ECLI:NL:PHR:2021:658

• Datum uitspraak: 25 juni 2021
• Publicatiedatum: 29 juni 2021
• Zaaknummer: 20/03184
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Niet-ontvankelijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vervroegde onteigening en voorschot schadeloosstelling zonder zekerheidstelling

In deze zaak heeft de rechtbank vervroegde onteigening uitgesproken van percelen van de eigenaar en een voorschot op schadeloosstelling bepaald. De hypotheekhouder stelde cassatieberoep in, maar werd niet ontvankelijk verklaard omdat de dagvaarding niet aan haar was betekend, zoals vereist volgens art. 18 lid 4 Ow.

De Hoge Raad bevestigde dat het voorschrift van betekening aan de hypotheekhouder niet op straffe van nietigheid is, maar dat de hypotheekhouder in de eerste fase van het onteigeningsgeding niet in cassatie kan opkomen als zij niet als partij is betrokken. De hypotheekhouder kan wel in de tweede fase van het onteigeningsgeding (vaststelling schadeloosstelling) tussenkomen en een voorschot vorderen.

Verder oordeelde de Hoge Raad dat de rechtbank ten onrechte geen zekerheid heeft gesteld voor de schadeloosstelling zoals voorgeschreven in art. 54i lid 4 Ow. De Hoge Raad stelt voor dit alsnog te doen om onnodige vertraging te voorkomen. De zaak wordt daarom vernietigd voor zover geen zekerheid is bepaald en zelf afgedaan met een zekerheidstelling van €72.086,00.

Uitkomst: De hypotheekhouder is niet ontvankelijk in cassatie en de Hoge Raad vernietigt het vonnis voor het ontbreken van zekerheidstelling, stelt zelf zekerheid vast.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03184

Zitting 25 juni 2021

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [de eigenaar]

2. [de hypotheekhouder]

tegen

Gemeente Eindhoven

Partijen worden hierna deels verkort aangeduid als [de eigenaar] , [de hypotheekhouder] respectievelijk de Gemeente.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak heeft de rechtbank de vervroegde onteigening uitgesproken van de percelen van [de eigenaar] en een voorschot op de schadeloosstelling bepaald.

1.2

[de hypotheekhouder] kan mijns inziens niet in het door haar ingestelde cassatieberoep worden ontvangen.

1.3

Bij twee van de drie onderdelen van het cassatiemiddel heeft [de eigenaar] geen belang. In zoverre kan de zaak mijns inziens met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan. Het tweede onderdeel bevat een klacht die wél doel treft, namelijk wat betreft het niet bepalen van zekerheid (art. 54i lid 4 Ow). Op dat punt had [de eigenaar] eenvoudig bij de rechtbank om aanvulling van het vonnis op de voet van art. 32 Rv kunnen verzoeken. Omdat [de eigenaar] in cassatie ook andere klachten aan de orde heeft gesteld, leidt dat niet tot zijn niet-ontvankelijkheid. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door alsnog een som als zekerheid te bepalen. Aldus wordt verdere, onnodige vertraging van de onteigening vermeden.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) In het Onteigenings-KB zijn op grond van art. 78 Ow de volgende onroerende zaken ten algemenen nutte en ten name van de Gemeente ter onteigening aangewezen ten behoeve van het uitvoeren van het bestemmingsplan ‘Weginfrastructuur omgeving Eindhoven Noordwest, Oirschot en Best’:

‒ een gedeelte groot 14.369 m² van het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [001] , ter grootte van in totaal 46.192 m² ( [grondplannummer 1] );

‒ een gedeelte groot 6 m² van het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [001] , ter grootte van in totaal 46.192 m² ( [grondplannummer 2] ).

(ii) In het KB staat vermeld dat de onder (i) genoemde onroerende zaken eigendom zijn van [de eigenaar] . Er is een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [de hypotheekhouder] , gevestigd te [plaats] . Van andere belanghebbenden in de zin van art. 3 Ow is niet gebleken.

(iii) De Gemeente is vanaf 2015 in onderhandeling met [de eigenaar] . Daarbij heeft de Gemeente er op aangedrongen dat zij bodemonderzoek mocht laten doen omdat het perceel in het verleden in gebruik is geweest bij het Ministerie van Defensie als onderdeel van de militaire luchthaven Eindhoven.

(iv) Bij brief van 19 juni 2020 heeft de Gemeente aan [de eigenaar] als schadeloosstelling een bedrag aangeboden van € 720.860,00, uitgaande van niet-verontreinigde grond. In de brief heeft de Gemeente weer verzocht bodemonderzoek te mogen doen. Als na bodemonderzoek sanering nodig zou blijken, zouden de kosten daarvan voor zover relevant in mindering worden gebracht op de schadeloosstelling. De Gemeente heeft als alternatief aangeboden het perceel te verwerven zonder enige garantie ter zake van de kwaliteit van de bodem en zonder bodemonderzoek. Daarbij is een schadeloosstelling van € 22.001,00 aangeboden. Dit laatste aanbod is in de dagvaarding herhaald en gestand gedaan.

(v) Bij verzoekschrift als bedoeld in art. 54a Ow heeft de Gemeente de rechtbank verzocht een rechter-commissaris en deskundigen te benoemen en een datum te bepalen voor de opneming door deskundigen van de ligging en de gesteldheid van de hiervoor genoemde te onteigenen onroerende zaken. Op dat verzoek is door de rechtbank bij beschikking van 21 juli 2020 beslist.

(vi) De vervroegde plaatsopneming heeft plaatsgevonden op 2 september 2020.

2.2

De Gemeente heeft [de eigenaar] bij exploot van 28 juli 2020 gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. Bij vonnis van 16 september 2020 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening van de hiervoor 2.1 onder (i) vermelde perceelsgedeelten uitgesproken, onder meer met bepaling van het voorschot op de schadeloosstelling voor [de eigenaar] .

2.3

Op 29 september 2020 heeft [de eigenaar] – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow in verbinding met art. 54l lid 1 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 16 september 2020. Op 30 september 2020 heeft ook [de hypotheekhouder] op de voet van art. 52 lid 2 en lid 3 Ow in verbinding met art. 54l lid 1 Ow ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het hiervoor vermelde vonnis.

2.4

Op 8 oktober 2020 hebben [de eigenaar] en [de hypotheekhouder] (gezamenlijk) een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Op 9 oktober 2020 hebben [de eigenaar] en [de hypotheekhouder] – gelet op art. 53 lid 1 in verbinding met art. 54l lid 1 Ow tijdig – het oproepingsbericht, de procesinleiding en de cassatieverklaring aan de Gemeente betekend. De Gemeente heeft een verweerschrift tevens houdende beroep op (partiële) niet-ontvankelijkheid ingediend. [de eigenaar] en [de hypotheekhouder] hebben tegenover het ontvankelijkheidsverweer van de Gemeente een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens de Gemeente is ten slotte gedupliceerd.

2.5

De rolraadsheer van de Hoge Raad heeft bepaald dat het niet-ontvankelijkheidsverweer parallel met de hoofdzaak zal worden behandeld.

3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep van [de hypotheekhouder]

3.1

De Gemeente heeft aan haar beroep op de niet-ontvankelijkheid van [de hypotheekhouder] twee argumenten ten grondslag gelegd, het tweede voorwaardelijk:

1. [de hypotheekhouder] is niet op enigerlei wijze eerder als derde-belanghebbende in het onteigeningsgeding opgetreden, terwijl vaststaat dat [de hypotheekhouder] van het verzoekschrift ex art. 54a Ow op de hoogte was, doordat dit aan haar is betekend.

2. [de hypotheekhouder] heeft per 28 december 2015 haar zetel verplaatst naar Malta, is aldaar ingeschreven onder de naam [A] en vervolgens is die vennootschap per 10 augustus 2018 verdwenen als gevolg van een fusie met een voor de Gemeente onbekende vennootschap. Het cassatieberoep is dus ingesteld door een niet-bestaande dan wel onjuiste rechtspersoon. Gelegenheid tot herstel behoort volgens de Gemeente niet te worden gegeven.

3.2

Naar aanleiding van het eerste het volgende.

3.3

Art. 18 lid 4 Ow schrijft voor dat de dagvaarding waarbij het onteigeninggeding aanhangig wordt gemaakt mede wordt betekend aan onder meer de hypotheekhouder. Dit voorschrift staat in verband met art. 43 Ow jo. 3:229 BW, volgens welke alleen de tussengekomen hypotheekhouder zich jegens de onteigenaar erop kan beroepen dat hij bevoorrecht is op het bedrag van de werkelijke waarde en de waardevermindering van het overblijvende. Op grond van art. 43 lid 4 Ow geldt hetzelfde voor het voorschot op de schadeloosstelling.

3.4

In de zaak zoals die in dit geding voorligt, heeft de eigenaar erop gewezen dat ten opzichte van [de hypotheekhouder] mogelijk het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow niet is nageleefd. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank als volgt overwogen:

‘3.4 [de eigenaar] wijst er ook op dat hem niet bekend is of aan [de hypotheekhouder] als derde-belanghebbende gedagvaard is. Ook de rechtbank is niet uitdrukkelijk gebleken dat artikel 18 lid 4 Ow – dat niet op straffe van nietigheid danwel niet-ontvankelijkheid is voorgeschreven – in acht is genomen. Voor zover dat niet zou zijn gebeurd dient dat alsnog op de kortst mogelijke termijn te geschieden, opdat de hypotheekhouder – die in ieder geval van het verzoekschrift ex artikel 54a Ow op de hoogte is gesteld door de betekening daarvan – indien gewenst nog in het geding kan tussenkomen.’

3.5

Andere consequenties dan deze vermaning in de richting van de Gemeente heeft de rechtbank aan de mogelijke niet-inachtneming van het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow niet verbonden.

3.6

In cassatie is [de hypotheekhouder] alsnog verschenen. Met onderdeel I klaagt zij er onder meer over, kort samengevat, dat de rechtbank de betekenis van het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow heeft miskend.

3.7

Volgens de Gemeente kan [de hypotheekhouder] in haar cassatieberoep niet worden ontvangen, ook niet als juist zou zijn dat inderdaad in strijd met art. 18 lid 4 Ow de dagvaarding niet mede aan [de hypotheekhouder] als derde-belanghebbende is betekend (wat door de Gemeente wordt betwist). Daarbij beroept de Gemeente zich op het arrest van uw Raad uit 2009 met betrekking tot de
Onteigening Hoogveld. ^[2] Dat arrest betrof een beweerde pachtster van de onroerende zaak. Ik citeer het arrest:

‘4.1 Het geding in eerste aanleg is gevoerd tegen eisers tot cassatie onder 1, 2 en 3 als de in het onteigeningsbesluit aangewezen eigenaren. [Eiseres tot cassatie sub 4] legt blijkens middel I aan haar cassatieberoep ten grondslag dat zij ingevolge een overeenkomst van 4 juni 1996 pachtster is van de bij het vonnis in de zaak 705 onteigende percelen, welke pachtovereenkomst op 6 juni 1996 bij de Grondkamer voor Limburg is geregistreerd, zodat zij in het onteigeningsgeding medegedagvaard had behoren te worden.

4.2 Indien het gestelde omtrent de pachtovereenkomst juist is, heeft [eiseres tot cassatie sub 4] ingevolge art. 42a Ow. aanspraak op schadeloosstelling en had haar, gelet op art. 54h, in verbinding met art. 18 lid 5 en art. 3 lid 2 Ow., de dagvaarding betekend, dan wel bij aangetekende brief toegezonden dienen te worden. [Eiseres tot cassatie sub 4] had, indien zij langs voormelde weg of anderszins bekend was geworden met het onteigeningsgeding, op de voet van art. 3 lid 2 de rechtbank kunnen verzoeken in het geding te mogen tussenkomen. Zij had ook zonder (verzoek tot) tussenkomst in het geding kunnen optreden om haar aanspraken geldend te maken. Dit alles is niet geschied.

4.3. Nu [eiseres tot cassatie sub 4] tot dusver geen partij is geweest in het onteigeningsgeding en ook niet op enigerlei andere wijze in het geding is opgetreden, kan zij niet in cassatie opkomen tegen het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken. Dit sluit niet uit dat zij later alsnog als derde-belanghebbende deelneemt aan het geding tot vaststelling van de schadeloosstelling. (Vgl. HR 9 februari 2000, nr. 1272, NJ 2000, 418.) Zij is dan voorts bevoegd alsnog een voorschot op de haar toekomende schadeloosstelling te verzoeken op gelijke voet als dat haar in het vonnis houdende de vervroegde onteigening toegekend had kunnen worden.

[Eiseres tot cassatie sub 4] moet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar cassatieberoep.’

3.8

De achtergrond van deze overwegingen is klaarblijkelijk onder meer de aard van de eerste fase van het onteigeningsgeding (de vervroegde onteigening) en de spoed die in die fase behoort te worden betracht. ^[3] De complicatie die optreedt als voor het eerst in cassatie een derde-belanghebbende tussenkomt, verdraagt zich met die spoed slecht. Het belang van die derde-belanghebbende kan alsnog in de tweede fase van het onteigeningsgeding (de vaststelling van de schadeloosstelling) worden gediend, waarbij dan de bijzonderheid geldt dat de derde ook in die tweede fase nog om een voorschot kan verzoeken.

3.9

Dit laatste sluit aan bij art. 54k Ow, dat voor het geval dat derde-belanghebbenden bij gelegenheid van de onteigeningsdescente verschijnen, uitdrukkelijk de mogelijkheid kent van een ten behoeve van niet in de dagvaarding vermelde derde-belanghebbenden nader te bepalen voorschot. De door uw Raad in het arrest
Onteigening Hoogveld aanvaarde regel is intussen ruimer, want beperkt zich niet tot derde-belanghebbenden die bij gelegenheid van de descente verschijnen. Ook is in die regel geen beperking te lezen tot derde-belanghebbenden die in de dagvaarding
niet zijn vermeld. In plaats daarvan legt uw Raad de focus op de omstandigheid dat de derde-belanghebbende eerder geen partij in het onteigeningsgeding was en daarom in de eerste fase van dat geding ook niet in cassatie kan opkomen tegen het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken.

3.1

Ik merk op dat in dit verband het risico dat de onteigenaar reeds een te hoog ^[4] voorschot aan de onteigende heeft betaald, voor rekening van de onteigenaar is. Dat is ook alleszins billijk, omdat de onteigenaar de derde in strijd met art. 18 lid 4 Ow niet mede heeft gedagvaard.

3.11

Kortom, de kool en geit blijven beide gespaard. De onteigenaar wordt tegemoet gekomen in zijn belang bij een snelle ongecompliceerde vervroegde onteigening en het belang van de derde-belanghebbende krijgt in de tweede fase van het onteigeningsgeding alsnog het volle pond.

3.12

Ik merk verder op dat de positie van de niet in feitelijke aanleg tussengekomen derde-belanghebbende in de
tweede fase van het onteigeningsgeding anders is. Wat betreft de hem toekomende schadevergoeding kan hij tegen een in die tweede fase gewezen vonnis beroep in cassatie instellen ook al is hij in het geding voor de rechtbank niet als derde-belanghebbende tussengekomen. ^[5] Dit verschil is begrijpelijk, want in de tweede (en laatste) fase van het onteigeningsgeding is het tegelijk sparen van kool en geit uiteraard niet langer mogelijk.

3.13

De positie van de hypotheekhouder, evenzeer als die van de beslaglegger, is anders dan die van andere derde-belanghebbenden. De hypotheekhouder heeft geen recht op afzonderlijke schadevergoeding (art. 43 lid 1 Ow) en evenmin op een afzonderlijk voorschot (art. 43 lid 4 Ow). De achtergrond hiervan is als volgt. Het belang van de hypotheekhouder bestaat uitsluitend in de voldoening van de met zijn zekerheidsrecht versterkte vordering (vergelijk art. 3:227 lid 1 BW). Op grond van art. 3:229 BW brengt het recht van hypotheek van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed. Hierin ligt in verband met art. 6:32 BW een afdoende bescherming van het recht van de hypotheekhouder besloten.

3.14

Zoals hiervoor 3.3 reeds vermeld, bepaalt art. 43 lid 1 Ow dat de hypotheekhouder zich jegens de onteigenaar slechts op zijn rechten uit art. 3:229 BW kan beroepen indien hij is tussengekomen. Wat als dit niet-tussenkomen erop berust dat de onteigenaar het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow niet heeft nageleefd? Mijns inziens brengt een redelijke uitleg van art. 43 lid 1 Ow mee dat de uitzondering op de regel van art. 3:229 BW in dat geval niet geldt. ^[6]

3.15

Aldus kan ook met betrekking tot de hypotheekhouder de kool en de geit worden gespaard, vergelijkbaar met wat met betrekking tot andere derde-belanghebbenden plaatsvindt door de regel van het arrest
Onteigening Hoogveld. Op de spoed in de eerste fase van het onteigeningsgeding behoeft niets te worden ingeleverd, terwijl de hypotheekhouder niet tekort wordt gedaan. Hij kan in de tweede fase van het onteigeningsgeding alsnog tussenkomen. Is hij in de eerste fase van het onteigeningsgeding niet tussengekomen als gevolg van een schending van het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow door de onteigenaar, dan geldt de uitzondering van art. 43 lid 1 Ow op art. 3:229 BW niet met betrekking tot het in het vonnis houdende vervroegde onteigening bepaalde voorschot (uiteraard voor zover dat voorschot ziet op de werkelijke waarde en de waardevermindering van het overblijvende ^[7] ). Komt de hypotheekhouder ook in de tweede fase van het onteigeningsgeding niet tussen en berust dit nog steeds op de omstandigheid dat geen betekening heeft plaatsgevonden, dan geldt hetzelfde met betrekking tot een eventueel toegekende schadeloosstelling die het bedrag van het voorschot te boven gaat.

3.16

Het voorgaande kan er toe leiden dat de onteigenaar een deel van de verschuldigde schadeloosstelling (met inbegrip van het voorschot daarop) tweemaal moet betalen, omdat hij zich tegenover de hypotheekhouder op aan de onteigende gedane betalingen niet kan beroepen. In dat geval heeft de onteigenaar uiteraard in zoverre een vordering op de onteigende uit onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW).

3.17

Voor de afdoening van dit cassatieberoep volstaat het voorgaande. In de praktijk zal de vraag kunnen rijzen of de hypotheekhouder zich ook dan op de regel van art. 3:229 BW kan beroepen – anders gezegd: of de uitzondering van art. 43 lid 1 Ow op die regel ook dan buiten toepassing blijft – indien weliswaar door de onteigenaar niet overeenkomstig art. 18 lid 4 Ow betekening aan de hypotheekhouder heeft plaatsgevonden, maar de hypotheekhouder uit andere hoofde van het onteigeningsgeding op de hoogte was of kon zijn, bijvoorbeeld omdat het verzoekschrift tot het vervroegde deskundigenverzoek ex art. 54a Ow overeenkomstig art. 54b Ow wél aan de hypotheekhouder is betekend (vergelijk art. 54a Ow). ^[8] Ik ben geneigd om te denken dat onvoldoende is dat de hypotheekhouder van het onteigeningsgeding (de hoofdzaak) op de hoogte kón zijn. Juist omdat art. 18 lid 4 Ow voorschrijft dat de onteigenaar de dagvaarding aan de hypotheekhouder laat betekenen, mag de hypotheekhouder de betekening van de dagvaarding in de hoofdzaak afwachten en behoeft hij niet actief navraag te doen of de hoofdzaak inmiddels aanhangig is gemaakt. Anders wordt het indien de hypotheekhouder positief van die aanhangigheid op de hoogte was en dus – niet anders dan wanneer het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow wél zou zijn nageleefd – in staat was om in dat geding tussen te komen. Bij de strekking van art. 18 lid 4 Ow past mijns inziens om in voorkomende gevallen aan te nemen dat het op de weg van de onteigenaar ligt om aannemelijk te maken dat de hypotheekhouder van het onteigeningsgeding op de hoogte moet zijn geweest.

3.18

Indien de hypotheekhouder zich nog vóór de inschrijving van de onteigeningstitel meldt met het verhaal dat hij niet is tussengekomen omdat de dagvaarding niet aan hem is betekend, zal de bewaarder van de openbare registers zich mogen houden aan de formele vereisten voor inschrijving van art. 54n lid 1 Ow, tenzij aan hem een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in andere zin wordt overgelegd. De onteigenaar heeft dus een keuze. Hij kan in het belang van de voortgang van de onteigening het onteigeningsvonnis laten inschrijven, wat veronderstelt dat hij het voorschot voldoet volgens wat door de onteigeningsrechter is bepaald. In plaats daarvan kan hij ook een verklaring voor recht vorderen dat hij in verband met art. 3:229 BW (een gedeelte van) het voorschot aan de hypotheekhouder dient te voldoen, alsook dat hij daardoor mede ten opzichte van de onteigende is bevrijd. Met een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in die zin kan hij zich vervolgens tot de bewaarder wenden. Het is duidelijk dat het bewandelen van de tweede route met aanzienlijke vertraging gepaard gaat. Maar de eerste route bestaat ook, zodat steeds aan het algemene belang bij een spoedige onteigening gevolg kán worden gegeven. Kiest de onteigenaar inderdaad voor de eerste route, dan draagt hij daarvan intussen in de verhouding tot de hypotheekhouder de consequenties, volgens wat hiervoor 3.16 is gezegd.

3.19

[de hypotheekhouder] beroept zich in de schriftelijke toelichting van haar advocaat op het fundamentele recht van de hypotheekhouder op een effectief rechtsmiddel tegen de ontneming van haar ‘eigendomsrecht’ in verband met art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM. ^[9] Dat rechtsmiddel zou alleen in de eerste fase van het onteigeningsgeding effectief kunnen zijn. ^[10] Aldus wordt mijns inziens miskend dat het belang van de hypotheekhouder als zekerheidsgerechtigde uitsluitend geldelijk van aard is en volgens het voorgaande reeds voldoende gewaarborgd.

3.2

Uit het voorgaande volgt dat [de hypotheekhouder] in het door haar ingestelde cassatieberoep niet kan worden ontvangen.

3.21

Na het voorgaande is het hiervoor 3.1 onder 2 bedoelde tweede argument van de Gemeente voor de niet-ontvankelijkheid van [de hypotheekhouder] niet meer van belang. Niettemin daarover ten overvloede kort het volgende.

3.22

Uit de gedingstukken volgt dat de zetel van [de hypotheekhouder] met ingang van 28 december 2015 is verplaatst naar Malta en aldaar is ingeschreven als Maltese rechtspersoon ‘ [A]’. ^[11] Het in cassatie overgelegde resultaat uit de Maltese Business Registry laat voorts zien dat [A] aldaar, als gevolg van een fusie, is uitgeschreven per 10 augustus 2018. ^[12] Op grond van de gedingstukken laat zich niet vaststellen of de Maltese rechtspersoon [A] nog bestaat. Uit een en ander volgt dat het cassatieberoep in ieder geval niet door de juiste rechtspersoon is ingesteld, iets dat de advocaat van [de eigenaar] c.s. in ieder geval in de loop van de procedure in cassatie duidelijk moet zijn geworden. Niettemin is niets ondernomen om dit gebrek te herstellen. ^[13] Als ik af zou zien van wat hiervoor 3.2 e.v. is opgemerkt, lijkt mij geen aanleiding te bestaan om voor een zodanig herstel alsnog gelegenheid te bieden.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

4.2

Onderdeel I richt zich tegen rechtsoverweging 3.4, die als volgt luidt:

‘3.4 [de eigenaar] wijst er ook op dat hem niet bekend is of aan [de hypotheekhouder] als derde-belanghebbende gedagvaard is. Ook de rechtbank is niet uitdrukkelijk gebleken dat artikel 18 lid 4 Ow – dat niet op straffe van nietigheid danwel niet-ontvankelijkheid is voorgeschreven – in acht is genomen. Voor zover dat niet zou zijn gebeurd dient dat alsnog op de kortst mogelijke termijn te geschieden, opdat de hypotheekhouder – die in ieder geval van het verzoekschrift ex artikel 54a Ow op de hoogte is gesteld door de betekening daarvan – indien gewenst nog in het geding kan tussenkomen.’

4.3

Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat de rechtbank de betekenis van het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow heeft miskend.

4.4

Omdat uitsluitend de hypotheekhouder en niet ook [de eigenaar] bij deze klacht belang heeft, kan het onderdeel geen doel treffen.

4.5

Ten overvloede nog het volgende. Zou [de hypotheekhouder] wel ontvankelijk zijn, en zou aan een inhoudelijke behandeling van het onderdeel zijn toegekomen, dan zou gelden dat ook [de hypotheekhouder] bij de klacht van het onderdeel geen belang heeft, eenvoudig omdat de dagvaarding wél aan [de hypotheekhouder] is betekend. Die dagvaarding was door de Gemeente ook aan de rechtbank overgelegd, maar is kennelijk de behandelend rechter niet onder ogen gekomen. Zie de bijlagen bij de schriftelijke toelichting van de zijde van de Gemeente. Dat het vonnis van de rechtbank medebepalend is voor ‘de procedurele werkelijkheid’, zoals door de steller van het middel wordt aangevoerd, ^[14] kan aan het voorgaande niet iets veranderen. Een denkbeeldig belang is niet een belang waarin men in rechte bescherming kan vragen.

4.6

Onderdeel II richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.16 en 3.17:

‘3.16. Op grond van artikel 54i lid 2 Ow bepaalt de rechtbank bij gebreke van overeenstemming over het voorschot het bedrag van het voorschot op 90% van de aangeboden schadeloosstelling tenzij zij, na desgewenst de deskundigen mondeling gehoord te hebben, aanleiding vindt het voorschot op een ander bedrag vast te stellen.

3.17. De rechtbank oordeelt dat het door de gemeente aangeboden bedrag van € 22.001,00 in feite niet is onderbouwd. Dat bedrag is er op gebaseerd dat het mogelijk is dat er sprake is van bodemverontreiniging in de te onteigenen perceelsgedeelten en dat die mogelijk zodanig ernstig is dat de waarde van de gronden met een bedrijfsbestemming op nihil moet worden gesteld. Zowel met betrekking tot de ernst van de (mogelijke) verontreiniging als ten aanzien van de invloed daarvan op de waarde heeft de gemeente echter geen concrete stellingen ontwikkeld, zodat het bij de dagvaarding gedane aanbod voldoende basis ontbeert. Dat geeft de rechtbank aanleiding het voorschot te baseren op het primaire aanbod van € 720.860,00. De rechtbank heeft vooralsnog geen enkel aanknopingspunt om een redelijke aftrek te berekenen voor genoemde (mogelijke) bodemverontreiniging en de eventuele invloed daarvan op de waarde. Het voorschot op de schadeloosstelling wordt dan ook vastgesteld op 90% van € 720.860,00, zijnde € 648.774,00.’

4.7

De klacht houdt in dat de rechtbank in strijd met art. 54i Ow de bepaling van een zekerheid achterwege heeft gelaten.

4.8

Art. 54i lid 4 Ow bepaalt dat de rechtbank voor de onteigende partij en bekende derde-belanghebbenden een som als zekerheid voor de voldoening van de aan ieder van hen verschuldigde schadeloosstelling bepaalt. Deze som wordt bepaald op het bedrag waarover overeenstemming is bereikt. Blijkt niet dat overeenstemming is bereikt, dan wordt die som bepaald op tenminste het bedrag dat ieder is aangeboden, verminderd met het voorschot. De bepaling van zekerheid kan slechts achterwege blijven indien de onteigende daarvan afstand heeft gedaan, waarvoor een ondubbelzinnige wilsverklaring vereist is. ^[15]

4.9

Afstand door [de eigenaar] is door de rechtbank niet vastgesteld. De rechtbank heeft aan de kwestie in het geheel geen overweging gewijd en het heeft er alle schijn van dat zij het voorschrift van art. 54i lid 4 Ow eenvoudig over het hoofd heeft gezien. ^[16] Hierin kan worden voorzien doordat uw Raad alsnog een som als zekerheid bepaalt en wel op het bedrag van het primaire aanbod, € 720.860,00, verminderd met het voorschot van € 648.774,00, dus op € 72.086,00. Ik stel dus voor dat uw Raad de zaak zelf afdoet, dit mede met het oog op het belang om verdere, onnodige vertraging van de onteigening te vermijden.

4.1

Ik merk nog op dat [de eigenaar] in plaats van beroep in cassatie in te stellen eenvoudig de rechtbank op de voet van art. 32 Rv om aanvulling van het vonnis had kunnen verzoeken. Deze omstandigheid leidt volgens de huidige stand van het recht niet langer tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep indien in cassatie ook andere klachten aan de orde worden gesteld. ^[17] Indien die andere klachten geen doel treffen, valt mijns inziens intussen te overwegen of toepassing behoort te worden gegeven aan de regel van de laatste volzin van art. 237 lid 1 Rv, eventueel afhankelijk van de aard en het gehalte van die andere klachten.

4.11

Onderdeel III heeft betrekking op alinea 4.2 van het bestreden vonnis, deel uitmakend van het dictum:

‘De rechtbank:

(…)

4.2. bepaalt dat door inschrijving van dit vonnis in de openbare registers de eigendom van de perceelsgedeelten bevrijd zal zijn van alle lasten en rechten,
(…)’

4.12

Het onderdeel houdt in de eerste plaats in dat het niet aan de rechtbank is om iets met betrekking tot de titelzuiverende werking van de inschrijving te bepalen, omdat deze reeds rechtstreeks uit art. 59 Ow voortvloeit. In de tweede plaats houdt het onderdeel de klacht in dat inschrijving niet alleen de eigendom van alle lasten en rechten bevrijdt, maar ook tot eigendomsgang leidt.

4.13

Het eerste (de titelzuiverende werking vloeit rechtstreeks uit art. 59 Ow voort) is op zichzelf juist, maar het gelukt mij niet in te zien welk belang [de eigenaar] bij de klacht heeft, ook niet na lezing van de schriftelijke toelichting van zijn advocaat. ^[18] Ook het tweede (inschrijving leidt mede tot eigendomsovergang) is juist maar zonder belang. Ik veroorloof mij de opmerking dat die tweede klacht mij ook weinig consequent voorkomt in verband met de inhoud van de eerste: wie klaagt dat het dictum van de bestreden uitspraak iets onnodigs bevat, kan er bezwaarlijk tegelijk over klagen dat dat dictum niet méér onnodigs bevat.

5. Conclusie

In de zaak tussen [de hypotheekhouder] en de Gemeente strekt de conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van [de hypotheekhouder] In de zaak tussen [de eigenaar] en de Gemeente strekt de conclusie tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 16 september 2020, uitsluitend voor zover daarin niet een som als zekerheid is bepaald, en afdoening als hiervoor 4.9 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vergelijk het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 16 september 2020 onder 2.1 tot en met 2.5.

2. HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3188, NJ 2009/207 (Onteigening Hoogveld).

3. Vergelijk de aan het arrest

4. Te hoog in verband met het recht van de derde-belanghebbende.

5. HR 26 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD2971, NJ 1998/299.

6. Een alternatief zou zijn om aan te nemen dat schending van het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow uitsluitend leidt tot aansprakelijkheid van de onteigenaar voor de eventueel daardoor bij de hypotheekhouder ontstane schade, verondersteld dat de onteigenaar die schending als een onrechtmatige daad kan worden verweten (art. 6:162 BW). Ik meen dat dit alternatief in het licht van het karakter van het zekerheidsrecht van de hypotheekhouder niet kan voldoen.

7. Het is geen gebruik dat het voorschot in het vonnis wordt gespecificeerd. In gevallen als het onderhavige zal de samenstelling van het voorschot eenvoudig kunnen worden vastgesteld door vergelijking met het aanbod van de onteigenaar waarop het is gebaseerd (vergelijk art. 54i lid 2 Ow). Vergelijk wat betreft de voorliggende zaak de brief van 19 juni 2020 aan [de eigenaar] , productie 6 bij inleidende dagvaarding.

8. Vergelijk het standpunt dat de Gemeente inneemt (hiervoor 3.1 onder 1).

9. Schriftelijke toelichting mr. Sluysmans onder 13 e.v.

10. Idem onder 16.

11. Aangenomen moet worden dat sprake is van omzetting zoals bedoeld in art. 2:18 BW en als gevolg daarvan dat de rechtspersoon [de hypotheekhouder] is omgezet naar Maltees recht. Grensoverschrijdende omzetting binnen de Europese Unie is toegestaan, waarbij in dit geval sprake is geweest van een zogenaamde

12. Verweerschrift, tevens houdende beroep op (partiële) niet-ontvankelijkheid, onder 17, en bijlage 7 bij dit processtuk. Uitschrijving heeft plaatsgevonden vanwege ‘struck off following merger’, zijnde beëindiging van de rechtspersoon als gevolg van een fusie. Ik merk op dat gelet op de eerdere omzetting van [de hypotheekhouder] naar het Maltese [A], ervan moet worden uitgegaan dat het Maltese recht inzake fusie van toepassing is (geweest). Ik heb niet kunnen vaststellen of de rechtspersoon ook daadwerkelijk heeft opgehouden te bestaan, zoals dat volgens onder meer het Nederlands rechtspersonenrecht ex art. 2:311 BW zou hebben gegolden. Vergelijk H. Koster, GS Rechtspersonen, art. 2:311 BW, aant. 2.

13. Vergelijk nog de correspondentie zoals overgelegd bij het verweerschrift, tevens houdende beroep op (partiële) niet-ontvankelijkheid, van de Gemeente, waarin van de zijde van de Gemeente om opheldering is gevraagd over de identiteit en het bestaan van haar wederpartij (bijlage 3), maar waarop van de zijde van [de hypotheekhouder] niet meer dan uitgesproken summier is geantwoord (bijlage 4). Vergelijk ook de op één na laatste alinea van het verweerschrift ontvankelijkheid: ‘De rechtspersoon waarin [de eigenaar] Group BV is opgegaan zal (zo nodig) een verklaring afgeven dat zij instemt met en zich schaart achter het door [de eigenaar] Group BV ingestelde cassatieberoep.’

14. Verweerschrift ontvankelijkheid mr. Sluysmans, p. 3.

15. HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4934, NJ 2012/22 (Exploitatiemaatschappij Westfriesland c.s./Hoorn), HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2638 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3248, NJ 2018/32 (Rotterdamsebaan II).

16. Dit is een verschil met de in de vorige noot vermelde zaken, waarin de rechtbank steeds gemotiveerd de bepaling van zekerheid achterwege had gelaten. Vergelijk wat hierna 4.10 wordt opgemerkt over de mogelijkheid van toepassing van art. 32 Rv.

17. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521 m.nt. L.C.A. Verstappen.

18. Vergelijk in het bijzonder dat stuk onder 31.