Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/00430
Zitting13 april 2021
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,
hierna: de verdachte.
1.Het cassatieberoep
1.1.
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 31 januari 2020 de verdachte wegens “valsheid in geschrift”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
1.2.
De achterliggende feiten zijn als volgt. De verdachte werd door de gemeente opgedragen bepaalde (ver)bouw(ings)werkzaamheden te verrichten aan een pand in Amsterdam dat in bezit is bij een aan de verdachte gelieerd bedrijf, genaamd [A] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [A] . is [B] . De verdachte is op zijn beurt enig aandeelhouder van [B] . Om de werkzaamheden te laten uitvoeren diende de verdachte, althans [A] ., een bouwvergunning aan te vragen. Onderdeel van die aanvraag was het invullen van een zogenaamd Wet Bibob en Bouwactiviteiten-formulier van de gemeente waarop vragen over de aanvrager van de vergunning moesten worden beantwoord, waaronder vragen over – kortgezegd – het eventueel justitieel verleden van de aanvrager en bestuurders en aandeelhouders van de aanvrager. Het verwijt aan de verdachte is dat hij, als (middelijk) bestuurder van het bedrijf waarvoor de aanvraag is gedaan, ten onrechte op het formulier heeft ingevuld dat geen sprake is van een justitieel verleden, terwijl hij eerder veroordeeld is voor een strafbaar feit. De verdachte heeft in dit kader verklaard dat hij dacht dat de vragen gingen over het bedrijf waarvoor de aanvraag werd ingediend en niet over hem als natuurlijk persoon. Het hof heeft desalniettemin de verdachte veroordeeld voor valsheid in geschrift.
1.3.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.S. Kat, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
2.Het eerste en tweede middel
2.1.
Het eerste en tweede middel bevatten de klacht dat het hof het verweer van de verdediging inhoudende dat de verdachte geen opzet had op het valselijk invullen van het formulier ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen. Het tweede middel bevat tevens de klacht dat daarmee de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 4 april 2018 te Amsterdam:
- een formulier Wet Bibob en Bouwactiviteiten van de gemeente Amsterdam, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft hij valselijk in voornoemd geschrift de vraag:
Is of zijn de aanvrager(s), opdrachtgevers, bestuurders, aandeelhouders of vennoten in de afgelopen vijf jaar:
- veroordeeld
- een schikking aangegaan met het Openbaar Ministerie
- in aanraking geweest met politie of justitie?
met "Nee" beantwoord, terwijl hij, verdachte, zijnde die bestuurder, op 19 april 2016 door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld wegens mensensmokkel en voornoemd geschrift voorzien van zijn, verdachtes, handtekening, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”
2.3.
Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt, voor zover in cassatie van belang, het volgende:
“De verdachte vervolgt zijn verklaring als volgt:
De vraag die ik heb ingevuld, ging om het bedrijf en niet om mij als persoon. Als het over mij ging had ik het ingevuld.
De voorzitter deelt mede:
In het formulier voor de vergunningaanvraag wordt de vraag gesteld:
"Is of zijn de aanvrager(s), opdrachtgevers, bestuurders aandeelhouders of vennoten in de afgelopen vijf jaar: veroordeeld, een schikking aangegaan met het Openbaar Ministerie, in aanraking geweest met politie en justitie?". Waarom heeft u op dat moment niet de link gelegd met u, verdachte, als bestuurder?
"Is of zijn de aanvrager(s), opdrachtgevers, bestuurders aandeelhouders of vennoten in de afgelopen vijf jaar: veroordeeld, een schikking aangegaan met het Openbaar Ministerie, in aanraking geweest met politie en justitie?". Waarom heeft u op dat moment niet de link gelegd met u, verdachte, als bestuurder?
De verdachte verklaart:
Ik vroeg de vergunning niet op mijn naam aan. [A] valt onder [B] . Beide bedrijven zijn niet veroordeeld. Als gevraagd zou zijn naar mijn persoon, had ik dat wel ingevuld. De gemeente heeft het formulier gewijzigd.
De raadsvrouw deelt mede:
U, voorzitter, vraagt of de verdachte niet de aanvrager was. Hij was gemachtigde.
De oudste raadsheer stelt vast dat [B] de bestuurder en enig aandeelhouder was van [A] en citeert de vraag zoals die op het betreffende formulier stond:
"Is of zijn de aanvrager(s), opdrachtgevers, bestuurders, aandeelhouders of vennoten in de afgelopen vijf jaar: veroordeeld, een schikking aangegaan met het Openbaar Ministerie, in aanraking geweest met politie of justitie?". De verdachte is, op zijn beurt, enig aandeelhouder van [B] . Dan kan toch geen misverstand bestaan over wat hier wordt gevraagd?
De verdachte verklaart hierop als volgt:
De oudste raadsheer stelt vast dat [B] de bestuurder en enig aandeelhouder was van [A] en citeert de vraag zoals die op het betreffende formulier stond:
"Is of zijn de aanvrager(s), opdrachtgevers, bestuurders, aandeelhouders of vennoten in de afgelopen vijf jaar: veroordeeld, een schikking aangegaan met het Openbaar Ministerie, in aanraking geweest met politie of justitie?". De verdachte is, op zijn beurt, enig aandeelhouder van [B] . Dan kan toch geen misverstand bestaan over wat hier wordt gevraagd?
De verdachte verklaart hierop als volgt:
Ik ben ervan uitgegaan dat alles wat gevraagd werd over het bedrijf ging. Ik heb nooit eerder zo'n formulier ingevuld.
De oudste raadsheer wijst de verdachte er voor de volledigheid op dat in het formulier niet alleen gevraagd wordt naar bestuurders, maar dat ook aandeelhouders worden genoemd.
De verdachte verklaart hierop als volgt:
Ik heb het ondertekend. Ik ben aandeelhouder.
De oudste raadsheer houdt nogmaals voor dat de vraag ook betrekking heeft op aandeelhouders.
De oudste raadsheer houdt nogmaals voor dat de vraag ook betrekking heeft op aandeelhouders.
De verdachte verklaart hierop als volgt:
Ik begreep de taal niet. U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat ik dit formulier dan had moeten laten vertalen. Ik heb nooit eerder zo'n formulier gezien. De gemeente had mij gedwongen het formulier dezelfde dag in te vullen en op te sturen. Via de e-mail hebben zij mij gedwongen. Het moest dezelfde dag weer bij de gemeente binnen zijn.
De raadsvrouw deelt mede dat het gaat om een dwangbevelbesluit.
Op vragen van de raadsvrouw verklaart de verdachte als volgt:
Inspecteur [betrokkene 1] vertelde mij: je krijgt heel veel grote boetes, je moet het formulier zo spoedig mogelijk invullen. [betrokkene 1] kwam altijd bij mij langs en communiceerde met mij. Hij heeft mij gedwongen dat te doen. Ik heb een lening aangevraagd. Ik wilde de fundering niet maken; ik had geen middelen hiervoor. Ik hoef niets te verstevigen, waarom zou ik dat dan doen? De gemeente kent mij al vijfendertig jaar, soms zegt de gemeente dit, soms dat.
(…)
De raadsvrouw deelt mede dat het gaat om een dwangbevelbesluit.
Op vragen van de raadsvrouw verklaart de verdachte als volgt:
Inspecteur [betrokkene 1] vertelde mij: je krijgt heel veel grote boetes, je moet het formulier zo spoedig mogelijk invullen. [betrokkene 1] kwam altijd bij mij langs en communiceerde met mij. Hij heeft mij gedwongen dat te doen. Ik heb een lening aangevraagd. Ik wilde de fundering niet maken; ik had geen middelen hiervoor. Ik hoef niets te verstevigen, waarom zou ik dat dan doen? De gemeente kent mij al vijfendertig jaar, soms zegt de gemeente dit, soms dat.
(…)
De raadsvrouw voert het woord aan de hand van haar pleitaantekeningen, die als
bijlageaan dit proces-verbaal worden gehecht.
In aanvulling op de pleitaantekeningen merkt de raadsvrouw het volgende op waarbij de nummers verwijzen naar de met de hand geschreven nummers in de pleitnotities:
bijlageaan dit proces-verbaal worden gehecht.
In aanvulling op de pleitaantekeningen merkt de raadsvrouw het volgende op waarbij de nummers verwijzen naar de met de hand geschreven nummers in de pleitnotities:
1. dus niet de verdachte.
2. als ik kijk naar de tekst van vraag 8, dan wordt niet gevraagd naar een natuurlijk persoon.
3. onduidelijkheden met betrekking tot vraag 8 zijn cruciaal. Concreet en specifiek wordt nu doorgevraagd naar de natuurlijk personen. Dat is een grote verandering. De hele vraagstelling
wordt gewijzigd.
4. door de gemachtigde van [A] .
5. daar heeft de advocaat-generaal het over gehad. Dat contact is er dus ook geweest.
6. zie bijlage 1 bij de pleitaantekeningen.
(…)
De raadsvrouw voert het woord in dupliek als volgt:
(…)
De raadsvrouw voert het woord in dupliek als volgt:
Het formulier is niet duidelijk genoeg. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de verdachte navraag had moeten doen. Dat is ook gebeurd. Hoe het is gevraagd, is niet te reconstrueren. Er is geen sprake van ten minste voorwaardelijk opzet bij de verdachte ten aan zien
van het tenlastegelegde feit.”
2.4.
Blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities blijkt dat namens de verdachte daarnaast nog het volgende is aangevoerd. Ik heb in de tekst aangegeven waarin handgeschreven nummers zijn vermeld waarnaar door het hof in het hiervoor onder 2.3. aangehaalde citaat uit het proces-verbaal van de zitting wordt verwezen:
“1. Naar de exacte tekst van het formulier gekeken, zoals deze is ingevuld en voordat het formulier door de gemeente was aangepast, is de vraag waar het om gaat: ‘Is of zijn de
aanvrager(s), opdrachtgevers, bestuurders, aandeelhouders of vennotenin de afgelopen vijf jaar veroordeeld, een schikking aangegaan met het openbaar ministerie, in aanraking geweest met politie of justitie?’
aanvrager(s), opdrachtgevers, bestuurders, aandeelhouders of vennotenin de afgelopen vijf jaar veroordeeld, een schikking aangegaan met het openbaar ministerie, in aanraking geweest met politie of justitie?’
2. De aanvrager van de vergunning was [A] . Zoals de gemeente zelf ook al had geconstateerd en door [A] . was ingevuld, was ten tijde van het invullen [B] de enige aandeelhouder van [A] . [
AG TS: op deze plek staat handgeschreven een 1]. De
aanvragervan de omgevingsvergunning is [A] , de
opdrachtgeveris [A] , de
bestuurderis [B] , de
aandeelhouderis [A] , het is een B.V. dus er is geen sprake van
vennoten.
3. Het formulier is ondertekend door cliënt: ‘14. Ondertekening door aanvrager of gemachtigde.’ Hij was niet de aanvrager, niet de opdrachtgever, niet de bestuurder en niet de aandeelhouder. Hij was dus de gemachtigde.
4. Indien het formulier doelde op de uiteindelijke natuurlijke persoon achter B.V.’s, dan had dat ook op die manier geformuleerd en gevraagd moeten worden. [
AG TS: op deze plaats staat handgeschreven een 2]. Op het moment van invullen van het formulier was dat dus niet het geval. Is formulier is later door de gemeente aangepast. Nu is de vraag: ‘Bent u, uw onderneming en/of de op de (eerder ingeleverde) bijlage genoemde personen in de afgelopen vijf jaar in Nederland of in het buitenland...’ Dat is een concrete vraagstelling, er wordt nota bene specifiek gevraagd naar personen. Terwijl de eerdere vraagstelling het woord ‘personen’ niet eens noemde.
[AG TS: hier staat handgeschreven een 3].
5. Naar de exacte bewoordingen van het formulier is er dus niets onjuist ingevuld.
[AG TS: hier staat handgeschreven een 4].
AG TS: op deze plek staat handgeschreven een 1]. De
aanvragervan de omgevingsvergunning is [A] , de
opdrachtgeveris [A] , de
bestuurderis [B] , de
aandeelhouderis [A] , het is een B.V. dus er is geen sprake van
vennoten.
3. Het formulier is ondertekend door cliënt: ‘14. Ondertekening door aanvrager of gemachtigde.’ Hij was niet de aanvrager, niet de opdrachtgever, niet de bestuurder en niet de aandeelhouder. Hij was dus de gemachtigde.
4. Indien het formulier doelde op de uiteindelijke natuurlijke persoon achter B.V.’s, dan had dat ook op die manier geformuleerd en gevraagd moeten worden. [
AG TS: op deze plaats staat handgeschreven een 2]. Op het moment van invullen van het formulier was dat dus niet het geval. Is formulier is later door de gemeente aangepast. Nu is de vraag: ‘Bent u, uw onderneming en/of de op de (eerder ingeleverde) bijlage genoemde personen in de afgelopen vijf jaar in Nederland of in het buitenland...’ Dat is een concrete vraagstelling, er wordt nota bene specifiek gevraagd naar personen. Terwijl de eerdere vraagstelling het woord ‘personen’ niet eens noemde.
[AG TS: hier staat handgeschreven een 3].
5. Naar de exacte bewoordingen van het formulier is er dus niets onjuist ingevuld.
[AG TS: hier staat handgeschreven een 4].
6. Heeft cliënt bewust en opzettelijk gehandeld en aldus valsheid in geschrifte gepleegd? Het antwoord hierop is nee.
7. Cliënt heeft eerder al verklaard het formulier met behulp van zijn zoon te hebben ingevuld. Er is bij het invullen van het formulier contact geweest met de gemeente en de gemeente heeft cliënt er op gewezen dat onder andere dat deel van het formulier nog niet volledig was.
[AG TS: op deze plek staat handgeschreven een 5]Vervolgens is het formulier alsnog compleet gemaakt en is de vergunningaanvraag verder gegaan.
7. Cliënt heeft eerder al verklaard het formulier met behulp van zijn zoon te hebben ingevuld. Er is bij het invullen van het formulier contact geweest met de gemeente en de gemeente heeft cliënt er op gewezen dat onder andere dat deel van het formulier nog niet volledig was.
[AG TS: op deze plek staat handgeschreven een 5]Vervolgens is het formulier alsnog compleet gemaakt en is de vergunningaanvraag verder gegaan.
8. Cliënt geeft aan dat de aanvraag in opdracht van de gemeente is gedaan. Gemeentefunctionarissen zijn langs geweest en hebben gebreken geconstateerd die verholpen dienden te worden. In dat kader heeft de gemeente op 2 juni 2017 een last onder dwangsom afgegeven met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1] . [
AG TS: hier staat handgeschreven een 6]Op pagina 2 van het dwangsombesluit onder het kopje ‘zienswijze’ laatste zin: ‘Wij hebben zoals aangegeven in het gesprek een termijn van zes maanden gesteld opdat u genoeg tijd heeft vergunningen aan te vragen en uit te voeren.’
9. Vervolgens hebben er diverse gesprekken plaatsgevonden met betrekking tot de te treffen aanpassingen. Uiteindelijk heeft dat geleid tot de aanvraag op 4 april 2018 omdat de gemeente aangaf dat dat moest. Eerder heeft hij een dergelijke aanvraag niet hoeven te doen. Wie er wanneer contacten had met de gemeente en wat er is besproken, is niet helemaal duidelijk. Er zijn diverse contacten geweest en cliënt heeft dat niet allemaal op een rij. Dat het bij de gemeente ook niet helemaal duidelijk is, blijkt alleen al uit het feit dat de gemeente mij heeft bestookt met belletjes en mij heeft gemaild nadat [betrokkene 2] als getuige was opgeroepen. De gemeente vond dat [betrokkene 2] niet als getuige hoefde te verschijnen omdat hij niets met deze kwestie te maken zou hebben en heeft daarover ook contact met het Gerechtshof opgenomen. Uit het getuigenverhoor bleek echter dat [betrokkene 2] wel degelijk wat te maken heeft gehad met deze aanvraag, hij geeft aan dat hij de aanvraag gedeeltelijk heeft behandeld.
10. Dit is relevant omdat de gemeente aangifte heeft gedaan van valsheid in geschrifte. Valsheid in geschrift vindt opzettelijk plaats. De gemeente is dus van mening dat cliënt opzettelijk valse informatie heeft gegeven. Alleen al het feit dat [verdachte] diverse contacten heeft gehad met de gemeente met betrekking tot het invullen van het formulier, blijkt wat de verdediging betreft dat er gewoonweg geen sprake was van een duidelijk formulier die
[sic]moeiteloos ingevuld kon worden. En dus dat er geen sprake is van opzet.
11. Er moet sprake zijn van bewust handelen van [verdachte] gericht op het misleiden van de gemeente [1] . Daar is geen sprake van. De gedachte dat het om een bewuste actie gaat, is ook niet te volgen omdat de bouwwerkzaamheden waar de vergunning op ziet, al door dezelfde gemeente middels dat dwangsombesluit was opgelegd. Het was geen verbouwing waar zelf om was gevraagd maar was opgelegd door de gemeente. [verdachte] had derhalve geen enkel belang bij het vals invullen van het formulier.
AG TS: hier staat handgeschreven een 6]Op pagina 2 van het dwangsombesluit onder het kopje ‘zienswijze’ laatste zin: ‘Wij hebben zoals aangegeven in het gesprek een termijn van zes maanden gesteld opdat u genoeg tijd heeft vergunningen aan te vragen en uit te voeren.’
9. Vervolgens hebben er diverse gesprekken plaatsgevonden met betrekking tot de te treffen aanpassingen. Uiteindelijk heeft dat geleid tot de aanvraag op 4 april 2018 omdat de gemeente aangaf dat dat moest. Eerder heeft hij een dergelijke aanvraag niet hoeven te doen. Wie er wanneer contacten had met de gemeente en wat er is besproken, is niet helemaal duidelijk. Er zijn diverse contacten geweest en cliënt heeft dat niet allemaal op een rij. Dat het bij de gemeente ook niet helemaal duidelijk is, blijkt alleen al uit het feit dat de gemeente mij heeft bestookt met belletjes en mij heeft gemaild nadat [betrokkene 2] als getuige was opgeroepen. De gemeente vond dat [betrokkene 2] niet als getuige hoefde te verschijnen omdat hij niets met deze kwestie te maken zou hebben en heeft daarover ook contact met het Gerechtshof opgenomen. Uit het getuigenverhoor bleek echter dat [betrokkene 2] wel degelijk wat te maken heeft gehad met deze aanvraag, hij geeft aan dat hij de aanvraag gedeeltelijk heeft behandeld.
10. Dit is relevant omdat de gemeente aangifte heeft gedaan van valsheid in geschrifte. Valsheid in geschrift vindt opzettelijk plaats. De gemeente is dus van mening dat cliënt opzettelijk valse informatie heeft gegeven. Alleen al het feit dat [verdachte] diverse contacten heeft gehad met de gemeente met betrekking tot het invullen van het formulier, blijkt wat de verdediging betreft dat er gewoonweg geen sprake was van een duidelijk formulier die
[sic]moeiteloos ingevuld kon worden. En dus dat er geen sprake is van opzet.
11. Er moet sprake zijn van bewust handelen van [verdachte] gericht op het misleiden van de gemeente [1] . Daar is geen sprake van. De gedachte dat het om een bewuste actie gaat, is ook niet te volgen omdat de bouwwerkzaamheden waar de vergunning op ziet, al door dezelfde gemeente middels dat dwangsombesluit was opgelegd. Het was geen verbouwing waar zelf om was gevraagd maar was opgelegd door de gemeente. [verdachte] had derhalve geen enkel belang bij het vals invullen van het formulier.
12. Er is geen sprake van bewust handelen en er is geen sprake van opzet, ook niet in voorwaardelijke vorm.
13. Gezien voorgaande verzoek ik u cliënt vrij te spreken wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs.”
2.5.
Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen voor het bewijs gebruikt:
“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2018206674-1 van 11 oktober 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar J.A. Bagaya (niet genummerd)
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van D. Vrehe, zakelijk weergegeven:
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van D. Vrehe, zakelijk weergegeven:
Ik doe namens de burgemeester van Amsterdam aangifte van valsheid in geschrift. Op het Bibob-formulier Wet Bibob en Bouwactiviteiten, ondertekend op 4 april 2018 heeft [verdachte] vraag 8b op pagina -3 negatief beantwoord. [verdachte] heeft met de beantwoording van deze vraag onjuiste informatie verschaft en heeft daarmee informatie niet verstrekt die wel van belang is bij onze Bibob-toets.
2. Een formulier van de Wet Bibob en Bouwactiviteiten van de Gemeente Amsterdam, ondertekend door de verdachte en gedateerd 4 april 2018 (niet genummerd).
Dit formulier houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
3. Een uittreksel uit de Kamer van Koophandél van [B] , gedateerd 9 mei 2018 (niet genummerd).
2. Een formulier van de Wet Bibob en Bouwactiviteiten van de Gemeente Amsterdam, ondertekend door de verdachte en gedateerd 4 april 2018 (niet genummerd).
Dit formulier houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
3. Een uittreksel uit de Kamer van Koophandél van [B] , gedateerd 9 mei 2018 (niet genummerd).
Dit uittreksel houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
“(…)
Rechtspersoon:
(…)
Statutaire naam [B] .
“(…)
Rechtspersoon:
(…)
Statutaire naam [B] .
(…)
Enig aandeelhouder
Naam [verdachte]
Adres [b-straat 1] , [plaats]
Enig aandeelhouder sedert 11-02-2010
Bestuurder
Naam [verdachte]
Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] -1953, [geboorteplaats]
4. Een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte van 9 januari 2020 (niet genummerd).
Enig aandeelhouder
Naam [verdachte]
Adres [b-straat 1] , [plaats]
Enig aandeelhouder sedert 11-02-2010
Bestuurder
Naam [verdachte]
Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] -1953, [geboorteplaats]
4. Een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte van 9 januari 2020 (niet genummerd).
Dit uittreksel houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Datum beslissing: 19 april 2016 Gerechtshof Amsterdam
Datum beslissing: 19 april 2016 Gerechtshof Amsterdam
Feit 1: art. 197a lid 2 Wetboek van Strafrecht
Kwalificatie: een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich
verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet dat dat
verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet dat dat
verblijf wederrechtelijk is
Maat. classif. Overige mensensmokkel
Status: Onherroepelijk 11 mei 2016
Beslissing t.a.v.
Feit 1 4 Maanden Gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd
van 2 Jaren (…)
Feit 1 216 Uren Taakstraf subsidiair 108 Dagen Hechtenis (…)
5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2020.
Maat. classif. Overige mensensmokkel
Status: Onherroepelijk 11 mei 2016
Beslissing t.a.v.
Feit 1 4 Maanden Gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd
van 2 Jaren (…)
Feit 1 216 Uren Taakstraf subsidiair 108 Dagen Hechtenis (…)
5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2020.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik heb het (
het hof begrijpt: formulier Wet Bibob en Bouwactiviteiten van de gemeente Amsterdam) ondertekend.”
het hof begrijpt: formulier Wet Bibob en Bouwactiviteiten van de gemeente Amsterdam) ondertekend.”
2.6.
De bewijsoverwegingen van het hof luiden als volgt:
“De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs.
Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij aangevoerd dat de verdachte vraag 8B
“Is of zijn de aanvrager(s), opdrachtgevers, bestuurders, aandeelhouders of vennoten in de afgelopen vijf jaar: veroordeeld, een schikking aangegaan met het Openbaar Ministerie, in aanraking geweest met politie of justitie?”op het formulier Wet Bibob en Bouwactiviteiten van de gemeente Amsterdam (hierna: het formulier) naar de exacte bewoordingen van het formulier niet onjuist heeft beantwoord. De aanvrager, opdrachtgever en aandeelhouder van de omgevingsvergunning was [A] en de bestuurder was [B] . Nu voornoemde vraag geen betrekking had op natuurlijke personen, zoals de verdachte, hoefde de verdachte geen acht te slaan op zijn eigen justitiële verleden bij de beantwoording van de vraag en heeft hij de vraag derhalve juist beantwoord door het vakje “nee” aan te kruisen. Als de gemeente Amsterdam met vraag 8B doelde op (het justitiële verleden van) natuurlijke personen, dan had dit expliciet in de vraagstelling moeten staan (hetgeen in een latere versie van het formulier ook is gebeurd). De onduidelijkheid van het formulier blijkt ook uit de diverse contacten die de verdachte met de gemeente heeft gehad met betrekking tot het invullen van het formulier. De verdachte heeft het formulier niet opzettelijk onjuist ingevuld en had daarbij ook geen belang.
“Is of zijn de aanvrager(s), opdrachtgevers, bestuurders, aandeelhouders of vennoten in de afgelopen vijf jaar: veroordeeld, een schikking aangegaan met het Openbaar Ministerie, in aanraking geweest met politie of justitie?”op het formulier Wet Bibob en Bouwactiviteiten van de gemeente Amsterdam (hierna: het formulier) naar de exacte bewoordingen van het formulier niet onjuist heeft beantwoord. De aanvrager, opdrachtgever en aandeelhouder van de omgevingsvergunning was [A] en de bestuurder was [B] . Nu voornoemde vraag geen betrekking had op natuurlijke personen, zoals de verdachte, hoefde de verdachte geen acht te slaan op zijn eigen justitiële verleden bij de beantwoording van de vraag en heeft hij de vraag derhalve juist beantwoord door het vakje “nee” aan te kruisen. Als de gemeente Amsterdam met vraag 8B doelde op (het justitiële verleden van) natuurlijke personen, dan had dit expliciet in de vraagstelling moeten staan (hetgeen in een latere versie van het formulier ook is gebeurd). De onduidelijkheid van het formulier blijkt ook uit de diverse contacten die de verdachte met de gemeente heeft gehad met betrekking tot het invullen van het formulier. De verdachte heeft het formulier niet opzettelijk onjuist ingevuld en had daarbij ook geen belang.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij het (
het hof begrijpt: formulier) heeft ondertekend. De gemeente had hem gedwongen het formulier dezelfde dag in te vullen en op te sturen, terwijl hij de taal niet begreep en nooit eerder het betreffende formulier had gezien.
Het hof overweegt als volgt.
het hof begrijpt: formulier) heeft ondertekend. De gemeente had hem gedwongen het formulier dezelfde dag in te vullen en op te sturen, terwijl hij de taal niet begreep en nooit eerder het betreffende formulier had gezien.
Het hof overweegt als volgt.
Op 4 april 2018 heeft de verdachte het formulier Wet Bibob en Bouwactiviteiten van de gemeente Amsterdam ondertekend. In dit formulier staat dat de aanvrager van het formulier een rechtspersoon is, te weten: [A] (vraag 5) en dat [B] de aandeelhouder is van [A] (vraag 8A). De verdachte is sinds 11 februari 2010 de enig aandeelhouder van [B] (uittreksel van de Kamer van Koophandel van 9 mei 2018). Uit het voorgaande volgt dat de verdachte (middellijk) bestuurder was van [A] , zodat hij bij de beantwoording van vraag 8B van het formulier (hierboven geciteerd) acht diende te slaan op zijn
eigenjustitiële verleden. In het uittreksel uit de justitiële documentatie van de verdachte van 9 januari 2020 staat dat de verdachte op 19 april 2016 is veroordeeld door het hof Amsterdam wegens mensensmokkel (arrest onherroepelijk op 11 mei 2016). Deze veroordeling betekent dat de verdachte op vraag 8B van het formulier het vakje met “ja” had moeten aankruisen. De verdachte heeft dit opzettelijk nagelaten met het oogmerk een omgevingsvergunning te verkrijgen. De omstandigheid dat de verdachte de taal niet begreep, niet bekend was met het formulier en het onduidelijk vond, maakt dit niet anders. Het lag op de weg van de verdachte zorg te dragen voor een goede vertaling en voldoende informatie in te (laten) winnen over de precieze betekenis van de vragen bij de gemeente alvorens de vragen te beantwoorden en het formulier te ondertekenen.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.”
eigenjustitiële verleden. In het uittreksel uit de justitiële documentatie van de verdachte van 9 januari 2020 staat dat de verdachte op 19 april 2016 is veroordeeld door het hof Amsterdam wegens mensensmokkel (arrest onherroepelijk op 11 mei 2016). Deze veroordeling betekent dat de verdachte op vraag 8B van het formulier het vakje met “ja” had moeten aankruisen. De verdachte heeft dit opzettelijk nagelaten met het oogmerk een omgevingsvergunning te verkrijgen. De omstandigheid dat de verdachte de taal niet begreep, niet bekend was met het formulier en het onduidelijk vond, maakt dit niet anders. Het lag op de weg van de verdachte zorg te dragen voor een goede vertaling en voldoende informatie in te (laten) winnen over de precieze betekenis van de vragen bij de gemeente alvorens de vragen te beantwoorden en het formulier te ondertekenen.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.”
2.7.
Beoordeling van het eerste en tweede middel
2.7.1.
De toelichting op het tweede middel – het eerste middel wordt niet toegelicht – blinkt niet uit in helderheid. Aan de feiten die niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd, ga ik voorbij. Wat over blijft is in essentie de vraag of, in het licht van hetgeen namens de verdediging is aangevoerd, de bewezenverklaarde opzet en de verwerping van het verweer daaromtrent, begrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.
2.7.2.
Het gaat hier om de bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet op het plegen van valsheid in geschrift (art. 225 Sr). Van voorwaardelijk opzet kan slechts sprake zijn, wanneer de verdachte zich niet alleen bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat (onderdelen van) het geschrift vals zou(den) blijken te zijn, maar hij tevens de verwezenlijking van de aanmerkelijke kans daarop willens en wetens heeft aanvaard. [2]
2.7.3.
Het hof heeft vastgesteld dat vraag 8b op het formulier onjuist is ingevuld. Dit wordt in cassatie niet bestreden. [3] Vervolgens heeft het hof overwogen dat de verdachte dit ook opzettelijk heeft gedaan. De omstandigheid dat de verdachte de taal niet begreep, niet bekend was met het formulier en het formulier onduidelijk vond, maakt dit volgens het hof niet anders. Het lag volgens het hof op de weg van de verdachte zorg te dragen voor een goede vertaling en voldoende informatie in te (laten) winnen bij de gemeente over de precieze betekenis van de vragen, alvorens de vragen te beantwoorden en het formulier te ondertekenen.
2.7.4.
Daarmee heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte de aanmerkelijke kans op de valsheid van het formulier bewust heeft aanvaard omdat hij verwijtbaar bepaalde aspecten van het formulier, in het bijzonder de betekenis en strekking van vraag 8b, niet heeft geverifieerd. Het is de vraag of dit oordeel begrijpelijk is.
2.7.5.
Ik meen van niet op de volgende gronden. Allereerst heeft het hof het verweer van de verdachte, dat hij er oprecht van overtuigd was dat de vraag betrekking had op het bedrijf dat de aanvraag deed en niet op hem als natuurlijk persoon, in het midden gelaten. Daarnaast is namens de verdachte aangevoerd dat weldegelijk contact is geweest met de gemeente over het formulier ook al is niet goed meer te achterhalen wat daarbij precies besproken is. Ook heeft de verdachte erop gewezen dat het formulier later door de gemeente is gewijzigd (daarbij kennelijk voortbouwend op hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, namelijk dat de gemeente vanwege de onduidelijke vraagstelling het formulier heeft aangepast). Tot slot is aangevoerd dat de verdachte het formulier met behulp van zijn zoon heeft ingevuld (die dit formulier kennelijk voor hem heeft vertaald). Aangezien de gebezigde bewijsmiddelen alleen inhouden dat de verdachte het formulier verkeerd heeft ingevuld maar verder niets inhouden over het opzet van de verdachte [4] , is het bewezenverklaarde opzet onvoldoende met redenen omkleed.
2.7.6.
Het eerste en tweede middel slagen.
3.Het derde middel
3.1.
Het derde middel komt op tegen de strafmotivering,
3.2.
Het hof heeft aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden opgelegd. De strafmotivering luidt als volgt:
“De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.
De advocaat-generaal heeft primair gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, subsidiair een taakstraf voor de duur van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis.
De raadsvrouw heeft verzocht, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, maar een voorwaardelijke straf of een taakstraf gelet op de medische situatie van de verdachte.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door op een formulier van de gemeente Amsterdam onjuiste informatie te verstrekken. Gelet op het feit dat het niet een willekeurig formulier is, maar een integriteitsonderzoek van de gemeente en het feit dat de verdachte is veroordeeld voor een misdrijf dat betrekking heeft op hetzelfde pand waar de vergunning voor is aangevraagd, verenigt het hof zich met de door de politierechter opgelegde straf. Het hof is van oordeel dat, gelet op de ernst van het feit, niet volstaan kan worden met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”
De raadsvrouw heeft verzocht, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, maar een voorwaardelijke straf of een taakstraf gelet op de medische situatie van de verdachte.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door op een formulier van de gemeente Amsterdam onjuiste informatie te verstrekken. Gelet op het feit dat het niet een willekeurig formulier is, maar een integriteitsonderzoek van de gemeente en het feit dat de verdachte is veroordeeld voor een misdrijf dat betrekking heeft op hetzelfde pand waar de vergunning voor is aangevraagd, verenigt het hof zich met de door de politierechter opgelegde straf. Het hof is van oordeel dat, gelet op de ernst van het feit, niet volstaan kan worden met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”
3.3.
Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep is namens de verdachte met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden en de strafmaat ter terechtzitting het volgende aangevoerd:
“Aangaande zijn persoonlijke omstandigheden verklaart de verdachte als volgt:
Ik heb een kledingzaak. Ik ben getrouwd, heb vier kinderen en een moeder. Alle kinderen wonen
nog thuis. Ik haal € 2.000.00 uit het bedrijf voor mijzelf.
(…)
De raadsvrouw merkt aanvullend nog op dat de verdachte trombose en last van zijn urinewegen heeft.
(…)
De raadsvrouw merkt aanvullend nog op dat de verdachte trombose en last van zijn urinewegen heeft.
Daarvoor is de verdachte ook onder behandeling.
(…)
In aanvulling op de pleitaantekeningen merkt de raadsvrouw het volgende op waarbij de nummers
(…)
In aanvulling op de pleitaantekeningen merkt de raadsvrouw het volgende op waarbij de nummers
verwijzen naar de met de hand geschreven nummers in de pleitnotities:
(…)
7. bij een eventuele veroordeling verzoek ik, subsidiair, geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. De verdachte lijdt aan trombose en heeft problemen aan zijn urinewegen. Natuurlijk
7. bij een eventuele veroordeling verzoek ik, subsidiair, geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. De verdachte lijdt aan trombose en heeft problemen aan zijn urinewegen. Natuurlijk
moet een signaal naar de maatschappij dat het plegen van valsheid in geschrift niet kan, maar een
gevangenisstraf is niet de enige optie. Ik verzoek een voorwaardelijke straf of een taakstraf op te
leggen. Zie ook de uitspraak van het hof Amsterdam zoals opgenomen in de voetnoot.”
3.4.
Uit de aangehechte pleitnotities blijkt het volgende:
“Persoonlijke omstandigheden
14. Medisch.”
3.5.
Beoordeling van het derde middel
3.5.1.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende heeft gerespondeerd op het standpunt van de verdediging dat sprake is van zodanige persoonlijke omstandigheden dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet de passende en aangewezen straf is. Daarbij wijst de steller van het middel op een uitspraak van dezelfde strafkamer op dezelfde dag in een andere zaak waarbij geen sprake was van dergelijke persoonlijke omstandigheden maar de opgelegde straf gelijk is. [5] Ook zou het hof hebben verzuimd te motiveren waarom het geen taakstraf heeft opgelegd, waarbij door de steller van het middel erop wordt gewezen dat de advocaat-generaal in tweede termijn aangaf dat een taakstraf ook kon.
3.5.2.
Ik meen dat het middel faalt. Dat wat de verdediging ter terechtzitting naar voren heeft gebracht kan namelijk niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof gehouden was te reageren. De verdediging heeft enkel aangevoerd dat de verdachte lijdt aan trombose en problemen heeft met zijn urinewegen. Niet is aangevoerd waarom deze omstandigheden ertoe zouden moeten nopen dat de verdachte detentieongeschikt is. Daarom is hetgeen is aangevoerd niet van dien aard dat het hof niet meer de vrijheid had om zonder motivering de factoren te kiezen die het voor de strafoplegging van belang acht. [6] Ook overigens acht ik de opgelegde straf geenszins onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat de advocaat-generaal in tweede termijn aangaf dat een taakstaf ook kon, maakt dat niet anders.
3.6.
Het derde middel faalt.
4.Conclusie
4.1.
Het eerste en tweede middel slagen, het derde middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.
4.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG