ECLI:NL:PHR:2022:1039

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01285

Zitting15 november 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 11 maart 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens onder 1 “medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 2 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod” en onder 3 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid, van de Opiumwet”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van twee jaren. Verder heeft het hof een drietal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard.

Namens de verdachte heeft J.M. Lintz, advocaat te Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld. Nadien heeft H. Weisfelt, advocaat te Den Haag, de verdediging overgenomen.

Het eerste middel

3. Het middel bevat de klacht dat het hof een namens de verdachte gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging heeft verworpen op gronden die die verwerping niet of onvoldoende kunnen dragen, althans dat het die verwerping onvoldoende heeft gemotiveerd.

4. In hoger beroep heeft niet ter discussie gestaan dat op 20 mei 2019, in de fase van het hoger beroep, de eerder onder de verdachte inbeslaggenomen telefoon in opdracht van de officier van justitie is vernietigd, terwijl de verdachte in zijn op 14 juni 2018 ingediende formulier houdende grieven al had aangegeven dat deze telefoon ontlastende informatie bevat en dat hij dit toestel nodig heeft voor zijn verdediging. Wel ter discussie stond of dit uiteindelijk moest leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

5. Het bestreden arrest houdt – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

“
Niet-ontvankelijkheidverklaring wegens vernietiging van de telefoon?

Allereerst dient te worden beoordeeld of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard als gevolg van het in opdracht van de officier van justitie op 20 mei 2019 vernietigen van de telefoon van de verdachte.

Het toetsingskader in dit verband is als volgt. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, afgezien van de in de wet geregelde gevallen, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. Als het gaat om een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv – dus een onherstelbaar vormverzuim dat is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit is voor dat rechtsgevolg alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Ook bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van artikel 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in aanmerking in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”.

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de hiervoor besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat het gestelde vormverzuim – kort gezegd het vernietigen van de telefoon in opdracht van de officier van justitie – niet heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. Uit de door het openbaar ministerie geschetste gang van zaken, die de verdediging niet heeft weersproken, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie het hof opzettelijk heeft misleid door de telefoon van de verdachte te vernietigen. Van een doelbewust ten nadele van de verdachte handelen is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Wel stelt het hof vast dat het een hoogst ongelukkige gang van zaken is geweest. Voorts neemt het hof in aanmerking dat het vernietigen van de telefoon van de verdachte reden is geweest voor het hof om (ter compensatie van genoemd handelen) het verzoek van de verdediging tot het horen van wijkagent [verbalisant] toe te wijzen, waarmee de verdediging in de gelegenheid is gesteld om op die wijze de stellingen over de (inhoud van de) gesprekken tussen de verdachte en de wijkagent nader te onderbouwen. Dit verhoor heeft, op 22 oktober 2020 plaatsgevonden en is voorgehouden ter terechtzitting in hoger beroep.

Voor zover de gestelde inbreuk op het recht op een eerlijk proces al niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze voldoende is gecompenseerd, is naar het oordeel van het hof in ieder geval geen sprake van een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Bij dat oordeel betrekt het hof hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd over de inhoud van de gesprekken die hij met zijn telefoon zou hebben opgenomen.

Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wordt op dit punt verworpen.”

6. Het hof heeft – in cassatie terecht niet betwist – vastgesteld dat het gestelde vormverzuim niet in het voorbereidend onderzoek heeft plaatsgevonden. In dat geval is art. 359a Sv niet van toepassing, maar kan desalniettemin een rechtsgevolg op zijn plaats zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.^[1]Tot het gevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zal dit evenwel maar zelden kunnen leiden omdat de drempel daarvoor in veruit de meeste gevallen te hoog ligt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 september 2016 in dit verband het volgende overwogen:

“Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het EHRM - dat “the proceedings
as a wholewere not fair”. Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen. Aan de motivering van die beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring worden hoge eisen gesteld.”^[2]

7. Het middel betoogt allereerst dat het gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid is verworpen op gronden die die verwerping niet of onvoldoende kunnen dragen. Het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake was “van een zodanig ernstige inbreuk […] dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro”. Dat is gelet op de hiervoor weergegeven jurisprudentie een grond die de verwerping van het verweer kan dragen, zodat het middel in zoverre faalt.

8. Het middel klaagt vervolgens over de motivering van de verwerping van dit verweer. Uit de toelichting op het middel blijkt dat deze klacht uiteen valt in twee motiveringsklachten. Allereerst wordt aangevoerd dat het horen van de wijkagent geen volwaardig alternatief vormt voor de teruggave van de telefoon, omdat de agent zich heel veel niet kon herinneren, hij er belang bij had om eventuele toezeggingen die hij nooit had mogen doen te ontkennen of te nuanceren en in de telefoon niet alleen gesprekken met de wijkagent, maar juist gesprekken met een veelheid aan personen en instanties waren opgeslagen. Ten tweede wordt in de toelichting aangevoerd dat het openbaar ministerie, door aan de verdachte een reproductie van de gegevens op de telefoon te onthouden, een zeer ernstige inbreuk heeft gemaakt op zijn verdedigingsrechten, terwijl het hof niet heeft uitgelegd waarom deze inbreuk de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet zou kunnen rechtvaardigen.

9. In verband met de eerste motiveringsklacht gaat de steller van het middel uit van de opvatting dat het hof het horen van wijkagent [verbalisant] als ‘volwaardig alternatief’ heeft aangemerkt voor de teruggave van de telefoon. Die opvatting berust naar mijn oordeel op een verkeerde lezing van het arrest, omdat het hof met zijn overweging in het midden laat of de geboden compensatie als ‘voldoende’ moet worden aangemerkt. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat het horen van wijkagent [verbalisant] een volwaardig alternatief was voor het vernietigen van de telefoon, zodat de klacht feitelijke grondslag mist.

10. Voor zover met de tweede motiveringsklacht wordt betoogd dat het hof niet zou hebben uitgelegd waarom het vernietigen van de inbeslaggenomen telefoon de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet zou kunnen rechtvaardigen, mist deze klacht naar mijn oordeel ook feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld dat er geen sprake was van een zodanig ernstige inbreuk dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat niet is gebleken van doelbewuste benadeling van de verdachte, dat er sprake is geweest van een vorm van compensatie door het verzoek van de verdediging tot het horen van wijkagent [verbalisant] toe te wijzen en ook heeft het hof bij zijn oordeel betrokken hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd over de inhoud van de gesprekken die hij met zijn telefoon zou hebben opgenomen. Daarmee heeft het hof uitgelegd waarom er geen aanleiding bestond voor de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

11. Dat het hof bij dat oordeel ook in aanmerking heeft genomen “hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd over de inhoud van de gesprekken die hij met zijn telefoon zou hebben opgenomen”, vind ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte en zijn raadsvrouw blijkens de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de daar overlegde pleitnotities weliswaar een aantal instanties en personen hebben genoemd waarmee de verdachte telefoongesprekken zou hebben gehad, maar dat zij verder niet heel concreet zijn geworden over de vraag wat er tijdens de telefoongesprekken precies zou zijn besproken dat een beroep op het vertrouwensbeginsel of de afwezigheid van alle schuld zou kunnen rechtvaardigen. Bovendien acht ik relevant dat de raadsvrouw in hoger beroep heeft aangevoerd dat het “vooral [verbalisant] , wijkagent bij de politie Zoetermeer [is] geweest, die cliënt dit vertrouwen [het vertrouwen dat wat hij deed niet strafbaar was,
DP] heeft gegeven” en dat deze wijkagent op verzoek van de verdediging vervolgens is gehoord.

12. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

13. Het middel klaagt over het onder 2 bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet op het medeplegen van het voorhanden hebben van 53 gram hennep, nu dit (voorwaardelijk) opzet niet uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid.

14. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij op 10 december 2017 te Zoetermeer tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 53 gram, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;”

15. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de 15 bewijsmiddelen die in de aanvulling op het arrest zijn opgenomen.

16. Het hof heeft in zijn arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:

“Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof, met de rechtbank, vast dat de verdachte bij de politie heeft verklaard dat [betrokkene 1] voor hem heeft gewerkt en dat hij hem opdracht heeft gegeven om als koerier hennep rond te rijden. Tevens heeft de verdachte bij de politie verklaard dat hij [betrokkene 1] de vrijheid heeft gegeven om de voorraad hennep zelf aan te vullen als ‘het boxje met hennep’ leeg was.

De verdachte heeft aldus niet enkel nauw en bewust samengewerkt met [betrokkene 1] bij het aanwezig hebben van de hennep, maar voorts had de verdachte opzet op het aanwezig hebben van hennep door [betrokkene 1] . Dat de verdachte niet wist dat het in dit geval om 53 gram hennep ging, doet daar niet aan af. Bovendien heeft de verdachte door [betrokkene 1] de vrijheid te geven om de voorraad zelf aan te vullen, welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat er een aanzienlijke hoeveelheid hennep bij [betrokkene 1] zou worden aangetroffen.”

17. Het hof heeft blijkens de bewijsmiddelen het volgende vastgesteld. De verdachte heeft een haal- en bezorgservice opgezet voor het leveren van cannabis (o.a. bewijsmiddel 1 en 9). Nadat de verdachte zelf zijn rijbewijs kwijtraakte, zorgde [betrokkene 1] voor het ophalen en bezorgen van de wiet (bewijsmiddel 6). De verdachte voorzag [betrokkene 1] van een boxje met daarin zakjes wiet en als er dan een bestelling werd geplaatst, ging [betrokkene 1] de bestelling afleveren (bewijsmiddel 5). Verder kreeg [betrokkene 1] de vrijheid van de verdachte om zelf in te kopen van het geld dat er met de verkoop werd verdiend (bewijsmiddel 5). Op 10 december 2017 werd [betrokkene 1] als bestuurder van een auto met kenteken [kenteken] aangehouden met 53 gram hennep in plastic opbergdozen op de bijrijdersstoel van die auto, verdeeld in verschillende zakjes (bewijsmiddel 10 en 11). De auto met dat kenteken werd volgens de verdachte gebruikt voor het koeriersbedrijf om ‘spullen weg te brengen’ (bewijsmiddel 6). Het hof stelt voorts in zijn bewijsoverweging vast dat [betrokkene 1] voor de verdachte heeft gewerkt, dat de verdachte hem opdracht heeft gegeven als koerier hennep rond te rijden en dat de verdachte hem de vrijheid heeft gegeven de voorraad hennep zelf aan te vullen.

18. Uit de bewijsvoering kan zonder meer worden afgeleid dat de verdachte opzet had op het aanwezig hebben van hennep bij [betrokkene 1] , omdat de verdachte hem zelf van die hennep voorzag. Verder blijkt dat de verdachte aan zijn koerier heeft toegestaan dat hij zelf hennep inkocht van het door hem verdiende geld en dat hij daarmee zijn voorraad mocht aanvullen. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er een aanzienlijke hoeveelheid hennep bij zijn koerier zou worden aangetroffen, is niet onbegrijpelijk. Dat de verdachte volgens het hof niet wist dat het om (precies) 53 gram hennep ging, maakt het oordeel over het voorwaardelijk opzet op die hoeveelheid niet anders.

19. Het middel faalt.

Slotsom

20. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling wegens medeplegen en opzet op voorhanden hebben van hennep