ECLI:NL:PHR:2021:417

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02826

Zitting9 maart 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 juni 2019 de verdachte wegens 3. “
medeplegen van witwassen” ontslagen van alle rechtsvervolging voor zover dit betrekking heeft op het witwassen van een geldbedrag en wegens 1. “
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod”, 2. “
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 3.
“medeplegen van witwassen(van een personenauto)
”en 4. “
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor duur van zeven jaar en zes maanden met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak tegen de verdachte (19/02828 P) alsmede met de aanhangige straf- en ontnemingszaken van de medeverdachten (19/02887, 19/02888 P en 19/02889).^[1]In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur in totaal twee middelen van cassatie voorgesteld.^[2]

4. Het
eerste middelklaagt dat het hof niet (afdoende) heeft gerespondeerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging. Het middel heeft betrekking op de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde.

5. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste klacht luidt dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat uit het sms- en telefoonverkeer tussen enerzijds bepaalde personen die direct betrokken zijn geweest bij de uitvoer van verdovende middelen en anderzijds de verdachte, alsmede uit locatiegegevens niet de conclusie kan worden getrokken dat de verdachte betrokken is geweest bij de bewezen verklaarde transporten.

6. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1.

hij in de periode van 20 juli 2009 tot en met 2 augustus 2009 in Nederland en op de veerboot van Hoek van Holland naar Harwich (Groot-Brittannië), tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, 13.903 gram van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) opzettelijk met dat doel een auto gehuurd en in die auto bergruimten gecreëerd in de kokerbalken achter ter hoogte van de wielen, en voornoemde hoeveelheid materiaal bevattende heroïne in die auto gestopt en verborgen en is een mededader met die auto met daarin voornoemde hoeveelheid materiaal bevattende heroïne naar Hoek van Holland en op de boot naar Harwich (Groot-Brittannië) gereden;

hij op tijdstippen in de periode van 1 december 2008 tot en met 1 juli 2009 in Nederland en op de veerboot van Hoek van Holland naar Harwich (Groot-Brittannië) telkens tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, een hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende enige middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)

- (transport van 7 juni 2009)

in de periode van 5 juni 2009 tot en met 8 juni 2009 opzettelijk met dat doel een personenauto (voorzien van kenteken [kenteken 2] ) gehuurd en delen van het plaatwerk van de wielkasten en van de kokerbalken van die auto losgesneden en/of verwijderd en/of een of meer tussenschot(ten) uit de kokerbalk(en) van die auto verwijderd en bergruimten in die personenauto gecreëerd, achter ter hoogte van de wielen, en hoeveelheden materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, in die auto gestopt en verborgen en is een mededader met die auto met daarin die hoeveelheden materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, naar Hoek van Holland en op de boot naar Harwich (Groot-Brittannië) gereden en naar Harwich (Groot- Brittannië) gevaren en vervolgens Groot-Brittannië in gereden

- (transport van 10 mei 2009)

in de periode van 6 mei 2009 tot en met 11 mei 2009 opzettelijk met dat doel een personenauto (voorzien van kenteken [kenteken 3] ) gehuurd en delen van het plaatwerk van de wielkasten en van de kokerbalken van die auto losgesneden en/of verwijderd en/of een of meer tussenschot(ten) uit de kokerbalk(en) van die auto verwijderd en bergruimten in die personenauto gecreëerd, achter ter hoogte van de wielen, en hoeveelheden materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1, in die auto gestopt en verborgen en is een mededader met die auto met daarin die hoeveelheden materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, naar Hoek van Holland en op de boot naar Harwich (Groot-Brittannië) gereden en naar Harwich (Groot- Brittannië) gevaren en vervolgens Groot-Brittannië in gereden

- (transport van 8 april 2009)

in de periode van 7 april 2009 tot en met 9 april 2009 opzettelijk met dat doel een personenauto (voorzien van kenteken [kenteken 1] ) gehuurd en een deel van het plaatwerk van de wielkast en van een kokerbalk van die auto losgesneden en/of verwijderd en/of een tussenschot uit de kokerbalk van die auto verwijderd en een bergruimte in die personenauto gecreëerd, achter ter hoogte van het wiel, en een hoeveelheid materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, in die auto gestopt en verborgen en is een mededader met die auto met daarin die hoeveelheid materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, naar Hoek van Holland en op de boot naar Harwich (Groot-Brittannië) gereden en naar Harwich (Groot-Brittannië) gevaren en vervolgens Groot-Brittannië in gereden

- (transport van 9 februari 2009)

in de periode van 4 februari 2009 tot en met 10 februari 2009 opzettelijk met dat doel een personenauto (voorzien van kenteken [kenteken 4] ) gehuurd en delen van het plaatwerk van de wielkasten en van de kokerbalken van die auto losgesneden en/of verwijderd en/of een of meer tussenschot(ten) uit de kokerbalk(en) van die auto verwijderd en bergruimten in die personenauto gecreëerd, achter ter hoogte van de wielen, en hoeveelheden materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, in die auto gestopt en verborgen en is een mededader met die auto met daarin die hoeveelheden materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, naar Hoek van Holland en op de boot naar Harwich (Groot-Brittannië) gereden en naar Harwich (Groot- Brittannië) gevaren en vervolgens Groot-Brittannië in gereden

- (transport van december 2008)

in de periode van 10 december 2008 tot en met 22 december 2008 opzettelijk met dat doel een personenauto (voorzien van kenteken [kenteken 5] ) gehuurd en delen van het plaatwerk van de wielkasten en van de kokerbalken van die auto losgesneden en/of verwijderd en/of een of meer tussenschot(ten) uit de kokerbalk(en) van die auto verwijderd en bergruimten in die personenauto gecreëerd, achter ter hoogte van de wielen, en hoeveelheden materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, in die auto gestopt en verborgen en is een mededader met die auto met daarin die hoeveelheden materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, althans bevattende enig(e) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, naar Hoek van Holland en op de boot naar Harwich (Groot-Brittannië) gereden en naar Harwich (Groot- Brittannië) gevaren en vervolgens Groot-Brittannië in gereden.”

7. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen (73) zoals in het arrest vermeld en samengevat.

8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 mei 2019 volgt dat de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer (met weglating van voetnoten) het volgende in:

“11. De feiten en omstandigheden die door de rechtbank aan de bewezenverklaring van feit 1 ten grondslag zijn gelegd, zijn vrijwel allemaal afkomstig uit het track & trace systeem van de door [betrokkene 3] gehuurde Peugeot 308 met kenteken [kenteken 2] , alsmede uit de telefoongegevens van de telefoons die aan de betrokkenen worden toegeschreven. In het vonnis zijn de bevindingen uit deze bronnen uitgebreid uiteengezet op de pagina’s 6 tot en met 10 en komen kort gezegd neer op het volgende: [betrokkene 3] heeft met de door haar d.d. 28 juli 2009 gehuurde Peugeot op 2 augustus 2009 een overtocht per boot vanaf Hoek van Holland naar Harwich gemaakt. Tijdens deze overtocht is ongeveer 13 kilo heroïne in de kokerbalken achter de wielen van de auto aangetroffen. In de periode vanaf de autohuur tot en met de overtocht heeft de auto zich meerdere malen verplaatst. Zo zou de auto zich op 28 juli 2009 hebben bevonden in de buurt van de woning van cliënt, op hetzelfde moment dat medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zich in die buurt bevinden (hun telefoons stralen een zendmast in die buurt aan). Tevens zijn er verschillende contacten geweest tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en [betrokkene 2] en cliënt. Ook heeft cliënt in deze periode contact gehad met [medeverdachte] , de persoon die zich in de buurt van de auto bevond op het moment dat deze geparkeerd stond ter hoogte van de het Kruiswater te Zoetermeer: de plek van een garagebox die in gebruik is bij [medeverdachte] . Op de verpakking van de aangetroffen verdovende middelen is een vingerafdruk gevonden van deze [medeverdachte] . Na het vertrek van de boot op 2 augustus 2009, spreken [betrokkene 2] en cliënt per sms een ontmoeting met elkaar af.

12. Uit deze feiten en omstandigheden kan weliswaar worden afgeleid dat de personen die (direct) kunnen worden gekoppeld aan het transport en/of aan de auto waarmee het transport is uitgevoerd, op bepaalde momenten in contact staan met cliënt, dan wel dat zij zich in de buurt van de woning van cliënt bevinden, maar wat zegt dat nu werkelijk over de betrokkenheid van cliënt bij het transport? Cliënt ontkent iets met dit transport te maken te hebben gehad. Ook de medeverdachten verklaren niets dat wijst op de betrokkenheid van cliënt. Sterker nog, zijn betrokkenheid wordt door zowel [betrokkene 3] als [betrokkene 2] ontkend tijdens hun verhoren bij de raadsheer-commissaris. [betrokkene 2] verklaart het volgende:

“Ik ben samen-met [verdachte] gedetineerd geweest in Engeland. In 2007 ben ik ongeveer vrijgekomen in Engeland. Ik heb samen met [verdachte] daarna niet in verdovende middelen gedaan. [betrokkene 3] is mijn ex-vriendin. Ik ben met haar betrokken geweest bij een drugstransport. Ik heb toentertijd alles geregeld. Ik heb geregeld dat zij naar Engeland ging. Zij heeft de auto gehuurd. (...) Ik had contact met de afnemers in Engeland.”

Vervolgens verklaart hij:

“U vraagt mij of [verdachte] wetenschap had van het feit dat [betrokkene 3] naar Engeland ging. Nee dat had hij niet. Zij kenden elkaar ook niet. Ik heb ze nooit aan elkaar voor gesteld”

Tot slot verklaart [betrokkene 2] :

“Ik vind het vervelend voor [verdachte] dat hij hiervoor wordt vervolgd. Hij heeft hier niks mee te maken”.

Zoals gezegd kan ook uit het verhoor van [betrokkene 3] worden afgeleid dat cliënt niet betrokken is geweest bij het transport van 2 augustus 2009:

“Het was mijn initiatief om een auto te huren”,

“In principe was ik de enige chauffeur van de huurauto, maar mijn vriend [betrokkene 2] kon natuurlijk wel de sleutel pakken."

En:

“Ik ken [verdachte] niet persoonlijk Ik ken hem wel als naam uit mijn dossier. [verdachte] had geen betrokkenheid bij het huren van de auto. Ik ken [verdachte] helemaal niet. Ik vind het raar dat ik hier zit voor iemand die ik helemaal niet ken. Ik heb geen telefonisch contact gehad met [verdachte] in de periode dat ik de auto had gehuurd.’’

13. Mede door de inhoud van de verhoren van [betrokkene 2] bij zowel de rechter-commissaris als raadsheer- commissaris zijn de contacten tussen cliënt en [betrokkene 2] en hun afspraak/afspraken op 2 augustus 2009 te verklaren, zonder dat daarbij een koppeling hoeft te worden gemaakt tussen deze contacten en drugstransport. [betrokkene 2] en cliënt kennen elkaar namelijk al jaren en hebben regelmatig vriendschappelijk contact. Het scenario waarin [betrokkene 2] en cliënt (bijvoorbeeld op het moment nadat de vriendin van [betrokkene 2] ( [betrokkene 3] ) per boot is vertrokken) met elkaar afspreken zonder dat dit te maken heeft met de door [betrokkene 3] uitgevoerde harddrugs, is derhalve aannemelijk en in ieder geval niet uit te sluiten. [betrokkene 2] verklaart:

“Ik heb wel regelmatig telefonisch contact gehad met [verdachte] in de periode dat dit speelde. Ik had alleen vriendschappelijke contacten met [verdachte] . Als er contacten zijn in en rond het drugstransport hadden die daar geen betrekking op. Als er ontmoetingen zijn geweest hadden die geen betrekking op het drugstransport”

“Als ik in Den Haag was, bezocht ik meestal ook meneer [verdachte] . Tenminste, als hij in de buurt was.”

14. Dit geldt tevens voor de contacten tussen cliënt en [medeverdachte] . De inhoud van deze contacten is onbekend gebleven. Dat de inhoud van de gesprekken niet gerelateerd kan worden aan het drugstransport dan wel de voorbereiding daarop, is goed mogelijk. Daarbij is van belang dat [medeverdachte] en cliënt elkaar kennen, zo verklaart [medeverdachte] . [medeverdachte] verklaart weliswaar ook dat hij wel eens aan auto’s geklust heeft in zijn garagebox en dat hij wel eens een auto van het merk Peugeot van cliënt heeft gekregen om aan te sleutelen, echter, hij verklaart niet wanneer dit was, welk type Peugeot, waarom dit was en wat hij precies gedaan heeft met de auto. De bevindingen omtrent [medeverdachte] en het feit dat hij contacten heeft met cliënt kunnen derhalve niet tot de conclusie leiden dat cliënt dus betrokken is bij het ten laste gelegde drugstransport.

15. Het feit dat de Peugeot zich heeft bevonden in de buurt van de woning van cliënt, is ook niet veelzeggend. Met ander woorden: niet kan worden geconcludeerd dat er een verband bestaat tussen de aanwezigheid van de auto in de buurt van de woning van cliënt en de betrokkenheid van cliënt bij het transport waarbij deze auto gebruikt is. De auto heeft meerdere malen geparkeerd gestaan op de [a-straat] in Den Haag bij de nummers [1] , [2] en [3] . Dit betreffen huisnummers in het flatgebouw aan de [a-straat] . Op meerdere plekken rondom dit gebouw is het mogelijk een auto te parkeren, waaronder op een parkeerterrein voor de flat. Ongeveer 100 à 150 meter verder staat de (toenmalige) woning van cliënt aan de [b-straat] . Op basis van deze gegevens kan bezwaarlijk worden geconcludeerd de auto naar de woning van cliënt moet zijn gebracht. In de directe omgeving van de auto staan immers erg veel woningen. Opvallend genoeg is één van die woningen de verblijfplaats van [betrokkene 4] , een persoon die meerdere malen in het dossier Zink voorkomt als mogelijke (mede)verdachte bij één van de overige drugstransporten (december 2008). Hiermee wil de verdediging duidelijk maken dat de conclusie van de rechtbank dat de auto richting de woning van cliënt is gereden, veel te voorbarig is en niet kan steunen enkel op de plaatsbepaling van de Peugeot in de buurt van de woning van cliënt.

16. Daar komt nog bij dat de auto niet alleen in de buurt van de woning van cliënt heeft stilgestaan in de periode voorafgaand aan de overtocht op 2 augustus 2009, maar ook op plekken die op geen enkele wijze zijn te koppelen aan cliënt, te weten:

- 28 juli 2009, 16.25 uur - Ockenburghstraat;

- 28 juli 2009, 16.42 uur - Strandweg te Scheveningen;

- 28 juli 2009, 22.08 uur - Algengroen te Zoetermeer;

- 29 juli 2009, 19.21 uur - Meerzichtlaan, Kruiswater te Zoetermeer.

- 1 augustus 2009, 13.34 uur - [c-straat] te Den Haag.

- 2 augustus 2009, onbekend tijdstip - Loosduinsehoofdstraat te Den Haag

Opvallend is hier dat een van deze locaties is te koppelen aan - opnieuw - [betrokkene 4] . [betrokkene 4] heeft namelijk aan de [c-straat 1] samengewoond met [betrokkene 5] , zo verklaart de getuige:

“Met wie heb je in de [c-straat] gewoond? Ik heb daar gewoond met [betrokkene 4] ”

Ook blijkt uit het dossier dat op deze locatie een garage aanwezig was, dat [betrokkene 4] daar soms parkeerde en dat in de garage gereedschap aanwezig was. Derhalve valt het niet uit te sluiten dat anderen dan cliënt betrokken waren bij het transport en dat ten onrechte naar cliënt wordt gewezen.

31. Reeds bij de behandeling van het onder feit 1 tenlastegelegde transport van 2 augustus 2009 (randnummers 12, 13 en 14) is aan bod gekomen dat de (sms) contacten die hebben plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en cliënt en cliënt en [medeverdachte] niet kunnen wijzen op een transport van heroïne of andere harddrugs, mede omdat de inhoud van deze contacten onbekend is gebleven, maar vooral omdat de contacten verklaarbaar zijn zonder dat de link met de uitvoer van heroïne/harddrugs hoeft te worden gelegd. Dit verweer geldt tevens ten aanzien van de contacten tussen deze personen in de periode rondom het transport van 10 mei 2009.

Transport van 9 februari 2009 (2E)

51. In de periode rondom het transport van 9 februari 2009 is er contact geweest tussen [betrokkene 2] en cliënt en cliënt en [medeverdachte] . Reeds bij de behandeling van het transport van augustus 2009 is uitgebreid besproken dat deze contacten niet per definitie kunnen wijzen op de betrokkenheid van cliënt bij het transport, voornamelijk omdat de inhoud van deze contacten onbekend is gebleven. Bovendien heeft medeverdachte [betrokkene 2] bij de raadsheer-commissaris verklaard dat de contacten tussen hem en cliënt niet hebben gezien op de uitvoer van verdovende middelen. Dat geldt tevens voor de contacten in de periode rondom 9 februari 2009. Aangezien er geen andere bewijsmiddelen voorhanden zijn die op de betrokkenheid van cliënt zouden kunnen wijzen, dient ook voor dit transport een vrijspraak te volgen.

Transport van 8 april 2009 (2D)

52. Hetzelfde geldt voor het vermoedelijke transport van 8 april 2009. Er vinden rondom dit transport contacten plaats tussen cliënt en [betrokkene 2] en cliënt en [betrokkene 6] , maar enkel op basis van contacten waarvan de inhoud niet bekend is, kan geen betrokkenheid van cliënt bij deze overtocht volgen. Daarom ook voor dit transport: vrijspraak.

Transport van 7 juni 2009 (2A)

54. Ook ten aanzien van het vermoedelijke transport van 7 juni 2009 komt de naam van cliënt enkel naar voren in verband met contacten die zijn gelegd tussen hem en [betrokkene 2] , [medeverdachte] en [betrokkene 6] . Ook zou de gehuurde auto geparkeerd hebben gestaan in de buurt van de woning van cliënt op 7 juni, en zou een ontmoeting tussen cliënt en voornoemde twee personen hebben plaatsgevonden terwijl [betrokkene 3] de overtocht naar Engeland maakte. Over de bewijswaarde van de plaatsbepaling van de auto in de buurt van de woning van cliënt, alsmede over de gelegde contacten is reeds (meerdere malen) het nodige gezegd: hieruit kan niet blijken dat cliënt betrokken is geweest bij de uitvoer van harddrugs. Ook de ontmoeting die heeft plaatsgevonden kan daar niet op wijzen. Zowel uit de verklaringen van [betrokkene 2] als [betrokkene 6] blijkt dat zij met cliënt bevriend zijn en dat wanneer zij elkaar zien dit op vriendschappelijke basis is en niets met drugshandel te maken heeft.

Conclusie

55. Al met al komt de verdediging tot de conclusie dat cliënt voor alle transporten dient te worden vrijgesproken, maar in ieder geval voor de transporten ten aanzien waarvan de rechtbank een schakelbewijsconstructie heeft toegepast. De betrokkenheid van cliënt bij elk van deze transporten afzonderlijk kan op grond van het voorgaande niet uit het dossier volgen. Opmerking verdient nog dat anderen wellicht op een zelfde manier hebben gehandeld als bij het transport van 2 augustus 2009, maar dat zegt op zichzelf nog niets over de betrokkenheid van cliënt. Het feit dat van een andere organisator niet blijkt kan uiteraard niet zonder meer inhouden dat cliënt dan maar de organisator van de transporten moet zijn geweest.”

9. Het hof heeft in het bestreden arrest het verweer van de verdediging als volgt samengevat en verworpen:

“De verdediging heeft (primair) integrale vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe - kort samengevat - het volgende aangevoerd. Er is onvoldoende bewijs dat verdachte feit 1 (het transport van heroïne naar Groot-Brittannië op 2 augustus 2009) heeft medegepleegd. Weliswaar kan uit het dossier worden afgeleid dat de personen die (direct) aan het transport kunnen worden gekoppeld en/of aan de betrokken Peugeot met kenteken [kenteken 2] , te weten [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [medeverdachte] , op bepaalde momenten in contact hebben gestaan met verdachte dan wel zich in de buurt van zijn woning hebben bevonden, maar dat betekent niet dat verdachte bij het transport betrokken was. Niet vaststaat dat die contacten betrekking hadden op het transport van drugs. Daarnaast heeft de Peugeot ook op andere plaatsen stilgestaan. Er is geen forensisch bewijs tegen verdachte. Verdachte ontkent betrokkenheid en ook de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben bij de raadsheer-commissaris verklaard dat verdachte niets met het transport te maken had.

Bij de onder 2 ten laste gelegde transporten kan niet worden bewezen dat telkens heroïne en/of andere harddrugs zijn uitgevoerd, ook niet via een schakelbewijsconstructie. Het enkele feit dat de modus operandi overeenkomt met die van het transport van heroïne op 2 augustus 2009 (feit 1) is daartoe onvoldoende. Verder geldt ook hier dat bewijs van betrokkenheid van verdachte bij een van de tenlastegelegde transporten ontbreekt. Dat de creditcard en het e-mailadres van verdachte zijn gebruikt bij de boeking van een reis van Harwich naar Hoek van Holland op 21 december 2008 betekent niet dat verdachte dat heeft gedaan. De verdediging wijst in dit verband ook op de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij de raadsheer-commissaris en de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 7] . Voorts staat niet vast dat verdachte de gebruiker was van het telefoonnummer eindigend op [001] . Als verdachte al de gebruiker van dat telefoonnummer zou zijn, blijkt uit de tapgesprekken van 1 tot 27 mei 2009 niet dat daadwerkelijk is gesproken over (eerdere) leveringen van verschillende soorten verdovende middelen.

(…)

Het hof overweegt hieromtrent, gedeeltelijk overeenkomstig de rechtbank, als volgt.

Met betrekking tot de feiten 1 en 2

De tenlastegelegde transporten onder 1 van 2 augustus 2009 en onder 2 van 10 mei 2009 en december 2008 acht het hof bewezen op grond van de hiervoor ter zake van die transporten weergegeven bewijsmiddelen. De modus operandi komt in die gevallen in de kern neer op het telkens huren van een soortgelijk type Peugeot, de overbrenging van die auto naar Den Haag/Zoetermeer ter preparatie van de kokerbalken van die auto voor het geschikt maken daarvan voor het vervoer van drugs, en vervolgens de overtocht van de desbetreffende auto naar Engeland. Er is sprake van een duidelijke taakverdeling tussen de verdachten en te onderscheiden rollen in de uitvoering van deze transporten. Verdachte onderhoudt onder meer de contacten met de verschillende uitvoerders en de afnemer(s) in Engeland. Bij het onderschepte transport van 2 augustus 2009 is ook daadwerkelijk heroïne in de kokerbalken aangetroffen. [medeverdachte] prepareert de huurauto's en stopt de drugs er in. Op het verpakkingsmateriaal van de heroïne die is aangetroffen in de Peugeot met kenteken [kenteken 2] tijdens het transport op 2 augustus 2009 is een vingerafdruk van [medeverdachte] aangetroffen.

[betrokkene 1] heeft - met betrekking tot het transport in december 2008 - bij de rechter-commissaris verklaard dat hem zowel door de man in het vliegtuig als door [betrokkene 7] is gezegd dat er drugs in de Peugeot hadden gezeten die door hem naar Engeland is gebracht. Daarnaast blijkt uit afgeluisterde telefoongesprekken die verdachte met [betrokkene 8] en [betrokkene 6] heeft gevoerd, dat daarin werd gesproken over op handen zijnde en reeds uitgevoerde leveranties van drugs.

Ten aanzien van de overige onder 2 tenlastegelegde transporten overweegt het hof het volgende. De beslissing dat een feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het arrest opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het gebruik van aan andere, soortgelijke feiten ten grondslag liggende bewijsmiddelen als steunbewijs (in de vorm van zogenoemd schakelbewijs) onder omstandigheden is toegelaten. Voor de bewezenverklaring van een feit wordt in dat geval mede redengevend geacht de - uit één of meer bewijsmiddelen blijkende - omstandigheid dat de verdachte bij één of meer andere strafbare feiten betrokken was. Daarbij moet het gaan om bewijsmateriaal ten aanzien van die andere feiten dat op essentiële punten belangrijke overeenkomsten of kenmerkende gelijkenissen vertoont met het bewijsmateriaal van het te bewijzen feit en dat duidt op een herkenbaar en gelijksoortig patroon in de handelingen van de verdachte.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomende modus operandi kunnen betrokken worden de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de betreffende feiten, waaronder begrepen de context waarbinnen zij zich hebben toegedragen, de omstandigheden waarmee zij zijn omgeven en het desbetreffende handelen van de verdachte alsmede de verklaringen die de verdachte daarover heeft afgelegd (vgl. HR 14 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5496, NJ 2007/345, rov. 6.3.2 en HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:31 18, NJ 2018/84 m.nt. Reijntjes). De opvatting dat bij de bewijsvoering slechts van zogenoemd schakelbewijs gebruik gemaakt kan worden indien de aan dat bewijs ontleende modus operandi steunt op de aan meer dan één ander bewezenverklaard feit ten grondslag gelegde bewijsmiddelen, vindt geen steun in het recht (vgl. HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2024, NJ 2017/38, rov. 2.3.).

Het hof stelt vast dat de modus operandi bij de overige transporten onder 2 tenlastegelegd gelijksoortig is aan de transporten van 2 augustus 2009, 7 mei 2009 en december 2008. Telkens is daarbij door [betrokkene 3] een Peugeot gehuurd, welke door haar nadien naar Engeland is gebracht. Bij die Peugeots is naderhand telkens een zelfde soort schade aan de kokerbalk(en) vastgesteld. De betrokkenheid van verdachte bij die transporten blijkt naar het oordeel van het hof uit de hiervoor weergegeven telefonische contacten, sms-verkeer en locatiegegevens, alsmede uit afgeluisterde telefoongesprekken tussen hem - [verdachte] - en de Engelse afnemers. De betrokkenheid van [medeverdachte] bij die transporten blijkt uit het feit dat de gehuurde auto's telkens in de buurt van zijn garagebox zijn geweest en/of uit het telefooncontact tussen hem en verdachte tijdens de momenten dat de huurauto's in Den Haag en/of Zoetermeer zijn, alvorens ze naar Engeland rijden. Verdachte heeft over de genoemde feitelijkheden die ten grondslag liggen aan de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten geen verklaring willen afleggen en heeft zich beroepen op zijn zwijgrecht.

Gelet de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de betreffende feiten, waaronder begrepen de context waarbinnen zij zich hebben toegedragen, de omstandigheden waarmee zij zijn omgeven en het desbetreffende handelen van de verdachte alsmede de verklaringen die de verdachte daarover heeft afgelegd stelt het hof dat ter zake van de in de onder feit 2 genoemde transporten sprake is van een overeenkomende modus operandi. Het hof acht dan ook bewezen dat verdachte als medepleger ook betrokken is geweest bij de transporten van 7 juni 2009, 8 april 2009 en 9 februari 2009. Hoewel deze transporten niet zijn onderschept en er dus ook geen direct bewijs is dat er tijdens deze transporten ook heroïne, dan wel andere drugs genoemd in lijst I van de Opiumwet is vervoerd, acht het hof dat wel bewezen. Het hof betrekt daarbij in zijn afweging de in het transport van augustus 2009 wel aangetroffen heroïne, de verklaringen over drugs tijdens het transport in december 2008, de eerdergenoemde telefoongesprekken over drugs en de gemaakte kosten en moeite om telkens een auto te prepareren of een geprepareerde auto te bemachtigen en een overtocht naar Engeland te maken. Deze omstandigheden maken dat - in onderlinge samenhang en verband bezien - het volstrekt onaannemelijk is dat deze transporten een ander doel hadden dan harddrugs naar Engeland te vervoeren.

Het hof gaat daarbij voorbij aan de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , zoals afgelegd tegenover de raadsheer-commissaris d.d. 30 en 22 mei 2018. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen ofwel als gevolg van het tijdsverloop, dan wel als gevolg van beïnvloeding niet overeenkomstig de waarheid zijn. Ook sluit het hof niet uit dat er afstemming van de verklaringen heeft plaatsgevonden. Zo verklaart [betrokkene 2] op 20 oktober 2010 tegenover de rechter-commissaris over de reizen van [betrokkene 3] naar Engeland: 'Ik weet van [betrokkene 3] (het hof begrijpt [betrokkene 3] ) dat zij al een tijd bezig was werk in Engeland te vinden. Zij wilde daar graag naar toe om daar te wonen en te werken. (...) Ik heb in een later stadium, na onze aanhouding, van haarzelf gehoord dat zij daar een vrind/lover had. Ik kan geen naam noemen. (...) Toen [betrokkene 3] uit Engeland terugkwam, heb ik haar nog gezien. We hebben het dan over de reis van 2 augustus 2009. Zij heeft mij toen verteld dat zij heeft gesolliciteerd.
'

Op 22 mei 2018 verklaart getuige [betrokkene 3] tegenover de raadsheer-commissaris het volgende: 'Ik had toen wel mijn eigen zaak waarvoor ik naar Engeland ging en [betrokkene 2] wist dat ik naar Engeland ging. Ik had een sieradenbedrijfje en wilde daar naar beurzen gaan.
'

Op vragen van de advocaat-generaal verklaart getuige [betrokkene 3] : 'Ik ging naar Engeland om beurzen te bezoeken in verband met mijn sieraden handel. Ik heb daar uiteindelijk geen beurzen bezocht. U houdt mij voor dat ik op 10 februari 2010 niet gesproken heb over beurzen in mijn eigen strafzaak bij de rechtbank, maar toen heb gezegd dat ik in Engeland wilde gaan werken en wonen. Dat klopt niet, daar is ook over beurzen gesproken.
'

Op 30 mei 2018 wordt de getuige [betrokkene 2] door de raadsheer-commissaris gehoord in een psychiatrisch ziekenhuis in Duitsland. Hij verklaart: 'Ik heb geen contacten meer met [betrokkene 3] . Ik heb geen contacten meer met [verdachte] . Ik heb [verdachte] en [betrokkene 3] voor het laatst gesproken voor mijn veroordeling hier. Ik heb me niet voorbereid op dit verhoor. Ik wist niet dat dit verhoor zou plaatsvinden.
'

Op de vraag van de raadsvrouw verklaart de getuige [betrokkene 2] : 'Het klopt dat ze (het hof begrijpt [betrokkene 3] ) naar Engeland ging om beurzen te bezoeken in verband met haar werk. (...) U vraagt mij of ze ook een sieradenhandel had. Ja, dat klopt. (...) [betrokkene 3] ging naar Engeland om daar een nieuw leven te beginnen en met sieradenhandel iets doen en te kijken wat er mogelijk was.
'

In het gehele dossier is tot aan 22 mei 2018 met geen woord gerept over beurzen die [betrokkene 3] zou bezoeken in het kader van een sieradenbedrijfje. Het hof acht het opmerkelijk dat getuige [betrokkene 2] opeens, acht dagen na de verklaring van [betrokkene 3] bij de raadsheer-commissaris, in een psychiatrisch ziekenhuis in Duitsland precies hetzelfde verklaart. Dit terwijl er uit het dossier geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat [betrokkene 3] werkelijk in het kader van een sieradenbedrijfje beurzen zou gaan bezoeken. Er zijn geen gegevens van het bedrijf genoemd of zelfs maar een naam. Noch uit de telefoongegevens, noch uit de track & trace gegevens van de auto's, noch uit de verklaring van [betrokkene 3] bij de politie, blijkt ook maar iets dat te maken zou kunnen hebben met sieraden of beurzen. Dit terwijl in de auto wel 14 kilo heroïne is aangetroffen.”

10. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. De feitenrechter is – binnen de door de wet getrokken grenzen – vrij om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht.^[3]De invoering van de motiveringsplicht van artikel 359 lid 2 Sv Pro heeft geen wijziging gebracht in de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. Wel brengt die bepaling mee dat de rechter zijn beslissing nader zal dienen te motiveren indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. De motiveringseisen die worden gesteld aan de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hangen onder meer af van de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[4]

11. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er telkens rondom de data van de bewezen verklaarde transporten sms- en telefoonverkeer heeft plaatsgevonden tussen bij die transporten betrokken personen en de verdachte. Ook blijkt uit de bewijsmiddelen dat de auto, die bij verscheidene transporten is gebruikt, in de dagen voorafgaand aan een transport op een of meer tijdstippen enkele uren heeft stilgestaan op een locatie nabij de woning van de verdachte en de woning van zijn vriendin. Het hof heeft geoordeeld dat
onder meeruit deze telefonische contacten, het sms-verkeer en de locatiegegevens (van onder meer de betrokken auto) de betrokkenheid van de verdachte blijkt. In dat oordeel ligt besloten dat het hof kennelijk geen geloof heeft gehecht aan het door de verdediging in hoger beroep geschetste alternatieve scenario, namelijk dat het ging om (vriendschappelijke) contacten die niets met de transporten te maken hadden en de mogelijke betrokkenheid van een ander dan de verdachte bij de transporten. Dat oordeel acht ik geenszins onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het door de verdediging geschetste alternatieve scenario zeer onwaarschijnlijk is en in hoge mate berust op toevalligheden. Tevens heeft de verdachte zelf, zoals het hof ook heeft overwogen, over de genoemde feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring van feit 1 en 2 geen verklaring willen afleggen. Bovendien sluit de mogelijke betrokkenheid van een ander, die eveneens woonachtig is in de nabijheid van de locaties waar de gebruikte auto heeft stilgestaan, de betrokkenheid van de verdachte niet uit. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

12. De tweede klacht luidt dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de betrokkenheid van de verdachte bij het transport op 10 mei 2009 (en door de schakelbewijsconstructie ook zijn betrokkenheid bij andere transporten) niet bewezen kan worden, aangezien het deelnemende telefoonnummer aan de gesprekken met de Engelse afnemers eindigend op [001] niet kan worden toegeschreven aan de verdachte. De pleitnota houdt ten aanzien van dit punt het volgende in (met weglating van voetnoten):

“32. Het enige wat het dossier ‘meer’ bevat aan bewijsmiddelen ten aanzien van dit vermoedelijke transport, zijn de getapte telefoongesprekken tussen het telefoonnummer [001] en de telefoonnummers die vermoedelijk toebehoren aan personen genaamd [betrokkene 8] en [betrokkene 6] , in de periode 1 mei tot en met 27 mei 2009. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat het telefoonnummer eindigend op [001] in gebruik is bij cliënt en dat de gesprekken die tussen cliënt en de andere personen zijn gevoerd, versluierd taalgebruik bevatten dat ziet op de regelmatige levering van verschillende soorten verdovende middelen. Het is echter maar zeer de vraag of dit nummer wel aan cliënt kan worden toegeschreven. Op de eerste pagina’s van het dossier Pistache wordt geverbaliseerd waarom cliënt de gebruiker van het telefoonnummer zou zijn. Uit een tapgesprek van [...] 2009 tussen de gebruiker van de telefoon en een ander onbekend gebleven man zou de gebruiker zich uitgeven als “ [verdachte] ” en zeggen dat hij morgen jarig is (cliënt is geboren op [geboortedatum] ). Ook zou de gebruiker zich iedere dag in Den Haag bevinden, zo blijkt uit zendmastgegevens. Vervolgens is op basis van deze gegevens een zoekslag gemaakt in de politiesystemen, waarbij cliënt werd gevonden. Na vergelijking van de politiefoto met het beeld van een man die op 23 april 2009 in Rotterdam werd geobserveerd ten behoeve van het vaststellen van de contacten van de gebruiker van het telefoonnummer * [001] , wordt geconcludeerd dat de gebruiker [verdachte] moet zijn.

33. De verdediging is van oordeel dat het voorgaande absoluut onvoldoende is voor een koppeling van een telefoonnummer aan cliënt als gebruiker. De verdediging kan zich zo voorstellen dat in Den Haag een groot aantal personen met de naam [naam] woonachtig is. Zelfs meerdere ‘ [naam] ’ die op [geboortedatum] hun verjaardag vieren. En deze personen staan uiteraard ook niet allemaal in de politiesystemen. De zoekslag binnen deze systemen en het aantreffen van cliënt hierin vormt derhalve onvoldoende grondslag voor het identificeren van de gebruiker van het nummer * [001] . Dat er vervolgens een politiefoto uit 1998 (!) wordt vergeleken met een foto gemaakt tijdens een observatie op 23 april 2009 en dat deze foto gelijkenissen vertonen, maakt dat niet anders. Zo is er geen observatie verricht op het moment dat een telefoon (met daaraan gekoppeld het telefoonnummer) gebruikt werd. Bovendien meent de verdediging dat, na bestudering van deze foto’s, er geen sprake kan zijn van een eenduidige herkenning. De slechte kwaliteit van de foto’s speelt daarbij een grote rol. Voorts ontbreekt een stemherkenning, verklaringen van getuigen en/of (mede)verdachten of andere bevindingen in het dossier waaruit blijkt dat het telefoonnummer aan cliënt toebehoort. Derhalve kan niet tot de conclusie worden gekomen dat cliënt de gebruiker van het telefoonnummer * [001] .

38. De verdediging komt derhalve tot de conclusie dat het tenlastegelegde transport van 10 mei 2009 alles behalve een zelfstandig bewijsbare zaak betreft. Het ontbreekt in het dossier aan wettig en overtuigend bewijs dat er sprake is geweest van een drugstransport. De verdediging vraagt uw hof dan ook om de overwegingen van uw gerechtshof in de zaken van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te volgen en cliënt ook van het transport van mei 2009 vrij te spreken.”

13. In de bewijsvoering ligt als oordeel van het hof besloten dat het nummer eindigend op [001] aan de verdachte kan worden toegeschreven (bewijsmiddel 37). Dat oordeel is, gelet op hetgeen de verdediging onder punt 32 heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

14. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

15. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

16. Namens de verdachte is op 13 juni 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 30 april 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dit zal moeten leiden tot strafvermindering.

17. Het tweede middel slaagt.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf wegens de geconstateerde inbreuk op het in artikel 6 EVRM Pro gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt medeplegen uitvoer heroïne en vermindert straf wegens termijnoverschrijding