ECLI:NL:PHR:2021:531

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02950

Zitting28 mei 2021

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[betrokkene], verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

Google LLC, verweerster in cassatie, advocaat: mr. H.J. Pot

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat over het ‘recht om vergeten te worden’. Verzoekster tot cassatie (hierna:
Betrokkene) heeft verweerster in cassatie (hierna:
Google) verzocht om bepaalde zoekresultaten te verwijderen uit de resultaten bij een zoekopdracht op haar naam. Google heeft dat verzoek afgewezen, volgens de rechtbank ten onrechte maar volgens het hof terecht.^[1]

1.2

De zoekresultaten die Betrokkene verwijderd wil zien, betreffen URL’s van de Stichting Slachtoffers Iatrogene Nalatigheid Nederland (hierna:
SIN-NL), waaronder ‘zwarte lijst artsen’. Betrokkene, die werkzaam is als chirurg, staat met naam en foto op die zwarte lijst naar aanleiding van een haar opgelegde tuchtrechtelijke maatregel. Ik heb er ambtshalve kennis van genomen dat de website zwartelijsartsen.nl hangende deze cassatieprocedure door de rechtbank Midden-Nederland is verboden in het kader van een collectieve actie.^[2]Op dit moment is Betrokkene dan ook niet meer vindbaar op genoemde website op de wijze als weergegeven in het verzoekschrift tot cassatie onder 1.1. en 1.2.

1.3

Eerder heeft de Hoge Raad moeten oordelen over een andere website van de stichting SIN-NL en daarbij het oordeel in stand gelaten dat die website onrechtmatig is.^[3]Begin 2017 heeft de Hoge Raad geoordeeld over een tot Google gericht verzoek tot verwijdering van zoekresultaten in een zaak over een niet-onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling.^[4]

1.4

Nadien zijn er in het gegevensbeschermingsrecht de nodige ontwikkelingen geweest, in de wetgeving als gevolg van de invoering van de AVG^[5]en in de rechtspraak als gevolg van het arrest
GC e.a./CNILvan het Hof van Justitie.^[6]Van deze ontwikkelingen, die van direct belang zijn voor de beoordeling van dit cassatieberoep, geef ik in hoofdstuk 4 een samenvatting.

1.5

In de kern zijn in deze zaak twee vragen aan de orde. Ten eerste de vraag of gegevens over een tuchtrechtelijke procedure aan te merken zijn als strafrechtelijke gegevens in de zin van art. 10 AVG Pro. Ten tweede de vraag of het hof bij de toepassing van het recht om vergeten te worden een juiste afweging heeft gemaakt tussen de eerbiediging van het privéleven en de bescherming van de persoonsgegevens van Betrokkene enerzijds en de vrijheid van meningsuiting en informatie van Google en internetgebruikers anderzijds. Ik kom tot de slotsom dat de bestreden beschikking in stand moet blijven. Noodzaak voor een prejudiciële verwijzing naar het Hof van Justitie zie ik niet.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:^[7]

2.2

Betrokkene is plastisch chirurg en werkzaam vanuit haar eigen kliniek. Zij houdt zich in haar kliniek onder meer bezig met het verwijderen van siliconen borstprothesen bij vrouwen met lichamelijke klachten die aan dergelijke borstprothesen worden toegeschreven.

2.3

Google is exploitant van de zoekmachine Google Search. Gebruikers kunnen een of meer zoektermen opgeven, waarna de zoekmachine een pagina met zoekresultaten weergeeft. De zoekresultatenpagina toont hyperlinks die onder andere naar webpagina’s (ook wel: bronpagina’s) verwijzen met daarbij een snippet, dat is een korte samenvatting van de pagina onder de titel. De hyperlink en de snippet worden gezamenlijk aangeduid als een koppeling. De selectie en ordening van de zoekresultaten en de vertoning daarvan aan de gebruiker zijn het product van een geautomatiseerd, algoritmisch proces. Google is verantwoordelijk voor het opnemen van een link naar de betreffende bronpagina, maar niet voor de verwerking daarop.

2.4

Op (zaterdag) 7 juni 2014 heeft Betrokkene in haar kliniek een patiënte geopereerd, bij wie siliconen borstprothesen werden verwijderd. Nadat Betrokkene enige tijd na het uitvoeren van deze operatie de kliniek had verlaten, is bij de net geopereerde patiënte een nabloeding opgetreden. Vanwege deze complicatie is Betrokkene naar de kliniek teruggekeerd waar zij de patiënte opnieuw heeft geopereerd.

2.5

Deze patiënte heeft tegen Betrokkene een klacht ingediend wegens gebrek aan organisatie en nazorg na de operatie. Deze klacht heeft geleid tot een tuchtrechtelijke procedure op grond van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna:
Wet BIG).

2.6

Bij uitspraak van 7 augustus 2015 heeft het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg aan Betrokkene een onvoorwaardelijke schorsing van haar inschrijving in het BIG-register voor de maximale duur van een jaar opgelegd. Betrokkene heeft van deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Dat heeft bij uitspraak van 19 mei 2016 de eerdere uitspraak vernietigd en een voorwaardelijke schorsing van haar inschrijving voor de duur van vier maanden opgelegd met een proeftijd van twee jaar.

2.7

Het Centraal Tuchtcollege oordeelde dat Betrokkene ten tijde van de operatie de post-operatieve nazorg in het instituut waarvan zij directeur is, onvoldoende op orde had. Uit een oogpunt van adequate zorgverlening acht het Centraal Tuchtcollege een voorwaardelijke schorsing van de inschrijving in het BIG-register voor de duur van vier maanden passend en geboden. Het Centraal Tuchtcollege beoogt met voormelde maatregel aan de plastisch chirurg een duidelijk signaal af te geven om aldus te voorkomen dat patiënten aan een structureel tekortschietende organisatie van de operatieve nazorg worden blootgesteld.

2.8

Als in de zoekmachine van Google de naam van Betrokkene wordt ingevoerd, wordt een aantal zoekresultaten weergegeven. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg bevond zich onder die zoekresultaten een koppeling naar “www.zwartelijstartsen.nl”/ met vermelding van de naam van Betrokkene, haar BIG-nummer, haar specialisme, een foto van haar, de integrale tekst van de genoemde uitspraak van het Centraal Tuchtcollege en een samenvatting daarvan, alsmede een koppeling naar een artikel op https://drimble.nl. Op de bronpagina van deze koppeling waren de titel en de eerste vijf regels van een artikel over de voorwaardelijke schorsing van Betrokkene weergegeven, dat op 27 mei 2016 is gepubliceerd op de website van een regionale krant.

2.9

De websites zwartelijstartsen.nl en sin-nl.org zijn opgesteld en worden gebruikt door SIN-NL. Op de website zwartelijstartsen.nl worden onder meer namen van zorgverleners vermeld die in het BIG-register zijn opgenomen met een tuchtrechtelijke maatregel.

2.1

In 2017 heeft Betrokkene bij Google schriftelijk een verzoek tot verwijdering van een viertal koppelingen (hierna:
de koppelingen) ingediend. Google heeft dit verzoek afgewezen. Haar afwijzende reactie luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

"(...) In dit geval lijkt het erop dat de URL 's in kwestie betrekking hebben tot aangelegenheden van wezenlijk belang voor het publiek met betrekking tot uw professionele leven. Deze URL's kunnen bijvoorbeeld van belang zijn voor potentiële of huidige consumenten, gebruikers of deelnemers van uw diensten. Informatie over de recente beroepen of bedrijven waarbij u betrokken was kan ook van belang zijn voor potentiële of huidige consumenten, gebruikers of deelnemers van uw diensten. Dienovereenkomstig wordt de verwijzing naar dit document in onze zoekresultaten voor uw naam gerechtvaardigd door het belang van het grote publiek hier toegang toe te hebben. (…)”.

3.Procesverloop

3.1

Bij verzoekschrift van 10 oktober 2017 heeft Betrokkene de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank) verzocht om Google op te dragen de koppelingen te verwijderen en verwijderd te houden uit de zoekresultaten, zodanig dat deze niet meer worden getoond aan gebruikers die vanuit Nederland deze zoekopdracht geven, en ook te verwijderen uit Google.com, Google.nl en alle lokale EU versies van Google Search, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Google in de proceskosten.

3.2

Primairheeft Betrokkene zich beroepen op strijd met art. 16 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en art. 10 van Pro de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), omdat de koppelingen tuchtrechtelijke persoonsgegevens bevatten die volgens haar als strafrechtelijke persoonsgegevens gekwalificeerd moeten worden en daarom niet mochten worden verwerkt door Google.
Subsidiairheeft Betrokkene zich beroepen op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak
Google Spain/Costeja(hierna:
Costeja-arrest), op het in 1.3 genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 (hierna:
X/Google-arrest), alsmede op art. 17 AVG Pro. De te verrichten belangenafweging moet in dit geval in haar voordeel uitvallen, aldus Betrokkene. Google heeft tegen dit verzoek gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3

Bij beschikking van 19 juli 2018^[8]heeft de rechtbank Amsterdam overwogen dat het beroep van Betrokkene op art. 10 AVG Pro niet opgaat omdat tuchtrechtelijke persoonsgegevens onder de AVG niet als bijzondere of strafrechtelijke persoonsgegevens worden gecategoriseerd. De rechtbank heeft het verzoek daarom beoordeeld op de subsidiaire grondslag. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat de rechtmatigheid van de grondslag van onderhavige gegevensverwerking dient te worden beoordeeld aan de hand van art. 6 lid Pro 1, aanhef en sub f, AVG. Bij de belangenafweging die ingevolge die bepaling dient plaats te vinden, zijn twee fundamentele rechten in het geding, enerzijds het recht op privacy en op eerbiediging van persoonsgegevens en anderzijds het recht op informatievrijheid. De Hoge Raad heeft in het
X/Google-arrest onder meer, onder verwijzing naar het
Costeja-arrest, geoordeeld dat het recht op privacy en op eerbiediging van persoonsgegevens in de regel zwaarder weegt dan het recht op informatievrijheid. De belangenafweging valt in het onderhavige geval in het voordeel van Betrokkene uit omdat in dit geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat haar recht op eerbiediging van haar privacy en haar persoonsgegevens moet wijken voor het belang van het publiek.

3.4

De rechtbank heeft Google - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld om binnen zeven dagen de koppelingen uit het zoekresultaat van de in de zoekmachine ingevoerde zoekopdracht op de naam van Betrokkene te verwijderen overeenkomstig het vaste beleid van Google bij een veroordeling tot verwijdering. Dat houdt in (i) dat Google ervoor zal zorgen dat de desbetreffende zoekresultaten niet meer getoond worden aan gebruikers die vanuit Nederland zoeken, ongeacht welke versie van Google Search wordt gebruikt, en (ii) dat Google de zoekresultaten zal verwijderen van alle EU/EFTA-versies van Google Search (naast Google.nl, Google.be, Google.fr etc.).

3.5

Google is van deze beschikking in hoger beroep opgekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof). Bij tussenbeschikking van 7 april 2020 heeft het hof de feiten vastgesteld en partijen gelegenheid gegeven zich uit te laten over de relatieve rechtsmacht.

3.6

Het hof heeft bij eindbeschikking van 23 juni 2019^[9]allereerst geoordeeld dat het bevoegd is om van de zaak kennis te nemen, dat de AVG rechtstreeks toepasselijk is en dat aanvullend het Nederlands recht van toepassing is op grond van een rechtskeuze (rov. 2.2).

3.7

Het hof heeft vervolgens, na een uiteenzetting van het beoordelingskader (rov. 2.3-2.9) en de standpunten van partijen (rov. 2.10-2.11), ten aanzien van de subsidiaire grondslag van het verzoek van Betrokkene overwogen dat in het kader van het beroep op art. 17 AVG Pro (jo. art. 21 lid 1 AVG Pro) dient te worden beoordeeld of het recht op privacy en bescherming van persoonsgegevens van Betrokkene zwaarder dient te wegen dan het recht op vrije meningsuiting en informatievrijheid van Google en van derden, te weten informatie-aanbieders en het algemene publiek. Deze belangenafweging dient naar het oordeel van het hof in het voordeel van Google en derden uit te vallen (rov. 2.12). Daarbij zijn, samengevat, de volgende feiten en omstandigheden van doorslaggevend belang:

- de informatie waarnaar de zoekresultaten verwijzen is recent, relevant,^[10]feitelijk van aard en niet onnodig grievend (rov. 2.13);

- het BIG-register wordt in de praktijk nauwelijks geraadpleegd (rov. 2.14);

- een gemiddelde internetgebruiker zal begrijpen dat de website van SIN-NL geen ‘officiële’ zwarte lijst van overheidswege bevat en dat de aanduiding op die website de verantwoordelijkheid is van SIN-NL, en niet van Google (rov. 2.15);

- Betrokkene heeft niet voldoende onderbouwd dat zij substantiële hinder ondervindt van de litigieuze zoekresultaten; (rov. 2.16) en

- het grote belang van potentiële patiënten bij online beschikbare en eenvoudig toegankelijke informatie over de voor- en nadelen van de behandelingen van Betrokkene geeft bij de belangenafweging de doorslag (rov. 2.16).

3.8

Het hof is tot de conclusie gekomen dat gezien de hiervoor genoemde omstandigheden het recht op vrije meningsuiting en informatievrijheid van Google en van derden zwaarder weegt dan het recht op privacy en bescherming van persoonsgegevens van Betrokkene (rov. 2.17).

3.9

Het hof is vervolgens ingegaan op de primaire grondslag van het verzoek tot verwijdering. Het heeft overwogen dat het verzoek niet beoordeeld dient te worden aan de hand van art. 10 AVG Pro omdat geen sprake is van verwerking van persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten. Als dat wel het geval is, leidt de in het kader van art. 17 lid 3 AVG Pro te maken belangenafweging niet tot een andere uitkomst (rov. 2.18).

3.1

Het hof is op grond van het voorgaande tot het oordeel gekomen dat de verwerking van de gewraakte persoonsgegevens van Betrokkene door Google niet onrechtmatig is en heeft het verzoek tot wissing van de persoonsgegevens alsnog afgewezen (rov. 2.19).

3.11

Om deze redenen heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en Betrokkene als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van beide instanties (rov. 2.20).

3.12

Betrokkene heeft tegen de beschikking van het hof - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Google heeft een verweerschrift ingediend.

4.Juridisch kader

4.1

Ik zal hierna ingaan op het begrip ‘persoonsgegevens van strafrechtelijke aard’ en vervolgens op het ‘recht te worden vergeten’, ook wel aangeduid als het ‘verwijderrecht’.

Persoonsgegevens van strafrechtelijke aard

Wetgeving

4.2

De Wet bescherming persoonsgegevens (hierna:
Wbp)^[11]bevatte in art. 16 een Pro verbod op de verwerking van

“ … strafrechtelijke persoonsgegevens en persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag in verband met een opgelegd verbod naar aanleiding van dat gedrag.”

4.3

Op dit verwerkingsverbod bevatte art. 22 Wbp Pro uitzonderingen. Ingevolge het eerste lid van dat artikel, was genoemd verbod niet van toepassing:

“ … indien de verwerking geschiedt door organen die krachtens de wet zijn belast met de toepassing van het strafrecht, alsmede door verantwoordelijken die deze hebben verkregen krachtens de Wet politiegegevens of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.”

4.4

De AVG is sinds 25 mei 2018 van toepassing. Deze verordening heeft Richtlijn 95/46/EG^[12]en de Wbp vervangen. De AVG heeft onmiddellijke, oftewel
ex nunc, werking.^[13]De AVG is een verordening (art. 288, tweede alinea, VWEU) en daarom rechtstreeks toepasselijk. Zij bevat autonome begrippen die binnen de EU uniform dienen te worden uitgelegd. De AVG laat echter op verschillende deelterreinen ruimte voor nationaal beleid.^[14]

4.5

Ter uitwerking van de AVG geldt onder meer^[15]de Uitvoeringswet AVG (hierna:
UAVG),^[16]die op 25 mei 2018 in werking is getreden. In de memorie van toelichting is aangegeven dat de UAVG op ‘beleidsneutrale’ wijze invulling geeft aan de nationale beleidsruimte, hetgeen inhoudt dat het tot aan de invoering van de UAVG geldende Nederlandse recht – de Wbp - zoveel mogelijk wordt gerespecteerd.^[17]

4.6

Art. 10 AVG Pro heeft betrekking op de verwerking van ‘persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten’. Het luidt als volgt:

“Persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten of daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen mogen op grond van artikel 6, lid 1, alleen worden verwerkt onder toezicht van de overheid of indien de verwerking is toegestaan bij Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke bepalingen die passende waarborgen voor de rechten en vrijheden van de betrokkenen bieden. Omvattende registers van strafrechtelijke veroordelingen mogen alleen worden bijgehouden onder toezicht van de overheid.”

Deze persoonsgegevens mogen alleen worden verwerkt onder toezicht van de overheid of indien de verwerking is toegestaan op grond van Unierecht of nationaal recht.

4.7

Art. 1 UAVG Pro bevat de volgende definitie van ‘persoonsgegevens van strafrechtelijke aard’:

“Persoonsgegeven betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten en daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen als bedoeld in artikel 10 van Pro de [AVG], alsmede persoonsgegevens betreffende een door de rechter opgelegd verbod naar aanleiding van onrechtmatig of hinderlijk gedrag.”

4.8

De UAVG hanteert door het laatste zinsdeel van deze bepaling een ruimere invulling van het begrip ‘persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten’ dan art. 10 AVG Pro. De wetgever heeft dat uitdrukkelijk beoogd, zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de UAVG (mijn onderstreping):^[18]

“Over de definitie van persoonsgegevens van strafrechtelijke aard kan het volgende worden opgemerkt. Dit begrip bevat twee verschillende elementen. In de eerste plaats vallen hieronder de persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten of daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen als bedoeld in artikel 10 van Pro de verordening. De Wbp stelt hiermee op één lijn persoonsgegevens betreffende
een door de rechter opgelegd verbod naar aanleiding van onrechtmatig of hinderlijk gedrag. Dit wordt voortgezet in de Uitvoeringswetdoor ook deze gegevens onderdeel te laten zijn van de definitie van persoonsgegevens van strafrechtelijke aard. De verordening biedt deze ruimte.”

4.9

Deze begripsomschrijving stond ook in art. 16 Wbp Pro. Bij de totstandkoming van díe bepaling werden in de memorie van toelichting persoonsgegevens van zowel strafrechtelijke als van tuchtrechtelijke aard genoemd:^[19]

“Wat betreft de persoonsgegevens van strafrechtelijke of tuchtrechtelijke aard geldt ingevolge artikel 8, vijfde lid, een afzonderlijk regime. Niettemin is er – (…) – geen reden om voor deze gegevens een ander uitgangspunt te kiezen dan hetgeen in artikel 16 [Wbp] is verwoord. De gegevens in verband met strafbaar of hinderlijk gedrag worden derhalve in dit artikel met andere gevoelige gegevens op één lijn gesteld. In deze gevallen betreft het personen die anders worden behandeld dan anderen omdat zij in verband worden gebracht met verwijtbaar gedrag.”

Uit de memorie van toelichting bij de UAVG blijkt van de bedoeling om een
door de rechteropgelegd verbod naar aanleiding van onrechtmatig of hinderlijk gedrag onder de definitie van persoonsgegevens van strafrechtelijke aard te brengen. Net zo min als de tekst van art. 1 UAVG Pro bevat de memorie van toelichting een verwijzing naar tuchtrechtelijke maatregelen.^[20]

4.1

Art. 31 UAVG Pro bepaalt dat het verwerken van persoonsgegevens van strafrechtelijke aard slechts is toegestaan in de gevallen genoemd in art. 32 en Pro 33 UAVG. Die bepalingen specificeren de omstandigheden waaronder een verwerking van gegevens van strafrechtelijke aard is toegestaan.

Rechtspraak

4.11

In het
Google/X-arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017, dat dateert van vóór het van toepassing worden van de AVG, had verzoeker gevraagd zoekresultaten te verwijderen die berichten bevatten waarin de veroordeling van betrokkenen in die zaak slechts was te vinden met voornaam en het tussenvoegsel en de eerste letter van zijn achternaam. Volgens de Hoge Raad rechtvaardigt het enkele feit dat iemand strafrechtelijk is veroordeeld en dit feit in de publiciteit is geweest, nog niet de vindbaarheid van die gegevens via Google. Nagegaan dient te worden of het publiek er belang bij heeft dat als op de volledige naam van eiser wordt gezocht, de desbetreffende berichten verschijnen. Dit belang dient vervolgens te worden afgewogen tegen dat van verdachte.^[21]Daarbij kan onder meer van belang zijn of verdachte een rol in het openbare leven speelt en, zo ja, welke.^[22]

4.12

De rechtbank in deze zaak heeft verwezen naar de overweging van de Hoge Raad dat het enkele feit dat de verzoeker in die zaak in eerste aanleg was veroordeeld wegens een misdrijf en sprake is geweest van publiciteit op zichzelf niet de vindbaarheid van de persoonsgegevens van de verdachte rechtvaardigt. Volgens de rechtbank geldt die overweging
a fortiorivoor een tuchtrechtelijke veroordeling als die van Betrokkene.^[23]

4.13

In een door een geschorste advocaat tegen de Nederlandse Orde van Advocaten ingediend verzoek om verwijdering van persoonsgegevens in verband met een tuchtrechtelijke veroordeling heeft de rechtbank Amsterdam (sector bestuursrecht) geoordeeld dat de aard van tuchtrechtelijke informatie bijdraagt aan het belang van het publiek daarvan kennis te kunnen nemen.^[24]Het beroep werd daarom ongegrond verklaard.

4.14

In een zaak die feitelijk gelijkenis vertoont met de onderhavige zaak, omdat het ging om een arts (in dat geval: een tandarts) aan wie een tuchtmaatregel was opgelegd en die daarom op de zwarte lijst artsen van SIN-NL was beland, werd het verwijderingsverzoek aan Google door de rechtbank Amsterdam afgewezen.^[25]Publicatie op internet van gegevens met betrekking tot een begane professionele misstap kan een waarschuwingsfunctie vervullen, wat publicatie op internet kan rechtvaardigen.

4.15

Er is mij geen rechtspraak bekend van het Hof van Justitie of van de Hoge Raad die specifiek betrekking heeft op de verwerking van persoonsgegevens
van tuchtrechtelijke aard.

Het recht op gegevenswissing

4.16

Ik kom toe aan de regelgeving en de rechtspraak over wat in de vakliteratuur vaak is aangeduid als ‘het recht om te worden vergeten’ (
the right to be forgotten). Ik vind dat een iets minder gelukkige term: de persoon van wie gegevens zijn verwerkt, wil zelf doorgaans niet vergeten worden, maar alleen dat minder gunstige informatie over professionele handelingen niet meer op internet te vinden is. Art. 17 AVG Pro gebruikt hiervoor de term ‘recht op vergetelheid’, naast de term ‘recht op gegevenswissing’ (
right of erasure). Ik zal hierna die laatste term gebruiken, of de term ‘verwijderingsrecht’ als passend synoniem daarvan.

Richtlijn 95/46

4.17

Art. 12, onder b), van Richtlijn 95/46 bepaalde het volgende (mijn onderstreping):

“De lidstaten waarborgen elke betrokkene het recht van de voor de verwerking verantwoordelijke te verkrijgen:

a) (…)

b) naar gelang van het geval, de rectificatie,
de uitwissingof de afscherming
van de gegevenswaarvan de verwerking niet overeenstemt met de bepalingen van deze richtlijn, met name op grond van het onvolledige of onjuiste karakter van de gegevens;”

4.18

Art. 14, onder a), van Richtlijn 95/46 bevatte het recht van verzet en luidde als volgt:

“De lidstaten kennen de betrokkene het recht toe:

“a) zich (…) te allen tijde om zwaarwegende en gerechtvaardigde redenen die verband houden met zijn bijzondere situatie ertegen te verzetten dat hem betreffende gegevens het voorwerp van een verwerking vormen, behoudens andersluidende bepalingen in de nationale wetgeving. In geval van gerechtvaardigd verzet mag de door de voor de verwerking verantwoordelijke persoon verrichte verwerking niet langer op deze gegevens betrekking hebben.”

4.19

Uit deze beide bepalingen heeft het Hof van Justitie in het
Costeja-arrest^[26]het recht op verwijdering afgeleid (punt 88 en petitum, onder 3; mijn onderstreping):

“De artikelen 12, sub b, en 14, eerste alinea, sub a, van richtlijn 95/46 moeten aldus worden uitgelegd dat, ter naleving van de in deze bepalingen voorziene rechten en voor zover aan de in deze bepalingen gestelde voorwaarden daadwerkelijk is voldaan, de exploitant van een zoekmachine verplicht is om van de resultatenlijst die na een zoekopdracht op de naam van een persoon wordt weergegeven, de koppelingen te verwijderen naar door derden gepubliceerde webpagina’s waarop informatie over deze persoon is te vinden, ook indien deze naam of deze informatie niet vooraf of
gelijktijdig van deze webpagina’s is gewisten, in voorkomend geval, zelfs wanneer de publicatie ervan op deze webpagina’s op zich rechtmatig is.”

Hiermee was voor het eerst het verwijderingsrecht van de betrokkenen erkend.

4.2

Over de draagwijdte van dit recht oordeelde het Hof (petitum onder 4; mijn onderstreping):

“De artikelen 12, sub b, en 14, eerste alinea, sub a, van richtlijn 95/46 moeten aldus worden uitgelegd dat in het kader van de beoordeling van de toepassingsvoorwaarden van deze bepalingen met name moet worden onderzocht of de betrokkene recht erop heeft dat de aan de orde zijnde informatie over hem thans niet meer met zijn naam wordt verbonden via een resultatenlijst die wordt weergegeven nadat op zijn naam is gezocht, zonder dat de vaststelling van een dergelijk recht evenwel veronderstelt dat de opneming van die informatie in de resultatenlijst deze betrokkene schade berokkent. Aangezien laatstgenoemde op basis van zijn door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten kan verlangen dat de betrokken informatie niet meer door de opneming ervan in een dergelijke resultatenlijst ter beschikking wordt gesteld van het grote publiek,
krijgen deze rechten in beginsel voorrang niet enkel op het economische belang van de exploitant van de zoekmachine, maar ook op het belang van dit publiek om toegang tot deze informatie te krijgen wanneer op de naam van deze persoon wordt gezocht. Dit zal echter niet het geval zijn indien de inmenging in de grondrechten van de betrokkene wegens bijzondere redenen, zoals de rol die deze persoon in het openbare leven speelt, wordt gerechtvaardigd door het overwegende belang dat het publiek erbij heeft om, door deze opneming, toegang tot de betrokken informatie te krijgen.”

Uiteindelijk concludeerde het Hof dat, gelet op de gevoeligheid van de informatie voor het privéleven van de betrokkene en op de omstandigheid dat de informatie zestien jaar daarvoor was gepubliceerd, Costeja (zijn naam was nog niet geanonimiseerd) er recht op had dat deze informatie niet langer via een zoekresultatenlijst met zijn naam werd verbonden.

Art. 17 AVG Pro

4.21

Art. 17 AVG Pro luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Recht op gegevenswissing („recht op vergetelheid”)

1. De betrokkene heeft het recht van de verwerkingsverantwoordelijke zonder onredelijke vertraging wissing van hem betreffende persoonsgegevens te verkrijgen en de verwerkingsverantwoordelijke is verplicht persoonsgegevens zonder onredelijke vertraging te wissen wanneer een van de volgende gevallen van toepassing is:

a) de persoonsgegevens zijn niet langer nodig voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of anderszins verwerkt;

b) (…);

c) de betrokkene maakt overeenkomstig artikel 21, lid 1, bezwaar tegen de verwerking, en er zijn geen prevalerende dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking (…);

d) de persoonsgegevens zijn onrechtmatig verwerkt;

(…);

2. (…)

3. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing voor zover verwerking nodig is:

a) voor het uitoefenen van het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie;

(…).”

4.22

De in het eerste lid van art. 17 genoemde Pro gronden waarop het recht op gegevenswissing kan worden ingeroepen zijn verduidelijkt en uitgebreid.^[27]In de grond onder c) wordt verwezen naar art. 21 AVG Pro (recht van bezwaar), welke bepaling in de plaats is gekomen van art. 14 Richtlijn Pro 95/46 (recht van verzet).

4.23

In het derde lid van art. 17 is Pro de in het
Costeja-arrest genoemde ‘rangorde’ (vgl. de onderstreepte passage in het citaat weergegeven in nr. 4.20) niet terug te vinden. De precisering dat het recht op gegevenswissing niet van toepassing is voor zover de verwerking nodig is voor het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie (art. 17 lid Pro 3, onder a) vormt een belangrijke aanvulling op het
Costeja-arrest. In dat arrest wordt namelijk niet gerept over de vrijheid van meningsuiting en van informatie (art. 11 Handvest Pro), maar alleen over de bescherming van het privéleven (art. 7 Handvest Pro) en de bescherming van persoonsgegevens (art. 8 Handvest Pro). Daarop is de nodige kritiek geweest.^[28]

4.24

De vraag is wat op grond van de genoemde bepalingen uit de AVG de maatstaf is voor de te maken belangenafweging bij de toepassing van het recht op gegevenswissing en of er op dat punt ten opzichte van de Richtlijn 95/46 iets wezenlijks is veranderd. De European Data Protection Board (EDPB) heeft over het
right to be forgotten(niet bindende) richtsnoeren gepubliceerd. Daarin wordt onder meer het volgende wordt opgemerkt:^[29]

“28. Het recht van bezwaar tegen de verwerking was voorzien in artikel 14 van Pro de Richtlijn en vormde sinds het Costeja-arrest een grond om te verzoeken om schrapping. De verschillen in de formulering van artikel 21 AVG Pro en artikel 14 van Pro de Richtlijn wijzen erop dat er mogelijk ook verschillen zijn in de toepassing ervan.

29. In het kader van de Richtlijn moest de betrokkene zijn of haar verzoek baseren op “zwaarwegende en gerechtvaardigde redenen die verband houden met zijn [of haar] bijzondere situatie”. Met betrekking tot de AVG kan een betrokkene bezwaar maken tegen een verwerking “vanwege met zijn specifieke situatie verband houdende redenen”. Hij of zij hoeft dus niet langer “zwaarwegende gerechtvaardigde redenen” aan te tonen.

30. De AVG wijzigt dus de bewijslast, en verstrekt een vermoeden ten gunste van de betrokkene door de verwerkingsverantwoordelijke daarentegen te verplichten om “zwaarwegende gerechtvaardigde redenen voor de verwerking” aan te tonen (artikel 21, lid 1). Derhalve, wanneer een exploitant van zoekmachines een verzoek tot schrapping ontvangt op basis van de specifieke situatie van de betrokkene, moet het de persoonsgegevens nu wissen, overeenkomstig artikel 17, lid 1, punt c), AVG, tenzij hij “zwaarwegende gerechtvaardigde redenen” kan aantonen voor het weergeven van de specifieke zoekresultaten, wat in samenhang met artikel 21, lid 1, “dwingende gerechtvaardigde gronden (...) die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene” zijn. De exploitant van de zoekmachine kan elke “zwaarwegende gerechtvaardigde reden” vaststellen, inclusief elke uitzondering in het kader van artikel 17, lid 3, AVG. Indien de exploitant van de zoekmachine er echter niet in slaagt het bestaan van zwaarwegende gerechtvaardigde redenen aan te voeren, dan heeft de betrokkene het recht om de schrapping te verkrijgen overeenkomstig artikel 17, lid 1, punt c), AVG. In feite moet bij schrappingsverzoeken nu een evenwicht worden gezocht tussen de redenen die verband houden met de specifieke situatie van de betrokkene, en de zwaarwegende gerechtvaardigde redenen van de exploitant van de zoekmachine. (…).”

De ruimte voor de exploitant van de zoekmachine om een verzoek tot wissing van gegevens te weigeren zit nu dus met name in het derde lid van art. 17 AVG Pro, waarin onder a) wordt verwezen naar het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie.

Het arrest GC/CNIL

4.25

Het
Costeja-arrest heeft geleid tot een aanzienlijk aantal zaken bij Nederlandse gerechten. Ik verwijs kortheidshalve naar de verschillende rechtspraakoverzichten waarin die zaken (soms met andere rechtspraak over de AVG) wordt samengevat.^[30]Volgens een recente kroniek in het Nederlands Juristenblad gaat het daarbij om verzoeken van personen die willen dat bepaalde publicaties over hen niet langer verschijnen in de zoekresultaten bij een zoekopdracht op hun naam (deze zaak is daar een voorbeeld van) of om procedures van personen die hun gegevens uit de BKR-registraties verwijderd willen zien.^[31]Tot de tweede categorie behoort een aanhangig verzoek om een prejudiciële beslissing van de rechtbank Amsterdam.^[32]Het aantal zaken over verwijderingsverzoeken lijkt af te nemen.

4.26

Voor de beoordeling van het onderhavige cassatieberoep komt naar mijn mening het meeste belang toe aan het arrest
GC e.a./CNILvan (de Grote Kamer) het Hof van Justitie,^[33]dat is gewezen hangende het hoger beroep bij het hof. In die zaak ging het om vier verzoeken tot verwijdering van links naar informatie op bronpagina’s die, voor een deel, bijzondere persoonsgegevens bevatten als bedoeld in art. 9 AVG Pro of strafrechtelijke gegevens als bedoeld in art. 10 AVG Pro.

4.27

Zoals we hiervoor zagen, geldt er in beginsel een verbod om dergelijke gegevens te verwerken. In de zaak
GC e.a./CNILwas allereerst aan de orde of dat verbod (onder voorbehoud van de daarop bestaande uitzonderingen) ook van toepassing is op de exploitant van een zoekmachine als Google. Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend, maar komt tevens met een oplossing om te vermijden dat zoekmachines geen zoekresultaten zouden mogen tonen die verwijzen naar bijzondere persoonsgegevens. Het Hof vindt die oplossing in art. 17 lid Pro 3, onder a) AVG:

“56 Artikel 17, lid 3, van verordening 2016/679 bepaalt echter nader dat artikel 17, lid 1, van deze verordening niet van toepassing is voor zover verwerking nodig is om een van de redenen die in die eerste bepaling zijn genoemd. Een van die redenen staat in artikel 17, lid 3, onder a), van die verordening en is het uitoefenen van het recht op, meer bepaald, vrijheid van informatie.

57 De omstandigheid dat artikel 17, lid 3, onder a), van verordening 2016/679 thans uitdrukkelijk bepaalt dat het recht op gegevenswissing van de betrokkene is uitgesloten wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de uitoefening van het door artikel 11 van Pro het Handvest gewaarborgde recht op, onder meer, vrijheid van informatie, geeft uitdrukking aan het feit dat het recht op bescherming van persoonsgegevens geen absoluut recht is, maar, zoals is benadrukt in overweging 4 van deze verordening, moet worden bezien in verhouding tot de functie ervan in de maatschappij en overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel moet worden afgewogen tegen andere grondrechten […].

58 In deze context zij eraan herinnerd dat in artikel 52, lid 1, van het Handvest wordt erkend dat aan de uitoefening van rechten zoals die welke in de artikelen 7 en 8 van het Handvest zijn neergelegd, beperkingen kunnen worden gesteld, voor zover deze beperkingen bij wet worden gesteld, de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen, en, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (arrest Volker und Markus Schecke en Eifert, C-92/09 en C-93/09, EU:C:2010:662, punt 50).

59 In verordening 2016/679, en meer bepaald in artikel 17, lid 3, onder a), is dus expliciet het vereiste neergelegd, een afweging te maken tussen de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest neergelegde grondrechten op eerbiediging van het privéleven en op bescherming van persoonsgegevens enerzijds, en het door artikel 11 van Pro het Handvest gewaarborgde grondrecht op vrijheid van informatie anderzijds.”

4.28

Op de vraag onder welke voorwaarden de exploitant van een zoekmachine een verzoek om verwijdering van links moet inwilligen antwoordt het Hof:

“68 Derhalve moet de exploitant van een zoekmachine na de ontvangst van een verzoek tot verwijdering van een link naar een webpagina waarop dergelijke gevoelige gegevens zijn gepubliceerd, op basis van alle relevante elementen van het geval en gelet op de ernst van de inbreuk op de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest verankerde grondrechten van de betrokkene op eerbiediging van het privéleven en op bescherming van persoonsgegevens, om de redenen van algemeen zwaarwegend belang als bedoeld in artikel 8, lid 4, van richtlijn 95/46 of in artikel 9, lid 2, onder g), van verordening 2016/679, en onder eerbiediging van de in deze bepalingen bedoelde voorwaarden, nagaan of de opname van deze link in de resultatenlijst die wordt weergegeven na een zoekopdracht op de naam van deze persoon strikt noodzakelijk blijkt ter bescherming van de in artikel 11 van Pro het Handvest verankerde recht op vrijheid van informatie van de internetgebruikers die mogelijk geïnteresseerd zijn in toegang tot deze webpagina via een dergelijke zoekopdracht.”

4.29

In het arrest
GC e.a./CNILlaat het Hof van Justitie meer ruimte voor de informatievrijheid van internetgebruikers dan in het
Costeja-arrest. Anderzijds krijgt de exploitant van een zoekmachine wel een actieve rol toebedeeld. Het is aan de exploitant van de zoekmachine om aan te tonen dat de zoekresultaten waarvan verwijdering is verzocht noodzakelijk zijn om het recht op informatievrijheid te beschermen. In zoverre blijft bescherming van de privacy het uitgangspunt, maar van een ‘rangorde’ kan naar mijn mening niet langer worden gesproken.

4.3

Genoemd arrest is in de nationale rechtspraak toegepast. Zo wees het hof Den Haag een verwijderingsverzoek van een verhuurder van huizen tegen Google af op de grond dat, kort gezegd, internetgebruikers (waaronder potentiële huurders) belang hadden bij kennisneming van informatie over diens manier van zaken doen.^[34]Genoemd hof overwoog onder meer:

“4.10 Daar komt bij dat, zoals het Hof van Justitie ook heeft opgemerkt in het GC/CNIL-arrest, artikel 17, derde lid, onder a) AVG uitdrukkelijk bepaalt dat toepassing van het recht op gegevenswissing is uitgesloten wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de uitoefening van het door artikel 11 van Pro het Handvest gewaarborgde recht op, onder meer, vrijheid van informatie. Ook op die grond moet een verzoek om verwijdering van een link naar een webpagina waarop persoonsgegevens zijn gepubliceerd die vallen onder de in artikel 9 of Pro 10 AVG bedoelde bijzondere categorieën, worden afgewezen als de opname van die link strikt noodzakelijk blijkt ter bescherming van de vrijheid van informatie van de internetgebruikers die mogelijk geïnteresseerd zijn in toegang tot deze webpagina via een dergelijke zoekopdracht. Google heeft uitdrukkelijk een beroep gedaan op artikel 17, derde lid, AVG.”

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit twaalf onderdelen (genummerd 2.1-2.12), die uiteenvallen in meerdere subonderdelen, en een voortbouwklacht (2.13).

Primaire grondslag (onderdelen 1-2)

5.2

Onderdeel 1is gericht tegen rov. 2.18, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Aangezien het hof met betrekking tot de subsidiaire grondslag van het verzoek van [Betrokkene] tot een ander oordeel komt dan de rechtbank en dat oordeel tot afwijzing van het verzoek dient te leiden, komt het hof alsnog toe aan bespreking van de primaire grondslag van het verzoek van [Betrokkene]. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Op zichzelf is onjuist dat, zoals [Betrokkene] (primair) heeft aangevoerd, haar verzoek beoordeeld zou moeten worden aan de hand van artikel 10 van Pro de AVG omdat in casu geen sprake is van verwerking van persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten. [Betrokkene] heeft ter onderbouwing van dit standpunt gewezen op de ruimere definitie van het begrip ‘persoonsgegevens van strafrechtelijke aard’ in artikel 1 van Pro de Uitvoeringswet AVG (hierna: UAVG). Daargelaten of het de Nederlandse wetgever vrij stond om in artikel 1 van Pro de UAVG een ruimere betekenis dan in de AVG te geven aan dit begrip, overweegt het hof dat ook in geval van strafrechtelijke persoonsgegevens getoetst dient te worden aan artikel 17 lid 3 van Pro de AVG op de wijze zoals is overwogen in het hiervoor genoemde HvJEU GC e.a./CNIL-arrest, r.o. 66-69, en dat de in dat kader te maken belangenafweging, waarbij het gevoelige karakter van strafrechtelijke persoonsgegevens en het belang deze geheim te houden worden onderkend, niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid dan hiervoor vermeld.”

Het onderdeel betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de verwerking door Google van persoonsgegevens niet onder art. 10 AVG Pro jo. art. 1, 31 en 32 UAVG valt en dat dit kan worden afgeleid uit het arrest
GC e.a./CNIL. Tevens heeft het hof miskend dat het toetsingskader van art. 10 AVG Pro jo. art. 1, 31 en 32 UAVG niet hetzelfde is als en dus gelijk te stellen is met dat van art. 17 lid 3 AVG Pro. De klacht is uitgewerkt in subonderdelen.

5.3

Onder 2.1.1betoogt het middel, in de kern, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat uit rov. 66-69 van het
GC e.a./CNIL-arrest kan worden afgeleid dat tuchtrechtelijke uitspraken niet onder art. 10 AVG Pro vallen. Het middel wijst op rov. 72 van het genoemde arrest waarin het Hof van Justitie heeft overwogen dat informatie inzake een gerechtelijke procedure die tegen een natuurlijk persoon is gevoerd, ziet op gegevens inzake ‘overtredingen’ en ‘strafrechtelijke veroordelingen’ in de zin van art. 8 lid Pro 5, eerste alinea, Richtlijn 95/46/EG en art. 10 AVG Pro, ongeacht of tijdens die gerechtelijke procedure al dan niet is komen vast te staan dat de overtreding waarvoor de persoon is vervolgd is begaan. Hieruit leidt het middel af dat het criterium persoonsgegevens van strafrechtelijke aard ruim dient te worden uitgelegd en, ook een tuchtrechtelijke procedure daaronder valt. Dientengevolge dient allereerst te worden nagegaan of Google een link doorgeeft naar een door de overheid gecontroleerde verwerker. Bij de verwerking van tuchtrechtgegevens als een voorwaardelijk verbod zoals aan Betrokkene opgelegd, moet het immers gaan om een door de overheid gecontroleerde verwerker. In casu is daarvan geen sprake nu zwartelijsten.com een privélijst is van SIN-NL, hetgeen indruist tegen de Wet BIG en de AVG. Ten tweede dient te worden nagegaan of de gegevens voldoen aan het door de wetgever gestelde doel en of de gegevens nog langer noodzakelijk zijn in het licht van de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of verwerkt. Daarbij dient voor de aard doel en strekking te worden gekeken naar het stelsel van de BIG-registratie alsmede het medisch tuchtrecht.

5.4

Onder 2.1.2voegt het middel hieraan toe dat uit de keuze van de nationale wetgever om ‘persoonsgegevens van tuchtrechtelijke aard’ te benoemen als ‘bijzondere persoonsgegevens’ in de zin van art. 16 Wbp Pro en deze definitie te blijven hanteren onder de UAVG eveneens volgt dat art. 10 AVG Pro van toepassing is op de verwerking van tuchtrechtelijke gegevens. Naast de wetgever zou ook de toezichthouder (de Autoriteit Persoonsgegevens en haar voorganger het College Bescherming Persoonsgegevens) zich op dat standpunt stellen.

5.5

Waar het middel betoogt dat het hof in rov. 2.18 ten onrechte heeft geoordeeld dat uit rov. 66-69 van het
GC e.a./CNIL-arrest kan worden afgeleid dat tuchtrechtelijke uitspraken niet onder art. 10 AVG Pro vallen, gaat het uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft namelijk overwogen dat ook in geval het hier zou gaan om strafrechtelijke persoonsgegevens, getoetst dient te worden aan art. 17 lid 3 AVG Pro op de wijze zoals is overwogen in rov. 66-69 van het
GC e.a./CNIL-arrest. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat uit het
GC e.a./CNIL-arrest volgt dat tuchtrechtelijke uitspraken
nietonder art. 10 AVG Pro vallen.

5.6

Daarnaast kan uit dat arrest niet worden afgeleid dat tuchtrechtelijke uitspraken
welonder art. 10 AVG Pro vallen. In rov. 72 wordt overwogen:

“(…) dat de informatie inzake een gerechtelijke procedure die tegen een natuurlijke persoon is gevoerd, zoals die waarin wordt bericht over zijn verdere vervolging of het proces en, in voorkomend geval, de veroordeling die daaruit is voortgevloeid, ziet op gegevens inzake ‘overtredingen’ en ‘strafrechtelijke veroordelingen’ in de zin van artikel 8, lid 5, eerste alinea, van richtlijn 95/46 en artikel 10 van Pro verordening 2016/679, en dit ongeacht het feit of tijdens die gerechtelijke procedure al dan niet is komen vast te staan dat de overtreding waarvoor de persoon is vervolgd is begaan.”

5.7

Door aldus te oordelen heeft het Hof van Justitie, anders dan het middel aanvoert, het toepassingsgebied van art. 10 AVG Pro niet verruimd of ruim uitgelegd. Het arrest verwijst naar de conclusie van A-G Szpunar waarin is uiteengezet dat informatie over gerechtelijke procedures die gepubliceerd is op webpagina’s, gegevens zijn in de zin van art. 8 lid 5 van Pro richtlijn 95/46 (en art. 10 AVG Pro) en dat dit zelfs het geval is indien een strafprocedure niet tot een veroordeling heeft geleid. Het gaat hier volgens de A-G om gegevens die een strafbaar feit
betreffen.^[35]Het ging onder meer om informatie in artikelen over een verdachte in een strafrechtelijk onderzoek naar partijfinanciering en een verslag over een strafzitting. Niet blijkt uit het arrest dat het Hof het toepassingsgebied van art. 10 AVG Pro zou hebben verruimd en al helemaal niet dat het Hof met de term ‘gerechtelijke procedure’ in rov. 72 van het
GC c.s./CNIL-arrest zou hebben gedoeld op een tuchtrechtelijke procedure. Ik wijs er nog op dat geen van de vier verzoeken die aan de orde waren in die zaak betrekking had op een tuchtrechtelijke maatregel of procedure.

5.8

Bovendien ontbreekt belang bij de klacht. Het hof heeft zich immers niet uitgelaten over de vraag of de verordening ruimte biedt voor een ruimere invulling van het begrip in nationaal recht. Het hof heeft dat nu juist in het midden gelaten door in rov. 2.18 te overwegen dat, daargelaten of het de Nederlandse wetgever vrij stond om in art. 1 UAVG Pro een ruimere betekenis dan in de AVG te geven aan dit begrip strafrechtelijke persoonsgegevens, ook indien dat het geval is getoetst dient te worden aan art. 17 lid 3 van Pro de AVG en dat dit niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid dan daarvoor vermeld (rov. 2.18, slot).

5.9

Het hof is daarmee uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, zoals ik bij de bespreking van onderdeel 2 nader zal toelichten. Dit betekent dat, zelfs indien zou worden aangenomen dat tuchtrechtelijke gegevens onder art. 10 AVG Pro vallen en de verwerking van die gegevens in het onderhavige geval onrechtmatig is geweest, wordt toegekomen aan de toets van art. 17 lid 3 AVG Pro. In zoverre mist de klacht dat tuchtrechtelijke gegevens onder art. 10 AVG Pro vallen belang.

5.1

Onder 2.1.3bouwt het middel voort op de voorgaande subonderdelen. De klacht neemt als uitgangspunt dat art. 10 AVG Pro ook ziet op tuchtrechtelijke veroordelingen waardoor een register dat deze informatie bevat alleen mag worden bijgehouden onder toezicht van de overheid. Het onderdeel betoogt dat de websites ‘zwartelijstartsen.com’ en of SIN niet onder toezicht staan van de overheid, terwijl daarnaast de verwijdering van onjuiste of achterhaalde gegevens aan onredelijke eisen wordt gekoppeld. Dat maakt dat de verwerking door SIN, zwartelijstartsen.com en haar bestuurder onrechtmatig is jegens Betrokkene. Daardoor is ook de verwerking door Google als zoekmachine onrechtmatig.

5.11

Deze klacht bouwt voort op het voorgaande en faalt om dezelfde redenen. Dat zelfde geldt ook voor de overige klachten van onderdeel 1 (2.1.4-2.1.6).

5.12

Onderdeel 2bestaat uit maar liefst vijftien subonderdelen en is gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 2.5, 2.8, 2.9 en 2.18, alsmede rov. 2.19 en 2.20 en het dictum van de bestreden beschikking. Het onderdeel betoogt in de kern dat het hof met zijn oordelen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitleg van het op art. 10 AVG Pro toepasselijke juridische kader en de strekking van het
GC e.a./CNIL-arrestheeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft in het bijzonder miskend dat het toetsingskader van art. 10 AVG Pro jo. art. 1, 31 en 32 UAVG niet gelijk te stellen is met dat van art. 17 lid 3 AVG Pro.

5.13

In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof het volgende overwogen:^[36]

“2.5 Artikel 10 van Pro de AVG houdt, voor zover in deze zaak van belang, in dat persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten of daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen op grond van artikel 6 lid 1 alleen Pro verwerkt mogen worden onder toezicht van de overheid of indien de verwerking is toegestaan bij Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke bepalingen die passende waarborgen voor de rechten en vrijheden van de betrokkene bieden. In het arrest van het HvJ EU van 24 september 2019 (HvJ EU 24 september 2019, C-136/17, ECLl:EU:C:2019:773, hierna: het GC e.a./CNIL-arrest) is overwogen dat het verbod op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens en strafrechtelijke persoonsgegevens alleen de eigen verwerking van dergelijke persoonsgegevens door Google als exploitant van de zoekmachine betreft, in het bijzonder het weergeven van een verwijzing naar een bronpagina met bijzondere persoonsgegevens in de lijst met zoekresultaten bij een zoekopdracht op naam van de betrokkene, en dat Google niet verantwoordelijk is voor het feit dat dergelijke persoonsgegevens op die bronpagina’s staan (HvJ EU GC e.a./CNIL-arrest, r.o. 45-47).

(…)

2.8 In r.o. 57 van het hiervoor genoemde HvJEU GC e.a./CNIL-arrest is overwogen dat de omstandigheid dat artikel 17 lid 3 sub a van Pro de AVG thans uitdrukkelijk bepaalt dat het recht op gegevenswissing van de betrokkene is uitgesloten wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de uitoefening van het recht op, onder meer, vrijheid van informatie, uitdrukking geeft aan het feit dat het recht op bescherming van persoonsgegevens geen absoluut recht is, maar, zoals is benadrukt in overweging 4 van de AVG, moet worden bezien in verhouding tot de functie ervan in de maatschappij en overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel moet worden afgewogen tegen andere grondrechten. Het HvJEU overweegt in r.o. 59 van dit arrest dat in artikel 17 lid 3 sub a van Pro de AVG expliciet het vereiste is neergelegd om een afweging te maken tussen de grondrechten op eerbiediging van het privéleven en op bescherming van persoonsgegevens enerzijds, en het grondrecht op vrijheid van informatie anderzijds.

2.9 Uit dit arrest volgt ook dat ten aanzien van een verwijderverzoek in verband met zoekresultaten die verwijzen naar webpagina’s met daarop bijzondere of strafrechtelijke persoonsgegevens, waarbij de inbreuk op de grondrechten van de betrokkene bijzonder ernstig kan zijn vanwege de gevoeligheid van deze gegevens, steeds een belangenafweging moet worden gemaakt tussen enerzijds het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van die bijzondere of strafrechtelijke persoonsgegevens van de betrokkene en anderzijds het recht op toegang tot informatie van het publiek en de vrijheid van meningsuiting van degene van wie die informatie afkomstig is. Daarbij moet, gelet op de ernst van de inbreuk op de grondrechten van de betrokkene, worden nagegaan of de opname van een link in de resultatenlijst die wordt weergegeven na een zoekopdracht op de naam van deze persoon strikt noodzakelijk blijkt ter bescherming van het recht op vrijheid van informatie van de internetgebruikers die mogelijk geïnteresseerd zijn in toegang tot deze webpagina via een dergelijke zoekopdracht (HvJEU GC e.a./CNIL-arrest, r.o. 66- 69).

(…)

2.19 Aldus is het hof anders dan de rechtbank van oordeel dat de verwerking van de gewraakte persoonsgegevens van [Betrokkene] door Google niet onrechtmatig is. Het verzoek van [Betrokkene] tot wissing van de persoonsgegevens zal alsnog worden afgewezen.

2.20 De slotsom is dat de grieven slagen. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd. [Betrokkene] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.”

5.14

Onder 2.2.1betoogt het middel, in de kern, dat het hof bij de uitleg en toepassing van het
GC e.a./CNIL-arrest is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting want zou hebben miskend dat het Hof van Justitie in dat arrest uitgangspunten geeft voor de beoordeling van de vraag of Google tegemoet moet komen aan een verwijderingsverzoek wanneer het gaat om bijzondere persoonsgegevens. Het subonderdeel somt onder a t/m i deze uitgangspunten op met verwijzing naar de relevante passages uit het
GC e.a./CNIL-arrest.

5.15

Het subonderdeel kan niet zelfstandig worden beoordeeld omdat het nalaat te onderbouwen op welke punten het hof in de bestreden beschikking is voorbijgegaan aan deze uitgangspunten en voldoet daarmee niet aan de op grond van art. 426a lid 2 Rv aan een cassatieklacht in een verzoekprocedure te stellen eisen.

5.16

Onder 2.2.2 en 2.2.3voert het middel aan dat het hof in rov. 2.18 en 2.19 heeft miskend dat het toetsingskader van art. 10 AVG Pro jo. art. 1, 31 en 32 UAVG niet hetzelfde is aan en dus niet gelijk te stellen is met dat van art. 17 lid 3 AVG Pro, door te oordelen dat de belangenafweging die op grond van art. 17 lid 3 AVG Pro moet worden gemaakt voor ‘gewone’ persoonsgegevens niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid als er sprake is van het verwerken van strafrechtelijke persoonsgegevens in de zin van art. 10 AVG Pro. Het Hof van Justitie heeft in het
GC e.a./CNIL-arrest aangegeven op welke wijze Google invulling moet geven aan de beoordeling van een verwijderingsverzoek van strafrechtelijke gegevens. Die toetsing is anders, namelijk strenger voor Google en meer in het voordeel van de betrokkenen dan de gewone toetsing van art. 17 lid 3 AVG Pro.

5.17

Voor zover het middel betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat het toetsingskader van art. 10 AVG Pro jo. art. 1, 31 en 32 UAVG hetzelfde is als en gelijk te stellen is met de toets van art. 17 lid 3 AVG Pro gaat het uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. In rov. 2.18 heeft het hof namelijk overwogen dat een verzoek tot verwijdering van strafrechtelijke persoonsgegevens – die onder art. 10 AVG Pro vallen – dient te worden getoetst aan art. 17 lid 3 AVG Pro. Het hof heeft niet overwogen dat de toets onder art. 10 AVG Pro en art. 17 lid 3 AVG Pro hetzelfde zijn of aan elkaar gelijk te stellen zijn.

5.18

Het oordeel van het hof dat ook in het geval van strafrechtelijke persoonsgegevens moet worden getoetst aan art. 17 AVG Pro acht ik juist. Zoals ook A-G Szpunar heeft aangegeven in zijn conclusie in de zaak
GC e.a./CNIL, volgt uit art. 17 AVG Pro dat de uitzondering in lid 3 van toepassing is op
alle grondenvoor het recht op gegevenswissing genoemd in lid 1 en dus ook in het geval genoemd onder c) dat bezwaar is ingediend en in het geval genoemd onder d) dat de persoonsgegevens onrechtmatig zijn verwerkt. Ook in de gevallen dat ingevolge art. 10 AVG Pro de persoonsgegevens onrechtmatig zijn verwerkt – bijvoorbeeld omdat de gegevens niet onder toezicht van de overheid zijn verwerkt –, kan de uitzondering van lid 3 van toepassing zijn. In dat geval behoeft de exploitant van een zoekmachine niet die persoonsgegevens te wissen. Door in rov. 2.18 te overwegen dat, ook
alshet in het onderhavige geval persoonsgegevens van strafrechtelijke aard betreft in de zin van art. 10 AVG Pro, er getoetst dient te worden aan art. 17 lid 3 AVG Pro, heeft het hof dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

5.19

Evenmin heeft het hof miskend dat bij de belangenafweging in het kader van art. 17 lid 3 AVG Pro rekening moet worden gehouden met het gevoelige karakter van strafrechtelijke persoonsgegevens. Ik wijs in dat verband op het volgende.

5.2

In rov. 66-69 van het
GC e.a./CNIL-arrest heeft het Hof van Justitie overwogen, kort gezegd, dat onder meer in het geval van strafrechtelijke persoonsgegevens de inbreuk op de grondrechten van eerbiediging van het privéleven en van de bescherming van de persoonsgegevens van de betrokkene(n) mogelijk bijzonder ernstig is vanwege de gevoeligheid van deze gegevens. Om die reden moet de exploitant van een zoekmachine na de ontvangst van een verzoek tot verwijdering op basis van alle relevante elementen van het geval en gelet op de ernst van de inbreuk op de genoemde grondrechten van de betrokkene(n) om de redenen van algemeen zwaarwegend belang nagaan of de opname van de link in de resultatenlijst strikt noodzakelijk blijkt ter bescherming van het recht op vrijheid van informatie van internetgebruikers.

5.21

Blijkens het door het hof vooropgestelde beoordelingskader, in het bijzonder rov. 2.9, heeft het hof het voorgaande onder ogen gezien. Dit blijkt ook uit rov. 2.18 waar het hof in het kader van de op grond van art. 17 lid 3 AVG Pro te maken belangenafweging heeft verwezen naar de genoemde overwegingen van het Hof van Justitie en heeft overwogen het gevoelige karakter van strafrechtelijke persoonsgegevens en het belang van geheimhouding daarvan te hebben onderkend. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de in het kader van art. 17 lid 3 AVG Pro reeds gemaakte afweging niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid indien het in de onderhavige zaak om strafrechtelijke persoonsgegevens in de zin van art. 10 AVG Pro zou gaan. Door aldus te overwegen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het zijn oordeel evenmin nader te motiveren.

5.22

Onder 2.2.4 en 2.2.5betoogt het middel, in de kern, dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan een advies van de bevoegde nationale autoriteit, de Autoriteit Persoonsgegevens, aan Google in een andere zaak.

5.23

De klacht faalt reeds omdat niet valt in te zien dat het hof gebonden zou zijn aan (i) een advies (ii) in een andere zaak, wat er van een dergelijk advies in deze zaak verder ook zij.

5.24

Onder 2.2.6klaagt het middel dat het hof in rov. 2.5, 2.8, 2.9, 2.11 en 2.18 heeft miskend dat de rechten van Betrokkene (zeker indien tuchtrechtelijke veroordelingen onder art. 10 AVG Pro vallen, maar ook indien dat niet zo zou zijn) in beginsel voorrang hebben op het economische belang van Google, als ook op het belang van het publiek om toegang tot de informatie te krijgen. Het hof heeft zonder toelichting nagelaten om in beginsel voorrang te geven aan het recht van Betrokkene en te onderzoeken of er sprake is van bijzondere redenen die een uitzondering op dat voorrangsrecht rechtvaardigen. Althans had het hof de essentiële stellingen van Betrokkene op dit punt moeten behandelen.

5.25

Wat betreft de vermeende rangorde tussen de verschillende belangen verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt in het juridisch kader over de nuancering die het
GC e.a./CNIL-arrest heeft aangebracht op het
Costeja-arrest (zie hiervoor, 4.27-4.29)
.Ik benadruk dat het Hof van Justitie in het
GC e.a./CNIL-arrest heeft overwogen (rov. 66) dat ofschoon de door art. 7 en Pro 8 van het Handvest beschermde rechten van de betrokkene in de regel voorrang hebben op dit recht van vrijheid van informatie van internetgebruikers, het evenwicht in bijzondere gevallen kan afhangen van de aard van de betrokken informatie en de gevoeligheid ervan voor het privéleven van de betrokkene en van het belang dat het publiek erbij heeft om over deze informatie te beschikken, wat met name wordt bepaald door de rol die deze persoon in het openbare leven speelt.

5.26

Het hof heeft bij zijn belangenafweging in rov. 2.13-2.16 deze bijzondere aspecten meegewogen. Rov. 2.13 betreft immers de aard van de betrokken informatie en de gevoeligheid voor het privéleven van Betrokkene. Rov. 2.14-2.16 betreft vervolgens het belang dat het publiek erbij heeft om over de betreffende informatie te beschikken waarbij aandacht wordt besteed aan de rol die Betrokkene speelt in het openbare leven. Het hof is dus kennelijk van oordeel dat ofschoon de rechten van de Betrokkene in beginsel voorrang hebben op die van de verwerkingsverantwoordelijke (Google) en van derden er in het onderhavige geval bijzondere redenen zijn om hiervan af te wijken.

5.27

Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Het hof behoefde niet nader in te gaan op de door Betrokkene ingenomen stellingen op dit punt. De klacht faalt.

5.28

Onder 2.2.7 en 2.2.8klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het had moeten nagaan of de opname van het zoekresultaat over Betrokkene strikt noodzakelijk is ter bescherming van het recht op vrijheid van informatie van de internetgebruikers die daarin mogelijk geïnteresseerd zijn. Het hof heeft ten onrechte niet in ogenschouw genomen of er sprake is van een zwaarwegend algemeen belang in de zin van art. 9 lid 2 onder Pro g AVG en het hof heeft ten onrechte niet beoordeeld of de in die bepaling bedoelde voorwaarden zijn geëerbiedigd. Bij de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens als bedoeld in art. 10 AVG Pro gelden deze voorwaarden ook.

5.29

Ik verwijs naar de bespreking van de klachten onder 2.2.2 en 2.2.3 en benadruk nogmaals dat het hof niet heeft miskend dat het bij de belangenafweging in het kader van art. 17 lid 3 AVG Pro relevant is of het verzoek om verwijdering strafrechtelijke persoonsgegevens betreft. Het hof heeft blijkens hetgeen wordt overwogen in rov. 2.9 onder ogen gezien dat het gelet op de ernst van de inbreuk op de grondrechten van de Betrokkene, moest nagaan of de opname van een link in de resultatenlijst die wordt weergegeven na een zoekopdracht op de naam van deze persoon strikt noodzakelijk blijkt ter bescherming van het recht op vrijheid van informatie van de internetgebruikers die mogelijk geïnteresseerd zijn in toegang tot deze webpagina via een dergelijke zoekopdracht. Het hof heeft verwezen naar rov. 66-69 van het
GC e.a./CNIL-arrest.

5.3

Daarnaast gaat het onderdeel uit van de onjuiste veronderstelling dat art. 9 AVG Pro betrekking heeft op persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten. Art. 9 AVG Pro betreft de bijzondere categorieën van persoonsgegevens. Het gaat dan om de verwerking van persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond, etc. blijken. Anders dan onder vigeur van de Wbp worden strafrechtelijke persoonsgegevens in de zin van art. 10 AVG Pro niet aangemerkt als bijzondere categorieën van persoonsgegevens. Dit betekent dat de bepalingen van art. 9 AVG Pro niet rechtstreeks van toepassing zijn in het geval van strafrechtelijke persoonsgegevens. Uit het
GC e.a./CNIL-arrest volgt niet dat dit anders zou zijn. De klachten onder 2.2.7 en 2.2.8 falen mitsdien.

5.31

Onder 2.2.9 en 2.2.10betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat de verwerking van strafrechtelijke gegevens over Betrokkene door Google alleen dan rechtmatig zou kunnen zijn indien het nationale recht voorziet in passende en specifieke waarborgen, hetgeen het geval kan zijn wanneer de betreffende informatie door de overheid onder eerbiediging van het toepasselijke nationale recht openbaar is gemaakt. Daarnaast is de website zwartelijstartsen.com aan te merken als een omvattend register van strafrechtelijke veroordelingen dat alleen onder toezicht van de overheid mag worden bijgehouden. Het hof heeft nagelaten te toetsen of dat het geval is.

5.32

De klachten berusten op dezelfde onjuiste veronderstelling als de klachten onder 2.2.2 en 2.2.3 en falen om dezelfde redenen.

5.33

Onder 2.2.11, 2.2.12 en 2.2.13klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het Hof van Justitie in rov. 76 van het
GC e.a./CNIL-arrest in het kader van het evenwicht tussen bescherming van privéleven en de vrijheid van informatie van het publiek heeft verwezen naar jurisprudentie van het EHRM over de essentiële rol van de pers in een democratische samenleving en dat het in die zaak gaat over artikelen in de pers waarin door de pers verslag werd gedaan van opsporingsonderzoek en strafzaken. De betreffende media voldoen in die zaken aan de eisen die aan betrouwbare en nauwkeurige verslaggeving mogen worden gesteld, anders dan de verslaglegging over Betrokkene op zwartelijstartsen.com.

5.34

In rov. 76 van het
GC e.a./CNIL-arrest wordt het volgende overwogen:

“In dit verband moet worden opgemerkt dat uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) naar voren komt dat verzoeken die door de betrokkenen zijn ingediend met het oog op het verbod, krachtens artikel 8 van Pro het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op het door de verschillende media op internet beschikbaar stellen van oude reportages over een strafproces dat tegen deze personen was gevoerd, een onderzoek verlangen naar het juiste evenwicht dat moet worden bewaard tussen het recht op de eerbiediging van het privéleven van deze personen en, onder meer, de vrijheid van informatie van het publiek. Bij het zoeken naar dit juiste evenwicht moet rekening worden gehouden met de essentiële rol van de pers in een democratische samenleving, die mede inhoudt dat verslag wordt gedaan van en commentaar wordt gegeven op gerechtelijke procedures. Daarenboven gaat de functie van de media om dergelijke informatie en ideeën mede te delen samen met het recht, van het publiek, om deze te ontvangen. Het EHRM heeft in deze context erkend dat het publiek niet alleen een belang heeft om te worden geïnformeerd over een actuele gebeurtenis, maar ook om onderzoek te kunnen doen naar gebeurtenissen uit het verleden, met dien verstande dat de omvang van het belang van het publiek bij strafprocedures evenwel variabel is en met name afhankelijk van de omstandigheden van de zaak kan evolueren (EHRM, 28 juni 2018, M.L. en W.W. tegen Duitsland, CE:ECHR:2018:0628JUD006079810, §§ 89 en 100-102).”

5.35

Het begrip ‘journalistiek’ moet ruim worden geïnterpreteerd. Publicatie van gegevens kan worden aangemerkt als ‘journalistieke activiteiten’ indien zij de bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën tot doel hebben, ongeacht het overdrachtsmedium. De activiteiten zijn niet voorbehouden aan mediaondernemingen.^[37]Hieruit kan worden afgeleid dat, anders dan het middel aanvoert, aan de term ‘de pers’ of ‘de media’ niet de voorwaarde is verbonden dat het gaat om ‘kwaliteitsmedia’ of om objectieve verslaglegging door een onafhankelijk journalistiek medium.

5.36

Het hof heeft in rov. 2.8 van de tussenbeschikking van 7 april 2020 als vaststaand feit aangemerkt dat de websites zwartelijstartsen.nl en sin-nl.org zijn opgesteld en worden gebruikt door de SIN-NL. Op de website zwartelijstartsen.nl worden onder meer namen van zorgverleners vermeld die in het BIG-register zijn opgenomen met een tuchtrechtelijke maatregel. Hieruit volgt dat de websites het bekendmaken van informatie over medische mistanden en het delen van meningen of ideeën daarover beogen. Het middel gaat er derhalve ten onrechte van uit dat de website zwartelijstartsen.nl niet voldoet aan de eisen die aan ‘journalistiek’ of ‘pers’ mogen worden gesteld en dat het hof dit ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken. De klachten onder 2.2.11-2.2.13 falen derhalve.

5.37

Punt 2.2.14bevat een conclusie van onderdeel 2.2 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Tussenconclusie

5.38

Ik kom tot de slotsom dat de klachten gericht tegen het oordeel van het hof over
de primaire grondslagfalen.

Subsidiaire grondslag (onderdelen 3-12)

5.39

Onderdeel 3is gericht tegen rov. 2.4-2.9 en 2.12-2.19 van de bestreden beschikking. De aangevoerde klachten (en dus ook de bespreking daarvan) gaan uit van de veronderstelling dat, anders dan verzoekster heeft betoogd onder de primaire grondslag, de desbetreffende persoonsgegevens niet zijn aan te merken als strafrechtelijke persoonsgegevens in de zin van art. 10 AVG Pro (en evenmin als bijzondere persoonsgegevens in de zin van art. 9 AVG Pro).

5.4

Onder 2.3.1betoogt het middel, in de kern, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door het belang van Google voorop te zetten en vervolgens te beoordelen of de belangen van Betrokkene zwaarder wegen. Het (omgekeerde) uitgangspunt uit het arrest van het HvJEU in de
Costeja-zaak geldt nog onverkort.

5.41

Deze klacht bouwt voort op de klacht onder 2.2.6 en vindt zijn weerlegging in de bespreking daarvan (zie hiervoor, 5.25 e.v.).

5.42

Onder 2.3.2richt het middel een klacht tegen rov. 2.13 en 2.15, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“2.13 De informatie waarnaar de zoekresultaten verwijzen is recent en, behoudens de vermelding dat [Betrokkene] met toestemming van de Nederlandse rechter op de ‘zwarte lijst’ van SIN-NL staat, relevant, feitelijk van aard en niet onnodig grievend. Deze informatie betreft de aantekening bij de registratie van [Betrokkene] in het BIG-register, de volledige uitspraak van het Centraal Tuchtcollege en een artikel daarover in De Stentor, alle gezaghebbende bronpublicaties. Het is uitsluitend informatie die betrekking heeft op professioneel handelen van [Betrokkene] en die voor het publiek, voornamelijk de huidige en potentiële patiënten van [Betrokkene], relevant is. Het betreft geen informatie over haar privéleven. Uit de informatie wordt duidelijk dat het gaat om een tuchtrechtelijke veroordeling uit het verleden (2016) en dat de proeftijd van [Betrokkene] op 18 mei 2018 is afgelopen. Het publiek kan daaruit afleiden dat de (ernstige) feiten die aanleiding hebben gegeven tot het opleggen van de maatregel niet noodzakelijkerwijs overeenkomen met de huidige stand van zaken in de praktijk van [Betrokkene]. De inhoud van de informatie is gelet op de zichtbaarheidstermijn van vijf jaar van de tuchtmaatregelen in het BIG-register actueel. Van [Betrokkenes] voorwaardelijke schorsing en de proeftijd van twee jaar is een wettelijk verplichte aantekening gemaakt in het BIG-register die tijdens de proeftijd en nog vijf jaar daarna zichtbaar blijft. Gedurende de zichtbaarheidstermijn blijft [Betrokkene] met de aan haar opgelegde maatregel vermeld op het overzicht van zorgverleners met een maatregel dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport jaarlijks op de website van het BIG-register publiceert. De litigieuze zoekresultaten maken overigens een ondergeschikt deel uit van de zoekresultatenpagina, waarop ook positieve berichtgeving over [Betrokkene] wordt getoond, en zijn om die reden niet bovenmatig.

(…)

2.15 Het hof acht verder aannemelijk dat een gemiddelde internetgebruiker zal begrijpen dat de website van SIN-NL geen ‘officiële’ zwarte lijst van overheidswege bevat. De subtitel van de ‘zwarte lijst artsen’ luidt “een initiatief van SIN-NL” en het particuliere karakter van de website blijkt uit onder andere de naam, de vormgeving en het taalgebruik ervan. Weliswaar heeft de aanduiding ‘zwarte lijst’ een negatieve lading en is invoelbaar dat [Betrokkene] tegen haar vermelding op die lijst bezwaar heeft maar SIN-NL, en niet Google, is verantwoordelijk voor deze aanduiding op haar website en de rechtmatigheid daarvan ligt in deze zaak niet ter beoordeling voor. Het is aan [Betrokkene] om desgewenst rechtsmaatregelen tegen SIN-NL te nemen. Dat [Betrokkene] ervoor kiest om daarvan af te zien omdat zij daar weinig heil van verwacht, is op zichzelf weliswaar niet onbegrijpelijk maar de gevolgen daarvan komen wel voor haar rekening en risico.”

5.43

Het middel betoogt dat het hof met de eerste volzin van rov. 2.13 heeft miskend dat het recht op privacy niet beperkt is tot ‘informatie over haar privéleven’, maar ook ziet op aantasting van de eer en goede naam en dus de professionele reputatie. Ook is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan het advies van de Autoriteit Persoonsgegevens. Voorts heeft het hof miskend dat bij een belangenafweging, ook onder de subsidiaire grondslag, van belang is of de gewraakte uitlatingen rechtmatig, dan wel onrechtmatig zijn. In zoverre lag die beoordeling dus wel aan het hof voor.

5.44

Met de klacht dat het hof heeft miskend dat het recht op privacy niet beperkt is tot informatie over het privéleven van Betrokkene gaat het middel uit van een onjuiste lezing van de beschikking. Het hof heeft niet geoordeeld dat het recht op privacy daartoe is beperkt, maar heeft overwogen dat de informatie waarnaar de zoekresultaten verwijzen uitsluitend betrekking heeft op professioneel handelen van haar en dat díe informatie voor het publiek, in het bijzondere de (potentiële) patiënten, relevant is en geen informatie betreft over haar privéleven. Om onder meer die redenen heeft het hof geoordeeld dat de informatie relevant, feitelijk van aard en niet onnodig grievend is.

5.45

Wat betreft de klacht over het advies van de Autoriteit Persoonsgegevens waaraan het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan, wijs ik op hetgeen ik reeds bij de bespreking van de klachten onder 2.2.4 en 2.2.5 heb opgemerkt over de gebondenheid van het hof aan een dergelijk advies in een andere zaak (zie hiervoor, 5.23).

5.46

Voor het overige verliest het middel uit het oog dat deze zaak gaat over de rechtmatigheid van de vermelding van de zoekresultaten door Google. Zoals het hof in rov. 2.4 en 2.5 heeft uiteengezet, gaat het daarbij alleen om de eigen verwerking van persoonsgegevens door Google als exploitant van de zoekmachine, in het bijzonder het indexeren van de webpagina en het weergeven van een link naar de webpagina en is Google niet verantwoordelijk voor het feit dat de betrokken persoonsgegevens op een webpagina staan die door een derde is gepubliceerd.^[38]Om die reden geeft het oordeel van het hof in rov. 2.15 dat de rechtmatigheid van de benaming ‘zwarte lijst artsen’ en de vermelding van Betrokkene op die lijst in deze zaak niet voorligt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.47

Onderdeel 3 faalt in zijn geheel.

5.48

Onderdeel 4is gericht tegen rov. 2.12-2.17 en 2.19 en betoogt onder 2.4.1 dat het hof bij zijn belangenafweging heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn, dan wel dat het hof essentiële stellingen heeft gepasseerd door de omstandigheden genoemd onder 2.4-I t/m 2.4-XVI ten onrechte mee te wegen. Punt 2.4.2 bevat een conclusie.

5.49

Ik stel voorop dat een groot aantal van de klachten niet verwijst naar vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties waar de stellingen zijn ingenomen, waardoor die klachten niet voldoen aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Daarnaast wijs ik erop dat de klachten enkel gaan over essentiële stellingen die het hof ten onrechte niet kenbaar zou hebben beoordeeld.

5.5

2.4.1-Ibetreft de door Betrokkene in appel aangevoerde stellingen over de systematiek van de wet BIG en de stelling dat de tuchtrechtelijke sancties thans rechtstreeks vindbaar zijn op internet.

5.51

Anders dan het middel aanvoert, is het hof voldoende ingegaan op de stellingen over de systematiek van de wet BIG. Het hof heeft in rov. 2.13 daar aandacht aan besteed door in te gaan op de zichtbaarheidstermijn van een aantekening in het BIG-register en daarmee samenhangend de actualiteit van de informatie waarnaar wordt verwezen.

5.52

Voorts geldt dat Betrokkene bij pleidooi in hoger beroep in het kader van de nieuwe ontwikkelingen die van belang zijn voor de toets
ex nunc, onder meer heeft gesteld dat tuchtrechtelijke sancties tegenwoordig wél rechtstreeks via Google vindbaar zijn.^[39]Hiermee heeft zij echter niet weersproken dat het BIG-register in de praktijk nauwelijks wordt geraadpleegd. Betrokkene is evenmin ingegaan op de stellingen van Google over de technische set-up van de website en de anonimisering die de informatie ontoegankelijk maken. Het hof behoefde daarom niet nader in te gaan op de stelling van Betrokkene.

5.53

2.4-IIbetreft de stelling dat de wet BIG is gewijzigd in die zin dat opgelegde tuchtrechtelijke maatregelen alleen nog in het BIG-register worden gepubliceerd als het tuchtcollege dit noodzakelijk acht ten einde onevenredige
naming and shamingte voorkomen. Het hof heeft deze stelling volgens het middel niet in zijn inhoudelijk beoordeling betrokken.

5.54

Het hof heeft echter voldoende op deze stellingen gerespondeerd door te overwegen dat de inhoud van de informatie waarnaar de zoekresultaten van Google verwijzen voldoende actueel is gezien de zichtbaarheidstermijn van vijf jaar van de tuchtmaatregelen in het BIG-register.

5.55

2.4-III, 2.4-V, 2.4-VI, 2.4-VII, 2.4-X, 2.4-XI, 2.4-XIIbetreffen stellingen over de rechtmatigheid of kwaliteit van de website zwartelijstartsen.nl, zoals de stelling dat voor het bijhouden van een zwarte lijst toestemming nodig is van de Autoriteit Persoonsgegevens, een stelling over de werking van Zorgkaartnederland.nl, de stelling dat zwartelijsartsen.nl geen objectieve berichtgeving bevat, die bijdraagt aan het deugdelijk informeren van patiënt en consument en dat rechters kritisch tegenover zwarte lijsten staan.

5.56

Deze stellingen zijn niet relevant voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de weergave van de zoekresultaten
door Google. Zij betreffen de rechtmatigheid van het opnemen van informatie over Betrokkene op de lijst van zwartelijstartsen. Gelet op hetgeen het hof hierover in rov. 2.15 heeft overwogen, behoefde het hof niet nader in te gaan op deze stellingen.

5.57

Daarnaast heeft het hof gerespondeerd op de stelling dat de kwaliteit van de website zwartelijstartsen.nl te wensen over laat. Het hof heeft wat betreft de informatie over Betrokkene in (de eerste volzin van) rov. 2.13 immers geoordeeld dat de informatie waarnaar de zoekresultaten verwijzen relevant, feitelijk van aard en niet onnodig grievend is.

5.58

2.4-IVbetreft opnieuw de stelling over de gewijzigde opstelling van de Autoriteit Persoonsgegevens ten aanzien van zwartelijstartsen.nl.

5.59

Ik verwijs nogmaals naar hetgeen ik bij de bespreking van de klachten onder 2.2.4 en 2.2.5 hierover heb opgemerkt (zie hiervoor, 5.23).

5.6

2.4-VIIIbetreft de stelling over de geringe speelruimte die een arts in verband met zijn geheimhoudingsplicht heeft om zich uit te laten over een tuchtzaak, waardoor een arts zich niet goed kan verweren. Het middel verwijst naar de conclusie van A-G Langemeijer in de tweede zaak tussen SIN-NL en een arts (vgl. hiervoor, 1.3).^[40]

5.61

In tegenstelling tot hetgeen het middel aanvoert, is het hof in rov. 2.16 (midden) hier wel degelijk op ingegaan door te overwegen dat Betrokkene actief de publiciteit zoekt en al geruime tijd een prominente plaats inneemt in het debat over de risico’s van borstimplantaten. Het hof is tevens van oordeel dat in dat kader relevant is dat zij een zware tuchtrechtelijke maatregel opgelegd heeft gekregen. Ik citeer rov. 2.16:

“Dat [Betrokkene] substantiële hinder ondervindt van de litigieuze zoekresultaten heeft zij niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Het is op zichzelf overigens niet onaannemelijk dat haar vermelding op de ‘zwarte lijst’ bij huidige en potentiële patiënten vragen oproept en voorstelbaar is dat dit er zelfs toe geleid kan hebben dat potentiële patiënten zich door een andere arts hebben laten behandelen. [Betrokkene]zoekt echter actief de publiciteit en neemt al geruime tijd een prominente plaats in in het debat over de risico’s van borstimplantaten. In dat debat is het feit dat zij een zware tuchtrechtelijke maatregel opgelegd heeft gekregen relevant. Daarnaast houdt zij zich bezig met promotie van het ‘zonedieet’ waarvoor zij via haar website voedingssupplementen verkoopt en met controversiële behandelingen van mensen met seksuele problemen. Volgens [Betrokkene] hebben haar (potentiële) patiënten veelal weinig behandelopties. Juist voor dergelijke patiënten acht het hof van groot belang dat online informatie beschikbaar en eenvoudig toegankelijk is over de voor- en nadelen van de behandelingen van [Betrokkene]. Dat belang geeft voor het hof in de belangenafweging de doorslag.”

5.62

2.4-IXbetreft de stelling van Betrokkene dat de publicatie van een tuchtrechtelijke maatregel een grote impact heeft en onevenredig veel schade toebrengt.

5.63

Het hof heeft in rov. 2.16 op deze stelling gerespondeerd door te overwegen dat Betrokkene niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat zij substantiële hinder ondervindt van de litigieuze zoekresultaten en is vervolgens ingegaan op de gevolgen die de betreffende publicaties mogelijk voor Betrokkene kunnen hebben.

5.64

Ik voeg toe dat, ook als men zich kan voorstellen dat een arts als Betrokkene last ondervindt van plaatsing op zwartelijsten.nl, dat eerder een reden is om de voor die website verantwoordelijke persoon in rechte te betrekken omdat deze inhoudelijk verantwoordelijk is voor de informatie. Betrokkene heeft ervan afgezien dat te doen, maar zoals hiervoor opgemerkt in 1.2 is dat inmiddels wel (met succes) gedaan in een actie op grond van art. 3:305a BW.

5.65

2.4-XIIIbetreft de stelling dat de snippet die Google toont zelfstandig beoordeeld dient te worden en onrechtmatig is.

5.66

Deze stelling gaat over de verhouding tussen de beoordeling van de rechtmatigheid van de vermelding van Betrokkene op de lijst van ‘zwarte artsen’ en de rechtmatigheid van de vermelding van de zoekresultaten door Google. Het hof heeft in rov. 2.4, 2.5 en 2.15 overwegingen gewijd aan die verhouding en is in rov. 2.13-2.16 ingegaan op de lijst met resultaten zelf en de vindbaarheid van de informatie via de zoekresultaten van Google. Hiermee heeft het hof voldoende gerespondeerd op de stelling.

5.67

2.4-XIVbetreft een stelling over de procesopstelling van Google inhoudende dat Google zich op het standpunt heeft gesteld dat het belangrijk is dat patiënten worden gewaarschuwd voor Betrokkene en dat Google nieuwe publicaties over Betrokkene opneemt in de lijst met zoekresultaten van een search op haar naam.

5.68

Daargelaten of de stelling over de nieuwe publicaties voldoende relevant is, is de stelling onvoldoende onderbouwd. De genoemde producties gaan niet over de zeven nieuwe publicaties en ook verder wordt hierover geen duidelijkheid geschapen. Tevens is het hof in rov. 2.16 ingegaan op het belang om (potentiële) patiënten te informeren.

5.69

2.4-XVziet op de stelling dat volgens de EDPB het vergeetrecht onder de AVG aanzienlijk is versterkt doordat de bewijslast is verschoven naar Google.

5.7

Uit het middel volgt niet eenduidig tegen welke overweging de klacht is gericht en waaruit blijkt dat het hof de bewijslastverdeling heeft miskend. Hoe dan ook gaat de klacht uit van een onjuiste lezing van de richtsnoeren van de EDPB. Ik verwijs naar hetgeen ik daarover heb opgemerkt (zie hiervoor, 4.24).

5.71

2.4-XVIbevat de stelling dat bij de vermelding op zwartelijstartsen.nl ten onrechte staat dat zij met toestemming van de Nederlandse rechter op die lijst staat en dat de lijst een officiële zwarte lijst is.

5.72

Het hof heeft in rov. 2.13 te kennen gegeven dat zijn oordeel dat de informatie waarnaar de zoekresultaten verwijzen relevant, feitelijk van aard en niet onnodig grievend is, niet ziet op de vermelding dat Betrokkene met toestemming van de Nederlandse rechter op de ‘zwarte lijst’ van SIN-NL zou staan. In rov. 2.15 overweegt het hof dat het aannemelijk is dat een gemiddelde internetgebruiker zal begrijpen dat de website van SIN-NL geen ‘officiële’ zwarte lijst van overheidswege bevat, dat SIN-NL (en niet Google) verantwoordelijk is voor deze aanduiding op haar website en dat de rechtmatigheid daarvan in deze zaak niet ter beoordeling voorligt.

5.73

2.4.2bevat een conclusie en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Onderdeel 4 faalt in zijn geheel.

5.74

Onderdeel 5is gericht tegen rov. 2.13, 2.15 en 2.16 (alle reeds geciteerd).

Het middel betoogt
onder 2.5.1dat het hof het bezwaar van Betrokkene heeft miskend dat de koppeling van haar naam aan de aanduiding ‘zwarte lijst’ de onjuiste indruk wekt dat zij niet mag werken als arts, waarvan zij veel hinder ondervindt,
onder 2.5.2dat het hof niet heeft gemotiveerd op welke gronden het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen dan de rechtbank,
onder 2.5.5dat onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel dat Betrokkene onvoldoende heeft onderbouwd dat zij substantiële hinder ondervindt en
onder 2.5.6dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is waar eerst in rov. 2.16 wordt geoordeeld dat Betrokkene onvoldoende heeft onderbouwd dat zij substantiële hinder ondervindt en vervolgens wordt overwogen dat het niet onaannemelijk is dat potentiële patiënten zich door een andere arts hebben laten behandelen.

5.75

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof heeft geoordeeld dat Betrokkene niet voldoende heeft aangetoond op welke manier en in welke mate zij
substantiëlehinder ondervindt van de litigieuze zoekresultaten. Met de overweging in rov. 2.15 dat de aanduiding ‘zwarte lijst’ een negatieve lading heeft en dat invoelbaar is dat Betrokkene tegen haar vermelding op de lijst bezwaar heeft, heeft het hof bovendien te kennen dat het onder ogen heeft gezien wat haar bezwaar is. Het hof heeft echter met juistheid geoordeeld dat Google niet verantwoordelijk is voor de aanduiding ‘zwarte lijst’ op de website en dat de rechtmatigheid daarvan in deze zaak niet ter beoordeling voorligt. Hiermee heeft het hof ook voldoende gemotiveerd waarom het tot een ander oordeel is gekomen dan de rechtbank. Het feit dat de appelrechter een ander oordeel geeft dan de rechter in eerste aanleg betekent niet dat de appelrechter een verzwaarde motiveringsplicht heeft, zoals het middel lijkt te suggereren. De reikwijdte van de motiveringsplicht van de appelrechter wordt bepaald door het debat tussen partijen. De klachten onder 2.5.1 en 2.5.2 falen.

5.76

Dat het hof ook onder ogen heeft gezien dat Betrokkene hinder ondervindt van de vermelding komt tot uitdrukking in rov. 2.16 waar wordt overwogen dat het op zichzelf overigens niet onaannemelijk is dat haar vermelding op de ‘zwarte lijst’ bij huidige en potentiële patiënten vragen oproept en voorstelbaar is dat dit er zelfs toe geleid kan hebben dat potentiële patiënten zich door een andere arts hebben laten behandelen. Het hof weegt dit echter af tegen de belangen van potentiële patiënten en komt tot de conclusie dat die belangen zwaarder wegen. Het hof is dus van oordeel dat de hinder die Betrokkene stelt te ondervinden niet zodanig substantieel is dat de rechten van Betrokkene zwaarder wegen dan die van potentiële patiënten. Het is derhalve rechtens niet onjuist, innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Betrokkene onvoldoende heeft onderbouwd dat zij substantiële hinder ondervindt. De klachten onder 2.5.5 en 2.5.6 falen eveneens.

5.77

Onder 2.5.3betoogt het middel dat het hof ten onrechte niet de informatie op de gehele pagina over Betrokkene heeft meegewogen, maar alleen de tekst op het witte tekstvlak.

5.78

Onder 2.5.4voegt het middel hieraan toe dat het hof in rov. 2.13, 2.15 en 2.16 heeft miskend dat Betrokkene heeft gewezen op het onheilspellende karakter van de website zwartelijstartsen.nl in zijn geheel en ten onrechte alleen de pagina over Betrokkene in zijn oordeel heeft betrokken.

5.79

Blijkens rov. 2.15 heeft het hof acht geslagen op de naam, de vormgeving en het taalgebruik en aldus klaarblijkelijk niet alleen gekeken naar de tekst op het witte tekstvlak.

5.8

Daarnaast verliezen deze klachten uit het oog dat het hof, zoals het heeft overwogen in rov. 2.5, in deze zaak de rechtmatigheid heeft beoordeeld van de weergave door Google van een verwijzing naar een bronpagina. De rechtmatigheid van de inhoud en het karakter van de bronpagina ligt, in lijn met hetgeen het hof in rov. 2.16 heeft overwogen, in de onderhavige zaak niet ter beoordeling voor. De klachten onder 2.5.3 en 2.5.4 falen derhalve.

5.81

Onder 2.5.7klaagt het middel dat het hof de bewijslastverdeling heeft miskend, omdat het niet op de weg van Betrokkene ligt om te onderbouwen dat zij substantiële hinder ondervindt.

5.82

Ik wijs erop dat het hof in rov. 2.4 heeft overwogen dat ingevolge art. 6 lid 1 aanhef Pro en sub f AVG de verwerking van persoonsgegevens slechts dan een rechtmatige grondslag heeft als deze noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen. In rov. 2.12 heeft het hof overwogen dat uit art. 17 AVG Pro volgt dat beoordeeld dient te worden of Google dwingende, gerechtvaardigde gronden voor de verwerking heeft aangevoerd die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van Betrokkene als bedoeld in art. 21 lid 1 AVG Pro (recht van bezwaar, zie hiervoor 4.22). Voor een succesvol beroep op art. 21 lid 1 AVG Pro is volgens het hof vereist dat een afweging van alle betrokken belangen in het voordeel van de betrokkene uitvalt om redenen die de betrokkene aanvoert en die verband houden met zijn specifieke situatie. Nog los van de vraag op wie de bewijslast rust, is het dus aan de verzoeker om zijn stellingen over zijn belangen die relevant zijn voor de te maken belangenafweging voldoende te onderbouwen. De klacht faalt.

5.83

Onderdeel 5 kan daarmee niet tot cassatie leiden.

5.84

Onderdeel 6is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.13 dat de litigieuze zoekresultaten een ondergeschikt deel uitmaken van de zoekresultatenpagina, waarop ook positieve berichtgeving over Betrokkene wordt getoond, en om die reden niet bovenmatig zijn.

5.85

Onder 2.6.1klaagt het middel dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat geen van de partijen heeft gesteld dat de litigieuze zoekresultaten een ondergeschikt deel uitmaken van de zoekresultatenpagina.

5.86

Onder 2.6.2betoogt het middel dat het hof voorbij is gegaan aan de stelling dat het zoekresultaat dat verwijst naar zwartelijstartsen.nl juist zeer prominent wordt getoond op Google en dat het hof een rechtens onjuist of onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

5.87

Onder 2.6.2 geeft Betrokkene aan dat zij in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat het zoekresultaat dat verwijst naar zwartelijstartsen.nl zeer prominent wordt getoond op Google.^[41]Door Google is daar tegen ingebracht dat de litigieuze zoekresultaten een ondergeschikt deel uitmaken van zoekresultatenpagina, met daarop ook (veel) positieve berichtgeving over Betrokkene, en dus niet bovenmatig zijn.^[42]Partijen hebben hierover dus debat gevoerd. De klacht onder 2.6.1 dat het hof derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden faalt om die reden.

5.88

Het oordeel van het hof dat de zoekresultaten een ondergeschikt deel uitmaken van de zoekresultatenpagina is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Gelet op hetgeen partijen in feitelijke instanties hierover hebben aangevoerd is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De klacht onder 2.6.2 faalt derhalve.

5.89

Onder 2.6.3klaagt het middel dat het oordeel van het hof onjuist en onbegrijpelijk is omdat het een feit van algemene bekendheid is dat de vermelding dat iemand op een zwarte lijst staat de aandacht trekt en niet onopgemerkt blijft. Dat er ook positieve berichtgeving over Betrokkene is maakt niet dat zij geen hinder ondervindt.

5.9

Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat de vermelding geen aandacht trekt, onopgemerkt blijft of dat Betrokkene hierdoor geen hinder ondervindt. Gelet op de gehele zoekresultatenpagina gaat het het hof erom dat er zowel naar positieve als naar negatieve berichten wordt verwezen, waardoor de litigieuze zoekresultaten niet zodanig prominent aanwezig zijn dat zij als bovenmatig zouden kunnen worden aangemerkt. Dit oordeel moet ook in samenhang worden gelezen met rov. 2.16, waarin het hof heeft overwogen dat het van groot belang is voor potentiële patiënten dat online informatie beschikbaar en eenvoudig toegankelijk is over de voor- en nadelen van de behandelingen van Betrokkene. Het oordeel dat de litigieuze zoekresultaten een ondergeschikt deel uitmaken van de zoekresultatenpagina, waarop ook positieve berichtgeving over Betrokkene wordt getoond, en om die reden niet bovenmatig zijn, is daarmee niet onbegrijpelijk.

5.91

Onderdeel 6 faalt daarmee in zijn geheel.

5.92

Onderdeel 7is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.14 waarin het hof heeft overwogen dat Google onweersproken heeft gesteld dat het BIG-register in de praktijk nauwelijks wordt geraadpleegd en dat de technische set-up van de website van het BIG-register ervoor zorgt dat die niet altijd en prominent doorwerkt in een zoekresultatenpagina.

5.93

Onder 2.7.1klaagt het middel dat het hof ten onrechte uitgaat van een algemene stelling over de raadpleging van het BIG-register en zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd. De pagina over Betrokkene in het BIG-register is uitstekend vindbaar. Het hof is zonder toelichting voorbijgegaan aan de stellingen van Betrokkene over de zoekresultaten die verwijzen naar haar vermelding in het BIG-register. Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij gesteld dat Google tegenwoordig rechtstreeks zoekresultaten toont uit het BIG-register.

5.94

Onder 2.7.2voegt het middel hieraan toe dat het oordeel van het hof dat de technische set-up van de website van het BIG-register ervoor zorgt dat die niet altijd en niet heel prominent doorwerkt in een zoekresultatenpagina feitelijk onjuist is.

5.95

Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat een vermelding in het BIG-register tegenwoordig via Google kan worden gevonden, betekent dit nog niet dat het BIG-register in de praktijk veelvuldig wordt gebruikt en de overweging van het hof dat de website nauwelijks wordt geraadpleegd onbegrijpelijk is.

5.96

Daar komt bij dat Betrokkene geen belang heeft bij de klacht. De overweging die de klacht bestrijdt moet namelijk in samenhang worden gelezen met de rest van rov. 2.14. Het hof heeft daar tevens overwogen dat het publiek op de website van het BIG-register niet eenvoudig kan kennisnemen van de inhoud van de tuchtrechtelijke uitspraken over Betrokkene omdat de uitspraken geanonimiseerd zijn. Dat de vermelding in het BIG-register via Google kan worden gevonden, maakt het voorgaande niet anders.

5.97

Onderdeel 7 faalt in zijn geheel.

5.98

Onderdeel 8is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.15 (hiervoor geciteerd in 5.42).

5.99

Onder 2.8.1betoogt het middel dat het hof bij zijn oordeel niet heeft meegewogen wat het gevolg is van de onjuiste stelling ‘de vermelding dat [Betrokkene] met toestemming van de Nederlandse rechter op de ‘zwarte lijst’ van SIN-NL staat’. Het hof gaat er ten onrechte van uit dat bij de vraag of de zwarte lijst serieus wordt genomen de ‘gemiddelde internetgebruiker’ als maatman moet worden genomen. Volgens het middel moet dat zijn ‘een normaal geïnformeerd en redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument’, de maatman uit het reclamerecht.

5.100 De klacht faalt reeds omdat niet is voldaan aan de op grond van art. 426a lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen. Het middel geeft niet aan waarom van de maatman in het reclamerecht moet worden uitgegaan en hoe dit tot een ander oordeel zou hebben geleid. Hierdoor wordt ook niet duidelijk in welk opzicht het oordeel van het hof onjuist zou zijn.

5.101
Onder 2.8.2klaagt het middel dat het bestreden oordeel van het hof inhoudelijk onjuist en onbegrijpelijk is. Het publiek zal op basis van de subtitel ‘Een initiatief van SIN NL’ niet herkennen dat het hier om een privé-initiatief gaat. Daarnaast is het voor de hinder die Betrokkene ondervindt niet relevant of het publiek zwartelijstartsen.nl al dan niet als ‘officiële zwarte lijst van overheidswege’ zal herkennen.

5.102 De klacht verliest uit het oog dat het hof in zijn oordeel heeft betrokken dat het particuliere karakter van de website naast de subtitel blijkt uit onder andere de naam, de vormgeving en het taalgebruik ervan. Daar komt bij dat het hof hier niet uit heeft afgeleid dat Betrokkene geen hinder ondervindt van de vermelding op de lijst. Uit het vervolg van de overweging blijkt dat het hof wel degelijk heeft onderkend dat de aanduiding op de lijst een negatieve lading heeft en dat het invoelbaar is dat Betrokkene er bezwaar tegen heeft. Tevens volgt uit rov. 2.16 dat het hof van mening is dat Betrokkene enige hinder ondervindt in die zin dat het vragen bij patiënten oproept of zelfs zorgt voor een afname van het aantal patiënten. Zoals reeds aan de orde is gekomen bij de bespreking van de klachten onder 2.5.5 en 2.5.6, heeft het hof dit afgewogen tegen de belangen van potentiële patiënten.

5.103 Ook onderdeel 8 faalt.

5.104
Onderdeel 9is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.16 (hiervoor geciteerd in 5.61).

5.105
Onder 2.9.1betoogt het middel dat het hof zonder nadere toelichting voorbijgaat aan het standpunt van A-G Langemeijer dat een arts gebonden is aan zijn professionele geheimhoudingsplicht waardoor hij niet altijd in het openbaar gedetailleerd kan reageren.

5.106 Het middel gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Ik verwijs daartoe naar de bespreking van de klacht onder 2.4-VIII (zie hiervoor, 5.61).

5.107
Onder 2.9.2klaagt het middel dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd hoe het tot het oordeel is gekomen dat het feit dat Betrokkene een tuchtrechtelijke maatregel opgelegd heeft gekregen relevant is voor het debat over de risico’s van borstimplantaten.

5.108 Ook deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. Het hof heeft niet geoordeeld dat de informatie over de tuchtrechtelijke maatregel relevant is voor het debat over de risico’s van borstimplantaten, maar veeleer dat deze informatie relevant is voor potentiële patiënten die overwegen zich door Betrokkene te laten behandelen.

5.109
Onder 2.9.3betoogt het middel, als ik het goed zie, dat het hof heeft miskend dat het feit dat Betrokkene een tuchtrechtelijke maatregel opgelegd heeft gekregen op dit moment wel in het BIG-register staat.

5.110 Deze klacht bouwt voort op de klachten in onderdeel 7 en faalt om dezelfde redenen.

5.111
Onder 2.9.4klaagt het middel dat het oordeel van het hof dat de opgelegde maatregel zwaar is, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, gezien het door Betrokkene in feitelijke instanties ingenomen standpunt dat de maatregel niet zwaar is.

5.112 Bij deze klacht ontbreekt belang. Het hof zou namelijk niet anders hebben geoordeeld indien het in overweging had genomen dat een zwaardere tuchtrechtelijke maatregel opgelegd had kunnen worden en de opgelegde maatregel daarom niet zo zwaar is. Het gaat het hof immers om het belang van potentiële patiënten bij eenvoudig toegankelijke informatie hierover.

5.113
Onder 2.9.5klaagt het middel dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat Betrokkene zich bezig houdt met de promotie van het ‘zonedieet’ en met controversiële behandelingen van mensen met seksuele problemen. Google heeft hier pas op gewezen bij pleidooi in hoger beroep. Dit betreft derhalve een nieuwe stelling die het hof op grond van art. 347 Rv Pro buiten beschouwing had moeten laten. Tevens heeft hierover geen debat meer plaatsgevonden waardoor het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen.

5.114 Het middel heeft geen belang bij deze klacht. Het betreft geen wezenlijk onderdeel van de belangenafweging van het hof. Met deze overweging heeft het hof louter een beeld geschetst van de behandelingen die Betrokkene aan haar patiënten aanbiedt.

5.115 Daarmee faalt onderdeel 9 in zijn geheel.

5.116
Onderdeel 10bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.16 dat het belang van potentiële patiënten dat online informatie beschikbaar en eenvoudig toegankelijk is in de belangenafweging de doorslag geeft.

5.117 De klachten onder
2.10.1slagen niet. De klacht onder (i) is een herhaling van de klacht onder 2.9.4 en faalt om dezelfde redenen. De klachten onder (ii) en (iv) voldoen niet aan de op grond van art. 426a lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen. De klacht onder (iii) vormt een herhaling van de klachten van onderdeel 7 en faalt om dezelfde redenen.

5.118
Onder 2.10.2voert het middel aan dat het hof met zijn oordeel dat de vermelding van Betrokkene op zwartelijstartsen.nl inclusief de daar opgenomen volledige tekst van de tuchtrechtelijke uitspraak juist voor de (potentiële) patiënten van groot belang is, heeft miskend dat het verzoek van Betrokkene helemaal niet gericht is op het buiten het zicht houden van de tuchtrechtelijke uitspraak, maar enkel om niet op Google als ‘zwarte lijst arts’ te worden neergezet. Daarnaast heeft het hof ten onrechte doorslaggevend gewicht toegekend aan de vaststelling dat de patiënten van Betrokkene weinig behandelopties hebben en dat het hof hiermee ten onrechte een andere maatstaf heeft aangelegd dan de medisch tuchtrechter.

5.119 Naar mijn mening heeft het hof met zijn oordeel de strekking van het verzoek van Betrokkene niet miskend, maar is het tot de conclusie gekomen dat het belang van potentiële patiënten dat online informatie beschikbaar en eenvoudig toegankelijk is de doorslag geeft. Dat (potentiële) patiënten van Betrokkene veelal weinig behandelopties hebben speelt in samenhang met andere omstandigheden daarbij een rol.

5.12
Onder 2.10.3betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat er via zwartelijstartsen.nl helemaal niet ‘eenvoudig online informatie beschikbaar en toegankelijk is over de voor- en nadelen van de behandelingen van [Betrokkene]’.

5.121 Ook deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Het hof heeft niet geoordeeld dat er via zwartelijstartsen.nl eenvoudig online informatie beschikbaar en toegankelijk is over de voor- en nadelen van de behandelingen van [Betrokkene], maar dat het van belang is dat
onlineinformatie daarover beschikbaar en eenvoudig toegankelijk is.

5.122 Onderdeel 10 faalt in zijn geheel.

5.123
Onder 2.11komt het middel tot een conclusie betreffende de onderdelen 2.5 t/m 2.10, hetgeen afzonderlijke bespreking behoeft.

Tussenconclusie

5.124 Ik kom tot de slotsom dat de klachten gericht tegen het oordeel van het hof over
de subsidiaire grondslagfalen.

Proceskosten

5.125
Onderdeel 12is gericht tegen de kostenveroordeling (rov. 2.20).

5.126
Onder 2.12.1voert het middel aan dat het hof Betrokkene ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten in beide feitelijke instanties. Het hof heeft hierbij miskend dat bij een procedure waarbij een natuurlijk persoon van zijn rechten in het kader van de Wbp/AVG gebruik maakt, die persoon, ook als hij of zij in het ongelijk wordt gesteld, niet dient te worden veroordeeld in de proceskosten van de aangesproken verwerker van zijn persoonsgegevens. Het middel beroept zich op art. 79 AVG Pro en op art. 47 Handvest Pro, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in de zaak
Puškár^[43]en in twee uitspraken van het hof Den Bosch.^[44]Het hof heeft met zijn oordeel over de proceskosten blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

5.127
Onder 2.12.2voert het middel aan dat indien geen van de klachten in cassatie zou slagen, de proceskosten in alle instanties dienen te worden gecompenseerd en indien één of meer van de klachten in cassatie wél zouden slagen, Google dient te worden veroordeeld in de proceskosten van Betrokkene in alle instanties.

5.128
Onder 2.12.3geeft het middel in overweging om bij twijfel hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

5.129 Ik stel voorop dat art. 289 Rv Pro voor verzoekschriftprocedures bepaalt dat een eindbeschikking een veroordeling in de proceskosten
kaninhouden. De rechter kan hiertoe ook ambtshalve overgaan.^[45]Het uitgangspunt is dat het aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten of deze aanleiding ziet in het gegeven geval een veroordeling in de proceskosten uit te spreken. Een dergelijk oordeel behoeft in beginsel geen motivering.^[46]Ik merk tot slot op dat in verzoekschriftprocedures de rechter niet het Liquidatietarief hoeft toe te passen.

5.130 Het middel stelt de vraag aan de orde of art. 79 AVG Pro in verbinding met art. 47 Handvest Pro in de weg staat aan een proceskostenveroordeling van de verzoeker in een zaak jegens een verwerkingsverantwoordelijke onder de AVG.

5.131 Art. 79 AVG Pro garandeert het recht van een betrokkene op een doeltreffende voorziening in rechte. Lid 1 van art. 79 bepaalt Pro het volgende:

“Onverminderd andere mogelijkheden van administratief of buitengerechtelijk beroep, waaronder het recht uit hoofde van artikel 77 een Pro klacht in te dienen bij een toezichthoudende autoriteit, heeft elke betrokkene het recht een doeltreffende voorziening in rechte in te stellen indien hij van mening is dat zijn rechten uit hoofde van deze verordening geschonden zijn ten gevolge van een verwerking van zijn persoonsgegevens die niet aan deze verordening voldoet.”

5.132 Art. 47 Handvest Pro garandeert hiermee het recht op doeltreffende rechterlijke bescherming – dat het recht op toegang tot de rechter omvat – aan individuen die rechten aan het Unierecht ontlenen. Het recht van natuurlijke personen om persoonsgegevens te doen wissen is een dergelijk recht.

5.133 In het door het middel aangehaalde
Puškár-arrest heeft het Hof van Justitie de vraag moeten beantwoorden of art. 47 Handvest Pro in de weg staat aan nationale wetgeving op grond waarvan een persoon die stelt dat zijn door richtlijn 95/46 gewaarborgde recht op bescherming van persoonsgegevens is geschonden, pas beroep in rechte kan instellen nadat hij eerst beschikbare administratieve beroepswegen heeft uitgeput. Het Hof oordeelde dat dit niet het geval is, mits de wijze waarop
in concretoover die beroepswegen kan worden beschikt, het in art. 47 Handvest Pro bedoelde recht op een doeltreffende voorziening in rechte niet onevenredig aantast.^[47]Het staat de lidstaten in beginsel vrij om een passende vergoeding voor de instelling van beroep voor een bestuurlijke instantie vast te stellen, die echter niet op een niveau mag liggen waardoor de uitoefening van het in art. 47 Handvest Pro gewaarborgde recht wordt belemmerd. Het gaat hier om kosten die ontstaan naast de kosten voor de (eventueel later te vragen) voorziening in rechte.^[48]

5.134 In de Nederlandse wetgeving bestaat geen verplichting voor een betrokkene om zich eerst tot de toezichthouder te wenden (of anderszins een bestuursrechtelijke toetsing te laten uitoefenen) in geval van een vermeende schending van zijn rechten onder de AVG. Dit betekent dat een betrokkene de keuze heeft tussen het verzoeken van een bestuursrechtelijke of een civielrechtelijke voorziening. In zoverre kan uit het
Puškár-arrest niet worden afgeleid dat het door art. 79 AVG Pro en art. 47 Handvest Pro gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte in de weg staat aan een kostenveroordeling in een gerechtelijke procedure zoals hier aan de orde is.

5.135 Zoals het middel verder aanvoert, heeft het hof Den Bosch in het
Puškár-arrest een aanknopingspunt gezien om gelet op de aard van de procedure (waarin een natuurlijk persoon rechten ten aanzien van zijn persoonsgegevens uitoefende) de proceskosten te compenseren, ook al werd die persoon in het ongelijk gesteld.^[49]Deze uitspraken bevestigen dat art. 47 Handvest Pro de rechter een handvat kan geven om procedurele obstakels (gedeeltelijk) weg te nemen. Het Bossche hof gaf daarmee invulling aan zijn discretionaire bevoegdheid om gezien de omstandigheden van het geval al dan niet een proceskostenveroordeling uit te spreken.^[50]Uit deze uitspraken kan niet worden afgeleid dat in procedures inzake verzoeken van een natuurlijk persoon op grond van de AVG deze persoon, indien zijn verzoek wordt afgewezen, niet in de kosten zou mogen worden veroordeeld. In de procedures waarin een feitenrechter een verzoek tot gegevenswissing afwees, wat het geval is in de meerderheid van de zaken, werd de verzoeker ex art. 289 Rv Pro in de kosten veroordeeld.

5.136 Daar komt bij dat het Nederlandse stelsel van forfaitaire proceskosten er juist op is gericht de omvang van de proceskosten te beheersen. De geliquideerde tarieven zijn, ook in vergelijking met enkele andere West-Europese jurisdicties, relatief laag. Daaruit mag niet zonder meer worden afgeleid dat de toepassing van een dergelijk stelsel onder alle omstandigheden in overeenstemming is met het Unierecht, wel mag worden aangenomen dat het stelsel als zodanig verenigbaar is met het doeltreffendheidsbeginsel^[51]en met art. 47 Handvest Pro.^[52]Dat klemt te meer voor de verzoekschriftprocedure omdat daar als gezegd (zie 5.129) niet de wettelijke regel om de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te veroordelen.

5.137 Uit het voorgaande volgt dat art. 79 AVG Pro in verbinding met art. 47 Handvest Pro niet in de weg staat aan een proceskostenveroordeling van de in het ongelijk gestelde verzoeker in een zaak jegens een verwerkingsverantwoordelijke.

5.138 Ik zie geen reden om voor de onderhavige zaak tot een ander oordeel te komen. Betrokkene heeft in feitelijke instanties niet aangevoerd dat zij in geen geval in de kosten zou mogen worden veroordeeld of dat de gebruikelijk te begroten omvang van de kosten buitensporig hoog zou zijn. Het hof heeft haar verwezen in de kosten van het geding in beide instanties (zie rov. 2.20). In eerste aanleg zijn deze kosten aan de zijde van Google begroot op € 626,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris en in hoger beroep op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris. Het gaat in totaal dus om € 4.586,-, hetgeen niet als buitensporig hoog kan worden aangemerkt. Deze zaak heeft bovendien betrekking op Betrokkenes professionele activiteit als arts.

5.139 Gelet op het voorgaande faalt de klacht. Aanleiding om hierover prejudiciële vragen te stellen is er naar mijn mening niet.

5.14
Onderdeel 13is een voortbouwklacht en behoeft evenmin bespreking.

Tussenconclusie

5.141 Ik kom tot de slotsom dat ook de klachten gericht tegen de beslissing van het hof over de proceskosten falen.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt afwijzing verzoek tot verwijdering zoekresultaten over tuchtrechtelijke maatregel chirurg

Conclusie

1.Inleiding en samenvatting

2.Feiten

3.Procesverloop

4.Juridisch kader

5.Bespreking van het cassatiemiddel

6.Conclusie

Voetnoten