Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/01320
Zitting22 oktober 2021
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
[de gefailleerde]
tegen
A.M.T. Weersink q.q.
Partijen worden hierna aangeduid als de gefailleerde en de curator.
1.Inleiding
De gefailleerde komt in deze procedure ex art. 69 Fw Pro op tegen het voornemen van de curator om een begrafenispolis van de gefailleerde af te kopen. De rechter-commissaris en de rechtbank hebben zijn verzoek om de curator deze afkoop te verbieden, afgewezen. Daartegen richt zich het cassatieberoep.
2.Feiten en procesverloop
2.1
Bij vonnis van 21 juli 2020 van de rechtbank Gelderland is gefailleerde in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid. Bij arrest van 28 september 2020 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dit vonnis bekrachtigd.
2.2
Bij e-mail van 11 oktober 2020 heeft de gefailleerde de rechter-commissaris op grond van art. 69 Fw Pro een aantal verzoeken gedaan, waaronder om de curator te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen de begrafenispolis van de gefailleerde af te kopen.
2.3
Bij beschikking van 31 december 2020 heeft de rechter-commissaris dit verzoek afgewezen. Zij heeft daartoe het volgende overwogen:
“4.2 De rechter-commissaris dient te beoordelen of de begrafenispolis door de curator te gelde mag worden gemaakt. De curator heeft zich met betrekking tot de afkoop van de begrafenispolis op het standpunt gesteld dat de verzekering kan worden opgezegd waarna de uitkering van de afkoopwaarde volgt. Nu [de gefailleerde] verzekeringnemer van de betreffende polis is, valt deze polis in de faillissementsboedel. Artikel 7:976 BW Pro staat niet in de weg aan afkoop. De bepaling is van regelend recht en uit de algemene voorwaarden van de Dela begrafenispolis volgt dat afkoop mogelijk is. Uit de brief van Dela van 4 september 2020 blijkt dat de afkoopwaarde € 1.863,60 bedraagt. Het is begrijpelijk dat [gefailleerde] door het voornemen van de curator is geraakt. Met de curator is de rechter-commissaris echter van oordeel dat de begrafenispolis door de curator te gelde kan worden gemaakt en dat dit in het belang van de boedel dient te gebeuren.”
2.4
De gefailleerde heeft op de voet van art. 67 lid 1 Fw Pro bij de rechtbank hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris. Hij heeft in hoger beroep (mede) verzocht om de curator geen toestemming te verlenen voor het afkopen van de begrafenispolis, dan wel subsidiair hem de gelegenheid te gunnen een derde partij te vinden die bereid is de afkoopwaarde van de polis, thans € 1.863,60, ter beschikking te stellen.
2.5
Bij beschikking van 17 maart 2021 heeft de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris van 31 december 2020 bekrachtigd. De rechtbank heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“2.2 [De gefailleerde] onderbouwt zijn grieven – puntsgewijs – al volgt.
1) De begrafenispolis is afgesloten ruim voor de periode dat [de gefailleerde] gehuwd was met zijn ex-vrouw. [De gefailleerde] en zijn ex-partner zijn gehuwd op 14 mei 2019, de echtscheidingsbeschikking dateert van 23 september 2020 en is ingeschreven op 6 november 2020. Voor de begrafenispolis dient te gelden dat door het huwelijk beide, nu voormalige, echtelieden op gelijke wijze zeggenschap hebben verkregen over de polis. Er is sprake van een eenvoudige gemeenschap waardoor voor de afkoop van de begrafenispolis ook toestemming van zijn ex-vrouw is vereist. Van deze toestemming is niet gebleken. Ter zitting van 12 januari 2021 heeft [de gefailleerde] verklaard dat hij de verzekeringsnemer is, zijn ex-vrouw en kinderen polishouder zijn en dat hij geen derde partij heeft gevonden die bereid is de afkoopwaarde ter beschikking te stellen. Tijdens de tweede zitting heeft de advocaat van [de gefailleerde] betoogd dat op grond van de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden [de gefailleerde] als verzekeringsnemer bevoegd is tot opzegging en een strikte lezing hiervan maakt dat de curator deze bevoegdheid niet toekomt.
(…)
2.4. In artikel 20 Fw Pro is bepaald dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Nu [de gefailleerde] verzekeringnemer is van een Dela UitvaartPlan verzekering, die hij op grond van de toepasselijke voorwaarden kan afkopen, dient dit te worden aangemerkt als vermogensbestanddeel dat in beginsel in de boedel valt. Er bestaat geen (wettelijke) grondslag om in afwijking van artikel 20 Fw Pro de strikte lezing te hanteren dat de bevoegdheid tot afkoop van de begrafenispolis (die wel aan [de gefailleerde] toekomt) niet aan de curator zou toekomen. Voor zover deze verzekering een natura-uitvaartverzekering (en geen sommenverzekering betreft) heeft naar het oordeel van de rechtbank bovendien te gelden dat geen sprake is van een levensverzekering als bedoeld in de wet, waarmee de rechtbank niet toekomt aan de toets van artikel 22a Fw. Voor zover [de gefailleerde] evenwel in staat en bereid is de betreffende premies te betalen (waarbij heeft te gelden dat hij tot nog toe heeft nagelaten voldoende inzicht te geven in zijn inkomsten en uitgaven, waartoe hij mede gezien artikel 105 Fw Pro wel is gehouden) en bovendien een derde partij bereid heeft gevonden de afkoopwaarde van de polis aan de boedel te betalen, dient hij hierover vanzelfsprekend met de curator in overleg te treden.
2.5. Voor zover [de gefailleerde] stelt dat de verzekering niet afkoopbaar is omdat zijn voormalig echtgenote evenzeer zeggenschap zou hebben dan wel haar toestemming is vereist heeft te gelden dat op grond van de polis vaststaat dat [de gefailleerde] en niet zijn voormalig echtgenote verzekeringnemer is. [De gefailleerde] is degene die op grond van de toepasselijke voorwaarden gerechtigd is tot de afkoopwaarde. Daarbij geldt bovendien dat [de gefailleerde] en zijn voormalig echtgenote (…) zijn getrouwd na 1 januari 2018 en derhalve in een beperkte gemeenschap van goederen. Niet is gebleken dat de begrafenispolis reeds voor aanvang van het huwelijk aan [de gefailleerde] en zijn ex-vrouw gezamenlijk toebehoorden, waardoor de begrafenispolis niet tot de gemeenschap toebehoort, zoals door [de gefailleerde] is gesteld.
(…)
2.9. De slotsom is derhalve dat de rechtbank het hoger beroep zal verwerpen en de beschikking van de rechter-commissaris zal bekrachtigen. Voor een proceskostenveroordeling zoals door [de gefailleerde] verzocht, bestaat geen aanleiding nu [de gefailleerde] in het ongelijk wordt gesteld.”
2.6
Namens de gefailleerde is tijdig beroep in cassatie ingesteld. [1] De curator is niet in cassatie verschenen.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 2.4 van de bestreden beschikking. [2] Het bevat twee onderdelen. Ik bespreek eerst onderdeel 2, dat is gericht tegen rov. 2.4 van de beschikking van de rechtbank.
Onderdeel 2; art. 22a lid 1 Fw van toepassing?
3.2
Dit onderdeel betoogt dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de begrafenispolis wel degelijk een levensverzekering is. Een overlijdensrisicoverzekering en een uitvaartverzekering zijn beide verbonden aan het leven van de verzekerde. Ze keren uit als de verzekerde komt te overlijden. Zowel de overlijdensrisicoverzekering als de uitvaartverzekering valt onder de categorie levensverzekeringen, aldus het onderdeel. Het oordeel van de rechtbank dat zij niet toekomt aan de toets van art. 22a Fw is daarom rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Door of namens verzoeker is aangevoerd dat verzoeker door het doen afkopen door de curator onredelijk wordt benadeeld als bedoeld in art. 22a lid 1, onder a, Fw. De rechtbank is ten onrechte aan deze essentiële stelling voorbijgegaan. Indien de rechtbank deze wel in zijn beoordeling heeft betrokken, had de desbetreffende stelling tot een ander oordeel moeten nopen. Althans heeft de rechtbank miskend dat de curator had moeten onderzoeken of uitwinning van de levensverzekering niet onredelijk benadelend zou zijn en of zij niet ook verhaal had kunnen nemen op andere vermogensbestanddelen waarvan de executie voor verzekeringnemer minder bezwarend is. Deze verplichting is de curator niet nagekomen.
3.3
Art. 7:975 BW Pro bepaalt dat een levensverzekering de in verband met het leven of de dood gesloten sommenverzekering is, met dien verstande dat ongevallenverzekering niet als levensverzekering wordt beschouwd. Een sommenverzekering is op grond van art. 7:964 BW Pro de verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Een sommenverzekering is volgens deze bepaling slechts toegelaten bij persoonsverzekering en bij verzekeringen die daartoe bij algemene maatregel van bestuur, zo nodig binnen daarbij vast te stellen grenzen, zijn aangewezen. Een sommenverzekering dient te worden onderscheiden van een schadeverzekering. Art. 7:944 BW Pro bepaalt dat schadeverzekering de verzekering is strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.
3.4
Uit art. 7:976 BW Pro volgt dat verzekeringen strekkende tot voorziening in de kosten van lijkbezorging – waartoe dus de onderhavige begrafenispolis behoort – een levensverzekering opleveren, nu deze bepaling – die die verzekeringen regelt – door de wetgever is geplaatst in de regeling van de levensverzekering van paragraaf 7.17.3.2 BW. [3] Blijkens de op art. 7:976 BW Pro gegeven toelichting ziet deze bepaling mede op de naturapolis, [4] om welke soort van polis het blijkens de overgelegde verzekeringsvoorwaarden in dit geval gaat. [5] Dat een natura-uitvaartverzekering een levensverzekering oplevert, is in de literatuur enigszins omstreden, omdat daarbij geen sprake is van een sommenverzekering, maar veeleer van schadeverzekering. [6] Hiertegen wordt ingebracht dat de natura-uitvaartverzekering, ook al is deze geen sommenverzekering, (toch) als (een bijzondere vorm van een) levensverzekering is te betitelen, omdat dit uit de wetsgeschiedenis volgt. [7]
Mij lijkt dat uit een en ander volgt dat het standpunt van de gefailleerde in deze zaak dat de begrafenispolis onder de regeling van de levensverzekering valt van art. 22a Fw, niet zonder meer kan worden afgedaan met de overweging dat het gaat om een naturapolis, zoals de rechtbank lijkt te hebben gedaan in rov. 2.4 vierde volzin. Om de juistheid van dit standpunt van de gefailleerde te beoordelen, dient mijns inziens afzonderlijk te worden bezien of die polis al dan niet onder de regeling van art. 22a Fw valt. Over het antwoord op die vraag merk ik het volgende op.
3.5
Art. 20 Fw Pro bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende faillissement verwerft. Art. 20 Fw Pro is de faillissementsrechtelijke pendant van art. 3:276 BW Pro, dat zegt dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt. Er zijn de nodige uitzonderingen op de (hoofd)regel van art. 20 Fw Pro. Die staan grotendeels in de art. 21 en Pro 22a Fw. De uitzonderingen berusten op verschillende overwegingen: (i) dat de gefailleerde over het noodzakelijke voor zijn levensonderhoud moet kunnen beschikken, (ii) dat bepaalde zaken of vermogensbestanddelen met het oog op de bestemming daarvan aan verhaal moeten zijn onttrokken en (iii) dat bepaalde aanspraken zo zeer met de persoon van de rechthebbende zijn verknocht dat niet valt te billijken dat anderen die aanspraak uitoefenen en/of daarvan profijt trekken (hoogstpersoonlijke rechten dus). Voor al deze uitzonderingen geldt dat zij in beginsel strikt zijn beperkt tot het onder de uitzondering vallende vermogensbestanddeel. [8]
3.6
Het door de gefailleerde in deze zaak ingeroepen art. 22a lid 1 Fw bevat een uitzondering op de hoofdregel art. 20 Fw Pro. Het bepaalt, voor zover hier van belang, dat het recht op het doen afkopen van een levensverzekering buiten de boedel valt voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door die afkoop onredelijk wordt benadeeld. Art. 22a lid 2 Fw bepaalt in aansluiting hierop dat de curator voor de afkoop de toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft. Zoals hiervoor opgemerkt, moet de hiermee gemaakte uitzondering in beginsel strikt worden uitgelegd, dat wil zeggen geldt zij in beginsel alleen voor het in de wet bedoelde geval. [9]
3.7
Art. 22a Fw is in 1998 aan de Faillissementswet toegevoegd. [10] Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 22a Fw blijkt dat de strekking van de in het eerste lid daarvan opgenomen uitzondering is om een verzekeringnemer of een andere begunstigde te beschermen tegen uitwinning in faillissement van een levensverzekering met een verzorgingskarakter, dat wil zeggen een levensverzekering die bedoeld is als een oudedags- of nabestaandenvoorziening. [11] Het probleem daarbij is, kort gezegd, dat waar pensioenen vaak niet afkoopbaar zijn en daardoor niet kunnen worden uitgewonnen bij beslag of faillissement, levensverzekeringen dat op grond van art. 7:978 lid 1 en Pro 7:986 lid 4 BW wel steeds zijn bij beslag of faillissement. In de parlementaire stukken is over de bescherming van de levensverzekering met een verzorgingskarakter onder meer opgemerkt:
“Met de regeling wordt een bescherming tegen uitwinning geboden voor levensverzekeringen met een verzorgingskarakter waarvoor in andere [wettelijke; toevoeging A-G] regelingen geen of onvoldoende bescherming bestaat.
(…)
De curator of de bewindvoerder heeft voor de uitoefening van het recht op het doen afkopen de toestemming van de rechter-commissaris nodig. De rechter-commissaris toetst aan het criterium of de begunstigde of de verzekeringnemer door de uitwinning onredelijk benadeeld wordt. (…) Onredelijke benadeling bij de uitwinning zal moeten worden aangenomen indien het een levensverzekering met verzorgingskarakter betreft. Hierbij staat primair het belang van de begunstigde voorop. Daarbij is onder meer van belang of een dergelijke voorziening nog noodzakelijk is naast eventueel reeds elders bestaande aanspraken, zoals die ingevolge de Algemene Ouderdomswet, de Algemene Weduwen- en Wezenwet, al dan niet verplichte (bedrijfs- of beroeps)pensioenregelingen, lijfrenten en dergelijke. Is met andere woorden de verzekering niet de enige oudedags- of nabestaandenvoorziening, dan zal afkoop doorgaans eerder kunnen worden toegestaan. Ook is mogelijk dat een levensverzekering slechts gedeeltelijk het karakter van een oudedags- of nabestaandenvoorziening heeft. In dat geval stelt de rechter-commissaris vast tot welk bedrag de bevoegdheid tot uitwinning strekt.” [12]
En:
“1. Van Veen heeft kritiek op de idee dat verzekeringen met een verzorgingskarakter bescherming tegen crediteursverhaal toekomt. Overigens worden hiervoor – anders dan Van Veen opmerkt – geen argumenten ontleend aan de pensioenwetgeving, maar berust deze bescherming op de gedachte dat verhaal op verzekeringsvormen waaraan een verzorgingselement ten grondslag ligt om sociale overwegingen dient te worden beperkt. (…) Deze bescherming is vooral van belang voor diegenen – zoals bijvoorbeeld zelfstandigen – die niet door middel van een pensioenverzekering een oudedags- of nabestaandenvoorzieningen opbouwen, en daarvoor derhalve zijn aangewezen op het sluiten van een levensverzekering. (…) In dit verband verdient opmerking dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 30 mei 1997, NJ 1997, 573, met betrekking tot een pensioenrecht op grond van de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling heeft beslist dat de curator in het faillissement van de deelnemer – gelet [op] diens belang bij instandhouding van de door hem getroffen pensioenvoorziening – daarover niet mag beschikken door dit af te kopen. In het verlengde daarvan ligt het ook voor de hand om levensverzekeringen met eenzelfde verzorgingsdoelstelling eveneens te beschermen, ten einde ook diegenen die geen pensioenrechten opbouwen de mogelijkheid te bieden een voorziening te treffen voor de oudedag en/of voor nabestaanden. Met het criterium ‘onredelijke benadeling’ kan daarbij naar mijn mening op evenwichtige wijze rekening worden gehouden met enerzijds de belangen van de schuldeisers, en anderzijds de belangen van degene ten behoeve van wier verzorging de verzekering is gesloten. Het criterium staat immers toe dat levensverzekeringen die niet of niet geheel nodig zijn ter verzorging van de oude dag of nabestaanden (geheel of gedeeltelijk) uitwinbaar zijn.” [13]
3.8
Deze strekking van art. 22a lid 1 Fw is in de rechtspraak van de Hoge Raad meermalen bevestigd. Zo is in een arrest van 6 oktober 2017 overwogen:
‘5.2.4 (…) Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat een faillissement het gehele vermogen van de gefailleerde omvat (art. 20 Fw Pro; vgl. art. 3:276 BW Pro). Op dit beginsel bestaan wettelijke uitzonderingen, onder meer in art. 22a lid 1, aanhef en onder a, Fw, dat bepaalt dat het recht op het doen afkopen van een levensverzekering buiten de boedel valt voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door afkoop onredelijk benadeeld wordt. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (…) volgt dat zij mede ziet op oudedags- en nabestaandenvoorzieningen. Indien de levensverzekering voor de gefailleerde een pensioenvoorziening vormt, kan dit voorschrift geheel of gedeeltelijk aan afkoop in de weg staan. De bepaling maakt het mogelijk om rekening te houden met zowel de belangen van de schuldeisers als de belangen van degene ten behoeve van wiens verzorging de verzekering is gesloten.” [14]
3.9
En in het al genoemde arrest van 8 januari 2021 is overwogen:
“3.1.2 Art. 22a lid 1 Fw bepaalt, voor zover hier van belang, dat buiten de boedel vallen het recht op het doen afkopen van een levensverzekering en het recht op het doen wijzigen van de begunstiging van een levensverzekering, voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door die afkoop of wijziging van begunstiging onredelijk wordt benadeeld. De curator is dus slechts bevoegd tot afkoop of wijziging van de begunstiging voor zover van een onredelijke benadeling geen sprake is. De strekking van deze bepaling is om een verzekeringnemer of andere begunstigde te beschermen tegen uitwinning in faillissement van een levensverzekering met een verzorgingskarakter waarvoor in andere regelingen geen of onvoldoende bescherming bestaat (Kamerstukken II 1994/95, 22 969, nr. 20, p. 5; Kamerstukken I 1997/98, 22969 en 23429, nr. 297, p. 1). De maatstaf ‘onredelijke benadeling’ staat toe dat levensverzekeringen die niet of niet geheel nodig zijn ter verzorging van de oude dag of van nabestaanden, geheel of gedeeltelijk kunnen worden uitgewonnen (Kamerstukken I 1997/98, 22969 en 23429, nr. 297, p. 2).” [15]
3.1
Mijns inziens kan niet worden volgehouden dat een uitvaartverzekering een verzorgingsfunctie heeft zoals bedoeld in art. 22a lid 1 Fw. Die verzekering strekt immers niet ter verzorging van de oude dag of van nabestaanden, maar om te voorzien in de kosten van lijkbezorging. Art. 22a lid 1 Fw lijkt me dan ook niet voor de uitvaartverzekering bedoeld. Zoals hiervoor in 3.5 en 3.6 opgemerkt, ligt een extensieve uitleg van de uitzonderingen op art. 20 Fw Pro, en dus van art. 22a lid 1 Fw, niet voor de hand. Gelet op hetgeen ik hierna met betrekking tot onderdeel 1 opmerk, bestaat mijns inziens aan die extensieve uitleg ook geen behoefte bij de uitvaartverzekering.
3.11
Onderdeel 2 is mijns inziens dus ongegrond.
Onderdeel 1; hoogstpersoonlijke aanspraak?
3.12
Onderdeel 1is kennelijk eveneens gericht tegen rov. 2.4 van de beschikking van de rechtbank. Het voert aan dat de aanspraak die de gefailleerde op de begrafenisverzekering kan doen gelden als hoogstpersoonlijk moet worden aangemerkt, zodat deze aanspraak niet vatbaar is voor beslag en executie en dus ook niet valt in het faillissement van de gerechtigde. Afkoop van die verzekeringspolis conform de daarbij behorende algemene voorwaarden is een aan de verzekeringnemer toekomende hoogstpersoonlijke bevoegdheid, die niet aan de curator toekomt. De rechtbank heeft dat miskend, aldus het onderdeel.
3.13
Het onderdeel verwijst naar een tweetal arresten van de Hoge Raad over de vraag of smartengeld op grond van art. 20 Fw Pro in het faillissement en op grond van art. 295 Fw Pro in de toepassing van de schuldsaneringsregeling van de schuldenaar valt. Het laatste arrest is namens de gefailleerde ook ingeroepen bij de behandeling in hoger beroep. Het betreft het hiervoor al genoemde arrest van 22 november 2002 en een arrest van 24 november 2006. [16] Daarin is beslist dat, zolang de schuldenaar geen aanspraak heeft gemaakt op smartengeld, die aanspraak op grond van art. 6:106 lid 2 BW Pro hoogstpersoonlijk is en buiten zijn faillissement en de toepassing van zijn schuldsaneringsregeling valt. Vanaf het moment dat hij die aanspraak heeft gemaakt, bestaat echter een gewone vordering, die wel in het faillissement en de toepassing van de schuldsaneringsregeling valt, aldus, kort gezegd, beide arresten. In het eerste arrest wordt hieraan nog toegevoegd dat hieraan niet afdoet dat die vordering wel wegens verknochtheid buiten een algemene gemeenschap van goederen moet blijven.
3.14
Uit deze arresten volgt mijns inziens niet dat de rechten uit een uitvaartverzekering zijn aan te merken als hoogstpersoonlijk. Daarover staat in die arresten geen oordeel te lezen. Wat in verband met art. 20 Fw Pro als hoogstpersoonlijk rechten moeten worden aangemerkt, en op die grond niet in het faillissement valt, is in een arrest uit 1942 gedefinieerd als rechten “die zo nauw de persoon van de gerechtigde raken, dat uitsluitend aan hem het oordeel behoort toe te komen of en in hoeverre hij daarvan gebruik zal maken en daarover zal beschikken”. [17] In het arrest van 22 november 2002 wordt, zoals hiervoor in 3.5 bleek, gesproken van “aanspraken [die] zo zeer met de persoon van de rechthebbende zijn verknocht dat niet valt te billijken dat anderen die aanspraak uitoefenen en/of daarvan profijt trekken”. In het arrest worden daarvan als voorbeelden genoemd “het pensioenrecht (zie HR 30 mei 1997, nr. 16318, NJ 1997, 573, waarin is beslist dat de curator in het zich daar voordoende geval van een verplichte beroepspensioenregeling niet het recht had dat pensioen af te kopen), de regeling van art. 21a Fw [thans dus art. 22a Fw; A-G], en het auteursrecht voor zover het niet vatbaar is voor beslag”. [18]
3.15
Het voorbeeld van het pensioenrecht laat zien dat het niet zo makkelijk is om uit te maken wat overeenkomstig genoemde maatstaf of maatstaven een hoogstpersoonlijk recht is. In het arrest van 30 mei 1997 werd overwogen dat, gelet op het belang van de deelnemer in een wettelijk verplichte beroepspensioenregeling bij instandhouding van de door hem getroffen pensioenvoorziening, dit pensioenrecht – dat afkoopbaar was, anders dan vaak bij pensioenen het geval is (zie hiervoor in 3.7) – als een hoogstpersoonlijk recht van de gefailleerde geen deel uitmaakt van het tot het faillissement behorend vermogen. [19] In een arrest van 5 september 2008 werd echter geoordeeld dat dit niet zonder meer geldt voor ‘een pensioen dat niet berust op een pensioentoezegging door de werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling’ en dat daarom het oordeel van de feitenrechter in die zaak dat het pensioenrecht in kwestie – dat bovenop andere pensioenrechten van de schuldenaar kwam en waarvan de afkoop daarom door de feitenrechter niet onredelijk benadelend voor deze was geoordeeld – geen hoogstpersoonlijk recht was, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. [20] In het al genoemde arrest van 6 oktober 2017 is tot slot beslist dat de hiervoor al besproken levensverzekering die het karakter heeft van een pensioenvoorziening, geen hoogstpersoonlijk karakter valt toe te kennen, mede gelet op de regeling van art. 22a Fw (die anderszins voorziet in bescherming). [21] In beide laatstgenoemde arresten is, in overeenstemming met een en ander, overwogen dat het geen beginsel van Nederlands faillissementsrecht is dat aanspraken op een pensioenvoorziening steeds buiten het tot het faillissement behorende vermogen vallen. [22]
3.16
Uit de uitspraken volgt mijns inziens dat de vraag of sprake is van een hoogstpersoonlijk recht mede een normatief karakter heeft. De vraag lijkt vooral of (i) de rechthebbende als enige behoort te kunnen beschikken over het betrokken recht dan wel (ii) het juist gerechtvaardigd is te achten dat zijn schuldeisers daarop verhaal kunnen nemen. In het geval het gaat om, zeg maar, een regulier pensioen (‘een pensioen dat berust op een pensioentoezegging door de werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling’) en/of de gefailleerde daadwerkelijk is aangewezen op het betrokken pensioen, lijkt van het eerste sprake, bij andere pensioenen van het tweede. Uit de wet kan voorts volgen dat geen sprake is van een hoogstpersoonlijk recht en dat met een andere maatstaf moet worden uitgemaakt op het betrokken recht buiten het faillissement blijft, zoals blijkens het arrest van 6 oktober 2017 geldt voor levensverzekeringen op grond van art. 22a Fw.
3.17
Is een uitvaartverzekering overeenkomstig de in 3.16 genoemde maatstaf als hoogstpersoonlijk aan te merken? Ik ben geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden als het gaat om een normale uitvaartverzekering. Een uitvaartverzekering pleegt men af te sluiten om een behoorlijke uitvaart veilig te stellen, hetgeen men doet voor zichzelf en voor zijn nabestaanden. Een behoorlijke uitvaart is een voorziening waaraan maatschappelijk veel gewicht wordt toegekend. De wetgever heeft dan ook op diverse plaatsen bevorderd dat steeds zoveel mogelijk een behoorlijke uitvaart kan plaatsvinden. Ik noem art. 3:288 onder Pro b BW (voorrang kosten van lijkbezorging bij verhaal), art. 4:7 lid Pro 1, onder b, en lid 2, aanhef en onder 1e, BW (voorrang kosten van lijkbezorging bij voldoening uit de nalatenschap) en art. 6:108 lid 2 BW Pro (kosten van lijkbezorging moeten worden vergoed ingeval van aansprakelijkheid voor overlijden). Ik zie eigenlijk dan ook geen wezenlijk verschil tussen een behoorlijk pensioen, waarover het hiervoor ging, en een behoorlijke uitvaart. Beide vallen denk ik (mede) in de hiervoor in 3.5 genoemde categorie (ii) van vermogensbestanddelen die met het oog op hun bestemming aan verhaal dienen te zijn onttrokken. [23] Mij lijkt daarom dat indien een uitvaartverzekering de mogelijkheid van afkoop kent, de schuldeisers daarop geen verhaal behoren te kunnen nemen. De keuze voor afkoop is uitsluitend aan de gefailleerde.
Daarvoor pleit mijns inziens ook dat afkoop van een uitvaartverzekering in de regel nogal ongunstig is, doordat de afkoopsom ten opzichte van de betaalde premies laag pleegt te zijn en het moeilijk en kostbaar is een nieuwe uitvaartverzekering te sluiten. [24] Het verlies dat de gefailleerde door een afkoop lijdt, is dus aanmerkelijk en de behoefte aan bescherming daartegen navenant groot. Omdat het bij deze verzekering – anders dan veelal bij (gewone) levensverzekeringen – gaat om betrekkelijk lage bedragen, is afkoop dus veelal onevenredig jegens de gefailleerde. Ook vanuit dit oogpunt is dus het nodige ervoor te zeggen om de uitvaartverzekering geheel buiten faillissement te laten.
3.18
Rechtspraak en literatuur over de vraag of in dit verband van een hoogstpersoonlijk recht sprake is, heb ik niet kunnen vinden. Dat is niet verwonderlijk want de wetgever heeft de kwestie uitdrukkelijk geregeld in het al genoemde art. 7:976 BW Pro. De derde en laatste volzin van dat wetsartikel bepaalt dat ‘de waarde van verzekeringen strekkende tot voorziening in de kosten van lijkbezorging en de uit deze verzekeringen voortvloeiende rechten niet vatbaar voor beslag zijn en buiten het faillissement van of de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de verzekeringnemer en vereffening van zijn nalatenschap blijven’.
Buiten faillissement op grond van art. 7:976 BW Pro?
3.19
Afgaande op deze wettekst, die uitdrukkelijk de waarde van en de rechten uit de uitvaartverzekering buiten faillissement laat vallen, zou men menen dat die verzekering zonder meer buiten het faillissement valt. Dat vindt mijns inziens ook bevestiging in de op art. 7:976 BW Pro gegeven toelichting. Voor een goed begrip bespreek ik deze bepaling echter eerst wat nader in het algemeen.
3.2
Als gezegd maakt art. 7:976 BW Pro deel uit van de regeling van de levensverzekering. In de eerste volzin ervan zijn echter een aantal bepalingen van die regeling niet van toepassing verklaart op de uitvaartverzekering. Het gaat om art. 7:978 lid 1 BW Pro (het recht op afkoop van de verzekering), art. 7:980 lid 1 BW Pro (de gevolgen verbonden aan het niet-betalen van de vervolgpremie), art. 7:981 BW Pro (de verplichting tot uitbetaling van een aanwezige afkoopwaarde indien de verzekerde overlijdt ten gevolge van een van het risico uitgesloten oorzaak) en art. 7:986 BW Pro (dat onder meer de hiervoor in deze zin genoemde bepalingen van dwingend recht verklaart) voor zover het op de hiervoor in deze zin genoemde bepalingen betrekking heeft. De rechtsbescherming van de verzekeringnemer is bij de uitvaartverzekering dus wat minder dan bij andere levensverzekeringen doordat een aantal voorschriften niet van toepassing is, laat staan dwingendrechtelijk van toepassing is. Uiteraard kan de toepasselijkheid van die (of vergelijkbare) bepalingen wel worden overeengekomen tussen partijen, zoals in de onderhavige verzekering is gebeurd met het recht op afkoop daarvan. [25] Blijkens art. 7:986 BW Pro (dat die bepaling niet noemt) is art. 7:976 BW Pro geheel van regelend recht. De mogelijkheid van afkoop schijnt tegenwoordig vaak voor te komen in uitvaartverzekeringen. [26]
3.21
In de tweede volzin van art. 7:976 BW Pro is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere maatstaven kunnen worden gesteld voor verzekeringen strekkende tot voorziening in de kosten van lijkbezorging. Aan wat voor maatstaven hierbij is gedacht, blijkt uit de hierna aan te halen toelichting op het artikel.
3.22
De regeling van art. 7:976 BW Pro komt in haar geheel uit het oorspronkelijke ontwerp van titel 7.17 BW dat in 1985 is ingediend. [27] Daarin droeg art. 7:976 BW Pro het nummer 7.17.3.9a. In de memorie van toelichting is over de regeling van de bepaling het volgende opgemerkt:
“Artikel 7.17.3.9a. Dit artikel vervangt artikel 7.17.3.3 van het voorontwerp. Enkele bepalingen zullen niet gelden voor de zogenaamde volksverzekering: de verzekering die ertoe strekt te voorzien in een behoorlijke uitvaart. Van deze verzekering bestaan twee varianten. De eerste verzekert een uitkering in geld, waarmee de kosten aan de uitvaart verbonden, kunnen worden bestreden. Bij de tweede geschiedt de uitkering in natura: daarbij neemt de verzekeraar op zich, zelf de uitvaart te verzorgen. De geringe bedragen en premies die met deze verzekeringen zijn gemoeid, en de aard van de uitkering in de tweede variant, maken het onmogelijk de rechtsfiguren waartoe een levensverzekering die stellig voorziet in een uitkering, aanleiding kan geven, bij deze verzekeringen te handhaven. Voor zover deze rechtsfiguren voortvloeien uit regelend recht, kan hun toepasselijkheid in de overeenkomst worden uitgesloten. Daarom bevat het voorgestelde artikel slechts een opsomming van bepalingen waarvan overigens niet of niet steeds kan worden afgeweken. Het doel waarvoor deze verzekeringen worden aangegaan, rechtvaardigt het in de derde zin bepaalde. Als criterium voor de volksverzekering is gedacht aan een verzekerde som die de kosten van een behoorlijke uitvaart niet te boven gaat, en een verzekering die rechtstreeks in zulk een uitvaart voorziet. Het ontwerp verwijst hier naar een algemene maatregel van bestuur, zodat gemakkelijk met gewijzigde omstandigheden rekening kan worden gehouden. (…)” [28]
3.23
Het in de derde volzin van art. 7:976 BW Pro bepaalde – dat de waarde van en de rechten uit de verzekering niet vatbaar zijn voor beslag en buiten faillissement vallen – is dus opgenomen in verband met het doel waarvoor de uitvaartverzekering wordt aangegaan. Daarbij is gedacht aan ‘een verzekerde som die de kosten van een behoorlijke uitvaart niet te boven gaat, en een verzekering die rechtstreeks in zulk een uitvaart voorziet’, met andere woorden: een behoorlijke uitvaart. Andere beperkingen kennen de wettekst en de toelichting niet. Die beperkingen kunnen blijkens de toelichting wel worden aangebracht bij de in de tweede volzin genoemde algemene maatregel van bestuur. Daarover is in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer (twintig jaar later) nog het volgende opgemerkt.
“De vraag naar de in de artikelen 7.17.3.9a en 7.17.3.13 bedoelde algemene maatregelen van bestuur beantwoord ik als volgt. Eerstgenoemde bepaling maakt het mogelijk nadere maatstaven vast te stellen ten aanzien van verzekeringen strekkende tot voorziening in de kosten van lijkbezorging, waarvoor enige bepalingen betreffende levensverzekeringen die stellig in een uitkering voorzien, zijn uitgesloten. In de memorie van toelichting is vermeld dat gedacht is aan een verzekerde som die de kosten van een behoorlijke uitvaart niet te boven gaat en een verzekering die rechtstreeks in zulk een uitvaart voorziet. Vooralsnog zie ik geen aanleiding voor de veronderstelling dat in de praktijk bovenmatige uitvaartverzekeringen worden gesloten. Een algemene maatregel van bestuur wordt daarom thans niet overwogen.” [29]
3.24
Van beperkingen blijkt ook anderszins niet uit de wetsgeschiedenis, terwijl thans nog steeds geen algemene maatregel van bestuur is uitgevaardigd als bedoeld in de tweede volzin van art. 7:976 BW Pro (kennelijk bestaat nog steeds geen aanleiding voor de veronderstelling dat in de praktijk bovenmatige uitvaartverzekeringen worden gesloten). Naar ik meen volgt uit art. 7:976 BW Pro dan ook met zoveel woorden wat in de derde volzin daarvan staat, dat de waarde van en de rechten uit een uitvaartverzekering niet vatbaar zijn voor beslag en buiten faillissement vallen. [30] Mogelijk valt dit voorschrift te beperken tot een verzekering voor een behoorlijke uitvaart, maar mijns inziens valt bij gebreke van de in de tweede volzin genoemde algemene maatregel van bestuur niet zo snel aan te nemen dat een in een uitvaartverzekering toegezegde uitvaart de kosten van een behoorlijke uitvaart te boven gaat. Als men op dit punt een beperking wil aanbrengen, zal het mijns inziens, gelet op de rechtszekerheid, moeten gaan om een duidelijke excessieve verzekering, waarvan de verzekeringnemer zelf ook zal moeten begrijpen dat deze excessief is. [31] Dat daarvan in dit geval sprake zou zijn, is gesteld, noch gebleken.
3.25
De curator heeft er bij haar verweer op gewezen dat art. 7:976 BW Pro van regelend recht is en dat in dit geval van die bepaling is afgeweken doordat afkoop volgens de verzekeringsvoorwaarden mogelijk is. Daarom zou volgens haar in dit geval art. 7:976 derde Pro volzin BW niet van toepassing zijn. [32] De rechter-commissaris heeft in rov. 4.2 van haar beschikking de juistheid van dit standpunt onderschreven (zie hiervoor in 2.3).
3.26
Zoals hiervoor aan het slot van 3.20 opgemerkt, is art. 7:976 BW Pro blijkens art. 7:986 BW Pro inderdaad van regelend recht. Het is echter de vraag of dat wel bedoeld is. Niet zo goed valt immers in te zien dat grond bestaat om de mogelijkheid te geven om van een van de bepalingen ervan af te wijken. Wat betreft de tweede volzin lijkt het, mede gelet op de hiervoor aangehaalde toelichting op die bepaling, mogelijk te moeten zijn dat de daar bedoelde algemene maatregel van bestuur dwingend recht bevat. En waarom partijen bij de uitvaartverzekering – dus verzekeringnemer en verzekeraar – zouden willen afwijken van het in de derde volzin bepaalde, is onduidelijk.
3.27
Hoe dit ook zij, uit het feit dat tussen de verzekeraar en verzekeringnemer de mogelijkheid van afkoop is overeengekomen, zoals in dit geval, volgt natuurlijk niet dat partijen bij de uitvaartverzekering zijn afgeweken van de derde volzin van art. 7:976 BW Pro en dat de waarde van en de rechten uit die verzekering wel vatbaar zijn voor beslag en in het faillissement van de verzekeringnemer vallen. De mogelijkheid van afkoop is immers heel wat anders dan uitsluiting van de bepaling van die volzin. Het standpunt dat het een wel uit het ander zou volgen – dat de curator en de rechter-commissaris in dit geval hebben ingenomen – is mijns inziens ongerijmd te noemen. De derde volzin van art. 7:976 BW Pro kan immers uitsluitend tot toepassing komen als volgens de verzekeringsvoorwaarden tot afkoop van de verzekering kan worden overgaan. Anders is immers überhaupt geen verhaal door afkoop mogelijk. Bij genoemd standpunt zou de bepaling van de derde volzin dus geheel zinloos zijn. Uiteraard is en kan dat niet bedoeld zijn. Overigens bevatten de onderhavige verzekeringsvoorwaarden geen uitsluiting op dit punt (ik denk als gezegd ook niet dat deze in enige uitvaartverzekering voorkomen). Dat dit het geval zou zijn, is ook niet gesteld.
3.28
De gefailleerde heeft in deze zaak geen beroep gedaan op art. 7:976 derde Pro volzin BW. Belet dat de toepassing van die bepaling in dit geval? Ik meen van niet. Zijn standpunt dat de aanspraken uit de uitvaartverzekering hoogstpersoonlijk zijn en dat die verzekering daarom buiten het faillissement blijft – dat hij, blijkens de hiervoor in 2.5 aangehaalde vaststelling van zijn standpunt door de rechtbank in rov. 2.2 en haar reactie daarop in rov. 2.4, in hoger beroep aan de orde heeft gesteld en waarop het onderdeel een beroep doet –, komt zozeer overeen met het in die volzin bepaalde, dat die bepaling daarop valt toe te passen, eventueel met aanvulling van rechtsgronden als bedoeld in art. 25 Rv Pro. Dat geldt ook voor het onderdeel. [33] Ook zou, gelet op een en ander, een beroep op die bepaling in het standpunt van de gefailleerde en het onderdeel gelezen kunnen worden. Tot slot zou geoordeeld kunnen worden dat de rechten uit de uitvaartverzekering, mede gelet op het in art. 7:976 derde Pro volzin BW bepaalde, inderdaad een hoogstpersoonlijk karakter dragen, zoals het onderdeel betoogt.
3.29
Onderdeel 1 is mijns inziens dus gegrond. De beschikking van de rechtbank kan daarom niet in stand blijven.
3.3
De Hoge Raad kan mijns inziens zelf de zaak afdoen door zelf het verzoek toe te wijzen om de curator te verbieden tot afkoop van de begrafenispolis over te gaan. In dat verband wijs ik nog op een complicatie bij de onderhavige verzekering. De gefailleerde heeft deze niet alleen voor zichzelf afgesloten, maar ook voor zijn kinderen en (inmiddels ex-)vrouw. [34] Ik zou menen dat art. 7:976 derde Pro volzin BW ook op laatstgenoemd deel van de verzekering van toepassing is, nu de derde volzin niet eist dat de verzekeringnemer ook de (enige) verzekerde is en ook de andere verzekerden de bescherming van die bepaling behoeven. [35] Dat stemt ook overeen met de regeling van de levensverzekering in art. 22a Fw, die eveneens andere begunstigden beschermt (zie hiervoor in 3.7). De onderhavige uitvaartverzekering valt mijns inziens dus in zijn geheel buiten het faillissement, nog daargelaten dat ik niet heb kunnen achterhalen dat die verzekering in dit geval zou kunnen worden gesplitst per verzekerde.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, maar uitsluitend voor zover daarin de beschikking van de rechter-commissaris van 31 december 2020 is bekrachtigd wat betreft de afwijzing van het verzoek van de gefailleerde met betrekking tot de begrafenispolis, en tot afdoening van de zaak door, kort gezegd, het alsnog toewijzen van dat verzoek.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G