ECLI:NL:PHR:2021:641

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02012

Zitting25 juni 2021

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[eiser 1]

(hierna: [eiser 1] ),

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

tegen

[verweerster]

(hierna: de maatschap),

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. R.L.M.M. Tan.

1.Inleiding

Deze zaak gaat over de gevolgen van een beroepsfout van een advocaat waardoor een van de wederpartijen van zijn cliënt niet in hoger beroep is betrokken. Het ging in de betrokken procedure om de medewerking aan de teruglevering van onroerend goed op grond van een vernietiging van de koopovereenkomst. Door de beroepsfout was die medewerking in hoger beroep niet meer toewijsbaar, doordat degene van wie deze werd gevorderd, niet langer partij was. In het in cassatie bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat hieruit geen schade is voortgekomen, omdat de procedure geen andere uitkomst zou hebben gehad als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. Het hof heeft dat gebaseerd op het gegeven dat de appelrechter de vordering tegen de wederpartij waartegen wel in appel kon worden geprocedeerd, heeft afgewezen omdat hij op grond van art. 3:53 lid 2 BW Pro de vernietiging van de koopovereenkomst haar werking heeft ontzegd. Volgens het hof zou ook in deze zin zijn beslist jegens de door de beroepsfout niet in het hoger beroep betrokken wederpartij. In cassatie wordt geklaagd over de oordelen van het hof dat die wederpartij, als zij wel in het hoger beroep was betrokken, een beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro zou hebben gedaan, ofwel bij memorie van antwoord, ofwel bij akte na comparitie, en dat in het laatste geval dat beroep niet als tardief terzijde was en had moeten moet worden gesteld wegens strijd met de tweeconclusieregel.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) In de periode van augustus 2008 tot en met december 2015 heeft de maatschap rechtsbijstand verleend aan [eiser 1] en [A] B.V. (hierna: [A] ) in de hierna te noemen procedure bij het gerechtshof ’s-Gravenhage.

(ii) Op 30 januari 2004 zijn koopovereenkomsten gesloten tussen [A] als verkoper en [B] B.V. (later genaamd [C] B.V., hierna: [C] ) als koper met betrekking tot een viertal appartementsrechten^[2]te [plaats] . De totale koopsom bedroeg € 580.000,--.

(iii) De overeenkomsten zijn op 6 en 8 februari 2004 schriftelijk vastgelegd en ondertekend. Bij akten van 10 februari 2004 zijn de overeenkomsten vervolgens notarieel vastgelegd.

(iv) De levering van een appartementsrecht vond plaats op 25 februari 2004. De overige appartementsrechten zijn op 8 maart 2004 geleverd. In de leveringsakten is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) als koper vermeld.

(v) Bij dagvaarding van 14 maart 2007 zijn [eiser 1] en [A] een procedure bij de rechtbank ’s-Gravenhage begonnen tegen [betrokkene 1] , [C] , [D] B.V. en [E] B.V. (hierna gezamenlijk: [betrokkenen] ), waarin zij onder meer de vernietiging van genoemde koopovereenkomsten hebben gevorderd op grond van geestelijke stoornis, dan wel bedreiging of misbruik van omstandigheden, bij de totstandkoming daarvan, met veroordeling van [betrokkenen] tot medewerking aan de teruglevering van de overgedragen appartementsrechten.

(vi) Bij vonnis van 19 maart 2008 heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen.^[3]

(vii) Door een beroepsfout van de advocaat die voor [eiser 1] en [A] optrad en die werkzaam was bij de maatschap, is het hoger beroep van [eiser 1] en [A] tegen genoemd vonnis niet (op de juiste wijze) ter rolle ingeschreven bij het gerechtshof ’s-Gravenhage, waarna bij arrest van 6 juli 2010 van dat hof het tegen [betrokkenen] gevraagde verstek is geweigerd en tevens is verstaan dat de instantie daarmee was geëindigd. Hierdoor is genoemd vonnis van 19 maart 2008 van de rechtbank tussen [eiser 1] en [A] enerzijds en [betrokkene 1] , [D] B.V. en [E] B.V. anderzijds in kracht van gewijsde gegaan.

(viii) In de zaak tussen [eiser 1] en [A] enerzijds en [C] anderzijds is het vonnis van 19 maart 2008 niet in kracht van gewijsde gegaan, omdat [C] zelfstandig tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld. In die appelprocedure hebben [eiser 1] en [A] incidenteel geappelleerd tegen het vonnis. Het hof heeft bij tussenarrest van 11 december 2012 in dat appel overwogen (i) dat blijkens de leveringsakten van respectievelijk 8 maart 2004 en 24 februari 2004 [betrokkene 1] met instemming van de betrokken partijen de eigendom heeft verkregen van de appartementsrechten (rov. 8.4), (ii) dat [eiser 1] en [A] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de geestesvermogens van [eiser 1] ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomsten in januari en februari 2004 gestoord waren (rov. 11), en (iii) dat de overeenkomsten van 30 januari 2004, gesloten tussen enerzijds [eiser 1] (voor zichzelf of voor [A] ) en anderzijds [betrokkene 1] (voor [C] ), op grond van een wilsgebrek vernietigbaar zijn en vernietigd zullen worden (rov. 20). Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen (in rov. 23):

“Voor wat betreft de [appartementsrechten] (...) geldt, dat op de (te vernietigen) mondelinge overeenkomst van 30 januari 2004 een aantal overeenkomsten voortbouwen, waarbij een derde, te weten [betrokkene 1] , betrokken is. Uit hetgeen onder 8.4 is overwogen volgt immers dat [betrokkene 1] bij de respectieve notariële akten uit februari 2004 als koper van de [appartementsrechten] is aangemerkt. In de stellingen van [eiser 1] c.s. en de beoordeling van het hof ten aanzien van de wilsverklaring van [eiser 1] ligt besloten dat ook aan [betrokkene 1] privé, die in februari 2004 tot die overeenkomsten toetrad, het ontbreken van een met de wil van [eiser 1] overeenstemmende verklaring kan worden tegengeworpen. Maar omdat [betrokkene 1] geen partij meer is in dit hoger beroep kan het hof hem niet veroordelen tot teruglevering^[4]van die [appartementsrechten].”

(ix) In het tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast teneinde met partijen te overleggen over de rechtsgevolgen van de vernietigbare overeenkomsten en een schikking te beproeven (eveneens rov. 23).

(x) Een schikking is evenwel niet tot stand gekomen. Bij tussenarrest van 26 november 2013 heeft het hof vastgesteld dat de inmiddels aan een derde ( [betrokkene 1] ) geleverde appartementsrechten niet meer door [C] aan [eiser 1] kunnen worden teruggeleverd, en geoordeeld dat het in dit geval aangewezen is om op de voet van art. 3:53 lid 2 BW Pro aan de vernietiging van de overeenkomsten haar werking te ontzeggen (rov. 5). ‘
De gevolgen van de overeenkomst kunnen, nu een derde eigenaar is geworden van de bedoelde panden, immers bezwaarlijk ongedaan gemaakt worden’, aldus het hof in het arrest. Bij eindarrest van 25 april 2017 heeft het hof [C] veroordeeld een bedrag van € 55.000,- aan [eiser 1] en [A] te betalen, nu [C] door deze gang van zaken onbillijk werd bevoordeeld als bedoeld in art. 3:53 lid 2 BW Pro. Genoemd bedrag betreft het verschil tussen de door [betrokkene 1] voor de appartementsrechten betaalde koopsom en de werkelijke waarde daarvan per 1 januari 2004. Het bedrag is berekend door een door het hof benoemde deskundige.

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 17 juli 2017 heeft [eiser 1] de maatschap in rechte betrokken voor de rechtbank Noord-Holland. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat (aannemelijk is dat) de werking aan de vernietiging van de overeenkomsten van 30 januari 2004, dan wel de verplichting tot ongedaanmaking of teruglevering van de appartementsrechten, niet zou zijn ontzegd als de advocaat de beroepsfout waardoor [betrokkene 1] een ‘derde’ in de procedure bij het gerechtshof ’s-Gravenhage is geworden, niet zou hebben gemaakt, en dat de maatschap aansprakelijk is voor de hierdoor geleden schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.^[5]

2.3

[eiser 1] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat niet aannemelijk is dat het hof aan de vernietiging van de overeenkomsten van 30 januari 2004 ook haar werking zou hebben ontzegd indien de voor de maatschap werkzame advocaat de beroepsfout niet had gemaakt en naast [C] dus ook [betrokkene 1] in het hoger beroep zou zijn betrokken. Het hof heeft immers overwogen dat het [betrokkene 1] niet tot teruglevering van de panden kan veroordelen omdat hij geen partij is in het hoger beroep, en dat de gevolgen van de overeenkomsten bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden nu een derde ( [betrokkene 1] ) eigenaar is geworden van de panden. In redelijkheid valt niet in te zien dat het in genoemd geval bezwaarlijk zou zijn geweest om de reeds ingetreden gevolgen van de koop en levering ongedaan te maken. De kosten van onderhoud en beheer en andere betalingen en ontvangsten hadden zich eenvoudig voor verrekening geleend en duurovereenkomsten met derden hadden kunnen worden overgenomen.^[6]

2.4

De maatschap heeft, voor zover in cassatie van belang, als verweer gevoerd dat het in de gegeven omstandigheden juist aannemelijk is dat het hof ook aan de vernietiging van de overeenkomsten van 30 januari 2014 haar werking zou hebben ontzegd. De reeds ingetreden gevolgen van de koop en levering van de panden lieten zich namelijk bezwaarlijk ongedaan maken, aldus de maatschap, die er daarbij op wijst dat in de tussentijd (i) ten gunste van [eiser 1] hypotheekrechten zijn doorgehaald, (ii) persoonlijke borgstellingen van [eiser 1] en zijn ex-echtgenote zijn komen te vervallen, (iii) de appartementsrechten met nieuwe hypotheekrechten zijn bezwaard, (iv) tussen [betrokkene 1] en derden nieuwe huurovereenkomsten zijn gesloten, waarbij huurpenningen zijn verpand aan de bank, (v) gelden in de panden zijn geïnvesteerd en (vi) door [betrokkene 1] gemeentelijke belastingen en diverse verzekeringspremies zijn betaald.^[7]

2.5

Bij vonnis van 13 juni 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser 1] afgewezen.

Zij heeft overwogen dat de tegenwerpingen van [eiser 1] de nodige substantie missen om het gemotiveerde en met bewijsstukken gestaafde verweer van de maatschap te ontzenuwen. Door [eiser 1] is onbetwist gebleven, aldus de rechtbank, dat ter comparitiezitting bij het hof op 24 januari 2013 aan de orde is gesteld – zonder dat [betrokkene 1] in die procedure partij was – de problematiek rond de door [betrokkene 1] afgesloten huurovereenkomsten, de verpanding van de huurpenningen en de paraplu-hypotheken van verschillende banken voor het geval de panden na negen jaar aan [A] zouden moeten worden teruggeleverd (rov. 4.7). Aldus bezien is het volgens de rechtbank enerzijds aannemelijk dat indien [betrokkene 1] wél in hoger beroep zou zijn betrokken, hij op door de maatschap genoemde gronden bij het hof zou hebben betoogd dat de inmiddels ingetreden gevolgen van de overeenkomsten van 30 januari 2004 bezwaarlijk ongedaan konden worden gemaakt. Anderzijds heeft [eiser 1] volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat het hof het betoog van [betrokkene 1] dan niet zou hebben gevolgd en aan de vernietiging van de overeenkomsten haar werking niet zou hebben ontzegd (rov. 4.8).

2.6

[eiser 1] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.

2.7

[eiser 1] heeft in hoger beroep betoogd dat [betrokkene 1] , als hij in het hoger beroep zou zijn betrokken, de appelrechter niet zou hebben gevraagd om aan de vernietiging van de koop van de appartementsrechten haar werking te ontzeggen. Daartoe heeft [eiser 1] aangevoerd dat [betrokkene 1] dat ook niet in de eerste aanleg van de procedure heeft gedaan. De gevolgtrekking die [eiser 1] hieraan heeft verbonden, is dat de appelrechter in de situatie zonder de beroepsfout niet de werking aan de vernietiging zou hebben ontzegd, nu op grond van art. 3:53 lid 2 BW Pro een verzoek daartoe voorwaarde is voor de uitoefening van deze bevoegdheid van de rechter. Voor het geval geoordeeld wordt dat [betrokkene 1] in hoger beroep bij akte na comparitie een beroep op 3:53 lid 2 BW zou hebben gedaan, zoals [C] in het hoger beroep heeft gedaan, heeft [eiser 1] betoogd dat dit beroep tardief zou zijn geweest en in het hoger beroep buiten beschouwing zou zijn gelaten. Zou [betrokkene 1] wel partij zijn geweest in het hoger beroep, dan zou hij dan ook zijn veroordeeld tot teruglevering van de appartementsrechten, hetgeen volgens [eiser 1] voor hem voordeliger zou zijn geweest.^[8]

2.8

De maatschap heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat [betrokkene 1] indien hij in het hoger beroep zou zijn betrokken, wel degelijk een beroep zou hebben gedaan op artikel 3:53 lid 2 BW Pro en zou hebben betoogd dat de ingetreden gevolgen van de koopovereenkomsten bezwaarlijk ongedaan konden worden gemaakt. Omdat de vernietiging van de overeenkomsten met betrekking tot de appartementsrechten tot aan het tussenarrest van het hof van 11 december 2012 onwaarschijnlijk leek, was een beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro eerder niet aan de orde. [C] heeft daarom eerst in de akte na comparitie een beroep op deze bepaling gedaan, naar aanleiding van hetgeen ter comparitie is besproken. Dat de advocaat van [betrokkene 1] zich bewust was van de mogelijkheid die deze bepaling biedt, blijkt uit het feit dat hij in de procedure die hij namens [C] voerde, met betrekking tot een ander onroerend goed reeds in de memorie van antwoord aan deze mogelijkheid heeft gerefereerd. Het beroep van [betrokkene 1] zou volgens de maatschap niet als tardief zijn afgedaan, maar zou zijn geslaagd en de appelrechter zou ook dan aan de vernietiging van de overeenkomsten haar werking hebben ontzegd.^[9]

2.9

Bij arrest van 7 april 2020^[10]heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3.7. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser 1] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [betrokkene 1] , als hij in het hoger beroep zou zijn betrokken, geen beroep op artikel 3:53 lid 2 BW Pro zou hebben gedaan, dan wel dat dit beroep, als het wel zou zijn gedaan, tardief zou zijn geweest. Daartoe overweegt het hof als volgt. Onbetwist is dat de problematiek die zou spelen als de appartementsrechten na negen jaar zouden moeten worden teruggeleverd in verband met de door [betrokkene 1] met derden gesloten huurovereenkomsten, de verpanding van de huurpenningen en de met banken overeengekomen paraplu-hypotheken, aan de orde is gesteld ter gelegenheid van de comparitie bij het hof op 24 januari 2013. Uit de stellingen van [eiser 1] volgt dat hij ervan uit gaat dat de appelrechter in die procedure ook een comparitie van partijen zou hebben gelast als [betrokkene 1] wel in het hoger beroep zou zijn betrokken. Dat er in de situatie zonder fout, anders dan in de situatie die daadwerkelijk heeft plaatsgehad, geen comparitie van partijen zou zijn gelast is niet gesteld en evenmin aannemelijk. Met het oog op een goede procesorde zou er namelijk ook in de situatie zonder fout aanleiding zijn geweest voor een dergelijke comparitie, gelet op het feit dat het hof in hoger beroep – volstrekt anders dan de rechtbank – de koopovereenkomsten vernietigbaar achtte terwijl een vernietiging in beginsel terugwerkende kracht heeft. Mede in het licht van de inmiddels verstreken tijd en opvolgende handelingen zou de procesdeelname van [betrokkene 1] een reden temeer zijn geweest om een comparitie te gelasten. In dit licht is het aannemelijk dat de advocaat van [betrokkenen] ook namens [betrokkene 1] , ware deze partij geweest, een beroep zou hebben gedaan op artikel 3:53 lid 2 BW Pro, ofwel in de memorie van antwoord zoals [de maatschap] gemotiveerd stelt met verwijzing naar het feit dat de advocaat van [betrokkenen] daarin feitelijk is ingegaan op de exploitatie van de appartementsrechten en het feit dat de appartementsrechten verhuurd zijn aan derden, ofwel in de akte na comparitie zoals de advocaat namens [C] ook feitelijk heeft gedaan. Dat de appelrechter in dat laatste geval dit beroep als zijnde tardief zou hebben moeten passeren, heeft [eiser 1] naar het oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk gemaakt. Daartoe overweegt het hof dat het gerechtshof 's-Gravenhage in zijn tussenarrest van 26 november 2013 [eiser 1] expliciet niet heeft gevolgd in zijn betoog dat het verzoek van [C] , zoals neergelegd in de akte na comparitie, om toepassing te geven aan het bepaalde in lid 2 van artikel 3:53 BW Pro een tardieve eiswijzing inhield. Weliswaar heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage in dat arrest geoordeeld dat toewijzing van de vordering tot teruglevering van de appartementsrechten door [C] niet aan de orde was, omdat een dergelijke teruglevering feitelijk niet meer mogelijk was gezien de doorverkoop en levering aan [betrokkene 1] , maar dat neemt niet weg dat die appelrechter artikel 3:53 lid 2 BW Pro wel in zijn beoordeling heeft betrokken en is ingegaan op de bezwaarlijkheid van ongedaanmaking van de gevolgen van de overeenkomsten. Naar het oordeel van het hof zou een oordeel in die procedure dat het beroep op artikel 3:53 lid 2 BW Pro als tardief moet worden afgedaan, niet goed te rijmen zijn met het procesverloop in die procedure, de concentratie van het debat en het feit dat een comparitie was gelast om met partijen over de rechtsgevolgen van de vernietigbare overeenkomsten van 30 januari 2004 te overleggen.

3.8.

3.8. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [eiser 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de appelrechter, als [betrokkene 1] in het hoger beroep was betrokken, in die procedure toch niet de werking aan de vernietiging had behoren ontzeggen en het verzoek om toepassing te geven aan het bepaalde in lid 2 van artikel 3:53 BW Pro had moeten afwijzen. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. (…)

Naar het oordeel van het hof missen de stellingen van [eiser 1] ook in hoger beroep voldoende substantiële onderbouwing om – indien bewezen – de gevolgtrekking te kunnen dragen dat in de situatie zonder beroepsfout niet geoordeeld had behoren te worden dat de reeds ingetreden gevolgen van de overeenkomsten van 30 januari 2004 bezwaarlijk ongedaan gemaakt konden worden en artikel 3:53 lid 2 BW Pro toepassing verdiende.

3.9.

3.9. Het hof volgt [eiser 1] niet in zijn stelling dat ook in het geval niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het correct instellen van het hoger beroep gebaat zou hebben, hem toch in ieder geval enige schadevergoeding toekomt, omdat op zijn minst een (eventueel kleine) kans op een betere situatie dan de actuele verloren is gegaan. De vaststelling over hoe de procedure in hoger beroep zou zijn gelopen betreft een juridische beoordeling die de rechter zelf kan en moet verrichten. Een schatting van de schade aan de hand van goede en kwade kansen is in een situatie als de onderhavige eerst aangewezen als een concrete vaststelling van hoe de procedure zou zijn gelopen als de beroepsfout achterwege was gebleven en de betrokken instantie had beslist zoals zij dan had behoren te doen, op moeilijkheden stuit en niet (goed) mogelijk is. Daarvan is hier geen sprake, nu het hof, zoals uit het voorgaande volgt, oordeelt dat de werking aan de vernietiging van de overeenkomsten ook zou zijn ontzegd, als de beroepsfout van [de maatschap] achterwege was gebleven, [betrokkene 1] in het hoger beroep als partij zou zijn betrokken en de appelrechter in dat hoger beroep had beslist zoals zij had behoren te doen.”

2.1

[eiser 1] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld door op 6 juli 2020 een procesinleiding in te dienen. De maatschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiser 1] heeft afgezien van schriftelijke toelichting, maar wel gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die op hun beurt zijn onderverdeeld in verschillende nummers, die vanaf het eerste onderdeel zijn doorgenummerd. De
onderdelen 1 en 2richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat [eiser 1] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [betrokkene 1] , als hij in het hoger beroep zou zijn betrokken, geen beroep op artikel 3:53 lid 2 BW Pro zou hebben gedaan, dan wel dat dit beroep, als het wel zou zijn gedaan, tardief zou zijn geweest.
Onderdeel 3bevat een voortbouwende klacht en een subsidiaire klacht, die achtereenvolgens betrekking hebben op de slotzin van rov. 3.8 en op rov. 3.9.

Toepasselijke maatstaf

3.2

Het gaat in dit geding om de vraag of en, zo ja, in welke omvang de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd op juiste wijze hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep zou hebben gehad, als dit op juiste wijze zou zijn ingesteld.^[11]Het hof is blijkens rov. 3.4 van deze maatstaf uitgegaan, hetgeen in cassatie niet wordt bestreden.

Onderdeel 1: beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro bij memorie van antwoord?

3.3

Onderdeel 1klaagt dat het oordeel van het hof halverwege rov. 3.7, dat het aannemelijk is dat de advocaat van [betrokkenen] namens [betrokkene 1] , ware deze partij geweest, in de memorie van antwoord een beroep zou hebben gedaan op art. 3:53 lid 2 BW Pro, onbegrijpelijk is. Daartoe voert het onderdeel
onder 1het volgende aan. Vaststaat dat de advocaat van [betrokkenen] destijds in de procedure in de memorie van antwoord juist geen beroep heeft gedaan op genoemde bepaling, maar pas later bij akte na comparitie. [betrokkene 1] procedeerde in eerste aanleg met dezelfde advocaat als [C] en er werd steeds samen een akte of conclusie genomen, zodat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom die advocaat, in de hypothetische situatie zonder de fout, namens [betrokkene 1] in de memorie van antwoord (opeens) wel een beroep zou hebben gedaan op art. 3:53 lid 2 BW Pro. Dat de maatschap erop heeft gewezen dat [betrokkenen] in de memorie van antwoord feitelijk is ingegaan op de exploitatie van de appartementsrechten en het feit dat de appartementsrechten zijn verhuurd aan derden is onvoldoende redengevend, nu dat verzoek in de feitelijke situatie door [C] in de memorie van antwoord niet is gedaan. Dat klemt temeer, nu in die memorie wel wordt ingegaan op de toepassing van art. 3:53 lid 2 BW Pro met betrekking tot enkele andere panden. Daarnaast is, aldus het onderdeel
onder 2, de motivering van het hof onbegrijpelijk omdat het hof verwijst naar de comparitie die in de hypothetische situatie zou zijn gehouden tussen de dan betrokken partijen. Volgens het hof is “in dat licht” aannemelijk dat bij het eerste processtuk in appel namens [betrokkene 1] een beroep zou zijn gedaan op art. 3:53 lid 2 BW Pro. Dat is onbegrijpelijk omdat deze comparitie plaatsvond na uitwisseling van de memories en na vernietiging van de overeenkomst in het tussenarrest van 26 november 2013.

3.4

Het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het aannemelijk is dat de advocaat van [betrokkenen] namens [betrokkene 1] , ware deze partij geweest, in de memorie van antwoord een beroep zou hebben gedaan op art. 3:53 lid 2 BW Pro, berust op het aldus luidende verweer van de maatschap bij haar memorie van antwoord, waarnaar het hof bij zijn oordeel verwijst. Dat verweer berust blijkens die memorie daarop (i) dat [betrokkene 1] daarbij belang had, (ii) dat zijn advocaat zich bewust was van de mogelijkheid die art. 3:53 lid 2 BW Pro biedt en (iii) dat die advocaat toen al naar voren heeft gebracht dat de koopovereenkomsten bezwaarlijk ongedaan kon worden gemaakt. Voor het eerste heeft de maatschap verwezen naar de ontwikkelingen sinds de levering van de appartementsrechten aan [betrokkene 1] , waarnaar het hof zelf ook verwijst voor zijn oordeel in rov. 3.8 dat het waarschijnlijk is dat, als [betrokkene 1] wel partij was geweest in het hoger beroep, art. 3:53 lid 2 BW Pro eveneens zou zijn toegepast (dat zijn, kort gezegd, de hiervoor in 2.4 al vermelde ontwikkelingen). Voor het tweede heeft de maatschap gewezen op het feit dat de advocaat van [betrokkenen] al bij memorie van antwoord met betrekking tot andere onroerend goederen namens [C] een verzoek heeft gedaan tot toepassing van die bepaling. Voor het derde heeft de maatschap verwezen naar de desbetreffende uitlating in de memorie van antwoord.^[12]Deze uitlatingen van de maatschap vinden steun in die memorie.^[13]Blijkens zijn overwegingen (het eerste gedeelte van rov. 3.7, zijn genoemde oordeel in rov. 3.8 en de uitdrukkelijke verwijzing naar dit verweer) heeft het hof de feitelijke gronden van dit verweer onderschreven.

3.5

Het oordeel van het hof over wat er zou zijn gebeurd als de beroepsfout niet was gemaakt, is van feitelijke aard en berust ook geheel op feitelijke gronden. Dat oordeel kan in cassatie dus niet op juistheid worden onderzocht, maar alleen op begrijpelijkheid. Naar ik meen, is het oordeel van het hof, uitgaande van zijn hiervoor vermelde overwegingen, niet onbegrijpelijk. Dat oordeel en die overwegingen komen immers erop neer dat het beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro in de gegeven omstandigheden zozeer voor de hand lag – de feiten wezen sterk in die richting, de advocaat van [betrokkene 1] kende die feiten én was op de hoogte van art. 3:53 lid 2 BW Pro ten tijde van de memorie van antwoord –, dat het (te) onwaarschijnlijk is dat dit beroep niet bij memorie van antwoord zou zijn gedaan. Dat oordeel vindt steun in het feit dat dit beroep ook daadwerkelijk in die memorie is gedaan, zij het ten aanzien van andere onroerende goederen. Wijst het door het onderdeel vooropgestelde en benadrukte feit dat dit beroep in de gevoerde appelprocedure niet ook in de memorie van antwoord is gedaan met betrekking tot de onderhavige appartementsrechten, maar dat beroep pas heeft plaatsgevonden bij akte na comparitie in hoger beroep, dwingend in een andere richting? Mij lijkt van niet, terwijl dat mijns inziens wel nodig zou zijn om het oordeel van het hof onbegrijpelijk te maken. Er bestaat immers in elk geval de mogelijkheid dat in de daadwerkelijk gevoerde procedure dat beroep aanvankelijk niet is gedaan door [C] omdat de vordering toch al niet meer toewijsbaar was, omdat [betrokkene 1] geen partij was. Ook kan het geen partij zijn van [betrokkene 1] in het appel om een andere reden voor [C] of haar advocaat grond zijn geweest om in de daadwerkelijk gevoerde procedure dat beroep aanvankelijk niet te doen. Wat in de daadwerkelijk gevoerde procedure is gebeurd, behoefde het hof met andere woorden niet te weerhouden van zijn oordeel en maakt dat oordeel als gezegd mijns inziens ook niet onbegrijpelijk.

3.6

Op een en ander lopen de klachten onder 1 van het onderdeel stuk. De overweging van het hof in de eerste helft van rov. 3.7 dat gelet op de feiten ook alle aanleiding bestond voor de in de daadwerkelijk gevoerde procedure gehouden comparitie van partijen in hoger beroep, is niet dragend voor het door het onderdeel bestreden oordeel. Dat oordeel berust immers op hetgeen juist hiervoor in 3.4 en 3.5 is weergegeven. De woorden ‘in dit licht’ waarmee het hof halverwege rov. 3.7 dat oordeel aanvangt, slaan dan ook klaarblijkelijk niet terug op de voorgaande overweging dat een comparitie voor de hand zou hebben gelegen, maar enkel op de feiten die de comparitie, naar het oordeel van het hof, voor de hand liggend maakte. De onder 2 van het onderdeel aangevoerde klachten falen dus omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof.

Onderdeel 2: beroep bij akte na comparitie tijdig? Tweeconclusieregel

3.7

Onderdeel 2bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat [eiser 1] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de appelrechter een bij akte na comparitie gedaan beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro als tardief zou hebben moeten passeren. De vraag is of dit oordeel dragend is voor de beslissing van het hof. Die beslissing kan immers al worden gedragen door zijn oordeel dat aannemelijk is dat [betrokkene 1] al bij memorie van antwoord een beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro zou hebben gedaan. Het arrest van het hof behoeft echter niet aldus te worden gelezen. Het hof zegt immers halverwege rov. 3.7 dat het aannemelijk is dat de advocaat van [betrokkenen] ‘ofwel in de memorie van antwoord, ofwel in de akte na comparitie’ een beroep zou hebben gedaan op art. 3:53 lid 2 BW Pro. Dit kan worden gelezen worden als: in elk geval bij een van deze twee gelegenheden, wat weer impliceert dat het beroep mogelijk pas bij akte na comparitie zou zijn gedaan. Het door onderdeel 2 bestreden oordeel van het hof is in dat geval wel dragend. Daarom bespreek ik het onderdeel.

3.8

Onder 3betoogt onderdeel 2 dat het hof in rov. 3.7 heeft miskend dat het hof het nieuwe verweer^[14]van [C] destijds heeft toegelaten omdat teruglevering feitelijk onmogelijk was, aangezien [betrokkene 1] als gevolg van de beroepsfout geen partij meer was in de procedure. Volgens het onderdeel is, anders dan het hof in rov. 3.7 oordeelt, de reden dat het hof destijds het nieuwe verweer in strijd met de tweeconclusieregel heeft toegelaten of kunnen toelaten juist gelegen in deze onmogelijkheid, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom dit niet het geval zou zijn.

Onder 4bevat het onderdeel een gedeeltelijke herhaling van deze klacht. Het onderdeel klaagt daar dat de uitleg van het tussenarrest van 26 november 2013 door het hof onbegrijpelijk is omdat uit de rov. 4 en 5 van dat tussenarrest blijkt dat de enige reden dat het hof oordeelde dat de gevolgen van de overeenkomst bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, is gelegen in het feit dat [betrokkene 1] eigenaar was geworden van de panden en niet meer tot teruglevering kon worden veroordeeld.

Onder 5 en 6betoogt het onderdeel dat het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.7 – dat het als tardief afwijzen van een bij akte na comparitie gedaan beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro niet goed valt te rijmen met het procesverloop van de daadwerkelijk gevoerde procedure, de concentratie van het debat en het feit dat een comparitie van partijen was gelast om met partijen over de rechtsgevolgen van de vernietigbare overeenkomsten van 30 januari 2004 te overleggen – onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens de
eerste klachtonder 5 heeft het hof de tweeconclusieregel miskend, die meebrengt dat [betrokkene 1] bij memorie van antwoord reeds een beroep op dat artikel had moeten doen. De
tweede klachtonder 5 houdt in dat het hof heeft miskend dat het hof in zijn tussenarrest in de daadwerkelijk gevoerde procedure heeft overwogen dat de comparitie is gehouden nu [betrokkene 1] niet meer tot teruglevering kon worden veroordeeld, maar wel directeur was van [C] , zodat wellicht een regeling mogelijk was. Het hof heeft hierdoor in het bestreden arrest onvoldoende onderscheid gemaakt tussen de situatie zoals deze was en de hypothetische situatie zonder beroepsfout, waarbij teruglevering door [betrokkene 1] nog wel mogelijk was, maar hij bij memorie van antwoord (tijdig) een gemotiveerd beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro had moeten doen, aldus de klacht.

Onder 6voert het onderdeel aan dat, mocht het hof hebben geoordeeld dat het beroep niet tardief was geweest omdat het in het verlengde lag van de door partijen in hoger beroep omlijnde rechtsstrijd, dit zonder nadere, hier ontbrekende motivering onbegrijpelijk is. Het gaat hier immers om een geheel nieuw verzoek dat niet was aangevoerd bij memorie van antwoord, terwijl dat (in de hypothetische situatie) wel mogelijk was geweest. Bovendien is niet door het hof vastgesteld of gebleken dat zich één van de uitzonderingen voordeden op de tweeconclusieregel, aldus het subonderdeel.

3.9

De klachten onder 3 en 4 van het onderdeel zijn ongegrond. Het hof heeft aan het slot van rov. 3.7 geconstateerd dat het gerechtshof ’s-Gravenhage in zijn tussenarrest van 26 november 2013 ‘weliswaar heeft geoordeeld dat toewijzing van de vordering tot teruglevering van de appartementsrechten door [C] niet aan de orde was, omdat een dergelijke teruglevering feitelijk niet meer mogelijk was gezien de doorverkoop en levering aan [betrokkene 1] , maar dat dit niet wegneemt dat die appelrechter artikel 3:53 lid 2 BW Pro wel in zijn beoordeling heeft betrokken en is ingegaan op de bezwaarlijkheid van ongedaanmaking van de gevolgen van de overeenkomsten.’ Deze uitleg vindt steun in dit tussenarrest en in het eerste tussenarrest van het hof van 11 december 2012. In het eerste tussenarrest heeft het hof in rov. 23 overwogen zoals hiervoor in 2.1 onder (viii) en (ix) is aangehaald, dat wil zeggen, voor zover hier van belang, een comparitie van partijen gelast ‘teneinde met partijen te overleggen over de rechtsgevolgen van de vernietigbare overeenkomsten en een schikking te beproeven’. In het hierop volgende arrest van 26 november 2013 heeft het hof overwogen:

“3. [betrokkene 1] heeft bij akte na comparitie van partijen verzocht toepassing te geven aan het bepaalde in lid 2 van art. 3:53 BW Pro en de werking aan de vernietiging van de overeenkomst te ontzeggen, voor zover het de [appartementsrechten] betreft, omdat de inmiddels ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. [eiser 1] heeft zich daartegen verzet. Volgens hem is hiermee sprake van een tardieve eiswijziging.

4. Het hof volgt [eiser 1] hierin niet. Zoals het hof reeds overwoog in het tussenarrest onder rechtsoverweging 23 en 8.4 bouwen op de overeenkomst van 30 januari 2004 enkele overeenkomsten voort waarbij een derde is betrokken. Deze derde is als koper van de betreffende panden aangemerkt en aan hem zijn de panden geleverd. Ook zonder het verzoek van [betrokkene 1] [Holding] kan het hof niet anders dan concluderen, zoals het ook ten aanzien van het aan een derde geleverde [andere onroerend goed] heeft gedaan, dat [betrokkene 1] [Holding] die [appartementsrechten] niet meer kan terugleveren. Dat het hof met partijen over de rechtsgevolgen wilde overleggen, was ingegeven door de gedachte dat in deze bijzondere situatie waarin de derde aan wie [appartementsrechten] geleverd zijn de directeur van [betrokkene 1] is, hetgeen wellicht een voor beide partijen goede regeling mogelijk maakte. Dat laatste is, zoals reeds vermeld, niet gelukt.

5. Het hof constateert dat de inmiddels aan een derde geleverde [appartementsrechten] niet meer door [betrokkene 1] [Holding] aan [eiser 1] kunnen worden teruggeleverd. [eiser 1] stelt wel dat een veroordeling tot teruglevering niet nodig is omdat hij nog steeds eigenaar is van (onder meer) [een van de appartementsrechten], maar dit is een misvatting. In casu is sprake van een vernietigbare overeenkomst op grond van art. 3:34 BW Pro. Zolang de overeenkomst niet vernietigd is, en dat is nog niet gebeurd, behoudt zij haar werking. Uiteindelijk zal de uit te spreken vernietiging wel terugwerken tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Maar juist voor de vernietigbare overeenkomst is in art. 3:53 BW Pro bepaald dat aan de vernietiging geheel of ten dele werking kan worden ontzegd. Naar het oordeel van het hof is het in dit geval aangewezen dat aan de vernietiging van de overeenkomst voor zover betreffende de [appartementsrechten] werking wordt ontzegd. De gevolgen van de overeenkomst kunnen, nu een derde eigenaar is geworden van de bedoelde panden, immers bezwaarlijk ongedaan gemaakt worden. Het hof zal in zoverre werking aan de vernietiging van de te vernietigen overeenkomst van 30 januari 2004 ontzeggen.”

3.1

Uit deze overwegingen volgt dat het Haagse hof zich ervan bewust is geweest dat het ook, in zijn eerste arrest al, had kunnen volstaan met enkel de beslissing dat de vordering niet toewijsbaar is omdat [betrokkene 1] geen partij was in het hoger beroep (zie de aangehaalde rov. 4 van het tweede tussenarrest: ‘Ook zonder het verzoek [tot toepassing van art. 3:53 lid 2 BW Pro] kan het hof niet anders concluderen (…) dan dat [C] die [appartementsrechten] niet meer kan terugleveren’). Desalniettemin heeft dat hof op het verzoek van [C] aan de vernietiging de werking ontzegt, dit nadat bij de comparitie, zoals het onderdeel zelf ook aanhaalt, de positie van [betrokkene 1] zelf uitdrukkelijk in ogenschouw is genomen (in elk geval in de vorm van de mogelijkheid van een schikking, waarbij ook [betrokkene 1] zelf zou zijn betrokken, maar het lijkt duidelijk dat het hof ook anderszins aan de positie van [betrokkene 1] bij een vernietiging heeft gedacht). Kennelijk speelde voor het Haagse hof dus ook dat de gevolgen van een vernietiging anderszins bezwaarlijk ongedaan waren te maken, in verband met de ontwikkelingen sinds de levering van de appartementsrechten aan [betrokkene 1] . Zoals het Amsterdamse hof in de eerste helft van rov. 3.7 – in cassatie onbestreden – vaststelt, bestond alle aanleiding die ontwikkelingen bij de comparitie te bespreken en zijn het ook juist díe ontwikkelingen geweest die bij de comparitie zijn besproken. [C] heeft die ontwikkelingen, waaronder ook nog het hiervoor nog niet vermelde feit dat [eiser 1] geen middelen had om de koopsom voor de appartementsrechten terug te betalen, mede aan het beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro ten grondslag gelegd.^[15]Een en ander biedt genoegzaam steun voor de hiervoor in 3.9 aangehaalde gedachte van dat hof in rov. 3.7 dat in het appel bij het Haagse hof na diens eerste tussenarrest méér aan de orde was dan enkel en alleen de onmogelijkheid van de toewijzing van de terugleveringsvordering (wat het betoog van [eiser 1] in deze zaak is, waarop het onderdeel onder 3 en 4 voortborduurt). De gedachtegang van het hof in rov. 3.7 is dus inderdaad, zoals het onderdeel met zoveel woorden onder 4 veronderstelt, dat het feit dat [betrokkene 1] geen partij was, niet de enige reden was voor de toepassing van art. 3:53 lid 2 BW Pro door het Haagse hof, dit in weerwil van hetgeen dat hof in rov. 5 van zijn tweede tussenarrest lijkt te overwegen (zie het hiervoor in 3.9 aangehaalde ‘weliswaar’ in de overweging van het Amsterdamse hof). Hieruit volgt ook logisch hetgeen het Amsterdamse hof in de laatste zin van rov. 3.7 tot uitdrukking brengt, namelijk dat als [betrokkene 1] zélf wel partij zou zijn geweest in het hoger beroep, het hof óók had willen overleggen met partijen over de gevolgen van de vernietiging van de koopovereenkomsten en vervolgens een bij akte na comparitie gedaan verzoek tot toepassing van art. 3:53 lid 2 BW Pro eveneens zou hebben toegestaan. In het licht van een en ander is de hier weergegeven uitleg die het hof heeft gegeven aan de arresten van het Haagse hof, niet onbegrijpelijk.

3.11

Uit het voorgaande volgt dat ook de tweede klacht onder 5 van het onderdeel ongegrond is. Dat het Haagse hof in zijn juist hiervoor aangehaalde rov. 4 van zijn tweede tussenarrest heeft overwogen dat de comparitie ‘was ingegeven door de gedachte dat in deze bijzondere situatie waarin de derde aan wie [appartementsrechten] geleverd zijn de directeur van [betrokkene 1] is, hetgeen wellicht een voor beide partijen goede regeling mogelijk maakte’, zoals de klacht aanhaalt, betekent nog niet dat die comparitie niet mede was bedoeld om ook anderszins over de ‘rechtsgevolgen van de vernietigbare overeenkomsten met partijen te overleggen’ (zoals het door het hof omschreven doel van de comparitie was; zie de al genoemde rov. 23 van eerste tussenarrest van het Haagse hof). Dat de comparitie ook deze laatste bedoeling had, althans deze bedoeling daaraan is gegeven, zoals het hof met zijn hiervoor in 3.9 aangehaalde constatering tot uitdrukking brengt (‘neemt niet weg dat die appelrechter artikel 3:53 lid 2 BW Pro wel in zijn beoordeling heeft betrokken en is ingegaan op de bezwaarlijkheid van ongedaanmaking van de gevolgen van de overeenkomsten’), volgt uit de juist hiervoor aangehaalde rov. 4 en 5 van zijn tweede tussenarrest.^[16]De uitleg die het hof heeft gegeven aan de arresten van het Haagse hof, is dus ook op dit punt niet onbegrijpelijk.

3.12

Onder 5 en 6 klaagt het onderdeel als gezegd over miskenning van de tweeconclusieregel door het hof. Volgens die regel dienen grieven uiterlijk in het eerste processtuk van partijen in hoger beroep te worden aangevoerd. Ook voor de verweren die door de geïntimeerde, oorspronkelijk gedaagde, worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat wijziging of uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv Pro genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid om verweren aan te voeren, beperkt tot de uitzonderingen die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn genoemd.^[17]De tot nu in die rechtspraak genoemde uitzonderingen laten zich als volgt kort samenvatten: (i) ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, (ii) de bijzondere aard van het geschil en (iii) aanpassing aan pas na genoemde conclusie voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden.^[18]Meer uitzonderingen zijn echter denkbaar, zoals de Hoge Raad tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden
‘Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name’ (enz.).^[19]Zo wordt in Asser Hoger beroep bepleit ook een uitzondering te maken voor het geval sprake is van (i) een rechterlijke fout en (ii) een aan wederpartij toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken. In Asser Hoger beroep wordt mijns inziens terecht erop gewezen dat het de goede procesorde is op grond waarvan uitzonderingen kunnen worden gemaakt op de tweeconclusieregel, welke regel zelf ook is te zien als een uitwerking van de goede procesorde.^[20]

3.13

Een beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro komt neer op een verweer. Blijkens de wettekst kan deze bepaling slechts ‘desgevraagd’ door de rechter worden toegepast. Daarmee is bedoeld ‘op verlangen van een van partijen’.^[21]Dat ‘verlangen’ kan blijkens de parlementaire toelichting naar voren worden gebracht bij vordering of verweer.^[22]In de gedachtegang van de wetgever gaat het dus in een geval als het onderhavige, waarin het beroep op de bepaling wordt gedaan ter afwering van een vordering van de wederpartij, om een verweer. De tweeconclusieregel zoals die geldt voor verweren, is dus van toepassing op het beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro.

3.14

Het hof heeft in de eerste helft van rov. 3.7 uitgebreid beargumenteerd, mede onder verwijzing naar het eigen standpunt van [eiser 1] , dat er tussen partijen overeenstemming over bestaat dat er in de situatie zonder de beroepsfout niet minder aanleiding zou zijn geweest om een comparitie van partijen te gelasten en dat de appelrechter dat dan ook in die situatie eveneens zou hebben gedaan.^[23]Daarvoor heeft het hof gewezen op, kort gezegd, de al genoemde ontwikkelingen sedert de levering van de appartementsrechten aan [betrokkene 1] en
“het feit dat het hof in hoger beroep – volstrekt anders dan de rechtbank – de koopovereenkomsten vernietigbaar achtte terwijl een vernietiging in beginsel terugwerkende kracht heeft”. Deze eerdere overwegingen van het hof worden in cassatie niet bestreden en moeten dus uitgangspunt zijn. Het hof heeft hierna aan het slot van rov. 3.7 geoordeeld dat [eiser 1] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de appelrechter een bij akte na comparitie gedaan beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro als tardief zou hebben moeten passeren, omdat die beslissing “
niet goed te rijmen zou zijn met het procesverloop in die procedure, de concentratie van het debat en het feit dat een comparitie was gelast om met partijen over de rechtsgevolgen van de vernietigbare overeenkomsten van 30 januari 2004 te overleggen”.

3.15

Deze laatste overweging grijpt terug op de hiervoor in 3.14 genoemde eerdere overwegingen van het hof in rov. 3.7. In het licht van de processtukken is duidelijk dat het hof bij de overweging ‘
dat het hof in hoger beroep – volstrekt anders dan de rechtbank – de koopovereenkomsten vernietigbaar achtte’het oog heeft gehad op het door de maatschap gevoerde verweer dat dit oordeel van het Haagse hof tot aan diens eerste tussenarrest onwaarschijnlijk leek.^[24]De door het hof gebezigde woorden ‘
volstrekt anders’duiden er immers op dat dit oordeel niet helemaal overeenkomstig de verwachting was. In dit licht is ook duidelijk waarom het hof bij zijn oordeel verwijst naar de grond voor het gelasten van de comparitie (‘om met partijen over de rechtsgevolgen van de vernietigbare overeenkomsten van 30 januari 2004 te overleggen’): partijen waren in de stukken onvoldoende ingegaan op de gevolgen van de eventuele vernietiging van de overeenkomsten.^[25]

3.16

Het vorenstaande komt erop neer dat het hof de arresten van het Haagse hof aldus heeft uitgelegd dat dit hof bij zijn eerste tussenarrest heeft geconstateerd dat partijen in de stukken nog onvoldoende waren ingegaan op de gevolgen van de vernietigbare overeenkomsten van 30 januari 2004, dat er daarom aanleiding bestond een comparitie te gelaten om dit te bespreken en dat het hof vervolgens heeft toegestaan dat alsnog bij akte na comparitie een beroep is gedaan op art. 3:53 lid 2 BW Pro. Het hiervoor aan het slot van 3.14 aangehaalde oordeel van het hof komt erop neer dat het Haagse hof ook zo had beslist en had mogen beslissen als [betrokkene 1] wel partij was geweest in het appel. De vraag die het onderdeel aan de orde stelt is of dat oordeel, gelet op de tweeconclusieregel, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.17

Dat is naar ik meen niet het geval. In genoemd Asser Hoger beroep wordt mijns inziens terecht betoogd dat, gelet op de medeverantwoordelijkheid van de (appel)rechter voor het bereiken van het doel van het proces, niet kan worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een aanvulling of wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver zijn mogelijkheden gaan om invloed op het partijdebat uit te oefenen, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. In dat verband is met name van belang in hoeverre de aanvulling of wending binnen of in het verlengde van het al gevoerde partijdebat ligt.^[26]De in Asser Hoger beroep hierbij genoemde voorbeelden uit de rechtspraak van de Hoge Raad zijn het bekende arrest Regiopolitie/Hovax en in HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC1231.^[27]In het eerste arrest ging het erom of de appelrechter ambtshalve de eigenschuldvraag aan de orde mag stellen als partijen tot dan toe slechts hebben gedebatteerd over de aansprakelijkheidsvraag. De Hoge Raad overwoog dat het, gelet op het tot dan toe gevoerde partijdebat, zozeer voor de hand lag dat de Regiopolitie, nadat de aansprakelijkheidsvraag in haar nadeel was beslist, vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax, dat het de appelrechter in die zaak vrijstond deze vraag bij tussenuitspraak ambtshalve aan de orde te stellen.^[28]In het tweede arrest is overwogen dat, gelet op het verloop van het processuele debat, het hof de vrijheid had de curator bij een tussenuitspraak in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een in dit geval voor de hand liggende andere grondslag voor aansprakelijkheid van de wederpartij.

3.18

In dit verband kan voorts worden gewezen op een overweging in het arrest […] /Ru-Pro^[29]dat in het geval van dat arrest mede sprake was van een oordeel in strijd met de tweeconclusieregel omdat de stukken van het geding niet het oordeel toelieten ‘dat daarin zo duidelijke aanwijzingen waren gelegen voor’ het betrokken thema ‘dat het aan de orde stellen daarvan binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag’, wat onmiskenbaar een verwijzing lijkt naar Regiopolitie/Hovax en genoemd HR 14 maart 2008. Voorts kan worden gewezen op het hiervoor al genoemde arrest […] / […] , waarin met zoveel woorden in aanmerking werd genomen dat het in die zaak ging om ‘een geheel nieuw verweer dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel’,^[30]wat impliceert dat indien dat wel het geval zou zijn geweest, het verweer wel had kunnen worden toegestaan, ondanks de tweeconclusieregel. Het ligt voor de hand deze overwegingen te lezen als een andere uitzondering op de tweeconclusieregel.^[31]

3.19

In dit geval heeft het hof, anders dan aan de orde was in Regiopolitie/Hovax en in HR 14 maart 2008, geen nieuw verweer of nieuwe grondslag voor de vordering aan de orde gesteld, maar enkel gelegenheid gegeven voor een nadere uitlating over een bepaald onderwerp en daarna (evenals wel aan de orde was in Regiopolitie/Hovax en in HR 14 maart 2008) een nieuw verweer met betrekking tot dat onderwerp toegestaan. Voor het overige komt dit geval overeen met dat van Regiopolitie/Hovax en wijkt het iets af van dat van HR 14 maart 2008, doordat in deze zaak geen sprake is van nova (wat in die laatste zaak wel speelde; een getuigenverhoor had daarin die nova opgeleverd). Het is begrijpelijk en mijns inziens ook terecht dat het Haagse hof in dit geval partijen heeft gevraagd hoe moest worden aangekeken tegen de gevolgen van de vernietiging, waarover zij blijkens de stukken kennelijk nog onvoldoende hadden nagedacht en waar zeer serieuze moeilijkheden leken te kunnen bestaan bij teruglevering. Zoals het (Amsterdamse) hof in deze zaak heeft vastgesteld, bevatte de memorie van antwoord van [C] al de nodige aanknopingspunten in vorm van een verwijzing naar een aantal van die moeilijkheden en van het beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro met betrekking tot ander onroerend goed (zie het citaat hiervoor, in voetnoot 13). Omdat het ging om de gevolgen van de gevorderde en volgens het hof in beginsel toe te wijzen vernietiging, betrof het een onderwerp dat onmiddellijk en geheel binnen of in het verlengde van het partijdebat lag, in de hiervoor in 3.17 en 3.18 bedoelde zin. Dat [C] eventueel een beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro zou willen doen, lag voor de hand, gelet op genoemde moeilijkheden en de inhoud van haar memorie van antwoord.^[32]

3.2

Dat het hof bij deze stand van zaken voor genoemde weg heeft gekozen, lijkt me, gelet op zijn hiervoor in 3.17 genoemde verantwoordelijkheid, logisch. Een alternatief was geweest om in genoemde passage in de memorie van antwoord van [betrokkene 1] al een beroep te lezen op art. 3:53 lid 2 BW Pro. Over de tweeconclusieregel had dan geen discussie bestaan, maar vanuit het oogpunt van (het behoorlijk recht doen aan) hoor en wederhoor en een onpartijdige behandeling van de zaak lijkt me de route van het hof te verkiezen.

3.21

Naar het mij daarom voorkomt, heeft het hof, uitgaande van de hiervoor weergegeven overwegingen – die als gezegd niet in cassatie worden bestreden –, op grond van de goede procesorde in dit geval een uitzondering op de tweeconclusieregel kunnen maken, evenals het Haagse hof destijds kennelijk bij zijn tussenarrest van 26 november 2013 heeft gedaan, waarnaar het hof voor zijn oordeel mede verwijst. Mijns inziens geeft het oordeel van het hof dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Ook de eerste klacht onder 5 en de klacht onder 6 van het onderdeel zijn dus ongegrond.

3.22

Als men, niettegenstaande het hiervoor opgemerkte, niet voelt voor een uitzondering op de tweeconclusieregel in dit geval – omdat men die regel zo strikt mogelijk wil houden in verband met de ‘heilzame uitwerking’ daarvan op het procedeergedrag van partijen in hoger beroep – zou ook kunnen worden aangenomen dat in deze zaak geen strijd met die regel bestaat omdat het beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro zozeer in het verlengde lag van hetgeen reeds bij memorie van antwoord was aangevoerd, dat het daarom geen (echt) nieuw verweer meer betrof. Het bestreden oordeel van het hof, aan het slot van rov. 3.7 (hiervoor aan het slot van 3.14 cursief weergegeven), kan eventueel ook aldus worden gelezen dat het daarop betrekking heeft.^[33]Daarbij valt te bedenken dat hoe strikter men de tweeconclusieregel uitlegt, hoe meer het voor de hand ligt om de appelrechter de nodige speelruimte te laten om door middel van een ruimhartige uitleg van de standpunten van partijen tot een bevredigende beslissing van het geschil te komen.

3.23

Overigens merk ik nog op dat het mij, ook los van het voorgaande, niet erg aantrekkelijk lijkt om het onderdeel gegrond te oordelen, zo het zich richt tegen een oordeel van het hof dat dragend is voor diens beslissing. Het in cassatie niet bestreden en wat mij betreft overtuigende oordeel van het hof in rov. 3.8 komt erop neer dat, gelet op de feiten, alle reden bestond om in dit geval art. 3:53 lid 2 BW Pro toe te passen, ook indien [betrokkene 1] partij zou zijn geweest in het hoger beroep. Dat [eiser 1] dan jegens de maatschap recht zou hebben op vergoeding van de schade die hij heeft geleden door die toepassing, omdat het beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro mogelijk te laat zou zijn gedaan door [betrokkene 1] als hij partij was geweest in het hoger beroep, is wat mij betreft een niet erg bevredigende uitkomst.

Onderdeel 3: voortbouwende en subsidiaire klachten

3.24

Onderdeel 3bouwt
onder 7voort op de voorgaande klachten en moet in zoverre het lot daarvan delen.

3.25

Onder 8keert het onderdeel zich subsidiair tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat schatting van de schade aan de hand van goede en kwade kansen in een situatie als de onderhavige eerst is aangewezen als een concrete vaststelling van hoe de procedure zou zijn gelopen als de beroepsfout achterwege was gebleven en de betrokken instantie had beslist zoals zij dan had behoren te doen, op moeilijkheden stuit en niet (goed) mogelijk is, en dat daarvan in dit geval geen sprake is, zoals volgt uit hetgeen het hof eerder heeft overwogen. Volgens het onderdeel had het hof in ieder geval wel behoren over te gaan tot die schatting, gelet op hetgeen in de voorgaande onderdelen van het middel is aangevoerd.

3.26

Het oordeel van het hof lijkt me in overeenstemming met de hiervoor in 3.2 genoemde maatstaf.^[34]Het onderdeel klaagt mijns inziens dan ook terecht niet dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Het oordeel van het hof dat de door hem bedoelde situatie zich niet voordoet, gelet op hetgeen het eerder heeft overwogen, is begrijpelijk, gelet op het hiervoor opgemerkte. Ook deze klacht is dus ongegrond.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt geen schade door beroepsfout advocaat bij niet correct ingesteld hoger beroep