ECLI:NL:PHR:2021:987

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01640 P

Zitting19 oktober 2021

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de betrokkene.

Inleiding

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 18 maart 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 132.750,- en, gelet op de geconstateerde overschrijdingen van de redelijke termijn in feitelijke aanleg, de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 119.475,-.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/01524, 19/01448 en 19/01449. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de betrokkene heeft mr. D. Koningsbloem, advocaat te 's-Hertogenbosch, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel en de bespreking daarvan

4. Het eerste middel keert zich tegen ’s hofs schatting en vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bewijsvoering hof, verklaring betrokkene ter zitting en verweer verdediging

5. In het bestreden arrest heeft het hof het volgende over de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel overwogen:

“
Ontnemingsrapportage en oordeel rechtbank

De rechtbank heeft overeenkomstig de ontnemingsrapportage eerst het voordeel vastgesteld van de criminele organisatie waarvan [betrokkene ] deelnemer was en heeft vervolgens op basis van een winstverdeling uiteindelijk het voordeel van [betrokkene ] geschat (vonnis, blz. 9)

De verdediging heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat deze voordeelstoerekening onjuist is en dat moet worden aangesloten bij hetgeen [betrokkene 4] (leider van de criminele organisatie), [betrokkene 5] en [betrokkene ] zelf hebben verklaard omtrent hun inkomsten, te weten dat [betrokkene 5] en [betrokkene ] niet hebben gedeeld in het voordeel van de criminele organisatie maar dat zij voor hun werkzaamheden voor de criminele organisatie wekelijks contant door [betrokkene 4] werden betaald.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

[betrokkene 4] is omtrent de winstverdeling binnen de criminele organisatie als getuige gehoord bij de rechter-commissaris op 26 oktober 2011 en ten overstaan van de raadsheer-commissaris van dit hof op 31 mei 2018. [betrokkene 4] heeft daarbij in de kern verklaard dat er geen winstverdeling binnen de criminele organisatie bestond, dat de gehele winst van de criminele organisatie feitelijk aan hem toekwam omdat hij ook de kosten betaalde en dat [betrokkene ] en [betrokkene 5] voor hun werkzaamheden voor de criminele organisatie salaris kregen uitbetaald.

[…]

[betrokkene ] heeft op 27 juni 2011 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat hij samen met [betrokkene 5] de growshop heeft gerund in opdracht van [betrokkene 4] en dat hij van de verkoopopbrengsten geen aandeel ontving. [betrokkene ] ontving tussen de € 400,- en € 500,- contant per week.

Gehoord bij de raadsheer-commissaris op 25 april 2018 is [betrokkene ] bij voormelde verklaring gebleven.

Uit de ontnemingsrapportage ten aanzien van [betrokkene 4] (jaarbepaling 2007) volgt dat er conservatoir beslag op vermogensbestanddelen is gelegd ten bedrage van € 1.941.590,63. Ten aanzien van [betrokkene ] bedroeg de waarde (jaarbepaling 2007) van het conservatoir beslag € 362.679 en ten aanzien van [betrokkene 5] (jaarbepaling 2007) bedroeg de waarde van het conservatoir beslag € 314.052,62.

Het hof is gelet op voormelde verklaringen van [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene ] bij de rechter-commissaris en bij de raadsheer-commissaris van oordeel dat aannemelijk is dat [betrokkene ] en [betrokkene 5] werkten voor [betrokkene 4] , dat zij niet deelden in de winst van de criminele organisatie maar dat zij contant weekgeld kregen uitbetaald. Een aanwijzing daarvoor vindt het hof eveneens in het verschil in waarde van het conservatoir beslag onder respectievelijk [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene ] . De vermogensbestanddelen in beslag genomen onder [betrokkene 4] hebben een aanzienlijk hogere waarde dan die onder [betrokkene ] en [betrokkene 5] in beslag zijn genomen.

Op basis van deze vaststellingen zal het hof het voordeel van de criminele organisatie geheel aan [betrokkene 4] toerekenen waarop de contant aan [betrokkene ] en [betrokkene 5] betaalde bedragen als kosten in mindering zullen worden gebracht. Het voordeel voor [betrokkene 5] en [betrokkene ] stelt het hof gelijk aan de door hen over de bewezenverklaarde - en de extrapolatieperiode ontvangen contante weekgelden.

Berekening contante inkomsten [betrokkene ]

Gemiddeld contant weekgeld

[betrokkene ] heeft tussen de € 400,- en € 500,- contant aan weekgeld ontvangen. Het hof gaat hierna uit van een gemiddeld contant weekgeld van (€ 900,- : 2 =)
€ 450,-.

Periode

Over bewezenverklaarde periode

Met de rechtbank neemt het hof overeenkomstig de ontnemingsrapportage aan dat [betrokkene ] over de bewezenverklaarde periode van 1 september 2005 tot en met 4 oktober 2006, 52 weken voor de criminele organisatie heeft gewerkt, hetgeen betekent dat aan [betrokkene ] totaal (52 x € 450,- =) € 23.400,- contant is uitbetaald.

Over de extrapolatieperiode

In de ontnemingsrapportage is de extrapolatieperiode gesteld op de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 augustus 2005, welke periode 295 weken omvat. De rechtbank heeft voormelde periode met 1 jaar verkort en is uitgegaan van een periode van 243 weken. Daarmee is de rechtbank tegemoetgekomen aan het verweer van de verdediging dat rekening dient te worden gehouden met een opstartperiode waarin de productie en handel gering is en een afbouwperiode waarin sprake is van een terugloop van de handel.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich ten aanzien van de extrapolatieperiode op het standpunt gesteld dat de extrapolatieperiode niet met 1 jaar maar met 2,5 jaar verkort dient te worden en dat [betrokkene ] eerst sinds 1 augustus 2001 officieel is gaan werken. Het hof gaat voorbij aan dit standpunt van de verdediging vanwege de onvoldoende onderbouwing ervan. Het hof is van oordeel dat de rechtbank door de gehanteerde verkorting van de extrapolatieperiode op afdoende wijze is tegemoetgekomen aan het standpunt van de verdediging, waarbij het hof overweegt dat [betrokkene ] zelfheeft verklaard al vanaf begin 2000 feitelijk voor de growshop werkzaam te zijn geweest. Met de rechtbank stelt het hof de extrapolatieperiode op 243 weken voorafgaande aan de bewezenverklaarde periode. Van deze extrapolatieperiode blijkt afdoende uit de in het dossier aanwezige tap- en OVC-gesprekken, de MOT-meldingen, de aanvang van de werkzaamheden van [betrokkene 5] en [betrokkene ]

Het vorenstaande impliceert dat aan [betrokkene ] over de extrapolatieperiode een bedrag is uitbetaald van (243 x € 450,-=) € 109.350.-.

Resumé contante inkomsten [betrokkene ]

Het vorenstaande impliceert dat aan [betrokkene ] over de bewezenverklaarde periode en de extrapolatieperiode een bedrag (€ 23.400,- + € 109.350,-=) € 750.- contant is uitbetaald, op welk bedrag het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen.”

6. Het hof heeft aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer de volgende, in de ‘Aanvulling bewijsmiddelen’ opgenomen, processen-verbaal van verhoor ten grondslag gelegd:

“
2.Proces-verbaal van getuigenverhoor voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4] ten overstaan van de rechter-commissaris op 26 oktober 2011, zakelijk weergegeven:

Ik heb een growshop gehad in Boxmeer (
hof: bedoeld is de growshop [C] genoemd in bewijsmiddel 1 hiervoor). [betrokkene ] en [betrokkene 5] had ik in de growshop als werknemers. [betrokkene ] werkte als fulltimer, [betrokkene 5] als parttimer. Aan beiden werd per maand loon uitbetaald. (..).

3.Proces-verbaal van verhoor getuige middels videoconferentie voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4] ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 31 mei 2018, zakelijk weergegeven:

U vraagt mij naar de winst van de growshop. U houdt mij voor dat uit de beslissing van de rechtbank naar voren is gekomen dat de growshop winst heeft gemaakt in de periode 2001 tot de sluiting in oktober 2006. U vraagt mij hoe het zit met de winstverdeling ten opzichte van [betrokkene ] . Met betrekking tot deze vraag wil ik mij beroepen op mijn verschoningsrecht. U houdt mij voor dat ik met betrekking tot deze verdeling ben gehoord door de rechter-commissaris op 26 oktober 2011. U houdt mij voor dat ik toen heb verklaard dat [betrokkene ] een salaris kreeg, een bonus aan de hand van omzet, maar dat er geen structurele winstverdeling was. U vraagt mij of dit juist is. Die verklaring is juist. Ik blijf bij mijn eerder afgelegde verklaring.
U houdt mij voor dat de winst van de stekkenhandel voor 1/3 aan [betrokkene ] is toegerekend. U vraagt mij of dat juist is. Nee, dat is niet terecht. De stekkenhandel werd gewoon ingeboekt bij de winkel. U houdt mij voor dat ook de versnijdingswinst voor 1/3 aan, [betrokkene ] is toegerekend. Dat is ook niet terecht. Ook de versnijdingswinst werd aan de growshop toegerekend. Het werd in de boeken neergelegd onder de naam hennep houdende stoffen. U vraagt mij of de toerekening van 1/6 deel van de handelswinst aan [betrokkene ] terecht is. Dat is niet correct. De handelswinst behoorde gewoon tot me eigen.

De winst ging naar mij, ik moest ook de kosten betalen.

4.Proces-verbaal van getuigenverhoor voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene ] ten overstaan van de rechter-commissaris op 27 juni 2011, zakelijk weergegeven:

Aan mij wordt gevraagd of ik samen met [betrokkene 5] de growshop in Boxmeer heb gerund. Dat klopt. We deden dit in opdracht van [betrokkene 4] . Wij werkten daar. Ikzelf heb daar gewerkt vanaf 1999/begin 2000 tot 2006.

Ik kreeg van de verkoop geen aandeel. Ik kreeg daarvoor dus geen geld. Ik kreeg wel mijn weekgeld. Dat was mijn salaris.

Over mijn verdiensten bij de growshop wil ik nog het volgende zeggen: op papier kreeg ik daar 600 euro netto per maand. Feitelijk kreeg ik 400 tot 500 euro per week.”

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2019 heeft de betrokkene het volgende verklaard:

“Zoals eerder door mij verklaard, was ik in loondienst van de growshop en ontving daaruit inkomsten. Het voordeel dat ik heb behaald is derhalve gelijk aan de inkomsten die ik uit de growshop ontving.”

8. De raadsman van de betrokkene heeft op diezelfde terechtzitting verweer gevoerd overeenkomstig de door hem aan het hof toegezonden schriftelijke conclusie van 31 juli 2018. Die conclusie houdt onder meer in:^[1]

“
Gekozen methode/winstverdeling

4. De verdediging heeft in eerste aanleg reeds verweer gevoerd op de gekozen berekeningsmethode, stellende dat de gekozen berekeningsmethode een onredelijke nadeel oplevert voor [betrokkene ] . De gekozen methode becijfert alleen het wvv voor de criminele organisatie maar niet die van [betrokkene ] . De Rechtbank acht de concrete methode afdoende en respondeert onvoldoende gericht op het verweer in eerste aanleg. Er is sprake van een motiveringsgebrek naar mening van de verdediging.

5. De rechtbank overweegt alleen onder r.o. 2.3.2 dat het uitgangspunt is "het voordeel dat de betrokkene
in concrete omstandigheden van het gevalheeft behaald of zou kunnen behalen" en dat de concrete methode voor de hand ligt. Het verweer ziet er juist op dat deze doelstelling via deze methode onvoldoende uit de verf komt.

6. Daar respondeert de rechtbank niet op. Op het verweer ten aanzien van de verdeelsleutel respondeert de rechtbank zo mogelijk nog minder, doordat er onder 2.3.2 slechts
verwezenwordt naar r.o. 2.1.5. in zijn algemeenheid. In deze rechtsoverweging wordt echter alleen aangegeven met zoveel woorden hoe in het veroordelend vonnis binnen de criminele organisatie de taakverdeling was. Uiteraard had de rechtbank in het vonnis van 16 oktober 2007 geen uitspraak over de winstverdeling voor ogen, maar alleen bewijs om te komen tot een veroordeling op basis van art. 140 Sr Pro. Een simpele verwijzing naar deze taak of rolverdeling is ontoereikend om te komen tot een gewogen oordeel over de verdeelsleutel van de winst. Het laat immers de mogelijkheid open dat de winstverdeling niet gelijk is aan de rolverdeling. Het is de rechtbank zelf die het uitgangspunt verwoordde
"het voordeel dat betrokkene in concrete omstandigheden van het geval heeft behaald". Een verwijzing naar de bewijsmiddelen voor de deelname aan de criminele organisatie is daartoe volstrekt onvoldoende.

7. In eerste aanleg is er nadrukkelijk op gewezen, hetgeen ook de rechtbank in de beslissing weergeeft, dat het onderzoeksteam geen inzicht heeft gekregen in de winstverdeling bij de stekkenhandel en de hennephandel (zie r.o. 2.1.5.1 en 2.1.5.2). Ook in weerwil van de afgelegde verklaringen van medeverdachten [betrokkene 5] en [betrokkene 4] en van [betrokkene ] wordt door de rechtbank er aan voorbij gegaan dat er geen, dan wel onvoldoende aanwijzingen zijn voor een wvv van € 1.331.009,00.

8. Van groot belang is dat [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en ook [betrokkene ] zelf in hun tweede getuigenverhoren van 25 april 2018 en 31 mei 2018 wederom met dezelfde strekking verklaren dat er geen noemenswaardige winstverdeling heeft plaatsgevonden.

9. [betrokkene 4] verklaart daarover op 31 mei 2018 onder ede:
“U houdt mij voor dat ik toen heb verklaard dat [betrokkene ] een salaris kreeg, een bonus aan de hand van omzet, maar dat er geen structurele winstverdeling was. U vraagt mij of dit juist is. Die verklaring is juist. Ik blijf bij mijn eerder afgelegde verklaring.
U houdt mij voor dat de winst van de stekkenhandel voor 1/3 aan [betrokkene ] is toegerekend. U vraagt mij of dat juist is. Nee, dat is niet terecht. De stekkenhandel werd gewoon ingeboekt bij de winkel. U houdt mij voor dat ook de versnijdingswinst voor 1/3 aan [betrokkene ] is toegerekend. Dat is ook niet terecht. Ook de versnijdingswinst werd aan de growshop toegerekend. Het werd in de boeken neergelegd onder de naam hennep houdende stoffen. U vraagt mij of de toerekening van 1/6 deel van de handelswinst aan [betrokkene ] terecht is. Dat is niet correct. De handelswinst behoorde gewoon tot me eigen.”

10. Uit de getuigenverklaring blijkt zonneklaar dat er geen sprake was van een noemenswaardige winstverdeling. De verklaring wint aan geloofwaardigheid en is extra ontlastend omdat [betrokkene 4] hiermee zichzelf als ware extra belast. Hij verklaart tot 2 keer toe immers dat de winst eigenlijk naar hem ging, terwijl hij hier ook zijn medeverdachten extra kon belasten om zodoende minder winst toebedeeld te krijgen.

11. [betrokkene 5] verklaart op 25 mei 2018 dat hij verwijst naar zijn eerder afgelegde verklaring. Deze hield in dat er geen sprake was van een noemenswaardige winstverdeling. Hij verklaarde immers op 27 juni 2011:
" [betrokkene ] heeft bij mijn weten niets gekregen van de in- verkoop van goederen bij de growshop. Ik heb dit van zowel van [betrokkene ] gehoord als van [betrokkene 4] ”.

12. [betrokkene ] heeft zowel in eerste aanleg zowel als in hoger beroep op 25 april 2018 verklaard overeenkomstig dezelfde strekking:

“Ik kreeg salaris. De winst uit de shop was voor [betrokkene 4] . U houdt mij voor dat ik een 1,3 miljoen euro moet terugbetalen dat ik zou hebben verdiend in de shop. U vraagt mij of het klopt dat ik daar zoveel geld aan over heb gehouden. Dat klopt niet. Ik had geen extra inkomsten naast mijn salaris, bijvoorbeeld van de opbrengst van hennepstekken. Ik heb niets extra’s gekregen. Toen wij zijn opgepakt werkte ik er al twee a drie maanden niet meer. Ik heb toen wel een reisje naar Thailand gekregen van [betrokkene 4] toen ik weg ging, als een soort van gouden handdruk. U houdt mij voor dat de rechtbank heeft vastgesteld dat […] 2.2 miljoen euro heeft verdiend. U vraagt mij of dat klopt. Dat is belachelijk. Wanneer wij zoveel verdiend hadden waren we hier niet meer geweest en hadden we in Spanje gezeten”.

13. Daarnaast is van belang dat er bij [betrokkene ] geen onverklaarbare vermogensbestanddelen zijn aangetroffen gedurende het gehele onderzoek. Ten aanzien van het witwassen heeft het OM zelfs nagelaten te specificeren welke geldbedragen (lees: criminele winsten) [betrokkene ] heeft witgewassen. Reden om de dagvaarding in de strafzaak destijds op dat punt zelfs nietig te verklaren (zie vonnis van de rechtbank van 16 oktober 2007 onder 3.1 m.b.t feit 6).

14. Bij conclusie van antwoord is ook nog een financieel overzicht overgelegd, dat een beeld geeft van de financiële handel en wandel van [betrokkene ] in de betrokken periode. Daaruit blijkt dat er geen enkele aanwijzing is dat [betrokkene ] een dergelijke winst heeft ontvangen gedurende die periode. Ook zwart geld op deze schaal laat zijn sporen na, bijvoorbeeld doordat de girale geldhuishouding opvallend wordt ontzien, quod non.

15. Het is de verdediging bekend dat door de Hoge Raad is gesanctioneerd om bijvoorbeeld een bepaalde taakverdeling bij het onderliggende strafbare feit als uitgangspunt te gebruiken voor de verdeelsleutel bij gebrek aan input van de betrokkene dan wel verklaringen. Echter in casu:

“ • liggen er meerdere verklaringen van de andere mede-veroordeelden, die duiden op het tegendeel,
• is er van meet af aan verzocht om een methode die aantoont hoeveel [betrokkene ] zelf als voordeel heeft genoten,
• is er zoveel mogelijk inzicht gegeven in zijn financiën over de periode,
• heeft het onderzoekteam geen enkel inzicht in de verdelingssleutel gekregen, volgens de verdediging simpelweg omdat die er niet was,
• [betrokkene ] roept in herinnering dat de growshop destijds was opgezet als een bedrijf waarbij hij werknemer was. Dat de Rechtbank het -kort gezegd- heeft geoordeeld een criminele organisatie te zijn, verandert de aard van de verhoudingen onderling niet. Werknemers delen niet gelijkwaardig in de bedrijfswinst zoals de ondernemer dat doet.”

Bespreking van het middel

9. Het middel valt uiteen in twee klachten. Het behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof bij de schatting en vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de werkzaamheden die de betrokkene legaal heeft verricht, waardoor de betreden uitspraak niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De tweede klacht houdt in dat de beginselen van een goede procesorde zijn geschonden, nu het hof een berekeningswijze heeft gehanteerd die niet voorkwam in de procedure zodat de betrokkene daarover zijn standpunt niet kenbaar heeft kunnen maken. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

10. In strafzaken beraadslaagt en beslist de rechter op de grondslag van de tenlastelegging. In de ontnemingsprocedure is de invalshoek een andere. Anders dan bij de berechting in de hoofdzaak, vormt volgens art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de ontnemingsrechter moet beraadslagen en beslissen, maar slechts de aanleiding daarvoor. Dat brengt mee dat de ontnemingsvordering een minder dwingend karakter heeft dan de tenlastelegging in de hoofdzaak en dat – nu geen rechtsregel zich daartegen verzet – het de ontnemingsrechter ter zake van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr vrijstaat een hoger of lager bedrag vast te stellen dan is gevorderd.^[2]Deze ruimte om van de ontnemingsvordering af te wijken, mag er echter niet toe leiden dat de betrokkene wordt overvallen door de berekeningsmethode die de ontnemingsrechter heeft toegepast bij de vaststelling van (de hoogte van) het ontnemingsbedrag en de daarmee corresponderende betalingsverplichting die wordt opgelegd. Ik haal in dit verband HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475,
NJ2018/132 aan:

“2.4.2. De in art. 6 EVRM Pro belichaamde beginselen van een eerlijk proces kunnen evenwel meebrengen dat het de ontnemingsrechter pas vrijstaat bepaalde feiten en omstandigheden te betrekken in zijn beraadslaging over de ontnemingsvordering als bedoeld in art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv nadat hij de partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten. Daarvan zal met name sprake zijn indien het gaat om feiten en omstandigheden die, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde ter terechtzitting, het financieel rapport, de vordering en de inhoud van overige stukken van het geding, zodanig nieuw zijn dat partijen met het in aanmerking nemen daarvan geen rekening behoefden te houden en zulks een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou opleveren.”^[3]

11. De steller van het middel doet niet uitdrukkelijk een beroep op art. 6 EVRM Pro, maar op de beginselen van een goede procesorde. Dat neemt niet weg dat zijn betoog de vraag voorlegt of het hof in deze zaak een wijze van voordeelberekening heeft gehanteerd en (kort gezegd) een ontnemingsbedrag heeft vastgesteld waarop de verdediging in redelijkheid niet bedacht hoefde te zijn, en of (daarmee) de betrokkene op ontoelaatbare wijze door het hof is tekortgedaan wat betreft zijn recht op een behoorlijke verdediging (met voldoende tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding ervan; vgl. art. 6, derde lid aanhef en onder c, EVRM).

12. De verdediging heeft zich in hoger beroep uitgesproken tegen de door de ontnemingsrechter in eerste aanleg gehanteerde (‘concrete’) methode van voordeelberekening. Het hof heeft de verdediging in dat verweer gevolgd, in die zin dat het inderdaad afstand heeft genomen van de berekeningswijze van de rechtbank. Daar was het de verdediging om te doen en alleen daarom al had zij op de reële mogelijkheid bedacht kunnen, en dus moeten, zijn dat het hof de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een andere (per saldo voor de betrokkene aangenamer) leest zou schoeien.

13. Ik breng daarbij in herinnering dat het hof in zijn, hierboven aangehaalde, inleidende overweging het standpunt van de verdediging in hoger beroep heeft geëxpliciteerd. Dat door het hof aangehaalde standpunt houdt in dat de wijze waarop de rechtbank het voordeel aan de betrokkene heeft toegerekend onjuist is en dat moet worden aangesloten bij hetgeen [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en de betrokkene zelf hebben verklaard omtrent hun inkomsten, te weten dat [betrokkene 5] en de betrokkene niet hebben gedeeld in het voordeel van de criminele organisatie maar dat zij voor hun werkzaamheden voor de criminele organisatie wekelijks contant door [betrokkene 4] zijn betaald.

14. Over deze overweging gaat de steller van het middel in de schriftuur niet in debat en dat acht ik ook begrijpelijk. Uit het pleidooi van de verdediging (zie randnummer 8) blijkt namelijk dat de verdediging nadrukkelijk heeft betoogd dat de verklaringen van onderscheidenlijk de betrokkene, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] de grondslag zouden moeten vormen voor de schatting en vaststelling van het door
iedervan hen wederrechtelijk genoten voordeel. Die verklaringen houden immers, aldus het verweer van de verdediging, elk afzonderlijk in, en stemmen op dat punt met elkaar overeen, dat er tussen hen geen sprake was van een structurele winstverdeling, maar dat de betrokkene en [betrokkene 5] van [betrokkene 4] een ‘salaris’ kregen. Welnu, daarover heeft de betrokkene tegenover de rechter-commissaris een verklaring afgelegd met als inhoud dat hij feitelijk een weekgeld van € 400 tot € 500 ontving (bewijsmiddel 4). Ter ’s hofs terechtzitting heeft de betrokkene herhaald dat hij inkomsten uit loondienst ontving van de growshop en dat het voordeel dat hij heeft behaald daaraan gelijk is. Dat de verdediging in het gevoerde verweer deze bedragen buiten beschouwing heeft gelaten toen zij aan de verklaringen van het genoemde drietal refereerde, laat onverlet dat de betrokkene wel degelijk heeft verklaard dat zijn wekelijkse inkomsten toen tussen € 400 en € 500 bedroegen. Het oordeel van het hof over de wekelijkse inkomsten van de betrokkene in de bewezenverklaarde periode en in de extrapolatieperiode en ’s hofs berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de betrokkene, wijkt in dit opzicht niet af van de verklaring van de betrokkene en het door de verdediging gevoerde verweer.

15. Op grond van het vorengaande meen ik dat aan de voordeelberekening die het hof wel heeft toegepast, geen ontoelaatbare ‘verrassingsbeslissing’ ten grondslag ligt.^[4]

16. Voorts merk ik nog het volgende op. Het ligt op de weg van de verdediging om, nadat het openbaar ministerie bewijsmateriaal in de hier bedoelde zin heeft aangedragen, tegenover de feitenrechter gemotiveerd (en verifieerbaar) aan te voeren waarom bijvoorbeeld bepaalde omstandigheden en/of inkomsten buiten de voordeelberekening zouden moeten worden gehouden en/of welke kostenposten aan de zijde van de betrokkene op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering zouden moeten worden gebracht. Nu wordt in de onderhavige zaak pas voor het eerst in cassatie, en bovendien in slechts algemene bewoordingen (dus zonder enige nadere onderbouwing), betoogd dat een deel van de inkomsten van de betrokkene afkomstig is geweest uit legale werkzaamheden die hij destijds ook zou hebben verricht. Dat een deel van die inkomsten zou zijn terug te voeren op legale werkzaamheden van de betrokkene, is niet naar voren gebracht in het verweer van de verdediging op de terechtzitting van het hof, en kan naar mijn inzicht ook niet in dat verweer worden ingelezen. De enkele, ter terechtzitting naar voren gebrachte, mededeling dat de betrokkene werknemer is geweest in de growshop volstaat daarvoor niet, want is te weinig concreet. De verdediging zal, als het daaromtrent verweer wil voeren, ten overstaan van de feitenrechter specifiek moeten uiteenzetten om welke legale werkzaamheden en om welk aandeel in de opbrengsten het precies gaat en dit (gedocumenteerd) aannemelijk moeten maken.^[5]Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Het hof is er klaarblijkelijk, en niet onbegrijpelijk, vanuit gegaan dat het door hem vastgestelde deel van de opbrengsten verkregen uit de illegale handel in de growshop aan de betrokkene ten goede is gekomen, en wel in de vorm van weekgeld dat het hof op grond van de verklaring van de betrokkene heeft bepaald op gemiddeld € 450,-. Dat oordeel is, mede gelet op de bewijsvoering van het hof, niet onbegrijpelijk en is, ook in het licht van hetgeen de verdediging ter terechtzitting naar voren heeft gebracht, toereikend gemotiveerd.

17. Het middel faalt in beide onderdelen.

Het tweede middel en de bespreking daarvan

18. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

19. Namens de betrokkene is het cassatieberoep ingesteld op 29 maart 2019. De stukken van het geding zijn op 26 augustus 2020 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden met afgerond negen maanden, en dat aldus de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

20. Het middel is terecht voorgesteld.

Slotsom

21. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in zoverre tot vermindering van het te betalen bedrag naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt berekening wederrechtelijk verkregen voordeel bij deelname criminele organisatie en vermindert betalingsverplichting wegens termijnoverschrijding