ECLI:NL:PHR:2022:1037

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05139

Zitting11 november 2022

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

1. P.R. Dekker

2. G. te Biesebeek, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Haeresteijn Holding B.V.,

eisers tot cassatie,

advocaat: A.C. van Schaick

tegen

[verweerder]

verweerder in cassatie,

advocaat: J.P. van den Berg

Partijen worden hierna aangeduid als de curatoren respectievelijk [verweerder].

1.Inleiding en samenvatting

Krap twee jaar voor haar faillissement heeft Haeresteijn Holding B.V. (hierna: Haeresteijn) een bedrag van in totaal € 95.000,- overgemaakt naar de rekening van [verweerder]. De curatoren vorderen dat bedrag terug van [verweerder] wegens onverschuldigde betaling. [verweerder] heeft aangevoerd dat de overmaking bestemd was voor zijn schoonzuster [de schoonzus] (hierna: [de schoonzus]), enig directeur en enig aandeelhouder van Haeresteijn, dat de overmaking een lening van Haeresteijn aan [de schoonzus] betrof en dat dus geen sprake was van een onverschuldigde betaling. Het hof heeft deze stellingen gegrond geoordeeld en de vordering van de curatoren daarom afgewezen. Daartegen keert zich het cassatieberoep.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Op 1 april 2016 is Haeresteijn door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard. De Hoge Raad heeft het tegen de faillietverklaring gerichte cassatieberoep op 12 mei 2017 verworpen. De curatoren zijn de curatoren in dit faillissement.

(ii) Enig bestuurder en enig aandeelhouder van Haeresteijn was [de schoonzus].

(iii) Op 14 juni 2016 is de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard op [de schoonzus]. Bij vonnis van 19 april 2017 is die regeling beëindigd en is [de schoonzus] in staat van faillissement verklaard.

(iv) [verweerder] is gehuwd met de zus van [de schoonzus]. Hij is van beroep metaalbewerker en werkzaam in loondienst.

(v) Op naam van [verweerder] is omstreeks de periode eind november-begin december 2013 een bankrekening geopend met nummer [001] (hierna: de ING-rekening).

(vi) In de periode tussen 6 december 2013 en 5 januari 2015 vonden naar en vanaf de ING-rekening diverse betalingen plaats. Daarbij is in totaal een omvangrijk bedrag op de ING-rekening bijgeschreven.^[2]Twee betalingen waren afkomstig van een rekening op naam van Haeresteijn. De overige betalingen zijn ontvangen van [de schoonzus].

(vii) De op de ING-rekening bijgeschreven bedragen zijn door middel van deelbetalingen overgemaakt naar [de schoonzus] dan wel voldaan aan derden ten behoeve van [de schoonzus]. De ING-rekening is inmiddels opgeheven.

(viii) ING heeft in 2014 aanleiding gezien om met betrekking tot de ING-rekening bij de FIOD een Melding Ongebruikelijke Transacties (hierna: de MOT-melding) te doen. Daarbij uitte ING, onder verwijzing naar de over de ING-rekening lopende geldstromen, het vermoeden dat [verweerder] voor een derde katvanger is bij belastingontduiking. [verweerder] heeft in het kader van het onderzoek door de FIOD een verklaring afgelegd. De stukken betreffende de MOT-melding vermelden daarover, voor zover relevant:

“Op de betaalrekening [002] ten name van [verweerder] wordt in de periode van 6 december 2013 t/m 8 januari 2014 in totaal een bedrag van € 477.000,- bijgeschreven. Het geld komt van betaalrekening [003] op naam van [de schoonzus].

Volgens de verklaring van [verweerder] is het geld afkomstig van zijn schoonzus, [de schoonzus] en betreft het een kortlopende lening bestemd voor aflossing van zijn oude woning en aankoop van een nieuwe woning. De oorspronkelijke herkomst is bankrekening [004] op naam van de onderneming van zijn schoonzus: Haeresteijn Holding NV.

Omdat volgens de verklaring van [verweerder] de aankoop van de woning niet is doorgegaan is het geld vervolgens in kleinere bedragen in de periode van 17 januari t/m 26 maart 2014 (totaal € 359.500,-) weer teruggeboekt naar de betaalrekening van [de schoonzus]. Hoewel de verklaring van de klant overeenkomt met de gevonden informatie over de afspraak in het onderhandse leencontract, zijn de hoogte van het bedrag, de terugbetaling vrij snel na de laatste ontvangst, en terugbetaling over langere tijd ongebruikelijk.”

(ix) De hiervoor onder (vi) genoemde twee betalingen die van Haeresteijn afkomstig waren, zijn op de ING-rekening bijgeboekt op 3 juli 2014. Het ging daarbij om bedragen van respectievelijk € 48.000,- en € 47.000,-, dus in totaal € 95.000,-. De bijbehorende omschrijvingen luiden ‘
Betaling in RC’. De twee in het geding zijnde betalingen van in totaal € 95.000,- zijn op de ING-rekening bijgeboekt na de periode waarover [verweerder] bij de FIOD verklaarde.

(x) Op verzoeken van een van de curatoren aan [verweerder] om duidelijkheid te verschaffen over het hoe en waarom van de ING-rekening en de geldstromen die daarover hebben gelopen, heeft [verweerder] niet tot tevredenheid van de curatoren gereageerd. De curatoren hebben de rechter-commissaris in het faillissement van Haeresteijn verzocht om [verweerder] op de voet van art. 66 Fw Pro te horen.

(xi) Uit het proces-verbaal van dit verhoor blijkt dat [verweerder] tegenover de rechter-commissaris onder meer het volgende heeft verklaard:

“Ik heb deze ING-rekening geopend zodat mijn schoonzusje geld kon overmaken van de ene rekening naar de andere en hier dingen mee kon aanschaffen. Met mijn schoonzusje bedoel ik [de schoonzus].”

“(…). Ik zeg dat ik in alle eerlijkheid niet weet wat de reden was van de geldstromen via mijn ING-rekening. Ik had zelf geen beschikking over deze bankrekening. Dat lieg ik niet. Ik had zelf geen bankpas en ik kon ook niet inloggen op internet. Ik had geen codes van deze rekening en ook geen inzage in de rekening. Ik weet niet om welke bedragen het gaat. Toen ik de rekening opende wilde ik alleen mijn schoonzusje helpen. Ik kreeg géén afschriften thuis gezonden van deze rekening.”

(xii) Het proces-verbaal vermeldt verder dat aan [verweerder] is voorgehouden dat Haeresteijn op 3 juli 2014 op de ING-rekening een bedrag van € 48.000,- en een bedrag van € 47.000,- betaalde, en dat aan [verweerder] is gevraagd waarom Haeresteijn op die datum in totaal € 95.000,- betaalde op zijn ING-rekening. [verweerder] antwoordt daarop:

“Voor zover ik heb begrepen was dit geld van [de schoonzus] zelf. Meer weet ik er niet van. (…). Ik kende Haeresteijn Holding niet. Ik had geen beschikking over de ING-rekening, dus ik wist niet wat er mee gebeurde.”

“(...). Ik heb de ING-rekening aan [de schoonzus] overgedaan. Volgens mij heeft [de schoonzus] die ING-rekening online zelf aangemaakt, en ik moest bij een ING-vestiging een handtekening komen zetten. Volgens mij was dit in Waalwijk. Waar de pasjes heengingen weet ik niet. Misschien is dat via de post gegaan. Ik heb geen kopie van wat ik getekend heb. Ik kan me niet herinneren dat ikzelf iets over die ING-rekening ontvangen heb op mijn adres. Ik heb zélf nooit iets ontvangen. (...).”

(xiii) [de schoonzus] verblijft al een aantal jaren in [plaats]. Tot drie keer toe is [de schoonzus] als bestuurder van Haeresteijn niet verschenen voor een faillissementsverhoor bij de rechter-commissaris. Zij heeft sommatiemails ontvangen waarin de uitlevering van administratie is gevorderd, maar hier niet aan voldaan.

(xiv) [verweerder] heeft over de hiervoor bedoelde betalingen door Haeresteijn op de ING-rekening een schriftelijke verklaring afgelegd, gedateerd 4 juli 2016. Die houdt in dat hem niet was opgevallen dat er betalingen door Haeresteijn zijn gedaan en dat [de schoonzus] hem heeft gezegd dat Haeresteijn niets van [verweerder] te vorderen heeft. [verweerder] schrijft daarover meer in het bijzonder:

“Blijkbaar heeft zij in juli 2014 aan Haeresteijn gevraagd om namens haar die bedragen op mijn bankrekening te storten.”

(xv) Bij de schriftelijke verklaring van [verweerder] van 4 juli 2016 was een brief van [de schoonzus] van 4 juli 2016 gevoegd, die zij zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van bestuurder van Haeresteijn heeft geschreven. Daarin schrijft [de schoonzus], voor zover van belang:

“Ik heb in juli 2014 aan Haeresteijn Holding B.V. gevraagd om namens mij privé het bedrag van EUR 95.000.-- aan jou over te maken. Haeresteijn Holding B.V. heeft dat namens mij privé gedaan en het bedrag is vervolgens geboekt in mijn privé rekening courant met Haeresteijn Holding B.V.

Er is dus door mij in privé aan jou EUR 95.000,-- betaald en
nietdoor Haeresteijn Holding B.V. (...). Jij bent dus helemaal niets verschuldigd aan Haeresteijn Holding B.V.”

(xvi) De curatoren hebben ten laste van [verweerder] conservatoir beslag doen leggen op de onverdeelde helft van diens woning.

2.2

De curatoren hebben bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 3 mei 2018 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. Zij hebben gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 95.000,- aan de boedel van Haeresteijn.

2.3

De curatoren hebben onder meer aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de betalingen van € 47.000,- en € 48.000,- van Haeresteijn aan [verweerder] onverschuldigde betalingen waren. Aan de betaling lag geen titel ten grondslag. Uit niets blijkt dat dat Haeresteijn de betaling namens [de schoonzus] deed.
Meest subsidiair hebben de curatoren aan hun vordering ten grondslag gelegd dat het ter beschikking stellen van een bankrekening onrechtmatig is tegenover (a) Haeresteijn en (b) de gezamenlijke schuldeisers van Haeresteijn. Er is € 95.000,- verdwenen uit het vermogen van Haeresteijn, zonder dat Haeresteijn dit bedrag op [de schoonzus] kan verhalen. Uit niets blijkt dat dit bedrag terug in het vermogen van Haeresteijn is gevloeid.^[3]

2.4

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 september 2019 de vordering van de curatoren toegewezen, op grond van onverschuldigde betaling.^[4]De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

“4.3. De vordering van de curatoren is (…) wel toewijsbaar op de grondslag onverschuldigde betaling. Partijen zijn het er over eens dat de betalingen van in totaal € 95.000,00 niet berusten op enige schuld van Haeresteijn aan [verweerder]. In zoverre staat de onverschuldigdheid van deze betalingen dan ook vast. Op grond van artikel 6:203 BW Pro is Haeresteijn dan ook gerechtigd dit bedrag van [verweerder] terug te vorderen. De stelling van [verweerder] dat de betalingen weliswaar feitelijk van Haeresteijn afkomstig waren, maar gedaan zijn voor [de schoonzus] en rechtens als betalingen van [de schoonzus] aan hem hebben te gelden volgt de rechtbank niet. Vaststaat dat [de schoonzus] geen schuld had aan [verweerder] die de basis zou kunnen vormen voor deze betaling. In dit verband is van belang dat [verweerder] al in januari 2014 had afgezien van de aankoop van een andere woning, zodat daarvoor geen geld meer hoefde te worden verschaft.

4.4. Ook het standpunt dat de betalingen van Haeresteijn betrekking hadden op een schuld van Haeresteijn aan [de schoonzus] en dat de betaling van in totaal € 95.000,00 in zoverre verschuldigd was, wijst de rechtbank van de hand. Uit hetgeen [verweerder] onder ede heeft verklaard volgt dat [de schoonzus] hem heeft verzocht de rekening te openen en dat zij vervolgens als enige en ten eigen bate over die rekening heeft beschikt. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet daaruit in beginsel worden opgemaakt dat [de schoonzus] daarmee onoirbare bedoelingen had. Er is geen enkele valide reden naar voren gebracht waaruit kan volgen dat het gebruik van de bankrekening van [verweerder] voor de betalingen van Haeresteijn enig redelijk doel diende. Indien Haeresteijn geld wilde lenen aan [de schoonzus] dan had het voor de hand gelegen dat zij dat op een bankrekening van [de schoonzus] zelf zou overmaken. Er is ook geen administratief bewijs dat het bedrag van € 95.000,00 destijds als lening van Haeresteijn aan [de schoonzus] is geboekt. [de schoonzus] heeft nagelaten administratieve gegevens van Haeresteijn aan de curatoren te verschaffen. Verder heeft de rechtbank met betrekking tot dit soort essentiële gegevens en de wijze waarop de verklaring van [de schoonzus] tot stand is gekomen en eventuele eigen wetenschap van [verweerder] geen vragen kunnen stellen aan [verweerder], omdat hij niet is verschenen ter comparitie. De rechtbank laat dat in zijn nadeel werken. Weliswaar is de echtgenote van [verweerder] ernstig ziek, maar de rechtbank kan niet inzien dat na de aanvankelijke aanhouding van de comparitie en de vaststelling van een nieuwe datum de ziekenhuisbehandeling niet op een andere datum of ander tijdstip dan de datum/het tijdstip van de comparitie kon plaatsvinden. Hierbij geldt dat al op 28 maart 2019 mededeling is gedaan van de nieuwe zittingsdatum 6 september 2019. Een en ander brengt mee dat ook niet kan worden aangenomen of aannemelijk is dat aan de betalingen door Haeresteijn aan [de schoonzus] een overeenkomst van geldlening ten grondslag lag en dus in zoverre sprake was of zou kunnen zijn van een verschuldigde betaling aan [de schoonzus] die werd voldaan op de bankrekening van [verweerder].

4.5. De conclusie is dat de vordering van de curatoren tot betaling van € 95.000,00 aan de boedel van Haeresteijn toewijsbaar is.”

2.5

[verweerder] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

2.6

Bij arrest van 21 september 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van de curatoren afgewezen.^[5]Anders dan de rechtbank, heeft het hof geoordeeld dat de betalingen van Haeresteijn aan [verweerder] niet als onverschuldigd zijn aan te merken. Het heeft in dat verband het volgende overwogen (voetnoot toegevoegd):

“
De grieven III en IV: Zijn de twee door Haeresteijn op 3 juli 2014 gedane betalingen onverschuldigd?

6.8.1.

Met grief III bestrijdt [verweerder] de beslissing van de rechtbank in rov . 4.3. van het bestreden vonnis dat de vordering van de Curatoren toewijsbaar is op de grondslag van onverschuldigde betaling en dat zij de stelling van [verweerder] niet volgt dat de betalingen (voor een bedrag van in totaal € 95.000,00) weliswaar feitelijk afkomstig waren van Haeresteijn, maar gedaan zijn voor [de schoonzus] en rechtens als betalingen van [de schoonzus] hebben te gelden.
Met grief IV richt [verweerder] zich tegen rov. 4.4. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank het standpunt van [verweerder] dat de betalingen van Haeresteijn betrekking hadden op een schuld van Haeresteijn aan [de schoonzus] en dat de betaling van in totaal € 95.000,00 in zoverre verschuldigd was, van de hand wijst.

6.8.2.

[verweerder] onderbouwt de grieven III en IV met het betoog, verkort weergegeven, dat Haeresteijn geen schuld had aan [verweerder] en dat het niet de bedoeling was het op 3 juli 2014 in totaal door Haeresteijn op de ING-rekening betaalde bedrag van € 95.000.00 ten goede te laten komen aan [verweerder]. Het bedrag is ook werkelijk niet aan [verweerder] ten goede gekomen. [verweerder] heeft de ING-rekening weliswaar geopend, maar de naar deze rekening overgemaakte gelden waren bedoeld voor ge- en verbruik door [de schoonzus], om [de schoonzus] in staat te stellen zaken voor zichzelf aan te schaffen c.q. te bekostigen. [verweerder] heeft over die bedoeling duidelijke verklaringen afgelegd tijdens zijn verhoor door de rechter-commissaris in het faillissement van Haeresteijn op 17 februari 2017. Van enige rekening-courant verhouding tussen Haeresteijn en [verweerder] was geen sprake.

De bedoeling die Haeresteijn met de betaling van in totaal € 95.000,00 heeft gehad, kan slechts worden verklaard door de statutair bestuurder van Haeresteijn, en dat is [de schoonzus].

[de schoonzus] heeft bij brieven van 4 juli 2016 en 21 februari 2017^[6]de achtergrond van die betaling uitgelegd. Die uitleg komt erop neer dat de betaling door Haeresteijn van in totaal € 95.000,00 namens [de schoonzus] is gedaan in het kader van een al sinds 2009 contractueel bestaande rekening-courantverhouding tussen [de schoonzus] en Haeresteijn, die op 3 juli 2014 met een bedrag van € 95.000.00 is verhoogd. Daarmee is het [de schoonzus] die dat bedrag aan Haeresteijn verschuldigd was, en niet [verweerder]. Wat [de schoonzus] uit hoofde van die betaling aan Haeresteijn verschuldigd was, is vervolgens in augustus 2014 door [de schoonzus] aan Haeresteijn voldaan in het kader van een verrekening van de schulden die [de schoonzus] destijds aan Haeresteijn had met de dividend-uitkering die [de schoonzus] toen van Haeresteijn kreeg, zo betoogt [verweerder] verder, waarbij [verweerder] mede het oog heeft op wat volgens hem volgt uit de stukken die zijn overgelegd als producties 24 tot en met 32 bij de memorie van grieven, zo begrijpt het hof. Na die verrekening had Haeresteijn niets meer van [de schoonzus] te vorderen. Het was [de schoonzus] die toen nog een restvordering had op Haeresteijn voor een bedrag van € 91.503,59.

6.8.3.

Ter bestrijding van de grieven III en IV voeren de Curatoren aan, samengevat, dat uit wat [verweerder] betoogt volgt dat hij erkent dat het in totaal op de ING-rekening betaalde bedrag van € 95.000,00 afkomstig is van de rekening van Haeresteijn, en daarmee uit haar vermogen. De Curatoren houden [verweerder] aan deze erkenning.

Voor zover [verweerder] in hoger beroep bedoelt te betogen dat Haeresteijn dat bedrag namens [de schoonzus] heeft voldaan, kan dat betoog niet worden gevolgd. Dat is niet alleen zo vanwege de al genoemde erkenning door [verweerder] dat het bedrag door Haeresteijn is betaald, maar ook omdat uit de betaling als zodanig helemaal niet blijkt dat zij is bedoeld als een betaling van [de schoonzus]: het geld is immers afkomstig uit het vermogen van Haeresteijn. Dat is volgens Curatoren door [de schoonzus] bevestigd in haar brief van 21 april 2017, doordat zij daarin met een beroep op grootboekmutaties van Haeresteijn stelt dat de betaling van € 95.000.00 is geboekt als een lening van Haeresteijn aan [de schoonzus]. Dat steunt wel de stelling dat Haeresteijn dat bedrag naar de ING-rekening heeft overgemaakt voor gebruik door [de schoonzus], maar steunt of bewijst niet dat de betaling rechtens geldt als een betaling van [de schoonzus]. Dat laatste is juist onwaarschijnlijk, omdat het zou betekenen dat [de schoonzus] geld aan zichzelf zou hebben geleend. Dat laatste stellen [verweerder] en [de schoonzus] niet. Zij stellen immers dat [de schoonzus] aan de betaling door Haeresteijn op de ING-rekening een schuld aan Haeresteijn zou hebben overgehouden die later zou zijn verrekend, zo betogen de Curatoren verder.

De juridische duiding van de betaling door Haeresteijn kan op objectieve omstandigheden worden gebaseerd. Er is geen enkele serieuze aanwijzing dat Haeresteijn de betalingen van in totaal € 95.000,00 heeft gedaan in naam van een derde. Dat het de bedoeling van Haeresteijn was dat het geld ten goede zou komen aan [de schoonzus], is irrelevant. Waar het om gaat, is dat Haeresteijn dat bedrag heeft betaald. Tussen [verweerder] en Haeresteijn bestond geen rechtsverhouding die de rechtsgrond vormde voor de betaling door haar van in totaal € 95.000,00 op de op naam van [verweerder] gestelde ING-rekening. Daarmee staat vast dat Haeresteijn dat bedrag zonder rechtsgrond aan [verweerder] heeft betaald, en dat Haeresteijn dat bedrag als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. Daaraan kan niet afdoen dat, naar zeggen van [de schoonzus], Haeresteijn de betaling had bestemd voor [de schoonzus] en dat dit bedrag uiteindelijk ook bij [de schoonzus] terecht is gekomen. Dat zou alleen anders zijn als [verweerder] de betaling van in totaal € 95.000,00 namens [de schoonzus] had ontvangen en hij het geld aan haar had doorbetaald in een periode waarin hij redelijkerwijs geen rekening hoefde te houden met een verplichting tot terugbetaling aan Haeresteijn. [verweerder] heeft de betaling echter niet namens [de schoonzus] ontvangen: dat is niet gesteld en kan op grond van HR 13 juni 2003, NJ 2004/196 (ProCall) ook niet worden aangenomen, aldus nog steeds de Curatoren.

6.8.4.

De grieven III en IV slagen. De redenen daarvoor zijn de volgende.

6.8.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] de ING-rekening heeft geopend naar aanleiding van daartoe met [de schoonzus] gemaakte afspraken.

6.8.6.

Verder staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat de op de ING-rekening binnengekomen bedragen niet ten goede zijn gekomen aan [verweerder], maar zijn doorbetaald aan [de schoonzus] dan wel dat zij ten behoeve van [de schoonzus] zijn aangewend voor de betaling van derden. Dat geldt ook voor de twee door Haeresteijn verrichte betalingen voor in totaal € 95.000,00. Dit baseert het hof onder andere op wat partijen daarover over en weer hebben gesteld en op productie 4A van Curatoren bij de inleidende dagvaarding. Het voorgaande wordt niet anders door het beroep van Curatoren op de betaling op 11 juni 2014 vanaf de ING-rekening van een bedrag van € 365,24 aan premie voor een reisverzekering. Curatoren betogen, verkort weergegeven, dat deze premiebetaling een reisverzekering voor [verweerder] betrof en dat daaruit blijkt dat ook [verweerder] voordeel heeft genoten van de door Haeresteijn naar de ING-rekening overgemaakte bedragen. Het hof verwerpt dit betoog van Curatoren. [verweerder] heeft de stellingen van Curatoren bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gemotiveerd betwist. Door de Curatoren is in reactie daarop geen verdere onderbouwing voor deze stelling gegeven, terwijl daarvoor ook geen bewijs is aangeboden. Op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv Pro over de verdeling van de stelplicht en bewijslast had dat wel op hun weg gelegen.

6.8.7.

Ook staat vast dat de zojuist bedoelde betalingen op de ING-rekening deel uitmaakten van een stroom van overboekingen naar en van de op naam van [verweerder] gestelde ING-rekening die zijn verricht in de periode tussen 6 december 2013 en begin januari 2015. Begin 2015 stonden geen gelden meer op de ING-rekening en de ING-rekening is toen opgeheven. Dat alles was dus het geval ruim voor het faillissement van Haeresteijn (1 april 2016) en het van toepassing verklaren van de wettelijke schuldsaneringsregeling op [de schoonzus] (in 2016) en haar daarop gevolgde faillissement (19 april 2017).

6.8.8.

Naar het oordeel van het hof moet het er, gelet op de zojuist opgesomde omstandigheden als ook gelet op wat door partijen over en weer verder is aangevoerd over de wijze waarop van de ING-rekening gebruik is gemaakt, voor worden gehouden dat [verweerder] de daarop binnengekomen gelden heeft ontvangen voor en ten behoeve [de schoonzus]. Het hof wijst daartoe op de brief van [de schoonzus] aan [verweerder] van 17 november 2013 (productie 3 bij conclusie van antwoord) en haar brief aan Curator Dekker van 21 april 2017 (productie 17 bij conclusie van antwoord). Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat de ING-rekening destijds (in ieder geval) in het leven is geroepen ten behoeve van en voor gebruik door [de schoonzus]. Verder volgt uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden dat de ING-rekening ook daadwerkelijk ten behoeve van [de schoonzus] is gebruikt.

6.8.9.

Anders dan de Curatoren met een beroep op HR 13 juni 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3413: ProCall) lijken te bepleiten, doet aan het voorgaande niet af dat de ING-rekening niet een zogeheten kwaliteitsrekening is en dat ook niet kan zijn. Dat laatste is op zichzelf juist. Niet gesteld of gebleken is immers dat [verweerder] behoort tot de beperkte categorie van personen die een kwaliteitsrekening mogen openen en aanhouden. Dat de ING-rekening niet een kwaliteitsrekening is, heeft echter slechts tot gevolg dat de gelden die waren overgemaakt naar de op naam van [verweerder] gestelde ING-rekening tot het vermogen van [verweerder] zijn gaan behoren en daarvan gedurende de periode dat zij op die rekening stonden, niet zijn afgezonderd. Gedurende die periode zouden eventuele schuldeisers van [verweerder] hun vorderingen op grond van artikel 3:276 BW Pro dan op die gelden hebben kunnen verhalen. Dat staat er echter niet aan in de weg dat toen in de onderlinge verhouding tussen [verweerder] en [de schoonzus] op zichzelf de al dan niet stilzwijgende afspraak kon worden gemaakt dat [verweerder] op zijn naam een rekening zou openen waarover [de schoonzus] vervolgens vrijelijk en zonder dat [verweerder] daar zicht op had kon beschikken. Een dergelijke al dan niet stilzwijgende afspraak heeft dan weliswaar geen goederenrechtelijke werking in de zin dat de door Haeresteijn overgemaakte gelden, toen zij nog op de op naam van [verweerder] gestelde ING-rekening stonden, deel bleven van het vermogen van [verweerder] en niet al deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van [de schoonzus], maar zij heeft wel verbintenisrechtelijke werking tussen [verweerder] en [de schoonzus] in de zin dat de gelden die op de ING-rekening binnen kwamen voor en ten behoeve van [de schoonzus] waren.

6.8.10.

Dat het ervoor moet worden gehouden dat de op de ING-rekening binnengekomen gelden daar werden betaald voor en ten behoeve van [de schoonzus] en dat zij daadwerkelijk voor en ten behoeve van [de schoonzus] zijn aangewend, heeft ook betekenis voor de vraag of de betalingen die door Haeresteijn op de ING-rekening zijn gedaan, onverschuldigd zijn verricht. Het gevolg daarvan is naar het oordeel van het hof, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:32 BW Pro, dat de rechtsgrond voor die betalingen niet slechts kan zijn gelegen in een eventuele rechtsrelatie tussen Haeresteijn en [verweerder], maar ook kan voortvloeien uit een rechtsrelatie tussen Haeresteijn en [de schoonzus]. Als destijds sprake was van zo'n uit een rechtsrelatie tussen Haeresteijn en [de schoonzus] voortvloeiende rechtsgrond, zal de betaling door Haeresteijn op 3 juli 2014 op de ING-rekening van in totaal € 95.000,00 niet onverschuldigd zijn gedaan.

6.8.11.

[verweerder] stelt dat van zo'n uit een rechtsrelatie tussen Haeresteijn en [de schoonzus] voortvloeiende rechtsgrond sprake is. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.8.2 al verkort is weergegeven, betoogt [verweerder] daarover, onder verwijzing naar correspondentie van [de schoonzus] en de stukken die door [verweerder] als producties 24 tot en met 32 bij memorie van grieven zijn overgelegd, dat de betaling door Haeresteijn van in totaal € 95.000,00 namens [de schoonzus] is gedaan in het kader van een op 3 juli 2014 al sinds 2009 bestaande rekening-courantverhouding tussen [de schoonzus] en Haeresteijn. Dat wordt volgens [verweerder] ondersteund door de bij de betalingen vermelde omschrijving “
Betaling in RC”. Daarmee is het [de schoonzus] die dat bedrag aan Haeresteijn verschuldigd was, en niet [verweerder]. Wat [de schoonzus] uit hoofde van die betaling aan Haeresteijn verschuldigd was, is vervolgens in augustus 2014 door [de schoonzus] aan Haeresteijn voldaan door verrekening met de dividend-uitkering die [de schoonzus] toen van Haeresteijn kreeg. Haeresteijn had toen geen vordering meer met betrekking tot de op de ING-rekening betaalde € 95.000,00, aldus [verweerder].

6.8.12.

De geldlening van Haeresteijn aan [de schoonzus] is onderbouwd met mutaties uit de grootboekrekeningen van 3 juli 2014, de dividenduitkering van Haeresteijn aan [de schoonzus] is onderbouwd met besluiten van het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Haeresteijn en de verrekening van beide vorderingen is onderbouwd met een onderhandse akte. In dit geding dient dan ook van de juistheid van dit betoog van [verweerder] worden uitgegaan. De Curatoren hebben dit betoog namelijk niet concreet weersproken en het had op hun weg gelegen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat betaald is zonder rechtsgrond. In het licht van het met stukken onderbouwde betoog van [verweerder] had die weerspreking wel van de Curatoren mogen worden verwacht. Curatoren beperken zich in hun reactie op dit betoog van [verweerder] in essentie tot het benadrukken dat de door Haeresteijn overgemaakte bedragen behoorden tot het vermogen van [verweerder] en dat, kort gezegd, tussen [verweerder] en Haeresteijn geen rechtsrelatie bestond die een rechtsgrond opleverde die deze betalingen rechtvaardigde. Dat is echter niet een weerspreking van het hiervoor bedoelde betoog van [verweerder]. Aan nadere bewijslevering op dit punt door de Curatoren wordt daarom niet toegekomen, nog daargelaten of de Curatoren ten aanzien daarvan in hoger beroep een bewijsaanbod hebben gedaan dat voldoet aan de eisen die daaraan in deze fase van de rechtsstrijd tussen partijen worden gesteld.

6.8.13.

De Curatoren hebben in de context van hun beroep op onverschuldigde betaling verder nog gesteld dat [verweerder] ten tijde van de ontvangst van de betalingen van Haeresteijn en het doorstorten ervan naar [de schoonzus] begreep dat het geld van Haeresteijn was en aan Haeresteijn moest worden terugbetaald. Zij baseren dat op de omstandigheid, kort gezegd, dat in juli 2014 al maanden landelijk nieuws was dat de echtgenoot van [de schoonzus], [de echtgenoot], en [de schoonzus] zelf de wijk hadden genomen naar [plaats] vanwege de financiële ondergang van de [de echtgenoot]-groep en dat de rekening van [verweerder] juist in verband daarmee was geopend.

6.8.14.

Het hof volgt de Curatoren niet in dit betoog. Waar het in dit verband op aankomt, is of er een rechtsgrond bestond voor de betalingen door Haeresteijn aan [verweerder]. Hiervoor is overwogen dat die aanwezig is en dat de in rekening-courant vanaf de rekening van Haeresteijn naar de door [de schoonzus] beheerde ING-rekening niet onverschuldigd was, waarbij is gewezen op de door de Curatoren niet dan wel onvoldoende weersproken uiteenzetting van [verweerder] over het hoe en waarom en de gevolgen van de betalingen. Bovendien is het hof van oordeel dat, mede gelet op de afspraken die [verweerder] met [de schoonzus] over de ING-rekening had gemaakt en de verbintenisrechtelijke consequenties daarvan, van [verweerder] in redelijkheid niet kon worden verwacht dat hij vanaf juli 2014 zou (proberen te) verhinderen dat nog gelden aan [de schoonzus] zouden worden betaald, gesteld al dat hij inzage had in het precieze rekeningverloop, wat door [verweerder] gemotiveerd is betwist.

6.8.15.

Op grond van het voorgaande moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat voor de op 3 juli 2014 door Haeresteijn verrichte twee betalingen op de ING-rekening van in totaal € 95.000,00 een rechtsgrond aanwezig is en dat deze voortvloeit uit een rechtsrelatie tussen Haeresteijn en [de schoonzus] die al bestond ten tijde van de in geschil zijnde betalingen door Haeresteijn op de ING-rekening. Daarmee zijn die betalingen door Haeresteijn niet onverschuldigd verricht. Daarom slagen de grieven III en IV en kan het bestreden vonnis niet in stand blijven.”

2.7

Het hof is, in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, ook ingegaan op de andere door de curatoren aangevoerde gronden voor hun vordering. Ook deze kunnen naar het oordeel van het hof de vordering niet dragen. Daarvoor verwijst het hof mede naar zijn oordeel in rov. 6.8.1-6.8.15, dat de betaling van Haeresteijn van € 95.000,- niet onverschuldigd was (rov. 6.10.1-6.10.7). Met betrekking tot de meest subsidiaire grondslag – dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Haeresteijn door zijn bankrekening ten beschikking te stellen aan [de schoonzus] – overweegt het hof nog in rov. 6.10.7:

“(…) De verder nog door de Curatoren geponeerde stelling dat [de schoonzus], als [verweerder] zijn ING-rekening niet aan [de schoonzus] ter beschikking had gesteld, niet in staat was geweest om als bestuurder van Haeresteijn de betaling van in totaal € 95.000.00 weg te sluizen naar haar privérekening(en) en dat ook dit onrechtmatig is, wordt door hen niet concreet onderbouwd. Zij kan de Curatoren daarom evenmin baten. De stelling dat het door [verweerder] ter beschikking stellen van zijn bankrekening aan [de schoonzus] per definitie onrechtmatig is tegenover de schuldeisers van Haeresteijn, zoals de Curatoren ook nog hebben gesteld, wordt door hen evenmin van een nadere onderbouwing voorzien, zodat ook deze stelling hen niet kan baten. Hierbij overweegt het hof dat met name niet vastgesteld kan worden dat [verweerder] doelbewust met het openen en aan [de schoonzus] ter beschikking stellen van de ING-rekening heeft willen meewerken aan mogelijke belastingontwijking of strafbare handelingen van [de schoonzus].”

2.8

De curatoren hebben op 14 december 2021 – en dus tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bevat twee onderdelen.
Onderdeel 1keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.4-6.8.15 dat de twee betalingen door Haeresteijn van in totaal € 95.000,- op de ING-rekening van [verweerder] niet onverschuldigd waren. De curatoren voeren daartoe allereerst aan dat de door het hof in rov. 6.8.6-6.8.14 genoemde omstandigheden niet afdoen aan het feit dat Haeresteijn zonder rechtsgrond genoemd bedrag aan [verweerder] heeft betaald en dus een vordering uit onverschuldigde betaling op [verweerder] heeft. Deze klacht wordt uitgewerkt of aangevuld in de toelichting op het onderdeel, welke toelichting genummerd is van 4 tot 11. Die uitwerking draait in hoofdzaak rond de stelling van curatoren dat sprake was van een betaling van Haeresteijn aan [verweerder].

Onderdeel 2valt, blijkens de daarop gegeven toelichting, eveneens het oordeel van het hof aan dat van een onverschuldigde betaling geen sprake is geweest. Het onderdeel voert aan dat de stelplicht en bewijslast van de verschuldigdheid van een betaling bij de ontvanger daarvan rusten als deze niet de schuldeiser is. Het hof heeft daarom zijn oordeel niet mogen baseren op zijn vaststelling dat de curatoren hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. Deze klacht wordt eveneens uitgewerkt of aangevuld in de op het onderdeel gegeven toelichting, welke toelichting genummerd is van 12 tot 13.

Bespreking oordeel hof; betaling via een derde

3.2

Het oordeel van het hof lijkt me duidelijk. Dat oordeel komt erop neer dat de grond voor de betaling van Haeresteijn aan [verweerder] van het bedrag van € 95.000,- is geweest het besluit van [de schoonzus] als bestuurder van Haeresteijn om aan zichzelf dat bedrag uit te lenen, welke lening is verwerkt in de tussen haar en Haeresteijn bestaande rekening-courant en uiteindelijk in die rekening-courant is verrekend met een latere dividenduitkering (zie met name rov. 6.8.11 en 6.8.12). De uitbetaling van het bedrag van deze lening verliep via de rekening van [verweerder], welke rekening feitelijk en volgens de afspraak tussen [verweerder] en [de schoonzus] bestond ten behoeve van en voor gebruik door [de schoonzus] en waarover [de schoonzus] vrijelijk en zonder dat [verweerder] daar zicht op had, kon beschikken (zie rov. 6.8.8 en rov. 6.8.9 tweede helft). De gelden die op die rekening binnenkwamen, werden dan ook steeds doorgeleid naar dan wel aangewend ten behoeve van [de schoonzus] (rov. 6.8.6).

3.3

Het oordeel van het hof dat de betaling een in een rekening-courant geboekte lening van Haeresteijn aan haar directeur-grootaandeelhouder [de schoonzus] betrof, is overeenkomstig hetgeen naar de feitelijke vaststelling van het hof in rov. 6.8.2 derde alinea en 6.8.11 door [verweerder] op dit punt is aangevoerd bij memorie van grieven. Het oordeel van het hof in rov. 6.8.12 dat deze stellingen voldoende zijn onderbouwd en aannemelijk gemaakt, is eveneens van feitelijke aard en, naar het mij voorkomt, gelet op de motivering die het hof daar voor dat oordeel geeft, niet onbegrijpelijk.

3.4

Dat de betaling door Haeresteijn met de verleende lening niet onverschuldigd was, spreekt voor zich (met de lening bestond een rechtsgrond voor de betaling). Het feit dat Haeresteijn de lening via de rekening van [verweerder] heeft uitbetaald aan [de schoonzus], brengt niet wat anders mee. In de door het hof vastgestelde context is immers evident dat de betaling op de rekening van [verweerder] bestemd was voor [de schoonzus] en dus was bedoeld als een betaling aan haar. Dat Haeresteijn de lening feitelijk heeft uitbetaald aan [verweerder], door de overmaking naar zijn rekening, brengt, als al gezegd en anders dan de centrale stelling van de curatoren in deze zaak is, niet wat anders mee. Het is immers zonder meer mogelijk om een schuldeiser te voldoen door een betaling aan een derde. Dat komt in allerlei contexten en op verschillende gronden voor. Te denken valt aan de betaling aan een derde op grond van een overeenkomst (die een derde als betaaladres aanwijst), een instructie (van de schuldeiser aan de schuldenaar), volmacht (die de gevolmachtigde bevoegd maakt tot ontvangst van een betaling namens de volmachtgever), zaakwaarneming (die de zaakwaarnemer bevoegd kan maken tot ontvangst) en een wettelijke bepaling (voorbeeld uit de literatuur: de ouder die ontvangt voor de minderjarige schuldeiser). Dergelijke betalingen komen veelvuldig voor in het maatschappelijk verkeer.

3.5

Het gaat bij de betaling aan een derde om een figuur die als zodanig niet afzonderlijk wettelijk is geregeld en die ook geen afzonderlijke regeling behoeft. De regeling van de nakoming van een verbintenis die plaatsvindt jegens een ander dan de schuldeiser (dus de betaling aan een derde) begint in afdeling 6.1.6 BW (Nakoming van verbintenissen) dan ook, in het door het hof in rov. 6.8.10 genoemde art. 6:32 BW Pro, met het geval dat betaald wordt ‘aan een
anderdan de schuldeiser
of degene die met hem of in zijn plaats bevoegd is de betaling te ontvangen’ (cursivering toegevoegd). ‘Degene die met de schuldeiser of in zijn plaats bevoegd is de betaling te ontvangen’ wordt in deze bepaling dus gelijkgesteld met de schuldeiser (die in beginsel steeds bevoegd is tot ontvangst van de betaling, maar niet altijd, bijvoorbeeld niet bij een beslag; vgl. art. 6:33 BW Pro). Art. 6:32 BW Pro regelt wanneer de schuldenaar, ondanks betaling aan een iemand
die niet bevoegd is tot ontvangst, toch is gekweten (bevrijdend heeft betaald). De bepaling luidde in het Ontwerp Meijers nog:

“6.1.6.6 Betaling aan iemand die niet tot aanneming bevoegd is, bevrijdt de schuldenaar indien de schuldeiser de aanneming heeft bekrachtigd of door de betaling is gebaat.”

In de Toelichting Meijers is deze bepaling, voor zover hier van belang, als volgt toegelicht:

“Het onderhavige artikel spreekt zich niet uit over de vraag wie tot aanneming van de betaling bevoegd is. In de regel is dit alleen de schuldeiser, doch uit de overeenkomst, uit een volmacht of uit een wetsbepaling kan voortvloeien, dat tevens of bij uitsluiting een ander die bevoegdheid heeft. Door betaling aan iemand die de bedoelde bevoegdheid niet heeft, wordt de schuldenaar uiteraard alleen in uitzonderingsgevallen bevrijd. Het onderhavige artikel vermeldt de beide uitzonderingen die thans in artikel 1421 B.W. te vinden zijn. (…)

Hierna is de bepaling gewijzigd tot die van de huidige tekst van art. 6:32 BW Pro, die inhoudelijk hetzelfde luidt. De wijziging is in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer, voor zover van belang, als volgt toegelicht:

“In dit artikel is duidelijkheidshalve iets uitvoeriger omschreven om welke gevallen van betaling aan een onbevoegde het kan gaan. (…)”^[7]

3.6

In de door mij geraadpleegde literatuur worden als gevallen waarin de derde bevoegd is de betaling te ontvangen, veelal een deel van de gevallen genoemd die hiervoor in 3.4 zijn vermeld.^[8]Niet worden daarin genoemd de overeenkomst en de betalingsinstructie van de schuldeiser, maar het lijkt me evident dat die er evenzeer onder vallen, zoals al volgt uit het citaat uit de Toelichting Meijers. Wie betaalt aan een derde op grond van de onderliggende overeenkomst of de instructie van de schuldeiser, is immers zonder meer gekweten.

3.7

Betaling via een derde is dus volstrekt normaal en – wat belangrijker is in verband met deze zaak – heeft te gelden als een betaling
aan de schuldeiser. In dit verband valt erop te wijzen dat de feitelijke betaling aan de derde die bij deze betaling aan de schuldeiser plaatsvindt, slechts een feitelijke handeling is waardoor de betaling aan de schuldeiser plaatsvindt, dat wil zeggen: waardoor jegens de schuldeiser wordt voldaan aan de jegens hem bestaande verbintenis. De feitelijke betaling aan de derde is dus als zodanig niet de voldoening van de verbintenis waar het bij een betaling om gaat, maar slechts een feitelijke handeling door middel waarvan die voldoening plaatsvindt.^[9]In feite vinden er dus twee betalingen bij de betaling aan een derde plaats: de feitelijke aan de derde en de juridische – waardoor aan de verbintenis wordt voldaan, dus wordt nagekomen – aan de schuldeiser. Ik denk dat dit bij de centrale stelling van de curatoren – die erop neerkomt dat een betaling aan een derde (in dit geval [verweerder]) slechts kan worden gezien als een betaling aan die derde (in dit geval [verweerder]) en dus niet aan een ander (in dit geval [de schoonzus]) – uit het oog is verloren.

3.8

Ik noem een voorbeeld ter illustratie. Een girale betaling van de schuldenaar aan de schuldeiser heeft, gelet op art. 6:114 BW Pro, zonder meer te gelden als een betaling aan de schuldeiser.^[10]Feitelijk vindt die betaling echter geheel via de bank(en) van schuldenaar en schuldeiser plaats, doordat deze de rekeningen van schuldenaar en schuldeiser debiteren en crediteren, waardoor de een de vordering op zijn bank ziet afnemen en de ander die vordering ziet toenemen.^[11]Dit laatste speelt zich evenwel slechts af in de onderlinge verhoudingen van enerzijds de schuldenaar en de schuldeiser afzonderlijk en anderzijds hun bank(en). In de onderlinge verhouding van schuldenaar en schuldeiser is echter sprake van een
rechtstreeksebetaling. Voor een betaling via een tot ontvangst van de betaling bevoegde derde (dus niet via een bank) geldt hetzelfde, op grond van het hiervoor in 3.7 opgemerkte.^[12]

3.9

Uit het voorgaande volgt dat en waarom de centrale stelling van de curatoren – dat uit het feit dat Haeresteijn het bedrag van € 95.000,- heeft overgemaakt naar de rekening van [verweerder], volgt dat Haeresteijn aan [verweerder] heeft betaald, en dus niet aan [de schoonzus] – onjuist is. Die stelling is kennelijk mede ingegeven door het ook door het hof, in rov. 6.8.9, uitge-sproken gegeven dat door de overmaking naar de rekening van [verweerder] het bedrag van € 95.000,- is gaan deel uitmaken van het vermogen van [verweerder]. De curatoren gaan uit van de gedachte dat daarmee alleen sprake kan zijn van een betaling aan [verweerder].^[13]

Zoals het hof terecht overweegt in rov. 6.8.9, betreft het gegeven dat het bedrag deel is gaan uitmaken van het vermogen van [verweerder], echter slechts een goederenrechtelijk gevolg van de wijze van betaling. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.7 is opgemerkt, is dat gevolg irrelevant voor de vraag of jegens de schuldeiser is betaald. In het hiervoor in 3.8 genoemde voorbeeld van de girale overmaking geldt bijvoorbeeld evenzeer dat het tegoed op de bankrekening van de schuldeiser als zodanig behoort tot het vermogen van de bank, en niet tot dat van de schuldeiser, en dus in een eventueel faillissement van de bank valt.^[14]De schuldeiser heeft slechts een verbintenissenrechtelijke aanspraak, een vordering, jegens de bank. Een dergelijke aanspraak had [de schoonzus] evenzeer naar de vaststelling van het hof in rov. 6.8.9 op [verweerder] na de overmaking door Haeresteijn aan [verweerder]. Die aanspraak, die ontstond als gevolg van de overmaking, behoorde overigens onmiddellijk tot het vermogen van [de schoonzus], evenals die van de schuldeiser op de bank na de overmaking op zijn bankrekening. Dat het door Haeresteijn overgemaakte bedrag ging behoren tot het vermogen van [verweerder] kan er dus niet aan afdoen dat die betaling een betaling aan [de schoonzus] betrof.

3.1

Voorts lijkt de centrale stelling van de curatoren te zijn ingegeven door de regels die gelden voor de vordering uit onverschuldigde betaling. De curatoren doen namelijk voor die stelling een beroep op de regel dat die vordering dient te worden ingesteld tegen de ontvanger van die betaling (zie art. 6:203 lid 1 BW Pro). De ontvanger is volgens hen in dit geval [verweerder]. Het beroep op deze regel gaat reeds daarom niet op omdat in dit geval, blijkens het oordeel van het hof, geen sprake is van een onverschuldigde betaling en dus niet wordt toegekomen aan toepassing van de door de curatoren ingeroepen regel. Die regel speelt geen rol bij de vraag of verschuldigd is betaald, die in dit geval met het voorgaande reeds is beantwoord.

3.11

Overigens kan, naar ik nog ter overvloede opmerk, ook discussie bestaan over de vraag wie precies als ‘ontvanger’ in de zin van art. 6:203 lid 1 BW Pro kan gelden. Duidelijk is dat bij betaling aan een onmiddellijke vertegenwoordiger de principaal als ontvanger heeft te gelden, naar volgt uit het voor volmacht geldende art. 3:66 lid 1 BW Pro, dat op grond van art. 3:78 BW Pro op andere vormen van onmiddellijke vertegenwoordiging van overeenkomstige toepassing is.^[15]Als een betaling feitelijk door een derde wordt ontvangen in een context waarin duidelijk is dat die ontvangst plaatsvindt voor de (vermeende) schuldeiser, zoals in de meeste van de hiervoor in 3.4 genoemde gevallen, en in deze zaak naar de vaststelling van het hof het geval is, dan zou m.i. in de regel hetzelfde moeten gelden.^[16]Ik denk dat dit dan vrijwel steeds het geval is omdat dan in feite sprake is van onmiddellijke vertegenwoordiging, ook al zal dat in sommige gevallen niet met zoveel woorden worden uitgesproken: de ontvanger ontvangt (in feite) namens de schuldeiser. In dit verband merk ik op dat het handelen ‘in naam van’ van de principaal dat bij onmiddellijke vertegenwoordiging vereist is, geen formele eis betreft. Dat ‘in naam’ van een ander wordt gehandeld, kan eventueel slechts uit de context blijken.^[17]Zie bijvoorbeeld met betrekking tot volmacht de parlementaire toelichting op de titel over volmacht:

“Bij de vraag of door een tussenpersoon al of niet in naam van de opdrachtgever is gehandeld, gaat het erom of die tussenpersoon in zijn verhouding tot de wederpartij als gevolmachtigde of als partij is opgetreden, iets wat moet worden beoordeeld aan de hand van wat zich tussen de tussenpersoon en de wederpartij heeft afgespeeld (…)”^[18]

En met betrekking tot onmiddellijke vertegenwoordiging in het algemeen de toelichting op art. 6:203 BW Pro:

“[Ondergetekende] tekent (…) aan dat de maatstaf of al of niet „in naam" van een opdrachtgever is gehandeld, niet moet worden opgevat als een formeel vereiste, bestaande in opgave van de naam van de opdrachtgever bij het verrichten van de prestatie. Zo is denkbaar dat iemand - naar de verkoper bekend is - als gevolmachtigde koopt en de koopprijs betaalt, maar niettemin zijn opdrachtgever noch bij de koop, noch bij de betaling noemt (artikel 3.3.7 [=art. 3:67 BW Pro]).”^[19]

De rechtspraak over de vraag wanneer sprake is van handelen ‘in naam’ van een ander, hanteert het criterium dat beslissend is ‘hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden’.^[20]Dat criterium is duidelijk ontleend aan de huidige art. 3:33 en Pro 35 BW.^[21]Eigenlijk is dat criterium wat te beperkt geformuleerd, nu het in art. 3:35 BW Pro genoemde element ‘onder de gegeven omstandigheden’ daarin ontbreekt en ook uit die omstandigheden – de context dus – soms zeer wel het handelen ‘in naam’ kan volgen (bekend voorbeeld: het winkelpersoneel vertegenwoordigt bij sommige handelingen de winkelier).^[22]

3.12

Het lijkt me dat in het oordeel van het hof onmiskenbaar ligt besloten dat [verweerder] in dit geval bij de ontvangst van de betaling van Haeresteijn ook
namens[de schoonzus] optrad (zonder dat overigens zelf te weten, want de ING-rekening van [verweerder] werd naar de vaststelling van het hof in rov. 6.8.9 uitsluitend gebruikt en beheerd door [de schoonzus]). Dat volgt immers uit de herhaalde vaststelling van het hof (en de stelling van [verweerder]) dat de rekening uitsluitend was bestemd en werd gebruikt ‘voor en ten behoeve van’ [de schoonzus]. Het was dus voor alle betrokkenen (Haeresteijn, handelende door middel van haar directeur-grootaandeelhouder [de schoonzus], [de schoonzus] en [verweerder], die in feite ook handelde door middel van [de schoonzus]) duidelijk dat de betalingen op de rekening voor [de schoonzus] werden ontvangen en naar haar zouden worden doorgeleid en dat [verweerder] – anders dan bij middellijke vertegenwoordigers het geval pleegt te zijn – geen enkel eigen belang had bij de betaling. Daarmee was ook duidelijk dat het op geen enkele wijze de bedoeling was dat daadwerkelijk aan [verweerder] zelf werd betaald, in de zin dat hij
voor zichzelfontving. Ook als wordt meegegaan in de gedachte van de curatoren dat art. 6:203 BW Pro in deze zaak van belang zou zijn – wat dus niet het geval is (zie hiervoor in 3.10) – gaat hun redenering derhalve niet op.^[23]

Bespreking onderdeel 1 en de toelichting daarop in de procesinleiding

3.13

Onderdeel 1 voert als gezegd aan dat het hof heeft miskend dat Haeresteijn zonder rechtsgrond € 95.000,- aan [verweerder] heeft betaald en dat Haeresteijn dus een vordering uit onverschuldigde betaling op [verweerder] heeft. Deze klacht faalt omdat het oordeel van het hof erop neerkomt dat de betaling van Haeresteijn wel degelijk een rechtsgrond had, namelijk de uitbetaling van de aan [de schoonzus] verstrekte lening, en dat de betaling (dan ook) bestemd was voor [de schoonzus]. De stelling van het onderdeel – die kennelijk is gebaseerd op wat hiervoor is aangeduid als de centrale stelling van de curatoren –, is dus uitdrukkelijk door het hof verworpen. Die stelling kan daarom niet tot uitgangspunt worden genomen voor een cassatieklacht, zoals het onderdeel doet. Voor zover het onderdeel inhoudt dat de verwerping van die stelling door het hof niet gedragen kan worden door de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, faalt het om de hiervoor in 3.4-3.12 genoemde redenen.^[24]

3.14

Onder 4 van de toelichting op het onderdeel wordt onder meer gewezen op de stellingen van [verweerder] dat ten tijde van de overmaking door Haeresteijn naar de ING-rekening, geen schuld van Haeresteijn aan [verweerder] of aan [de schoonzus] bestond, en dat die overmaking als een betaling
van[de schoonzus] heeft te gelden. Het is niet duidelijk wat de curatoren met of bij deze verwijzing willen betogen. Op zichzelf is juist dat [verweerder] deze stellingen heeft aangevoerd, maar deze spelen bij het oordeel van het hof geen rol. Zoals hiervoor in 3.3 al opgemerkt, heeft [verweerder], naar de – in cassatie niet bestreden (en overigens volgens mij ook gewoon correcte) – vaststelling van het hof in rov. 6.8.2 derde alinea en 6.8.11, ook aangevoerd wat het hof in met name rov. 6.8.11 en 6.8.12 vaststelt, namelijk dat de overmaking een lening van Haeresteijn aan [de schoonzus] betrof, die geboekt is in de tussen hen bestaande rekening-courant. Voor het overige lijkt onder 4 van de toelichting opnieuw te worden uitgegaan van wat hiervoor is aangeduid als de centrale stelling van curatoren. Als gezegd gaat die stelling niet op om de hiervoor in 3.4-3.12 genoemde redenen. Ook het betoog onder 4 kan dus niet tot cassatie leiden.

3.15

Onder 5 en 9 van de toelichting wordt een beroep gedaan op de regel dat een vordering uit onverschuldigde betaling die een betaling betreft die is gedaan aan een tussenpersoon die heeft gehandeld op eigen naam, moet worden ingesteld tegen die tussenpersoon. Onder 5 wordt voor deze regel verwezen naar de parlementaire toelichting op art. 6:203 BW Pro en naar het daarin aangehaalde HR 10 januari 1969, NJ 1969/190 (Hofmann/De Zeven Provinciën), waaruit die regel inderdaad volgt. Die regel is echter voor het oordeel van het hof niet relevant om de hiervoor in 3.10-3.12 genoemde redenen. Daarom gaat ook het onder 5 en 9 betoogde niet op.

3.16

Het betoog onder 6 van de toelichting berust op de hiervoor in 3.9 genoemde gedachte dat in dit verband van belang zou zijn dat het overgemaakte bedrag is gaan behoren tot het vermogen van [verweerder]. Die gedachte is om in 3.9 genoemde reden onjuist.

3.17

Onder 7 van de toelichting wordt opnieuw een uitvoerig beroep gedaan op de hiervoor in 3.15 en 3.16 genoemde regel en gedachte. Het daar betoogde gaat dus om dezelfde redenen niet op. Voorts wordt onder 7 betoogd dat ‘de door het hof genoemde omstandigheden erop neerkomen dat Haeresteijn geld dat zij onverplicht voor [de schoonzus] had bestemd, op een bankrekening van [verweerder] heeft gestald, maar dat die omstandigheden van de ónverschuldigde betaling van Haeresteijn aan [verweerder] niet een vérschuldigde betaling van Haeresteijn aan [verweerder] kunnen maken, zodat de vordering uit onverschuldigde betaling ook niet op die omstandigheden kan afstuiten’. Deze klacht faalt omdat, als al gezegd, naar de vaststellingen van het hof (i) de overmaking door Haeresteijn een lening aan [de schoonzus] betrof waartoe Haeresteijn had besloten (in de persoon van haar bestuurder [de schoonzus]), en de overmaking dus geen onverschuldigde betaling betrof, en (ii) de betaling dus niet aan [verweerder] (voor zichzelf) heeft plaatsgevonden, maar feitelijk slechts via (de rekening van) [verweerder] is verlopen, wat iets anders is.

3.18

Onder 8 van de toelichting wordt aangevoerd dat de door het hof vastgestelde verrekening van de lening in rekening-courant met de dividenduitkering irrelevant is. Zoals de toelichting zelf al veronderstelt, is die verrekening niet dragend voor de beslissing van het hof. Dat is immers het oordeel dat geen sprake is van een onverschuldigde betaling. Ook het hier betoogde kan dus niet tot cassatie leiden.

3.19

Onder 10 van de toelichting staan twee klachten te lezen. De eerste klacht, die in de eerste alinea staat, bouwt op de voorgaande klachten voort en moet dus het lot daarvan delen. De tweede klacht, die in de tweede alinea staat, bestrijdt het ten overvloede door het hof in rov. 6.8.14 gegeven oordeel dat als sprake zou zijn geweest van een onverschuldigde betaling, [verweerder] ten aanzien van de doorbetaling van de overmaking aan [de schoonzus] te goeder trouw is geweest in de zin bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW Pro. Aangezien dat oordeel niet dragend is voor de beslissing van het hof, kan ook de tweede klacht niet tot cassatie leiden.

3.2

Onder 11 bevat de toelichting geen zelfstandige klacht. Het daar vermelde behoeft derhalve geen bespreking.

Bespreking onderdeel 2 en de toelichting daarop in de procesinleiding

3.21

Onderdeel 2 keert zich eveneens tegen het oordeel van het hof dat van een onverschuldigde betaling geen sprake is geweest. Het onderdeel voert aan dat de stelplicht en bewijslast van de verschuldigdheid van een betaling bij de ontvanger daarvan rusten als deze niet de schuldeiser is. Volgens het onderdeel heeft het hof daarom zijn oordeel niet mogen baseren op zijn vaststelling dat de curatoren hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. Onder 12 van de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd dat uitgangspunt van art. 6:32 BW Pro is dat de betaling aan een ander dan de schuldeiser slechts bij uitzondering van waarde is en dat de stelplicht en bewijslast van zo'n uitzondering rusten op degene die zich daarop beroept. Bij die omstandigheden voert [verweerder] tegen de vordering van de curatoren dus een bevrijdend verweer, aldus de toelichting.

3.22

De klacht faalt. Art. 6:32 BW Pro gaat als gezegd over de vraag wanneer de schuldenaar bevrijdend heeft betaald, als hij heeft betaald aan een ander dan de schuldeiser of iemand anders die bevoegd is de betaling te ontvangen. Die bepaling is hier dus als zodanig niet relevant. Grondslag van de vordering van de curatoren is dat sprake is geweest van een onverschuldigde betaling aan [verweerder]. Hetgeen [verweerder] hiertegen heeft aangevoerd, komt er, naar de vaststelling van het hof, op neer dat de betaling wel verschuldigd was, want een aan [de schoonzus] verschuldigde betaling betrof die via de rekening van [verweerder] liep (waarbij hij dus een bevoegde ontvanger in de zin van art. 6:32 BW Pro was). [verweerder] heeft dus, naar hieruit volgt, de onverschuldigde betaling op twee punten betwist, namelijk wat betreft de onverschuldigdheid van de betaling én wat betreft het feit dat de betaling (in de zin van voldoening van de aan de orde zijnde verbintenis) aan hem heeft plaatsgevonden. Dat betekent volgens mij dat van een bevrijdend verweer geen sprake is, maar van een betwisting van de gestelde onverschuldigde betaling. Een bevrijdend verweer gaat immers uit van de juistheid van de grondslag van de vordering en betreft een grond waarop de vordering toch niet toewijsbaar is (het bekende ‘ja, maar’). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de gestelde grondslag van de vordering, onverschuldigde betaling, rusten volgens de hoofdregel van stelplicht- en bewijslastverdeling bij de curatoren (vgl. art. 150 Rv Pro).

3.23

Overigens is de door het onderdeel gestelde regel van stelplicht en bewijslast m.i. enigszins merkwaardig. Waarom zou immers de derde in het daarbij genoemde geval de stelplicht en bewijslast hebben van de verschuldigdheid van de betaling? Het zou logischer zijn als hij de stelplicht en bewijslast zou hebben van zijn bevoegdheid tot ontvangst, maar begrijpelijkerwijs vormt de eventuele onbevoegdheid tot ontvangst van [verweerder] geen grondslag van de vordering van de curatoren (dit zou hen immers niets opleveren). Voorts denk ik niet dat het oordeel van het hof berust op een uit het recht voortvloeiende regel van stelplicht en bewijslast. Hetgeen het hof in de aanvang van rov. 6.8.12 overweegt, komt immers in de eerste plaats erop neer dat [verweerder] de geldlening voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat dan ook van de juistheid van zijn betoog dient te worden uitgegaan. Vervolgens neemt het hof pas in aanmerking dat de curatoren onvoldoende hebben gesteld. Het hof overweegt in dat verband dat zij het betoog van [verweerder] niet concreet hebben weersproken en dat het op hun weg had gelegen om te stellen en te bewijzen dat zonder rechtsgrond is betaald. Hierna neemt het hof nogmaals in aanmerking dat de bestrijding van de curatoren van het betoog van [verweerder] onvoldoende is geweest (“Curatoren beperken zich in hun reactie op dit betoog van [verweerder] in essentie tot het benadrukken dat de door Haeresteijn overgemaakte bedragen behoorden tot het vermogen van [verweerder] en dat, kort gezegd, tussen [verweerder] en Haeresteijn geen rechtsrelatie bestond die een rechtsgrond opleverde die deze betalingen rechtvaardigde. Dat is echter niet een weerspreking van het hiervoor bedoelde betoog van [verweerder].”). Kortom: de curatoren zijn tekortgeschoten in de bestrijding van de stellingen van [verweerder] en van het door hem overgelegde bewijs.

3.24

Onder 13 van de toelichting op het onderdeel wordt geklaagd dat het hof is voorbijgegaan aan de stellingen van de curatoren dat zij niet beschikken over de volledige administratie van Haeresteijn en niet kunnen controleren of betalingen op enige wijze zijn geboekt in haar administratie, dat het een vaste werkwijze van [de echtgenoot] en [de schoonzus] is om in procedures die in verband staan met hun financiële gegoochel en de daaruit voortvloeiende faillissementen van hun ondernemingen en zichzelf, ongeloofwaardige verklaringen te geven die met halve informatie worden ondersteund, en dat de grootboekrekeningen waarop [verweerder] zich ter verklaring van de gestelde schuld van [de schoonzus] aan Haeresteijn heeft beroepen, onbetrouwbaar bewijs is.

3.25

Deze klacht faalt omdat deze stellingen het hof niet behoefden te weerhouden van zijn oordeel. De bewijsnood van de curatoren, die is veroorzaakt is door [de schoonzus], valt immers niet zonder meer toe te rekenen aan [verweerder]. Hiernaast is niet duidelijk wat de betekenis is van die bewijsnood. Niet zo goed valt namelijk in te zien wat onaannemelijk is aan de stellingen van [verweerder] in het onderhavige verband. Dat een directeur-grootaandeelhouder geld leent van zijn vennootschap en dat die lening vervolgens wordt geboekt in de rekening-courant die (vrijwel steeds) bestaat tussen hem en de vennootschap, is een gebruikelijke en zeer vaak voorkomende handeling.^[25]Als een directeur-grootaandeelhouder geld onttrekt aan zijn vennootschap, is de verklaring dat sprake is van een lening die in de rekening-courant met de vennootschap moet worden geboekt, dan ook veruit de meest voor de hand liggende.^[26]Dat daarvan in dit geval sprake was, vindt directe steun in hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd naar de vaststelling van het hof in de rov. 6.8.11 (de vermelding bij de overboekingen “Betaling in RC”, terwijl alleen [de schoonzus] een rekening-courantverhouding met Haeresteijn had) en de door het hof in de rov. 6.8.12 genoemde feiten (o.m. de administratie van Haeresteijn, waarin de overmaking aldus is verwerkt). Enige andere voor de hand liggende verklaring voor de overmaking ontbreekt in de stukken.^[27]Dat en waarom volgens de curatoren in dit geval geen sprake zou zijn geweest van een lening, is geheel onduidelijk. Zoals het hof in de juist hiervoor in 3.23 geciteerde rov. 6.8.12 heeft vastgesteld, hebben zij op dit punt niets concreets aangevoerd. Dat de door de curatoren gestelde bewijsnood van invloed is geweest op het oordeel van het hof, valt dus niet zo goed in te zien. Ook daarom faalt de klacht.

Slotsom en slotopmerkingen

3.26

Beide onderdelen falen dus en het beroep dient derhalve te worden verworpen. Met (kennelijk) het hof kan ik dat geen onbevredigende uitkomst vinden, nu de overmakingen door Haeresteijn niet ten goede zijn gekomen aan [verweerder], maar op hun beurt zijn overgemaakt aan [de schoonzus].

3.27

Dat neemt niet weg dat het handelen van [verweerder] zeer wel onrechtmatig kan zijn geweest jegens de schuldeisers van Haeresteijn, omdat daarmee, naar ook [verweerder] heeft moeten begrijpen, het (mogelijke) wegsluizen van het vermogen van Haeresteijn werd gefaciliteerd, waardoor de schuldeisers van Haeresteijn zijn benadeeld.^[28]Zoals het hof overweegt in rov. 6.10.7, valt echter niet zonder meer in te zien dat het handelen van [verweerder] ertoe heeft geleid dat het door Haeresteijn overgemaakte bedrag van € 95.000,- niet meer beschikbaar is voor de schuldeisers. Volgens het hof hebben de curatoren onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat dit een gevolg is geweest van dat handelen. Overigens is de grondslag van onrechtmatige daad, die het hof heeft verworpen in rov. 6.10.7, in cassatie niet meer aan de orde.

3.28

Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt rechtsgeldigheid betaling via derde bij lening tussen vennootschap en bestuurder