ECLI:NL:PHR:2021:819

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02955

Zitting10 september 2021

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: B.I. Kraaipoel,

tegen

Actifood B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: T.T. van Zanten.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk Actifood.

1.Inleiding

In deze zaak is de bestuurder van een (inmiddels failliete) vennootschap door het hof veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, meer in het bijzonder wegens schending van de zogeheten Beklamel-norm. Naast enkele motiveringsklachten stelt het cassatiemiddel aan de orde (i) of aan de Beklamel-norm is voldaan wanneer de bestuurder (geobjectiveerde) wetenschap heeft van
de mogelijkheiddat een crediteur schade lijdt, en (ii) in hoeverre wetenschap bij de crediteur van die mogelijkheid aan een succesvol beroep op schending van de Beklamel-norm in de weg staat. Mijns inziens treffen geen van de klachten doel.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

Actifood houdt zich bezig met de (inter)nationale handel voor horeca en grootgebruik.

2.3

[eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] BV (hierna:
[A]), opgericht op 13 augustus 2010. [A] op haar beurt is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] BV (hierna:
[B]), opgericht op 13 mei 2011, en van [C] BV (hierna:
[C]), opgericht op 7 september 2010. [A] is daarnaast bestuurder en voor 95% aandeelhouder van [D] BV (hierna:
[D]), eveneens opgericht op 13 augustus 2010.

2.4

In verband met de bouw van enkele energiecentrales in het Eemshavengebied heeft [eiser] het plan opgevat om in die omgeving een hotelfaciliteit op te richten voor de tijdelijke huisvesting van arbeidsmigranten die bij de bouw betrokken zouden zijn. [eiser] werkte samen met [E] BV, die het hotel zou bouwen op een perceel aan de [a-straat 1] in [plaats] . Volgens een tussen enerzijds [E] BV en anderzijds [A] en (de toen nog op te richten vennootschap) [B] opgesteld contract van 5 januari 2011 zou [B] met ingang van 1 december 2010 de hotelruimte huren. De huurprijs zou vanaf 1 maart 2011 € 117.500,00 per maand bedragen.

2.5

De grond waarop het hotel, bestaande uit vier logiesgebouwen, is gebouwd, heeft een agrarische bestemming en een sportbestemming. Op 29 augustus 2011 heeft [E] Group BV^[2]bij het college van burgermeester en wethouders van de gemeente Eemsmond (hierna:
de Gemeente) een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een tijdelijk hotel en het gebruik van de grond en het gebouw in strijd met het vigerende bestemmingsplan. Op 15 december 2011 heeft het college van burgermeester en wethouders een tijdelijke omgevingsvergunning verleend voor een periode van ten hoogste drie jaar tot en met 16 oktober 2014.

2.6

Vanaf 2013 heeft [B] ook asielzoekers gehuisvest. De Gemeente heeft daarvoor eveneens een omgevingsvergunning verleend, die het mogelijk maakte om het hotel tijdelijk tot 16 oktober 2014 te gebruiken voor de opvang van asielzoekers.

2.7

[B] kreeg (al dan niet via [E] BV en/of [E] Group BV) een vergoeding van het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (hierna:
COA) voor het opnemen en huisvesten van asielzoekers.

2.8

Actifood heeft zeer regelmatig producten, zoals warme maaltijden, koffie en schoonmaakproducten, aan [B] geleverd, uiteindelijk ongeveer een vrachtwagen met producten per dag.

2.9

De facturen voor producten die Actifood heeft geleverd in de periode van 18 augustus 2014 tot en met 13 oktober 2014 (de dag waarop de laatste leverantie heeft plaatsgevonden), zijn door [B] onbetaald gelaten.

2.1

De tijdelijke omgevingsvergunning voor het uitoefenen van het hotelbedrijf werd niet verlengd door de Gemeente, waardoor het hotel op 15 oktober 2014 is gesloten.

2.11

Namens [B] , [A] en [C] heeft [eiser] op 30 december 2014 een 'schuldverklaring' ondertekend. Het stuk is ook namens Actifood ondertekend. Partijen verklaren daarin het erover eens te zijn (onder meer) dat [B] , [A] en [C] een bedrag van € 267.061,78 aan Actifood verschuldigd zijn, dat dat bedrag wordt bevroren tot het moment dat er weer geleverd kan worden op de “
nieuwe locatie(s) van het hotel en dat er tussen de partijen medio februari gesprekken zullen plaatsvinden over de wijze waarop de uitstaande vordering zal worden afgelost”.^[3]

2.12

Bij uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 30 juni 2015 is [B] in staat van faillissement verklaard. Op 25 augustus 2015 zijn ook [A] , [C] en [D] failliet verklaard.

2.13

In het eerste verslag van de faillissementscurator van 29 juli 2015 is met betrekking tot het faillissement van [B] onder meer het volgende vermeld:

“Hoewel de gemeente zich steeds duidelijk op het standpunt stelde dat de (omgevings-)vergunning niet zou worden verlengd na 16 oktober 2014 en het hotel vanaf dan dus niet meer geëxploiteerd mocht cq kon worden, vertrouwde de bestuurder [eiser] er naar eigen zeggen nagenoeg blindelings op dat dat wel zou gebeuren. (...) Inmiddels waren er in 2014 niet meer tijdelijke werknemers in verband met de bouw van de energiecentrales gehuisvest in het hotel, maar asielzoekers die via het COA hierin tijdelijk gehuisvest werden. Daartoe had het COA een overeenkomst gesloten met het [B] . Voor [eiser] was duidelijk dat dit voor alle partijen de gemeente, het COA, het [B] en [F]^[4]de ideale optie was. [eiser] heeft nimmer rekening gehouden met de mogelijkheid dat de gemeente, het bevoegd gezag in deze, voet bij stuk zou houden. Toen duidelijk werd medio oktober 2014 dat een verlenging er inderdaad niet zou komen, moest het hotel hals over kop sluiten, terwijl de vaste lasten voor een belangrijk deel nog gewoon doorliepen, met name de personeelslasten, huisvestingskosten en toeleverancierscontracten. [eiser] had niet een plan-B klaarliggen waarin hij vooruitlopend op de niet-verlenging van de omgevingsvergunning alvast voorwaardelijke ontslagtoestemming voor het personeel had verkregen en voorzorgsmaatregelen had getroffen om de overige duurovereenkomsten tijdig te kunnen beëindigen. Bovendien beschikte het [B] over geen enkele financiële buffer.”

2.14

Uit de overgelegde faillissementsverslagen blijkt verder dat [B] in 2011 een omzet had van circa 2,2 miljoen euro, die vervolgens is opgelopen van circa 3,3 miljoen euro (2012), 3,5 miljoen euro (2013) naar 3,7 miljoen euro in 2014. Tegelijkertijd is er alleen in het eerste jaar (2011) sprake geweest van een daadwerkelijke winst van € 37.578,00. In 2012 is een verlies geleden van € 580.961,00, in 2013 van € 177.029,00 en in 2015 van € 212.649,00. In 2014 was er weliswaar sprake van een winst van € 791.592,00 maar dit was slechts een boekwinst omdat er eenmalig een belangrijk deel van de huurschuld aan de verhuurder (een besloten vennootschap van de [E] Groep) mocht worden afgeboekt. De huur bedroeg laatstelijk € 1.950.000,00 per jaar (€ 162.500,00 per maand). Er was geen bankschuld.

2.15

Uit het tweede faillissementsverslag van 30 december 2015, dat door de curator is uitgebracht in de faillissementen van [A] , [C] en [D] , blijkt dat [B] vorderingen in rekening-courant heeft op [A] van € 238.107,84, op [D] van € 122.040,35 en op [C] van € 56.515,25. [A] heeft verder een vordering op [eiser] in privé van € 289.269,30. Daarnaast heeft [eiser] een schuld aan [D] van € 3.000,00. In 2014 behaalde [A] een winst van € 164.822,00. [C] en [D] behaalden in dat jaar (een geringe) winst.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Actifood heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 28 augustus 2015 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen (hierna:
de rechtbank).

3.2

Actifood heeft, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Actifood, en [eiser] te veroordelen tot betaling van de door Actifood geleden schade, bestaande (primair) in een bedrag van € 262.604,11, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten, en (subsidiair) in een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat.

3.3

Actifood heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat [eiser] in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van [B] een onrechtmatige daad jegens Actifood heeft gepleegd en dat hij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Actifood geleden schade, omdat hij is doorgegaan met het plaatsen van bestellingen terwijl hij wist of behoorde te weten dat [B] haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade.^[5]

3.4

Bij tussenvonnis van 18 november 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.

3.5

Bij tussenvonnis van 22 juni 2016 heeft de rechtbank na comparitie van partijen voorshands geoordeeld dat [eiser] in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van [B] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Actifood en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Actifood geleden schade. [eiser] is in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt (a) dat hij er op heeft vertrouwd, en er op mocht vertrouwen, dat de vergunning voor de exploitatie van het hotel verlengd zou worden, en (b) dat er concrete plannen bestonden om de hotelexploitatie op een andere locatie voort te zetten en dat dit zou leiden tot een inkomensstroom waarmee [B] haar verplichtingen jegens Actifood alsnog had kunnen nakomen.

3.6

Bij eindvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] is geslaagd in het leveren van het van hem verlangde tegenbewijs, zowel op onderdeel (a) als op onderdeel (b) van de bewijsopdracht. De rechtbank heeft de vorderingen van Actifood daarom afgewezen.

Hoger beroep

3.7

Actifood is op 24 januari 2019 van de genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden (hierna:
het hof).

3.8

Actifood heeft onder aanvoering van zestien grieven het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen, en alsnog tot volledige toewijzing van haar vorderingen. [eiser] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen.^[6]

3.9

Bij arrest van 23 juni 2020^[7]heeft het hof de vonnissen van 22 juni 2016 en 7 november 2018 vernietigd, de door Actifood gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [eiser] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan Actifood van € 262.604,11, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van beide instanties. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

3.1

Het hof stelt vast dat het verwijt van Actifood jegens [eiser] neerkomt op een beroep van Actifood op de Beklamel-norm^[8](rov. 5.4).

3.11

Het hof past vervolgens de Beklamel-norm toe op de feiten van de zaak. Het hof stelt vast dat het dient te beoordelen of [eiser] er zodanig lichtzinnig of anderszins onverantwoord op heeft vertrouwd dat [B] ná 16 oktober 2014, toen de omgevingsvergunning voor de exploitatie van het hotel afliep, haar activiteiten zou kunnen voortzetten en haar schuldeisers (alsnog) zou kunnen voldoen, dat het desondanks blijven bestellen van goederen, of Actifood er niet voor te waarschuwen dat de betaling van die goederen gevaar liep, een voldoende ernstig verwijt aan [eiser] oplevert om te leiden tot diens persoonlijke aansprakelijkheid (rov. 5.6).

3.12

Het hof acht van belang dat de wijze van ondernemen binnen [B] risicovol was. [B] kampte met significante liquiditeitsproblemen. Dit bracht de continuïteit van [B] in gevaar. Een reorganisatie was dringend nodig om faillissement te voorkomen. Het hof overweegt vervolgens (rov. 5.7, slot):

“Een ondernemer die zelf niet investeert in zijn onderneming maar wel geld eruit haalt terwijl de onderneming uitsluitend drijft op cash flow met een onzekere toekomst en er verliezen worden geleden, drijft op deze manier zijn onderneming niet voor eigen risico maar voor risico van de schuldeisers.”

3.13

Het hof oordeelt dat vaststaat dat steeds duidelijk was dat de tijdelijke vergunning zou eindigen per 16 oktober 2014 (rov 5.8.1). Na 16 oktober 2014 zou dan in beginsel ook de enige inkomstenbron van [B] opdrogen. [eiser] hoopte op verlenging van de vergunning, dan wel op voortzetting van de exploitatie van het hotel op een andere plaats. Het hof oordeelt echter dat [eiser] geen concrete feiten heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat hij terecht hoopte op een verlenging van de tijdelijke vergunning, mede omdat die verlenging nooit was aangevraagd (rov. 5.8.2). Voorts oordeelt het hof dat, voor zover er al concrete plannen waren om het hotel op een ander locatie voort te zetten, niet blijkt dat [B] bij die plannen betrokken zou worden, en dus in een nieuwe inkomstenbron zou worden voorzien (rov. 5.8.3).

3.14

Concluderend overweegt het hof dat van [eiser] , gelet op de liquiditeitsproblemen en in het zicht van het aflopen van de vergunning, had mogen worden verwacht dat hij de belangen van de schuldeisers van [B] in de gaten hield. Dit hield in dat hij niet meer namens [B] bij Actifood had moeten bestellen dan er na 16 oktober 2014 zou kunnen worden betaald. Dat hij dit wel deed betekent dat [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij onrechtmatig jegens Actifood heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is. Dat Actifood volgens [eiser] op de hoogte was van het aflopen van de vergunning, maakt geen verschil nu Actifood is afgegaan op mededelingen van [eiser] dat de vergunning zou worden verlengd (rov. 5.9).

Cassatie

3.15

Bij procesinleiding van 23 september 2020 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Actifood heeft geconcludeerd tot verwerping. [eiser] en Actifood hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht. Zij hebben afgezien van re- en dupliek.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel bevat drie onderdelen.
Onderdeel Ihoudt in dat het hof in rov. 5.9 van het bestreden arrest de Beklamel-norm verkeerd heeft toegepast.
Onderdeel IIbestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.8.2 dat er geen concrete feiten zijn gesteld waaruit zou volgen dat [eiser] terecht hoopte dat de vergunning zou worden verlengd.
Onderdeel III, dat in twee klachten uiteenvalt, is gericht tegen de overwegingen in rov. 5.9 ten aanzien van de wetenschap van Actifood omtrent het einde van de vergunning.

Onderdeel I – geobjectiveerde wetenschap van de mogelijkheid of kans dat de vennootschap niet kan nakomen is onvoldoende voor schending van de Beklamel-norm

4.2

Onderdeel I richt een rechtsklacht tegen de oordelen in rov. 5.6-5.9, maar valt wel beschouwd alleen rov. 5.9 aan. In rov. 5.9 oordeelt het hof (mijn onderstrepingen):

“5.9. Uit het voorgaande volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] moet hebben zien aankomen dat voor [B] door het eindigen van de tijdelijke vergunning op 16 oktober 2014 het doek binnen afzienbare tijd zou vallen. Aldus was er, naast het onder 5.7 omschreven liquiditeitsprobleem, sprake van een tweede concrete bedreiging voor de continuïteit van [B] . Deze beide omstandigheden maken dat van [eiser] als bestuurder mocht worden verwacht dat hij de belangen van de schuldeisers van [B] in de gaten hield. Zijn pogingen om de bestuursrechtelijke problemen rond de omgevingsvergunning het hoofd te bieden, doen daaraan niet af. Daar komt bij dat uit niets is gebleken dat [eiser] ooit concrete plannen heeft ontwikkeld om de liquiditeitspositie van [B] te verstevigen. In de gegeven omstandigheden had hij er als bestuurder dan ook voor te waken dat bij Actifood niet meer besteld zou worden dan dat er na het wegvallen van de enige inkomstenbron per 16 oktober 2014 betaald zou kunnen worden. Gezien de financiële situatie van het concern, en in het bijzonder die van [B] , had [eiser] behoren te begrijpen dat een faillissement van [B] onvermijdelijk zou zijn
alsde exploitatie door het eindigen van de tijdelijke vergunning zou moeten stoppen én dat [B]
danniet aan haar financiële verplichtingen, onder meer jegens Actifood, zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden.

Ook de omstandigheid dat Actifood volgens [eiser] ervan op de hoogte was dat de vergunning halverwege oktober 2014 zou (kunnen) eindigen, maakt geen verschil. Niet in geschil is dat Actifood is afgegaan op mededelingen van [eiser] dat de vergunning verlengd zou worden dan wel dat het hotel zou verhuizen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Actifood bewust het risico heeft willen aanvaarden dat haar facturen onbetaald zouden blijven. De conclusie is dat [eiser] in hoedanigheid van bestuurder van [B] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en aldus onrechtmatig jegens Actifood heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is. De grieven van Actifood slagen voor zover die zijn gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank.”

4.3

Het middel betoogt dat in deze overweging het oordeel besloten ligt dat objectieve wetenschap van enkel de mogelijkheid of de kans dat de vennootschap niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden, voldoende is voor toepassing van de Beklamel-norm. Dit zou volgen uit het gebruik door het hof van de (door mij hierboven onderstreepte) woorden ‘als’ en ‘dan’. Hieruit zou blijken dat het hof van oordeel is dat reeds aan de Beklamel-norm is voldaan wanneer tijdens het aangaan van de verplichtingen de
mogelijkheidbestaat dat de vennootschap niet zal kunnen nakomen (‘als’) en in dat geval geen verhaal zal bieden (‘dan’). Volgens [eiser] kan ‘wetenschap van een kans op niet-nakoming’ door de vennootschap niet worden gelijkgesteld met ‘wetenschap van niet-nakoming’, zoals vereist voor Beklamel-aansprakelijkheid.^[9]Maatstaf is de (geobjectiveerde) wetenschap dat het ‘onafwendbaar’ is dat de vennootschap niet kan nakomen en geen verhaal zal bieden.^[10]Het oordeel van het hof geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de klacht.^[11]

4.4

Bij de beoordeling van de klacht stel ik het volgende voorop.

4.5

Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap, naast die vennootschap, geldt als maatstaf dat aan die bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is vaste rechtspraak sinds het arrest
Ontvanger/ […]uit 2006.^[12]In onder meer het arrest
TMF^[13]uit 2018 heeft de Hoge Raad die rechtspraak bevestigd:

“3.3.2 (…)

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. (…).”

4.6

In het rov. 3.5 van het arrest
Ontvanger/ […]onderscheidde de Hoge Raad twee categorieën van gevallen waarin een bestuurder op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden: (i) de bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld en (ii) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Voor de gevallen in categorie (i) geldt de volgende maatstaf (mijn onderstreping):

“(…)
dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.”

4.7

Deze norm is ontleend aan het arrest
Beklameluit 1989.^[14]Inzet van de cassatieprocedure in de zaak
Beklamelwas de stelling van eiseres tot cassatie in die zaak dat voor bestuurdersaansprakelijkheid beslissend is of de bestuurder bij het aangaan van de litigieuze koopovereenkomst voldoende serieus kon menen, althans in redelijkheid mocht verwachten, dat de vennootschap aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Dit ruime criterium zou leiden tot een lagere drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid dan op grond de zojuist geciteerde maatstaf, welke maatstaf in die zaak door het (toenmalige) hof Arnhem was aangelegd. De Hoge Raad bevestigde de door het hof Arnhem gehanteerde maatstaf, zij het in iets andere bewoordingen. Daarmee was de ‘Beklamel-norm’ geboren. Dat de bestuurder tevens grootaandeelhouder van Beklamel was, vormde geen reden om strenger te oordelen door van een lagere drempel uit te gaan.

4.8

Beslissend is de geobjectiveerde wetenschap van de bestuurder.^[15]Deze objectivering brengt met zich mee dat schade die crediteuren lijden als gevolg van het handelen van de bestuurder, voorzienbaar was (of had moeten zijn).^[16]Meer concreet brengt de Beklamel-norm met zich mee dat een bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verplichtingen, dient na te gaan of de vennootschap redelijkerwijs geacht kan worden de verplichtingen te kunnen nakomen. Deze afweging vergt dat de bestuurder een redelijke inschatting van enerzijds toekomstige inkomsten en anderzijds (toekomstige) verplichtingen van de vennootschap maakt. Dit zal in de regel inhouden dat de bestuurder de uitstaande en de te verwachten verplichtingen van de vennootschap afzet tegen de bezittingen en te verwachten inkomsten van de vennootschap.^[17]

4.9

Dit brengt mij bij de behandeling van de rechtsklacht dat geobjectiveerde wetenschap van (enkel) de
kansop het niet kunnen nakomen (en geen verhaal bieden), onvoldoende is voor een persoonlijk ernstig verwijt in het kader van de Beklamel-norm.

4.1

Dat het hof een te lage drempel voor toepassing van de Beklamel-norm zou hebben gehanteerd volgt mijns inziens niet uit het gebruik van de woorden ‘als’ en ‘dan’ in rov 5.9 van het bestreden arrest. Hiermee heeft het hof kennelijk alleen uitdrukking gegeven aan de causale relatie tussen (de gevolgen van) het eindigen van de exploitatie van het hotel (‘als’) en het faillissement van de vennootschap (‘dan’). Over deze causale relatie wordt in cassatie niet geklaagd.

4.11

Anders dan de klacht betoogt, kan uit het arrest niet worden afgeleid dat het hof benadeling van Actifood slechts als een
mogelijkheidheeft gezien. Uit het arrest blijkt dat het juist ging om een scenario dat [eiser] had
moetenvoorzien. Om te beginnen heeft het hof de kans op het verlies van de tijdelijke omgevingsvergunning groot geacht. De einddatum van die vergunning stond van begin af aan vast (rov. 5.8.1). Voorts mocht [eiser] niet met recht hopen op een verlenging van de vergunning (rov. 5.8.2). Bij het verlies van de vergunning zou de exploitatie van het hotel niet meer kunnen worden voortgezet. Een andere inkomstenbron was er niet voor de vennootschap, die niet betrokken was bij de andere locaties waar het hotel zou kunnen worden geëxploiteerd (rov. 5.8.3). Met het aflopen van de vergunning op 16 oktober 2014 zouden de inkomsten voor [B] opdrogen (rov. 5.9). Het vertrouwen van [eiser] dat hij ondanks deze bedreigingen na 16 oktober 2014 verder kon met [B] , was volgens het hof zodanig lichtzinnig en onverantwoord dat hem een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van het feit dat hij desondanks in de periode direct voorafgaande aan de sluiting van het hotel is doorgegaan met het plaatsen van bestellingen bij Actifood. Uit dit oordeel blijkt dat het hof niet is uitgegaan van een enkele
kansof
mogelijkheiddat de exploitatie van [B] door het eindigen van de tijdelijke vergunning zou moeten stoppen. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest.

4.12

Voor zover het middel betoogt dat enkel aan de Beklamel-norm is voldaan wanneer de bestuurder weet of behoort te begrijpen dat schade voor crediteuren
onafwendbaaris, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijk vereiste volgt niet uit de Beklamel-norm. Het kan immers voorkomen dat schade voorzienbaar is en de bestuurder dient te handelen in het belang van de crediteuren van de vennootschap, ook als die schade (althans in theorie) nog af te wenden kan zijn.

4.13

Tot slot volgt uit het feit dat het hof geen onderscheid maakt naar gelang van het moment van de bestellingen bij Actifood, niet dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.^[18]Toen de eerste bestellingen onbetaald werden gelaten, was het moment al gepasseerd waarop [eiser] zich de belangen van de schuldeisers concreet moest aantrekken.

Onderdeel II – het hof heeft essentiële stellingen van [eiser] over zijn verwachtingen ten aanzien van de verlenging van de vergunning ten onrechte onbesproken gelaten

4.14

Onderdeel II, dat in de schriftelijke toelichting namens [eiser] niet nader wordt toegelicht, richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8.2 van het bestreden arrest. Die overweging moet gelezen worden in samenhang met de direct daaraan voorafgaande overweging. Deze overwegingen luiden:

“5.8.1. [eiser] voert ter verontschuldiging aan dat het faillissement is veroorzaakt door het niet verlengen van de omgevingsvergunning. Vaststaat dat steeds duidelijk was dat die tijdelijke vergunning zou eindigen per 16 oktober 2014. In beginsel zou daarmee ook de enige inkomstenbron van [B] opdrogen. [eiser] hoopte op een verlenging van die vergunning dan wel een voortzetting van de exploitatie op een andere plaats.

De rechtbank heeft geoordeeld (a) dat [eiser] heeft aangetoond dat hij erop heeft vertrouwd en mocht vertrouwen dat de vergunning voor de exploitatie van het hotel verlengd zou worden en (b) dat er concrete alternatieve plannen bestonden om de hotelexploitatie op een andere locatie voort te zetten, alsmede dat deze zouden leiden tot een inkomensstroom waaruit [B] haar verplichtingen jegens Actifood alsnog zou kunnen nakomen.

5.8.2. Wat betreft de voortzetting op de bestaande locatie heeft te gelden dat er geen concrete feiten zijn gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [eiser] terecht hoopte op een verlenging van de tijdelijke vergunning. Met name omdat niet is gebleken dat ooit een verlenging van de vergunning werd aangevraagd. Vergunningen worden nu eenmaal slechts op aanvraag afgegeven.”

4.15

De klacht stelt dat het oordeel dat tijdens het aangaan van de verplichtingen al objectief vaststond dat de omgevingsvergunning niet zou worden verlengd, onbegrijpelijk is gemotiveerd nu [eiser] wel degelijk feiten heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat hij terecht hoopte op een verlenging. Het onderdeel verwijst onder meer naar getuigenverklaringen.^[19]Voorts geeft het oordeel van hof dat nimmer een verlenging van de vergunning werd aangevraagd, onvoldoende rekenschap van het verweer van [eiser] dat de aanvraag digitaal gereed stond maar op verzoek van het COA nog niet officieel werd ingediend, aldus de klacht.^[20]

4.16

De klacht faalt bij gebrek aan belang omdat de daarmee bestreden overweging (in rov. 5.8.2) het door het hof gegeven oordeel niet draagt. Het hof heeft, samengevat, van belang geacht dat de financiële situatie van [B] slecht was (en er geen pogingen werden gedaan die te verbeteren), de einddatum van de vergunning in beginsel vaststond, en er geen perspectief bestond voor de vennootschap op voortzetting van het hotel op een andere locatie. Deze omstandigheden volstonden voor het hof om in rov 5.9 tot het oordeel te komen dat [eiser] ervoor diende te waken niet meer bij Actifood te bestellen dan er na het wegvallen van de enige inkomstenbron per 16 oktober 2014 zou kunnen worden betaald. Het hof hoefde dan ook niet te responderen op de stellingen van [eiser] over diens pogingen (dan wel die van COA) om de vergunning verlengd te krijgen. Het hof kon dan ook in rov. 5.9 oordelen dat de pogingen van [eiser] daartoe niet afdoen aan de conclusie dat aan de Beklamel-norm is voldaan.

4.17

Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat. De door [eiser] in de procesinleiding besproken essentiële stellingen zien hoofdzakelijk op het vertrouwen dat hij meende te mogen ontlenen aan de onderhandelingspogingen van het COA met de Gemeente. Uit de gedingstukken blijkt evenwel niet dat [eiser] concrete feiten heeft gesteld waaruit zou volgen dat de Gemeente bereid was de vergunning te verlengen. Integendeel: uit de bewijsvoering die op dit punt is gevoerd, blijkt veeleer dat de Gemeente voornemens was voet bij stuk te houden.^[21]

4.18

[eiser] beroept zich ook op zijn verwachtingen ten aanzien van de mogelijke uitoefening door het COA (of de staatssecretaris) van de bevoegdheid om de Gemeente door middel van een aanwijzing te verplichten de voortzetting van de opvang van asielzoekers aan de [a-straat] toe te staan. Rov. 5.8.2 gaat echter enkel over de verlenging van de vergunning. Daargelaten hoe reëel de verwachtingen van [eiser] waren omtrent de uitoefening van genoemde aanwijzingsbevoegdheid, die verwachtingen zijn niet van belang voor het oordeel van het hof waartegen de klacht zich richt.

4.19

Mijns inziens blijkt uit het oordeel van het hof dat, voor zover [eiser] al enige verwachtingen omtrent de verlenging van de vergunning mocht koesteren uit de acties van het COA richting de Gemeente, die verwachtingen in belangrijke mate getemperd dienden te worden zolang de aanvraag tot verlenging niet was ingediend. Dit komt mij niet als onbegrijpelijk voor, ook niet in het licht van de stelling dat de aanvraag online gereed stond maar op verzoek van het COA niet is ingediend. Het COA is niet de partij die de verlenging van de omgevingsvergunning kon aanvragen. Het COA is ook niet de partij die beslist op de aanvraag tot verlenging van de omgevingsvergunning. Aan het gestelde verzoek van het COA om de aanvraag (nog) niet in te dienen kon [eiser] dan ook niet het vertrouwen ontlenen dat de vergunning toch verlengd zou worden.

4.2

Om deze redenen faalt onderdeel II.

Onderdeel III – klachten tegen oordelen over de bij Actifood aanwezige wetenschap omtrent het aflopen van de vergunning

4.21

Onderdeel III valt uiteen in twee subklachten die beide zien op de bij Actifood aanwezige wetenschap omtrent het eindigen van de vergunning en de alternatieve plannen, en de relevantie van die kennis.

4.22

Subonderdeel III-1richt een klacht tegen de tweede alinea van rov. 5.9 van het bestreden arrest:

“(…) Ook de omstandigheid dat Actifood volgens [eiser] ervan op de hoogte was dat de vergunning halverwege oktober 2014 zou (kunnen) eindigen, maakt geen verschil. Niet in geschil is dat Actifood is afgegaan op mededelingen van [eiser] dat de vergunning verlengd zou worden dan wel dat het hotel zou verhuizen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Actifood bewust het risico heeft willen aanvaarden dat haar facturen onbetaald zouden blijven. (…)”

4.23

Volgens [eiser] heeft het hof miskend dat de wetenschap van Actifood dat de vergunning zou eindigen op 16 oktober 2014 een relevante omstandigheid is voor de beantwoording van de vraag of aan [eiser] als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De klacht acht onbegrijpelijk het oordeel dat niet in geschil zou zijn dat Actifood is afgegaan op mededelingen van [eiser] over de verlenging van de vergunning of een verhuizing van het hotel. [eiser] stelt te hebben betwist ‘dergelijke’ mededelingen (ik begrijp: mededelingen waarop Actifood mocht afgaan) te hebben gedaan. [eiser] somt vervolgens een aantal stellingen op waaruit die betwistingen volgens hem blijken.^[22]

4.24

Uit de klacht blijkt niet duidelijk of de betwistingen van [eiser] enkel zien op mededelingen over de
verlenging van de vergunningof ook op mededelingen over de
verhuizing van het hotel. De door [eiser] in de procesinleiding genoemde stellingen gaan vrijwel allemaal over de verlenging van de vergunning. In de procesinleiding schrijft [eiser] ook dat uit die stellingen blijkt dat Actifood “wist dat de vergunning tijdelijk was”. Over de verhuizing stelt [eiser] slechts dat Actifood over de ontwikkelingen hieromtrent werd geïnformeerd.^[23][eiser] stelt niet dat Actifood was geïnformeerd dat de verhuizing niet door zou gaan of dat [B] niet bij de verhuizing betrokken zou zijn. Verder betwist [eiser] niet dat Actifood is afgegaan op mededelingen die hij over de verhuizing heeft gedaan. Gelet op het voorgaande faalt de klacht bij gebrek aan belang nu de overweging dat Actifood ook is afgegaan op de mededelingen van [eiser] over de
verhuizing, zelfstandig het oordeel van het hof kan dragen.

4.25

Aldus kan in het midden blijven of uit de stukken blijkt dat [eiser] Actifood heeft geïnformeerd dat de
vergunning(waarschijnlijk) niet werd
verlengd. Uit de gedingstukken blijkt niet duidelijk of, en zo ja wanneer, [eiser] Actifood hierover zou hebben geïnformeerd. Zulks volgt in ieder geval niet duidelijk uit de door [eiser] aangehaalde stellingen in de procesinleiding. Deze stellingen zien erop dat Actifood (i) wist dat de einddatum van de vergunning 16 oktober 2014 was (hetgeen losstaat van de verlenging),^[24](ii) werd geïnformeerd over de onderhandelingen tussen het COA en de Gemeente,^[25]en (iii) wist dat de kans groot was dat de vergunning niet zou worden verlengd.^[26]

4.26

Bovendien moeten de stellingen van [eiser] worden gezien in samenhang met zijn overige stellingen. Het komt mij voor dat het betoog van [eiser] dat Actifood wist van de financiële situatie bij [B] , een bepaalde mate van innerlijke tegenstrijdigheid vertoont. Immers, het centrale verweer van [eiser] houdt in dat hij er
zelfgerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de vergunning zou worden verlengd, dan wel dat het hotel op een andere locatie zou worden voortgezet. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat Actifood is afgegaan op mededelingen van [eiser] dienaangaande, en aan die mededelingen hetzelfde vertrouwen ontleende als [eiser] op dat moment had.^[27]

4.27

Subonderdeel III-2richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de volgende (door mij onderstreepte) overweging in rov. 5.9:

“(…)
Ook de omstandigheid dat Actifood volgens [eiser] ervan op de hoogte was dat de vergunning halverwege oktober 2014 zou (kunnen) eindigen, maakt geen verschil.Niet in geschil is dat Actifood is afgegaan op mededelingen van [eiser] dat de vergunning verlengd zou worden dan wel dat het hotel zou verhuizen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Actifood bewust het risico heeft willen aanvaarden dat haar facturen onbetaald zouden blijven. (…)”

4.28

Dit oordeel miskent, aldus de klacht, dat de wetenschap van Actifood over het eindigen van de vergunning en de gevolgen daarvan een relevante factor vormt voor de beantwoording van de vraag of [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. Met die wetenschap had Actifood immers zelf de afweging kunnen maken of zij wilde blijven leveren onder de voorwaarden zoals zij heeft gedaan.^[28]

4.29

Ik wijs erop dat wetenschap van benadeling bij de crediteur die tegen een bestuurder een Beklamel-vordering instelt, inderdaad een relevante omstandigheid is bij de beoordeling van de Beklamel-norm. De Hoge Raad heeft dit aanvaard in het arrest
[…] /Amstelland, waarin in stand bleef het oordeel dat een aansprakelijkheidsstelling op grond van de Beklamel-norm diende te worden verworpen, nu de crediteur haar betoog dat de bestuurder wetenschap had van mogelijke schade, onderbouwde met een beroep op uitlatingen die rechtstreeks aan haarzelf waren gedaan. Daarmee had ook de crediteur in die zaak wetenschap omtrent diezelfde mogelijke schade.^[29]Dat wetenschap van de crediteur relevant is, lijkt mij ook in lijn met de ratio van de Beklamel-aansprakelijkheid. Een crediteur die op de hoogte is van de financiële situatie van de vennootschap en de slechte vooruitzichten op nakoming en verhaal, zal niet snel met succes een Beklamel-vordering tegen een bestuurder kunnen instellen.^[30]

4.3

Het hof heeft dit alles evenwel niet miskend. Met de woorden ‘maakt geen verschil’ in rov. 5.9 heeft het hof niet bedoeld ‘maakt niet uit’ of ‘is niet relevant’. Anders dan de klacht lees ik het oordeel van het hof zo dat eventuele wetenschap van Actifood niet aan schending van de Beklamel-norm door [eiser] in de weg staat, nu Actifood is afgegaan op mededelingen van [eiser] dat de vergunning verlengd zou worden, dan wel dat het hotel zou verhuizen (waartegen subonderdeel III-1 zich zonder vrucht richt). Hieruit blijkt kennelijk dat, wat er verder zij van de kennis van Actifood over het aflopen van de vergunning of de verhuizing van het hotel , deze kennis niet opweegt tegen het geruststellende effect dat is uitgegaan van de mededelingen die [eiser] daarover heeft gedaan. In het licht van die mededelingen maakt wetenschap van Actifood dus geen verschil. Dat het hof aan de geruststellende mededelingen van [eiser] meer belang heeft toegekend dan aan de mogelijke kennis van Actifood miskent niet het belang van die kennis van Actifood. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin.

4.31

Daarmee faalt ook de laatste klacht.

4.32

Slotsom is dat het geen van de aangevoerde klachten slaagt zodat het bestreden arrest in stand kan blijven.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens schending Beklamel-norm bij faillissement hotelvennootschap