ECLI:NL:PHR:2021:333

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02739 J

Zitting6 april 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2003,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 3 september 2020 het vonnis van de rechtbank, waarbij de verdachte wegens overtreding van kortgezegd een gebiedsverbod (art. 184 Sr)^[1]is veroordeeld tot een leerstraf voor de duur van 40 uren, bevestigd met wijziging van gronden. Daarnaast heeft het hof, net als de rechtbank, de vordering van de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf afgewezen.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.De middelen

2.1.

Het eerste middel komt op tegen de afwijzing van het door de verdediging gedaan aanhoudingsverzoek teneinde het oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van het opgelegde gebiedsverbod af te wachten.
Het tweede middel komt op tegen de bewezenverklaring en bevat de klacht dat het hof geen, althans onvoldoende, blijk van heeft gegeven te hebben onderzocht of het aan de verdachte opgelegd gebiedsverbod rechtmatig was.
De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.2.

Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig een op art. 184 Sr toegesneden tenlastelegging, bewezenverklaard dat hij:

“Op 10 januari 2020 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 19-02910 krachtens een wettelijk voorschrift, te weten artikel 172/172a van de gemeentewet, gedaan door of namens de burgemeester van Amsterdam, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 31 december 2019 en 30 januari 2020 niet mocht bevinden in overlastgebied Centrum, door zich op voornoemde datum om 23:05 in voornoemd gebied te bevinden;”

Het gaat hierbij om een gebiedsverbod voor de duur van een maand, dat op 30 december 2019 door de burgemeester van Amsterdam is gegeven en op 3 januari 2020 aan de verdachte is uitgereikt.^[2]De verdachte heeft tegen dit bevel bezwaar gemaakt, welk bezwaar ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep ongegrond was verklaard. Tegen die ongegrondverklaring is vervolgens beroep bij de bestuursrechter ingesteld waarop ten tijde van de beslissing van het hof nog niet was beslist.

2.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 augustus 2020 houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

“De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Hij zegt dat hij ten onrechte is veroordeeld, omdat het gebiedsverbod onterecht aan hem is opgelegd. De verdachte is het ook niet eens met de strafmaat.

De raadsman voegt hieraan het volgende toe. Het bezwaar tegen het gebiedsverbod is inmiddels ongegrond verklaard. De raadsman heeft vandaag namens de verdachte beroep bij de rechtbank ingesteld tegen de ongegrondverklaring, omdat hij zich op het standpunt stelt dat het gebiedsverbod onrechtmatig aan de verdachte is opgelegd. Zolang niet komt vast te staan dat het gebiedsverbod rechtmatig is, dient een strafrechtelijke veroordeling voor het overtreden ervan achterwege te blijven, aldus de raadsman.
(…)

De verdachte verklaart op de vraag van de oudste raadsheer of het klopt dat hij de verdachte hoorde zeggen dat hij het verbod onzinnig vindt:

Het is niet zo dat ik het verbod onzin vindt. Hoewel ik wel snap dat ik het gekregen heb, ben ik het er niet mee eens dat ik het verbod heb gekregen. Mijn oma woont in het gebied waar ik niet mag komen en ik moet erlangs om naar school te kunnen gaan. Hierdoor ben ik het er niet mee eens. De reden dat ik het verbod heb gekregen, begrijp ik wel een beetje.
(…)
De raadsman deelt mee:

Ik wil voordat het requisitoir start een aanhoudingsverzoek doen, omdat er bij de rechtbank beroep tegen het gebiedsverbod is aangetekend. Het verbod is niet met cliënt besproken en voorafgaand aan de oplegging heeft slechts een kort gesprek van twee minuten met cliënt plaatsgevonden. De ouders van cliënt zijn tevens niet bij de oplegging van het gebiedsverbod betrokken geweest. Ik wil de procedure omtrent de rechtmatigheid van het gebiedsverbod in beroep afwachten voordat deze zaak verder wordt behandeld. Ik heb aan het begin van de terechtzitting aangegeven dat wij in beroep zijn gegaan tegen de ongegrondverklaring en ik dacht dat u deze zaak eerst nog met cliënt wilde bespreken. Om deze reden doe ik dit aanhoudingsverzoek nu pas.
De advocaat-generaal deelt mee:

Ik verzoek u om het aanhoudingsverzoek van de raadsman af te wijzen. Onderaan de beslissing op het bezwaar dat de raadsman heeft ingebracht staat dat de beroepstermijn zes weken bedraagt. Daarna gaat er nog enige tijd overheen voordat op het beroep is beslist. Al met al gaat er een behoorlijke tijd overheen en ondertussen is het gebiedsverbod geldig. Indien het gebiedsverbod achteraf gezien onterecht zou zijn opgelegd, dan kan de verdachte bij de gemeente verzoeken om een schadevergoeding. Ook al zou de verdachte in de procedure tegen de gemeente in het gelijk worden gesteld, dan nog heeft hij het gebiedsverbod destijds overtreden.
De raadsman deelt mee:

Ik zou het zeer onwenselijk vinden als cliënt een sanctie krijgt opgelegd, terwijl de rechtsgeldigheid van het gebiedsverbod nog niet vast staat. Dan krijgt hij een zware straf, terwijl de strafbaarheid van het feit nog niet vast staat. Indien de zaak nu niet wordt aangehouden en cliënt wordt veroordeeld, zal er cassatie moeten worden ingesteld om tijd te rekken in afwachting van de beslissing in het bestuursrecht in beroep. Hierna zal misschien een herzieningsverzoek worden gedaan. Dat is toch allemaal niet nodig. Ik hoop dat het hof het beroep tegen de ongegrondverklaring wil afwachten.
De advocaat-generaal deelt mee:

Als het betoog van de raadsman wordt gevolgd, houdt dit in dat een gebiedsverbod pas ingaat op het moment dat de hele juridische procesgang is afgewerkt. Dat zou betekenen dat het gebiedsverbod in feite pas in werking zou treden als onherroepelijk de juistheid van het verbod zou vaststaan. Dan wordt het systeem van gebiedsverboden illusoir. Een gebiedsverbod moet juist onmiddellijk in werking treden, omdat het op dat moment van belang is dat er rust ontstaat in een bepaald gebied. De gemeente moet deze rust kunnen creëren door middel van het opleggen van een gebiedsverbod. Het verbod was ten tijde van het ten laste gelegde rechtsgeldig van kracht en moest, toen worden nageleefd, ook al is de Raad van State over drie jaar van mening dat het bestuur het gebiedsverbod ten onrechte zou hebben opgelegd.

Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek van de raadsman zal worden afgewezen. Bij een verzoek tot aanhouding dient het hof alle daarbij betrokken belangen af te wegen. Het aanhoudingsverzoek is gedaan om een bestuursrechtelijke procedure tegen het gebiedsverbod af te wachten. Die procedure heeft echter geen schorsende werking en doet onder de hier gegeven omstandigheden niet af aan het door het hof te beoordelen strafrechtelijk verwijt dat de verdachte gemaakt wordt. Het hof acht dan ook het belang van spoedige berechting bij deze stand van zaken doorslaggevend.
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging:

Wat betreft het punt dat cliënt laat in de avond niets te zoeken heeft in de [a-straat] ben ik het met de advocaat-generaal eens. Ik vraag u niet om cliënt vrij te spreken. Ik begrijp ook het standpunt dat cliënt moet weten dat de [a-straat] tot het verboden gebied behoort. Indien wordt uitgegaan van het rechtsgeldig bestaan van het gebiedsverbod dan ligt een bewezenverklaring voor de hand. De oplegging van een leerstraf SoCool of een werkstraf begrijp ik en het ligt dan tevens voor de hand om de strafoplegging van de kinderrechter te volgen. Ik ben alleen erg ongelukkig met de afwijzing van mijn aanhoudingsverzoek. Indien de bestuursrechter het besluit dat de basis vormt van deze zaak vernietigt en indien de ongegrondverklaring van tafel is, zullen wij bij de Hoge Raad een herzieningsverzoek moeten doen. De basis van de strafrechtelijke veroordeling komt dan te vervallen. Je kunt dan immers niet meer zeggen dat mijn cliënt toch strafbaar was en anders zou het in de strafmaat moeten meewegen. Dit is een juridisch inzicht in de zaak. De strafzaak kan mijns inziens niet leiden tot onverkort een veroordeling als het gebiedsverbod uiteindelijk wordt ingetrokken of wordt vernietigd, net zoals bij ongewenst verklaarde vreemdelingen bij wie de ongewenstverklaring bij bezwaar of beroep is komen te vervallen.”

2.4.

In de toelichting op de middelen wordt gesteld dat het hof ten onrechte de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden om het oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van het gebiedsverbod af te wachten, dan wel heeft nagelaten de rechtmatigheid van het bevel zelfstandig te onderzoek en daarvan in zijn arrest blijk te geven. Bij de afwijzing van het aanhoudingsverzoek, waartegen het eerste middel zich richt, heeft het hof volgens de steller van het middel onder andere miskend dat het oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van het bevel van de burgemeester weldegelijk betekenis heeft voor de bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit en heeft het hof ten onrechte niet de omstandigheid betrokken dat, bij gebreke van een onherroepelijk oordeel van de bestuursrechter, het hof verplicht was om zelfstandig te onderzoeken of het betreffende gebiedsverbod rechtmatig was gegeven. Aangezien het hof dat laatste heeft nagelaten is ook de bewezenverklaring, waartegen het tweede middel zich richt, ontoereikend gemotiveerd. Daarbij is volgens de steller van het middel van belang dat, hoewel de raadsman het vooral te doen was om de zaak aan te houden totdat de bestuursrechter (onherroepelijk) zou hebben geoordeeld over de rechtmatigheid van het gebiedsverbod, weldegelijk verweer heeft gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van het bevel. De raadsman heeft volgens de steller van het middel in dat verband alleen gesteld dat een vrijspraak niet mogelijk was – en niet zou worden bepleit – wanneer het hof zou uitgaan van een rechtmatig gebiedsverbod, hetgeen in het proces-verbaal van de terechtzitting volgens de steller van het middel enigszins ongelukkig is weergegeven met de tekst: "Ik vraag u niet om cliënt vrij te spreken".

2.5.

Nu het hof heeft nagelaten de rechtmatigheid van het gebiedsverbod te onderzoeken is volgens de steller van het middel de mogelijkheid open gebleven dat het hof zich in het geheel niet heeft bekommerd om de vraag of het betreffende gebiedsverbod rechtmatig was opgelegd, omdat het, in het voetspoor van de advocaat-generaal, van oordeel was dat voor bewezenverklaring ter zake van artikel 184 Sr alleen van belang is of het gebiedsverbod ten tijde van het bewezenverklaarde feit geldig is, en het oordeel van de bestuursrechter dat het bevel onrechtmatig is opgelegd hier niet aan af doet.

3.Juridisch kader

3.1.

Het gaat hier om de overtreding van art. 184 Sr, waarvan het eerste lid, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel (...), krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast (...), wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.”

3.2.

Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 184 Sr dient de strafrechter volgens de Hoge Raad te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijke voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven en, indien daarover verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen.^[3]Dat geldt niet alleen indien tegen het desbetreffende bevel, in dit geval het gebiedsverbod, een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte hiervan geen gebruikt heeft gemaakt, maar ook indien wel van die bestuursrechtelijke rechtsgang gebruik is gemaakt maar nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak van de (hoogste) bestuursrechter.^[4]In het geval de bestuursrechter wel een (onherroepelijk) oordeel heeft geveld over de rechtmatigheid van het bevel, zal de strafrechter dit oordeel in beginsel moeten volgen in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken.^[5]

4.Beoordeling

4.1.

In de onderhavige zaak heeft de verdachte gebruik gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang om de rechtmatigheid van het gebiedsverbod dat hij heeft overtreden aan te vechten maar was de (onherroepelijke) uitkomst daarvan, zoals het hof heeft vastgesteld, ten tijde van de beslissing van het hof onbekend. Weliswaar volgt, anders dan de steller van het middel lijkt te menen, uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet dat het hof dan gehouden is de zaak aan te houden teneinde het oordeel van de bestuursrechter af te wachten (en is in zoverre het oordeel van het hof dat de bestuursrechtelijke procedure geen schorsende werking heeft juist).^[6]Wel volgt daaruit dat het hof in dit geval de rechtmatigheid van het bevel moet onderzoeken en daarvan, bij een daartoe strekkend verweer, blijk dient te geven in zijn arrest (en het oordeel daaromtrent moet motiveren). De afwijzing van het aanhoudingsverzoek zou naar mijn mening dan ook niet onbegrijpelijk zijn geweest indien het hof zich van dit laatste rekenschap had gegeven. Uit het arrest blijkt echter niet dat het hof dit heeft gedaan. Daarmee is de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet zonder meer begrijpelijk en ook de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.

4.2.

Dat het de raadsman, zoals ook de steller van het middel erkent, vooral te doen was om het aanhoudingsverzoek doet daaraan niet af. Allereerst niet, omdat ik van mening ben dat de raadsman maar ook de verdachte^[7]de rechtmatigheid van het bevel in elk geval nadrukkelijk aan de orde hebben gesteld op grond waarvan het hof ervan blijk had moeten geven de rechtmatigheid van het gebiedsverbod te hebben onderzocht. Maar datzelfde geldt ook indien de Hoge Raad zou aannemen dat door de verdediging geen bewijsverweer is gevoerd en op grond daarvan zou kunnen worden bepleit dat het hof dus niet gehouden was ervan blijk te geven de rechtmatigheid van het bevel te hebben onderzocht. De grond die het hof voor de afwijzing van het aanhoudingsverzoek noemt, te weten dat de bestuursrechtelijke rechtsgang “onder de hier gegeven omstandigheden niet af [doet] aan het door het hof te beoordelen strafrechtelijk verwijt dat de verdachte gemaakt wordt”, kan die afwijzing niet dragen.^[8]Met deze overweging miskent het hof immers dat het oordeel van de bestuursrechter relevant is voor het strafrechtelijk verwijt dat de verdachte wordt gemaakt, en dat bij gebreke van een dergelijk (onherroepelijk) oordeel, de rechtmatigheid van dat bevel door het hof zelf zal moeten worden getoetst.^[9]Door dit achterwege te laten is zowel de afwijzing van het aanhoudingsverzoek als de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.

4.3.

De beide middelen slagen.

5.Conclusie

5.1.

Beide middelen slagen.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden