Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/01187
Zitting23 maart 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte.
1.Het cassatieberoep
1.1.
De verdachte is bij arrest van 23 maart 2020 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, veroordeeld tot een taakstraf van 120 uur, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij (deels) toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel een en ander zoals nader omschreven in het arrest.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
1.3.
Het middel bevat een klacht over de kwalificatiebeslissing van het hof.
2.Het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als seksueel binnendringen van het lichaam als bedoeld in art. 245 Sr Pro.
2.2.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij op een tijdstip in de periode van 10 augustus 2015 tot en met 15 november 2015 te [plaats], met [benadeelde], geboren op [geboortedatum] 2002, die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte,
- de borsten van die [benadeelde] betast, en
- met die [benadeelde] getongzoend.”
- de borsten van die [benadeelde] betast, en
- met die [benadeelde] getongzoend.”
2.3.
Zoals hiervoor reeds onder 1 is weergegeven heeft het Hof dit feit gekwalificeerd als “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.” Het hof heeft deze bewezenverklaring (kort gezegd: het betasten van de borsten en het tongzoenen) als volgt gemotiveerd:
“Ten aanzien van de handelingen die buiten op een bankje zouden hebben plaatsgevonden overweegt het hof dat er diverse WhatsApp-berichten in het dossier zitten tussen het slachtoffer en verdachte en dat daarin ook gesproken wordt over de ontmoeting op het bankje waar het slachtoffer over aangeeft dat ‘hij wel echt lekker zoent’. Met de verklaring van de moeder van het slachtoffer dat haar dochter haar heeft verteld dat hij tijdens hun ontmoeting buiten over haar kleding aan haar borsten heeft gezeten en zij hebben getongzoend, en de verklaring van verdachte dat zij elkaar kusjes gegeven hebben buiten op een bankje, komt het hof tot een bewezenverklaring van deze twee ontuchtige handelingen.”
2.4.
Voor de beoordeling van het middel is het bepaalde in art. 245 Sr Pro van belang. Dit artikel luidt als volgt:
“Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
2.5.
De tenlastelegging in deze zaak is toegesneden op art. 245 Sr Pro, zodat ervan uit kan worden gegaan dat aan het door het hof bewezenverklaarde ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ een zelfde betekenis toekomt als aan het met deze term overeenkomende bestanddeel van de delictsomschrijving van art. 245 Sr Pro. Ten aanzien van dit bestanddeel is het volgende van belang.
2.6.
De Hoge Raad heeft in het verleden geoordeeld dat op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de term "seksueel binnendringen als bedoeld in de artikelen 242 tot en met 245 Sr ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking omvat. [1] Op 21 april 1998, heeft de Hoge Raad in het ‘tongzoen-arrest’ [2] overwogen dat de kwalificatie "verkrachting" niet beperkt is tot bepaalde vormen van seksueel binnendringen van het lichaam, zodat ook een afgedwongen tongzoen als verkrachting kon worden gekwalificeerd.
2.7.
De Hoge Raad is in zijn arrest van 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653 (tongzoen II-arrest) teruggekomen van deze rechtspraak door te oordelen dat het geven van een ongewilde tongzoen ‘op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert’, maar dat deze ‘in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging’. In HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431 heeft de Hoge Raad ter verduidelijking van het tongzoen II-arrest overwogen dat het geven van een tongzoen evenmin als seksueel binnendringen in de zin van de art. 243, 244 en 245 Sr kan worden gekwalificeerd, maar wel bijvoorbeeld zou kunnen worden gekwalificeerd als een ontuchtige handeling zoals bijvoorbeeld de feitelijke aanranding van de eerbaarheid. In het bijzonder overwoog de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.4:
“De Hoge Raad heeft geconstateerd dat dit arrest op één onderdeel tot misverstanden aanleiding heeft gegeven, namelijk wat betreft de zinsnede "hoewel een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert". In die zinsnede heeft de Hoge Raad niet tot uitdrukking willen brengen dat het geven van een tongzoen zonder meer moet worden aangemerkt als "het seksueel binnendringen van het lichaam" in de zin van de wet, maar heeft hij - in verband met de in dit arrest gegeven regel dat een afgedwongen tongzoen in de regel voortaan niet meer kan worden gekwalificeerd als verkrachting, doch wel als feitelijke aanranding van de eerbaarheid - slechts het seksuele aspect van een tongzoen willen benoemen.
Mede gelet op de ook in voormeld arrest genoemde argumenten, te weten dat een tongzoen in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een - wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit - daarmee vergelijkbare gedraging en dat in voorkomende gevallen de toepassing van een ander, de seksuele integriteit eveneens beschermend, wettelijk kader meer geëigend kan zijn, vormt het geven van een tongzoen evenmin voldoende grond voor toepassing van de art. 243, 244 en 245 Sr waarin onder wisselende voorwaarden is strafbaar gesteld het seksueel binnendringen van het lichaam.
Wat betreft dat andere, de seksuele integriteit eveneens beschermende wettelijk kader kan worden gedacht aan het aanmerken van een tongzoen als een ontuchtige handeling in de zin van art. 247 of Pro art. 249 Sr Pro, terwijl buiten het verband van de zedendelicten kan worden gedacht aan het een ander dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, in de zin van art. 284 Sr Pro.
Een en ander betekent derhalve niet dat – kort gezegd – het enkele geven van een tongzoen niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden, maar wel dat de ernstigste strafbepalingen van titel XIV (Misdrijven tegen de zeden) van Boek II van het Wetboek van Strafrecht daarop niet toepasbaar zijn.”
2.8.
Het middel steunt dus op een juiste rechtsopvatting. Het geven van een tongzoen kan volgens de Hoge Raad niet tot toepasselijkheid van art. 245 Sr Pro leiden. [3] Daarnaast is weliswaar bewezenverklaard dat de verdachte de borsten van de aangeefster heeft betast, maar in de context van art. 245 Sr Pro zou het dan moeten gaan om het plegen van ontuchtige handelingen die aan het seksueel binnendringen zijn voorafgegaan, dan wel daarop zijn gevolgd of daarmee gepaard zijn gegaan. [4] Ik ben het met de steller van het middel eens, dat zonder nadere motivering, die in het arrest ontbreekt, de bewezen gedraging niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging. In feite heeft het hof de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit onbesproken gelaten en daardoor de kwalificatie van het handelen van de verdachte als het strafbare feit van art. 245 Sr Pro ontoereikend gemotiveerd.
3.Conclusie
3.1.
Het middel slaagt.
3.2.
Ambtshalve heb ik, afgezien van de hierboven genoemde grond, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
3.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG