Het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 2 oktober 2019 het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 september 2015, waarbij de verdachte voor primair: “diefstal voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld, gepleegd tegen personen met het oogmerk om die diefstal voor te breiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” is veroordeeld, grotendeels bevestigd. In hoger beroep heeft het hof gereageerd op een niet-ontvankelijkheidsverweer. Voorts heeft het hof, met aanvulling van een bewijsoverweging, een nieuwe strafmotivering gegeven en de verdachte veroordeeld tot 36 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.P. van der Graaf en L.C. de Lange, beiden advocaat te Utrecht, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel klaagt over de verwerping van het in hoger beroep gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer.
Het hof heeft het in de middelen bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft ter terechtzitting bij het hof de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit en daartoe het volgende aangevoerd.
Nadat de officier van justitie de zaak tegen verdachte in 2012 had geseponeerd heeft de officier van justitie op 28 april 2015 gevorderd dat de rechter-commissaris machtiging verleent als bedoeld in artikel 255, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Dit omdat er nieuwe bezwaren bekend zijn geworden in een strafzaak waarbij de officier van justitie eerder had besloten dat de verdachte daarin niet verder zou worden vervolgd. Op 28 april 2015 heeft de rechter-commissaris die vordering toegewezen en machtiging tot het instellen van een opsporingsonderzoek als bedoeld in artikel 255, derde lid, Sv verleend.
De raadsman heeft betoogd dat er een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat bovengenoemde machtiging op 28 april 2015 is gegeven, terwijl het (nieuwe) politieonderzoek al eerder, in januari 2015, is gestart. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de nieuwe bezwaren op 1 augustus 2013 bekend zijn geworden (dit betrof de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1], afgelegd ter terechtzitting van het hof bij de behandeling van het door die [betrokkene 1] in diens strafzaak ingestelde hoger beroep), maar dat het openbaar ministerie - zonder uitleg - pas anderhalf jaar later een nieuw onderzoek heeft gestart. Verdachte had een gerechtvaardigd vertrouwen dat de zaak was geseponeerd en is door het nieuwe opsporingsonderzoek en de vervolging in zijn belangen geschaad. Verdachte is belemmerd in zijn privéleven. Dit zou primair moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het hof overweegt als volgt.
Hoewel er (tenminste in de door de raadsman gebezigde formulering van het verweer) aanwijzingen zijn dat er sprake is geweest van een sepotbeslissing van het Openbaar Ministerie en (daarom) artikel 255 Sv in de onderhavige zaak niet van toepassing was, zal het hof - nu de betreffende stukken zich niet meer in het dossier bevinden en vast is komen te staan dat de officier van justitie een vordering heeft gedaan als bedoeld in artikel 255, vierde lid Sv en de rechter-commissaris daarop een beslissing heeft genomen - er vanuit gaan dat die bepaling in de onderhavige zaak van toepassing is.
Daarvan uitgaande is het hof, met de raadsman, van oordeel dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv: het nieuwe opsporingsonderzoek is immers gestart voordat de rechter-commissaris machtiging tot het instellen daarvan heeft verleend.
Voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is evenwel alleen dan plaats wanneer sprake is van een zodanige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van een dusdanige inbreuk is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Het lange wachten van het openbaar ministerie na het bekend worden van de nieuwe bezwaren maakt dat niet anders. Het openbaar ministerie is aldus ontvankelijk in de vervolging van verdachte.”
Art. 255 Sv luidt vanaf 1 januari 2013:
“1. De verdachte kan na zijn buitenvervolgingstelling, na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, in het laatste geval behoudens artikel 12i of artikel 246, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden.
2. Als nieuwe bezwaren kunnen enkel worden aangemerkt verklaringen van getuigen of van den verdachte en stukken, bescheiden en processen-verbaal, welke later zijn bekend geworden of niet zijn onderzocht.
3. In dat geval kan de verdachte niet ter terechtzitting van de rechtbank worden gedagvaard, dan na een ter zake van deze nieuwe bezwaren ingesteld opsporingsonderzoek.
4. Tot de instelling van een opsporingsonderzoek als bedoeld in het derde lid wordt niet overgegaan dan na machtiging door de rechter-commissaris, verleend op vordering van de officier van justitie die met de opsporing van het strafbare feit is belast.”
Het
eerste middelklaagt dat het hof “ten onrechte het Openbaar Ministerie ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van verzoeker, althans is de motivering van het hof dienaangaande ontoereikend en niet zonder meer begrijpelijk in het licht van hetgeen is aangevoerd door en/of namens verzoeker.” Het middel moet worden gelezen binnen het systeem van de art. 348, 349, 358 en 359 Sv: in het rechterlijk vonnis of arrest wordt geen beslissing inzake de ontvankelijkheid van de officier van justitie opgenomen tenzij ter zake verweer is gevoerd. In dat licht begrijp ik het middel zo dat wordt geklaagd over de (motivering van de) beslissing op het verweer.
De kern van de toelichting op het middel is te vinden in nummers 15 en 16 van de cassatieschriftuur:
“15. Gelet op de erkenning van het OM dat het ‘niet goed is gegaan’ en ‘dat artikel 255 Sv niet is onderkend’ in combinatie met het achteraf alsnog aanvragen van de vereiste machtiging kan worden opgemaakt dat doelbewust, maar in ieder geval met grove verontachtzamingen van de belangen van verzoeker, te kort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Je mag van het OM immers verwachten dat zij bekend zijn met de wettelijke voorschriften en hier ook conform naar handelen. Als er al wordt teruggekomen op een gewekt gerechtvaardigd vertrouwen, dan dient dit bovendien ook adequaat te gebeuren.
16. Het hof heeft overwogen dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Artikel 359a, derde lid, Sv bepaalt dat de beslissing tot toepassing van artikel 359a Sv in de uitspraak moet worden opgenomen en deze met redenen dient te worden omkleed. Naar het oordeel van verzoeker heeft het hof dit verzuimd. De enkele overweging van het hof dat ‘van een dusdanige inbreuk naar het oordeel van het hof niet is gebleken’ is immers niet een ontoereikende verwerping van hetgeen namens hem is aangevoerd. Juist in het licht van het gevoerde verweer is de motivering van het hof, die ontbreekt, ook niet zonder meer begrijpelijk. Om die reden kan het bestreden arrest niet in stand blijven aldus verzoeker.”
In de kern gaat het in de onderhavige zaak alleen om het rechtsgevolg dat moet worden verbonden aan een schending van art. 359a Sv. Het kader is enigszins herijkt, doch niet substantieel gewijzigd in twee arresten van 1 december 2020.Daarbij heeft de Hoge Raad expliciet overwogen dat het geen aanleiding ziet om substantiële wijzigingen aan te brengen in het beoordelingskader. Terecht wordt dan ook niet geklaagd over het door het hof in het bestreden arrest gebezigde criterium: een zodanige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Dat sluit vrijwel naadloos aan bij r.o 2.5. uit het arrest van 1 december 2020: