worden afgeleid dat de verdachte (doel)bewust de € 10.000,- grens aan zijn laars heeft gelapt. Integendeel, de verdachte heeft steeds gezegd dat hij er vanuit ging dat hij slechts € 9.000,- bij zich had. Voor de aanwezigheid van voorwaardelijk opzet moet in het onderhavige geval worden vastgesteld dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij € 10.000,- (of meer) aan liquide middelen bij zich had. Aan de tot die conclusie leidende redenering van het hof – welke redenering hiervoor onder randnummer 2.3. is opgenomen – vallen twee dingen op.
4.3.
In de eerste plaats valt op dat het hof een tamelijk cruciaal ‘sprongetje’ maakt naar de in de Algemene douanewet getrokken grens voor strafbaarheid door te overwegen “dat de verdachte ervan op de hoogte was dat hij een geldbedrag vervoerde waarvan hij wist dat de hoogte ervan rond de grens van de € 10.000 lag”. Dat de verdachte dit laatste wist, blijkt niet uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Daaruit blijkt enkel dat hij steeds heeft gezegd dat hij wist dat hij € 9.000,- bij zich had. [7] Toch zou ik menen dat dit sprongetje door de beugel kan: een geldbedrag van € 9.000,- is naar algemeen spraakgebruik immers te duiden als een bedrag van ongeveer € 10.000,- en dat moet de verdachte dan ook hebben geweten.
4.4.
In de tweede plaats valt op dat het hof van oordeel is dat de verdachte “de door hem in ontvangst genomen biljetten eenvoudigweg (had) moeten tellen teneinde het totale bedrag vast te kunnen stellen”. Op zichzelf is dit een logische gedachte, zeker als – zoals in casu – de bezitter van het geld weet dat er een juridisch relevante grens is van € 10.000,-. Maar geldt die telplicht ook voor iemand die geld van zijn partner aanneemt, waarbij door die partner wordt gezegd dat het gaat om € 3.000,-? [8] Dat lijkt mij niet, althans niet zonder meer. Als dat wél zo zou zijn, rijst vervolgens de vraag of de verdachte die het geld niet heeft nageteld terwijl hij dat dus wel “had moeten doen”, daarmee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een bedrag van € 10.000,- of meer bij zich had? Met de formulering dat de verdachte het geld “had moeten tellen”, zegt het hof in feite dat de verdachte in de gegeven omstandigheden het geld “had behoren te tellen”. Dat is een (normatieve) zorgvuldigheidstoets die in het algemeen kenmerkend is voor culpa. Door het geld niet te tellen terwijl hij dat wel had behoren te doen, is de verdachte mogelijk (aanmerkelijk) onvoorzichtig of (aanmerkelijk) onachtzaam geweest, maar dat is iets anders dan voorwaardelijk opzet. Met de stellers van het middel ben ik dan ook van oordeel dat het hof zich op deze wijze in feite heeft bediend van een voorwaardelijk opzet formulering die in de kern is gestoeld op onvoorzichtig handelen van de verdachte.
4.5.
Het middel slaagt.
4.6.
Ambtshalve heb ik mij nog de vraag gesteld of het arrest van het hof niet verbeterd zou kunnen worden gelezen. [9] Heeft het hof eigenlijk niet bedoeld te zeggen dat de verdachte ‘volstrekt onverschillig’ heeft gehandeld en dat hij ‘moet hebben geweten’ dat hij een bedrag van € 10.000,- of meer bij zich had? Bij ‘volstrekte onverschilligheid’ ligt een voorwaardelijk opzetredenering op zichzelf binnen bereik. Ik meen dat een verbeterde lezing in het onderhavige geval een brug te ver is. De gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverweging bieden daarvoor geen aanknopingspunten. Daarmee is niet gezegd dat die aanknopingspunten er niet zouden zijn. Zo is in het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 15 november 2019 te lezen dat wanneer de verdachte door de voorzitter van het hof wordt gevraagd waarom hij het geld niet heeft geteld, hij antwoordt: “Ik ben daar niet mee bezig geweest. Als ik daar wel mee bezig was geweest, had ik wel een Mars gekocht.” Die woordkeuze duidt op een zekere onverschilligheid. Maar evengoed kan uit de laatste zinsnede ook worden begrepen dat de verdachte nimmer de kans heeft willen aanvaarden dat hij de € 10.000,- grens zou overschrijden, want dan “had (hij) wel een Mars gekocht”. Hoe deze op zitting afgelegde verklaring exact moet worden geïnterpreteerd, is bij uitstek een taak van de rechter die over de feiten oordeelt en niet van de rechter in cassatie. Vandaar dat ik meen dat het arrest zich niet leent voor verbeterde lezing.
5.Conclusie
5.1.
Het middel treft doel.
5.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv-AG