ECLI:NL:PHR:2022:1074

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05304

Zitting18 november 2022

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[verzoeker]

tegen

de stichting Fundashon Korporashon Pa Desaroyo Di Korsou

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verzoeker] respectievelijk Korpodeko.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1434.^[1]Tussen Korpodeko en Dutch Antilles Express B.V. (hierna:
DAE) is op of omstreeks 7 september 2010 een geldleningsovereenkomst gesloten. In dezelfde periode is tussen DAE, [verzoeker] (als indirect houder van alle aandelen in DAE) en Bonaire Beleggings en Participatie Maatschappij N.V. (hierna:
BBPM) een achterstellingsovereenkomst (hierna: de
Achterstellingsovereenkomst) gesloten. Nadien is een Share Purchase Agreement (hierna: de
SPA) gesloten tussen Antilles Aero Holdings B.V. (hierna:
AAH), [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) en [verzoeker] . Korpodeko stelt in deze zaak dat [verzoeker] met de (uitvoering van) de SPA inbreuk heeft gemaakt op hetgeen in art. 4 en Pro 5 van de Achterstellingsovereenkomst is bepaald, zodat [verzoeker] op grond van art. 8 van Pro de Achterstellingsovereenkomst een boete is verschuldigd aan Korpodeko.

1.2

De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 juli 2016 het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het
hof), waarbij het hof [verzoeker] had veroordeeld tot betaling van een bedrag van NAf 6.911.810,-- te vermeerderen met wettelijke rente omdat [verzoeker] naar het oordeel van het hof in strijd had gehandeld met art. 4 en Pro 5 van de Achterstellingsovereenkomst, vernietigd. Na terugverwijzing heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] met de SPA niet art. 4, maar wel art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst heeft geschonden. Het hof heeft de boete niet verder gematigd dan tot NAf 6.911.810,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, omdat [verzoeker] het geld dat Korpodeko aan DAE had geleend in eigen zak heeft gestoken. Het hof heeft tevens geoordeeld dat [verzoeker] als getuige op een bepaald punt in strijd met de waarheid heeft verklaard.

1.3

In het principale cassatieberoep in deze cassatieprocedure klaagt [verzoeker] over de uitleg die het hof aan art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft gegeven (onderdeel 3), over het oordeel dat [verzoeker] het geld in eigen zak heeft gestoken (onderdeel 2) en over het oordeel dat de getuigenverklaring van [verzoeker] in strijd met de waarheid is (onderdeel 1). Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot vernietiging, omdat klachten uit onderdeel 2 slagen.

1.4

Het incidentele cassatieberoep richt zich tegen het oordeel van het hof in het tussenvonnis van 27 februari 2018 dat het het beroep van Korpodeko op een productie niet honoreert, omdat Korpodeko daarmee na verwijzing en in strijd met de goede procesorde een nieuwe, aanvullende onderbouwing aan haar vordering probeert te geven. Ik concludeer tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

(i) Tussen Korpodeko en de besloten vennootschap DAE is op of omstreeks 7 september 2010 een geldleningsovereenkomst tot stand gekomen (hierna:
de Kredietovereenkomst).^[3]De Kredietovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

‘
Overige van toepassing zijnde voorwaarden en bepalingen

1. Achterstelling van zowel privé als zakelijke leningen die door dhr. [verzoeker] aan DAE al dan niet via Bonaire Beleggings en Participatie Maatschappij N.V. (BBPM) zijn verstrekt tot een bedrag van USD 12.558.721,00 plus € 180.000,00 aan de lening van Korpodeko. De leningen zijn als volgt:

a) USD 500.000 ingangsdatum 16-01-09

(…)

j) USD 8.058.721 ingangsdatum 09-04-08

(…)

5. Wijziging van aandeelhouderschap of feitelijke zeggenschap in de vennootschap alsmede in de directie vereisen de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Korpodeko, welke goedkeuring niet op onredelijke gronden zal worden onthouden.

6. In de financiering van onverhoopte overschrijding van het totaal door u geraamde investeringskosten zal/zullen de vennootschap c.q. de aandeelhouders van de vennootschap gezamenlijk dan wel afzonderlijk voorzien met eigen middelen.’

(ii) Tussen Korpodeko, DAE, [verzoeker] en BBPM is op of omstreeks 7 september 2010 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna:
de Achterstellingsovereenkomst).^[4]De Achterstellingsovereenkomst (waarin [verzoeker] is aangeduid als ‘ [verzoeker] ’) bepaalt onder meer het volgende:

‘3. Voorts verklaarden ondergetekenden handelende als gemeld dat met betrekking tot alle bestaande vorderingen uit de bovenstaande tussen enerzijds DAE en anderzijds [verzoeker] en BBPM aangegane geldleningovereenkomsten, zoals gespecificeerd in de kredietbrief van 07 september 2010, is overeengekomen dat deze zullen zijn achtergesteld bij alle bestaande en toekomstige vorderingen die KORPODEKO heeft op DAE uit hoofde van de tussen DAE en KORPODEKO aangegane geldlening, waarvan blijkt uit voormelde kredietbrief d.d. 7 september 2010 dat aan deze akte is gehecht.

4. Voorts verklaarden partijen i.v.m. voormelde achterstelling te zijn overeengekomen dat [verzoeker] en BBPM zich jegens KORPODEKO gezamenlijk c.q. hoofdelijk verbinden c.q. verbindt geen betalingen strekkende tot voldoening van enige bestaande vordering, zoals gespecificeerd in de kredietbrief van 07 september 2010, uit hoofde van voormelde geldleningen te accepteren van DAE of van een derde handelend tot kwijting van DAE, zolang KORPODEKO daarvoor niet schriftelijk toestemming heeft verleend. (…)

5. [verzoeker] zal zonder schriftelijke toestemming van KORPODEKO geen handelingen verrichten, waardoor zijn of haar genoemde vordering op DAE geheel of gedeeltelijk tenietgaat, uit het vermogen van [verzoeker] verdwijnt of met een beperkt recht wordt bezwaard en zal alles nalaten wat tot voormelde gevolgen zou kunnen leiden.

(…)

8. Indien [verzoeker] zich door handelen of nalaten gedraagt in strijd met hetgeen hier is overeengekomen, verbeurt [verzoeker] ten behoeve van KORPODEKO een direct opeisbare boete ten belope van het bedrag van de hoofdsom van de achtergestelde vorderingen.’

(iii) Tussen de besloten vennootschap AAH als ‘Purchaser’, [betrokkene 1] als ‘Guarantor’ en [verzoeker] als ‘Seller’ is een Share Purchase Agreement (hierna:
de SPA)^[5]tot stand gekomen, waarbij [verzoeker] de aandelen in het kapitaal van BBPM verkoopt voor de koopprijs van één euro. BBPM houdt alle aandelen in het kapitaal van DAE. De SPA bepaalt voorts onder meer het navolgende:

‘
7. Specific Guarantees and Indemnities

7.1 The Purchaser and the Guarantor shall jointly and severally guarantee, indemnify, defend and hold harmless the Seller, to the amount of USD. 1.500.000 (…), in relation to the purchase by BBPM or DAE from Renovema (Holding) N.V., and the notarial delivery from Renovema (Holding) N.V. to BBPM or DAE, of the office buildings, locally know[n] as Pietermaai no. 33-35 and Breedestraat no. 3, 3a and 3b, both buildings at present mortgaged by Renovema to Maduro & Curiel’s bank in favour of DAE. The Guarantor irrevocably agrees, as a personal obligation, to ensure full and final settlement of this payable to the Seller within 12 months after the Closing Date, on penalty of personal liability for the principal amount increased with legal interest and 15% collection costs. The Guarantor must replace the aforementioned personal obligation and personal liability with a bank guarantee from a Curacao banking institution before 31 March 2011.

7.2 The Purchaser and the Guarantor shall jointly and severally guarantee, indemnify, defend and hold harmless the Seller, to the amount of USD. 1,500,000 (…), in relation to the debt to the same amount of BBPM to Stichting High Seas Private Foundation. The Guarantor irrevocably agrees to ensure full and final settlement of this payable to the Seller within 12 months after the Closing Date, on penalty of personal liability for the principal amount increased with legal interest and 15% collection costs. The Guarantor must replace the aforementioned personal obligation and personal liability with a bank guarantee from a Curacao banking institution before 31 March 2011.

(…)

14. Miscellaneous I

(…)

14.3 After the Closing Date the Seller will have no further ties with or obligations to BBPM or DAE. Both BBPM and DAE will be released of any obligations due to the Seller of his Subsidiaries or Affiliates.’

2.2

De in art. 7.1 van de SPA genoemde vennootschap Renovema (Holding) N.V. wordt hierna
Renovemagenoemd. De in art. 7.2 van de SPA genoemde stichting High Seas Private Foundation wordt hierna
High Seasgenoemd.

3.Procesverloop^[6]

Voor terugverwijzing

3.1

Korpodeko heeft betaling gevorderd van NAf 6.911.820,--. Aan haar vordering heeft Korpodeko ten grondslag gelegd, voor zover van belang, dat [verzoeker] de in art. 8 van Pro de Achterstellingsovereenkomst bedoelde boete heeft verbeurd, omdat hij door de SPA overeen te komen, heeft gehandeld in strijd met art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst
(grondslag a), dan wel in strijd met art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst
(grondslag b). Korpodeko had haar aanspraak op de boete voor cassatie en verwijzing gematigd tot het bedrag dat zij heeft geleend aan DAE.

3.2

Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het gerecht) heeft de vordering van Korpodeko in zijn vonnis van 15 april 2013^[7]afgewezen.

3.3

Korpodeko is van het vonnis van het gerecht van 15 april 2013 in appel gekomen. Na een tussenvonnis van 18 maart 2014^[8]heeft het hof bij eindvonnis van 2 september 2014^[9]het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verzoeker] veroordeeld aan Korpodeko te voldoen een bedrag van NAf 6.911.810, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 maart 2011.

3.4

In zijn tussenvonnis van 18 maart 2014 heeft het hof vooropgesteld dat de Achterstellingsovereenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf, en dat het het hof vrijstaat om de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de bepalingen voorshands als de juiste aan te nemen en gelegenheid te bieden tot tegenbewijs (r.o. 2.6).

3.5

Ten aanzien van de schending van art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst (
grondslag a) is het hof, kort samengevat, tot het oordeel gekomen in r.o. 2.8 onder (a) van het tussenvonnis en in r.o. 2.1 onder (a) van het eindvonnis, dat de kwijtschelding van de vorderingen van [verzoeker] op DEA in art. 14.3 van de SPA verband houdt met de in art. 7.1 en 7.2 van de SPA opgenomen bedingen (tot betaling aan [verzoeker] ) in die zin dat laatstgenoemde bedingen verbintenissen in het leven roepen tot het verrichten van tegenprestaties en dat art. 7.1 en 7.2 SPA een zodanige strekking hebben dat de daarin bedoelde betalingen vallen onder de reikwijdte van art. 4 Achterstellingsovereenkomst, omdat zij (indirect, mede) strekken tot voldoening van de vorderingen van [verzoeker] op DAE.^[10]

3.6

Tevens heeft het hof, kort gezegd, in r.o. 2.8 onder (b)-(d) van het tussenvonnis en r.o. 2.1 onder (b)-(d) van het eindvonnis op diverse gronden aannemelijk geacht dat [verzoeker] een eigen belang of baat had bij de nakoming van art. 7.1 en 7.2 van de SPA en dat dit belang niet is beperkt tot de door [verzoeker] gestelde ‘morele baat’.^[11]Het hof gaat in de genoemde overwegingen, samengevat, in op (b) de vraag of [verzoeker] gebaat is bij art. 7.1 en 7.2 SPA omdat deze bedingen [verzoeker] volgens de tekst ervan vrijwaren van aanspraken van Renovema en High Seas, (c) het feit dat Renovema en High Seas niet in de kop van de SPA als partij worden genoemd en de betalingen niet zelf in ontvangst nemen, en (d) het al dan niet bestaan van banden tussen Renovema en High Seas en (de familie van) [verzoeker] .

3.7

Met betrekking tot
grondslag bvan de vordering van Korpodeko heeft het hof in zijn tussenvonnis als volgt overwogen:

‘2.10 (…) In art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft [verzoeker] zich verbonden om zonder schriftelijke toestemming “geen handelingen [te] verrichten, waardoor zijn (…) genoemde vordering op DAE geheel of gedeeltelijk tenietgaat, uit het vermogen van [ [verzoeker] ] verdwijnt (…), en (…) alles na [te] laten wat tot voormelde gevolgen zou kunnen leiden.

2.11 Door de totstandkoming van de SPA is de in art. 5 Achterstellingsovereenkomst bedoelde vordering tenietgegaan en is deze uit het vermogen van [verzoeker] verdwenen. De handelwijze van [verzoeker] is dus in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst, indien die bepaling wordt uitgelegd naar de strikt taalkundige betekenis ervan.

2.12 Bij de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is ook de strekking van de bepaling van belang, mede bezien in het licht van de aard en de strekking van de Achterstellingsovereenkomst als geheel. De strekking van die overeenkomst is te bewerkstelligen dat de vorderingen van [verzoeker] op DAE zijn aan te merken als achtergesteld bij de vorderingen van Korpodeko op DAE, en te regelen wat partijen in dat verband precies van elkaar mogen verwachten. In dat licht bezien is voorshands aannemelijk dat de voornaamste strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is tegen te gaan dat [verzoeker] zonder toestemming van Korpodeko bewerkstelligt dat hij, in strijd met de strekking van de overeenkomst als geheel, zijn vorderingen via een constructie toch op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk voldaan krijgt, voordat Korpodeko haar vordering voldaan krijgt.

Dat wil echter niet zeggen dat zonder meer moet worden aangenomen dat dit de enige strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede de strekking heeft tegen te gaan dat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand doet. Korpodeko kan het immers om diverse redenen van belang hebben geacht dat [verzoeker] als schuldeiser bij DAE betrokken zou blijven (…). Die belangen kunnen zien op het vermogen van [verzoeker] , maar bijvoorbeeld ook op zijn deskundigheid en/of zijn relatienetwerk. Een aanwijzing dat Korpodeko dat inderdaad van belang achtte, wordt gevormd door de inhoud van art. 5 van Pro de Kredietovereenkomst. Er moet dus rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [verzoeker] door de SPA overeen te komen, niet alleen in strijd heeft gehandeld met de letter van art. 5 Achterstellingsovereenkomst, maar ook in strijd met de strekking van die bepaling. Ook hierover kunnen partijen zich uitlaten.’

3.8

In zijn eindvonnis heeft het hof met betrekking tot
grondslag bvan de vordering van Korpodeko onder meer als volgt overwogen:

‘2.6 In r.o. 2.11 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat de handelwijze van [verzoeker] in strijd is met art. 5 Achterstellingsovereenkomst, indien die bepaling wordt uitgelegd naar de strikt taalkundige betekenis ervan. In zijn antwoordmemorie na tussenvonnis (…) heeft [verzoeker] deze overweging bestreden, maar het hof acht die bestrijding in dit stadium van het geding in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal die dus passeren.

2.7 In r.o. 2.12 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat voorshands aannemelijk is dat de voornaamste strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is tegen te gaan dat [verzoeker] zonder toestemming van Korpodeko bewerkstelligt dat hij, in strijd met de strekking van de overeenkomst als geheel, zijn vorderingen via een constructie toch op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk voldaan krijgt, voordat Korpodeko haar vordering voldaan krijgt. Voorts heeft het hof daar overwogen dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede de strekking heeft tegen te gaan dat [verzoeker] zijn belangen in DAE van de hand doet.

2.8 Uit r.o. 2.1-2.5 van het onderhavige vonnis volgt het oordeel van het Hof dat [verzoeker] door art. 7.1 en 7.2 SPA te bedingen gepoogd heeft te bewerkstelligen dat hij zijn vorderingen via een constructie gedeeltelijk voldaan zou krijgen. Voorts staat vast dat hij zijn belangen in DEA van de hand heeft gedaan. Daarom kan thans verder onderzoek naar de strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst achterwege blijven en dient geoordeeld te worden dat [verzoeker] in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld.’

3.9

Ten slotte heeft het hof in zijn eindvonnis onder meer het beroep van [verzoeker] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen en diens verzoek om verdere matiging van de boete afgewezen (r.o. 2.10-2.16).

3.1

[verzoeker] heeft tegen de vonnissen van het hof van 18 maart 2014 en 2 september 2014 cassatieberoep ingesteld.

3.11

In zijn arrest van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad middelonderdeel I.A.1 gegrond bevonden, gericht tegen het hiervoor onder 3.5 weergegeven oordeel van het hof over
grondslag a, dat de kwijtschelding van de vorderingen van [verzoeker] op DEA in art. 14.3 van de SPA verband houdt met de in art. 7.1 en 7.2 van de SPA opgenomen bedingen in die zin dat laatstgenoemde bedingen verbintenissen in het leven roepen tot het verrichten van tegenprestaties. Het hof was niet ingegaan op het betoog van [verzoeker] dat de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden verklaren waarom hij met de voor hem op zichzelf zeer nadelige voorwaarden van de aandelenoverdracht heeft ingestemd. Evenmin had het hof naar het oordeel van de Hoge Raad afdoende gerespondeerd op het betoog van [verzoeker] dat de art. 7.1 en 7.2 van de SPA louter strekten tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen van DAE en BBPM jegens Renovema respectievelijk High Seas, en dus niet tot (gedeeltelijke) voldoening van [verzoeker] vorderingen op DAE en dat [verzoeker] in dit opzicht slechts optrad als ‘betaalmeester’ van Renovema en High Seas.^[12]

3.12

Tevens heeft de Hoge Raad onderdeel I.A.2 gegrond bevonden. Naar het oordeel van de Hoge Raad valt zonder nadere motivering niet in te zien dat de omstandigheid dat [verzoeker] mogelijk een eigen belang of baat erbij had dat de in art. 7.1 en 7.2 van de SPA bedongen betalingen uiteindelijk ten goede zouden komen aan Renovema en High Seas (zie het hiervoor onder 3.6 weergegeven oordeel uit r.o. 2.8 onder (b)-(d) van het tussenvonnis en r.o. 2.1 onder (b)-(d) van het eindvonnis), relevant is bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst heeft geschonden. Daarbij is van belang dat het hof niet heeft vastgesteld dat de eventuele voldoening van de vorderingen van Renovema en High Seas op DAE en BBPM ertoe zou leiden dat de vorderingen van [verzoeker] en BBPM op DAE in strijd met art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst zouden worden voldaan.^[13]

3.13

De overige klachten van onderdeel I.A, gericht tegen hetgeen het hof in r.o. 2.8 onder (b)-(d) van het tussenvonnis en r.o. 2.1 onder (b)-(d) van het eindvonnis heeft overwogen ten aanzien van de daar genoemde gronden (zie hiervoor onder 3.6), heeft de Hoge Raad onbehandeld gelaten, net als de in onderdeel I.B en I.C tegen het oordeel over schending van art. 4 Achterstellingsovereenkomst gerichte klachten.^[14]

3.14

Middelonderdeel II was gericht tegen het oordeel van het hof over
grondslag b. De Hoge Raad heeft de klachten van onderdeel II.A, gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 2.11 van het tussenvonnis en r.o. 2.6 van het eindvonnis, dat de handelwijze van [verzoeker] in strijd is met art. 5 Achterstellingsovereenkomst, indien die bepaling wordt uitgelegd naar de strikt taalkundige betekenis ervan, verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.^[15]Naar het oordeel van de Hoge Raad slagen de klachten van onderdeel II.B voor zover zij voortbouwen op die van onderdeel II.A. Voor het overige heeft de Hoge Raad de klachten van onderdeel II.B niet behandeld.^[16]

3.15

Ook de klachten gericht tegen het oordeel van het hof over de verdere matiging van de boete op grond van art. 6:94 BW Pro en het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (onderdeel III) heeft de Hoge Raad onbehandeld gelaten.^[17]

3.16

Op grond van het voorgaande heeft de Hoge Raad in het arrest van 8 juli 2016 de vonnissen van het hof van 18 maart 2014 en 2 september 2014 vernietigd en het geding terugverwezen naar het hof voor verdere behandeling en beslissing.

3.17

In zijn arrest van 2 september 2016 heeft de Hoge Raad het arrest van 8 juli 2016 naar aanleiding van een daartoe door [verzoeker] gedaan verzoek ex art. 32 Rv Pro aangevuld. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 september 2016 de door [verzoeker] in zijn verzoekschrift tot cassatie ingestelde vordering om Korpodeko te veroordelen ‘tot terugbetaling van hetgeen waartoe [verzoeker] door het hof in hoger beroep is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van zijn betaling’, afgewezen.

Na terugverwijzing

3.18

Op de rolzitting van 15 november 2016 hebben beide partijen een memorie na verwijzing genomen. Nadien hebben partijen pleitnotities overgelegd.^[18]

3.19

Het hof heeft in r.o. 2.3 van zijn tussenvonnis van 27 februari 2018^[19](hierna:
het vonnis van 27 februari 2018) overwogen dat het geen reden ziet terug te komen van zijn e-mailbericht van 1 december 2016, waarin het in reactie op de door [verzoeker] bij brief van 30 november 2016 kenbaar gemaakte bezwaren, heeft medegedeeld dat de nadere producties 17, 18 en 19 (van de zijde van Korpodeko) zullen worden toegelaten.

3.2

In het vonnis van 27 februari 2018 heeft het hof in r.o. 2.1 overwogen dat het gebonden is aan het in cassatie niet of vergeefs bestreden oordeel van het hof in r.o. 2.6 in het eindvonnis van 2 september 2014 dat [verzoeker] niet meer kan opkomen tegen de overweging in r.o. 2.11 van het tussenvonnis van 18 maart 2014 dat het handelen van [verzoeker] in strijd is met art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst indien die bepaling wordt uitgelegd naar de strikt taalkundige betekenis ervan.

3.21

Ten aanzien van
grondslag a(r.o. 2.4.1-2.4.12) komt het hof in het vonnis van 27 februari 2018 tot het oordeel dat schending van art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst niet kan worden aangenomen en dat de hierop gerichte grieven falen. (r.o. 2.4.12) Kort gezegd legt het hof aan dit oordeel ten grondslag, onder verwijzing naar met name r.o. 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, dat voor schending van art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst niet volstaat dat [verzoeker] direct of indirect voordeel zou kunnen hebben of heeft gehad van het beding van de art. 7.1 en 7.2 SPA, maar dat ook dient te worden vastgesteld dat de in art. 7.1 en 7.2 SPA voorziene betalingen, in het bijzonder de eventuele voldoening van de vorderingen van Renovema en High Seas op DAE en BBPM, ertoe zouden leiden dat de in de Achterstellingsovereenkomst genoemde vorderingen van [verzoeker] en BBPM op DAE zouden worden voldaan. Voor die conclusie ontbreekt het naar het oordeel van het hof aan toereikende aanknopingspunten. (r.o. 2.4.8-2.4.9)

3.22

Voorts tekent het hof onder meer nog aan dat het beroep dat Korpodeko bij memorie na verwijzing heeft gedaan op de cessies zoals die blijken uit de aan die memorie gehechte producties 18 en 19 te laat is en dat het in strijd is met de regels aangaande de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en met een goede procesorde dat Korpodeko in dat stadium van de procedure nog een nieuwe, aanvullende onderbouwing aan haar vordering probeert te geven door te stellen dat de cessies moeten worden beschouwd als door art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst verboden tegenprestaties. (r.o. 2.4.11)

3.23

Bij de beoordeling van
grondslag b(r.o. 2.5.1-2.5.25, 2.5.29, 2.5.30) gaat het er naar het oordeel van het hof (r.o. 2.5.1) om

‘of het kwijtschelden door [verzoeker] van zijn vorderingen op DAE, zoals hij dat in het kader van de verkoop van zijn aandelen in DAE heeft gedaan, niet alleen naar de letter – want dat staat vast – maar ook naar de geest en strekking in strijd is met de bepaling in artikel 5 dat Pro [verzoeker] zonder schriftelijke toestemming van Korpodeko geen handelingen zal verrichten waardoor een van de achtergestelde vorderingen (van [verzoeker] of BBPM op DAE) geheel of gedeeltelijk tenietgaat en alles zal nalaten wat tot dat gevolg zou kunnen leiden.’

3.24

Het hof overweegt dat de inhoud van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst door middel van uitleg aan de hand van het Haviltex-criterium dient te worden vastgesteld en dat daarbij tussen partijen vaststaat dat over het beding niet is onderhandeld en dat het ook anderszins niet tussen partijen was besproken of toegelicht toen [verzoeker] op 10 september 2010 zijn handtekening zette. De overeenkomst is door de juristen van Korpodeko eenzijdig opgesteld, die daarbij gebruik hebben gemaakt van voorbeelden/modellen uit de bancaire praktijk. (r.o. 2.5.2) Omdat de bepaling tussen partijen niet is besproken en de tekst van de bepaling, juridisch gezien, ondubbelzinnig het kwijtschelden van vorderingen insluit – en deze tekst dus in overeenstemming is met het standpunt van Korpodeko – ligt het accent bij de uitleg op de vraag of, enerzijds, Korpokedo en/of haar advocaten inderdaad de bedoeling heeft/hebben gehad om ook het kwijtschelden onder het beding van art 5 Achterstellingsovereenkomst te laten vallen, waarbij mede van betekenis kan zijn welke belangen van Korpodeko met zo’n kwijtscheldingsverbod werden gediend, en, anderzijds, of [verzoeker] heeft moeten begrijpen dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst, zoals de tekst dicteert, betrekking had op het kwijtschelden van vorderingen om baat of om niet. (r.o. 2.5.3)

3.25

Het hof bespreekt vervolgens de stellingen van Korpodeko aangaande de strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst in de procedure. Het noemt, samengevat:

- de nadruk die Korpodeko aanvankelijk legde op het feit dat het een “antimisbruik- of ontduikingsbepaling” betrof, waarmee werd beoogd te voorkomen dat [verzoeker] via een omweg toch zijn vorderingen betaald zou krijgen, waaronder (mede) begrepen de situatie dat [verzoeker] de vorderingen zou kwijtschelden en daarvoor bepaalde voordelen zou ontvangen; (r.o. 2.5.4)

- het verband tussen art. 5 Achterstellingsovereenkomst en de harde voorwaarde van Korpodeko dat [verzoeker] betrokken bleef en belang bleef hebben bij DAE; (r.o. 2.5.4)

- de plaatsing door Korpodeko van het beding in ruimer verband in hoger beroep, het meest uitvoerig in Korpodeko’s pleitnota van 4 februari 2014, door te betogen dat zij bij de verstrekking van het krediet aan DAE de status quo zoveel mogelijk wenste te handhaven of “bevriezen”. Korpodeko wilde de zekerheid dat er binnen de vennootschap niets kon veranderen zonder de toestemming van Korpodeko als nieuwe geldschieter en senior schuldeiser en dat [verzoeker] op geen enkele wijze afbreuk zou kunnen doen aan de achterstelling en de daaraan voor de senior crediteur verbonden voordelen. In de opbouw van de Achterstellingsovereenkomst heeft art. 5, naast het in art. 4 opgenomen Pro verbod op elke vorm van betaling, de betekenis dat ook alle andere denkbare beschikkingshandelingen met betrekking tot de achtergestelde vorderingen zoals het vervreemden, bezwaren of kwijtschelden worden verbonden aan het vereiste van voorafgaande toestemming van Korpodeko. (r.o. 2.5.5-2.5.7)

- de uiteenzetting van de betekenis van een kwijtscheldingsverbod en het nadeel waartoe kwijtschelding – ook om niet – voor Korpodeko als senior schuldeiser zou kunnen leiden, in Korpodeko’s pleitnota in hoger beroep van 4 februari 2014 en de daarop volgende gedingstukken en nader uitgewerkt met de als productie 19 bij memorie na verwijzing overgelegde opinie van mr. J. Hofland (hierna: Hofland), advocaat bij Clifford Chance te Amsterdam. Korpodeko en Hofland noemen het belang dat [verzoeker] als junior crediteur ingeval van faillissement gehouden zou zijn om eventuele uitdelingen aan Korpdeko af te staan en om zich bij het uitoefenen van zijn (stem)rechten naar het belang van Korpodeko te richten, ongewenste fiscale gevolgen van kwijtschelding voor DAE en het belang dat de achtergestelde vorderingen tot het eigen vermogen van de vennootschap gaan behoren, hetgeen tot een gezondere solvabiliteitsratio leidt. (r.o. 2.5.8-2.5.9) Het hof acht Korpodeko’s nadere toelichting op de ratio van art. 5 Achterstellingsovereenkomst bij pleidooi in hoger beroep en door het in het geding brengen van de opinie van Hofland niet in strijd met de goede procesorde. (r.o. 2.5.10)

3.26

Het hof acht het voldoende aannemelijk dat bij Korpodeko de wens leefde dat [verzoeker] als aandeelhouder en als financier bij DAE betrokken zou blijven en dat Korpodeko daar greep op wilde houden. Het hof volgt [verzoeker] niet in zijn verweer en komt tot de slotsom dat Korpodeko, althans de juristen die de overeenkomst voor haar hebben opgesteld (en wier bedoelingen in dezen aan Korpodeko kunnen worden toegerekend), met art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst de bedoeling heeft gehad iedere beschikkingshandeling met betrekking tot de achtergestelde vorderingen afhankelijk te maken van de voorafgaande toestemming van Korpodeko, dus ook de kwijtschelding van de vorderingen zonder dat daar een prestatie tegenover zou staan. Dat Korpodeko pas bij pleidooi in hoger beroep heeft toegelicht wat, in het algemeen en ook in casu, de redenen zijn om kwijtschelding van achtergestelde vorderingen te verbieden, impliceert niet dat deze redenen gezocht zijn en bij het opstellen van de overeenkomst (dus) geen rol kunnen hebben gespeeld. Voor Korpodeko was deze kwestie kennelijk aanvankelijk van ondergeschikt belang, aldus het hof. (r.o. 2.5.11-2.5.13)

3.27

De rechtsoverwegingen 2.5.14-2.5.21 zien op de vraag of (Korpodeko heeft mogen verwachten dat) [verzoeker] art. 5 Achterstellingsovereenkomst in de door Korpodeko voorgestane zin heeft begrepen, dan wel heeft moeten begrijpen. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [verzoeker] dat de juridisch-taalkundige betekenis van de bepaling hem als juridische leek niet duidelijk is geweest en aan zijn beroep in dat verband op de contra-proferentem regel. (r.o. 2.5.15) en overweegt daartoe, samengevat en onder meer, als volgt.

- [verzoeker] is weliswaar geen jurist, maar wel een zeer ervaren en succesvolle (vastgoed)investeerder voor wie, naar mag worden aangenomen, dergelijke krediet- en achterstellingsovereenkomsten geen geheimen hebben. [verzoeker] moet dan ook, met deze deskundigheid, geacht worden te hebben geweten dat kwijtschelden een handeling is die tot het tenietgaan van vorderingen leidt en die overigens ook tot gevolg heeft dat deze vorderingen uit het vermogen van de crediteur verdwijnen. (r.o. 2.5.15)

- Indien moet worden aangenomen dat [verzoeker] zijn advocaten niet over de door hem te tekenen Achterstellingsovereenkomst heeft geraadpleegd, geldt dat – mede gelet op wat Hofland schrijft over de gangbaarheid van het kwijtscheldingsverbod – voldoende aannemelijk is dat de ervaren ondernemer [verzoeker] de bepaling van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst in verband heeft gebracht met de door Korpodeko genoemde en in de opinie van Hofland uitgewerkte factoren. (r.o. 2.5.17)

- Ook als [verzoeker] de redenen voor het kwijtscheldingsverbod niet heeft onderkend, kan het hem niet zijn ontgaan dat de opsteller van de overeenkomst met het opnemen van de ruim geformuleerde bepalingen van art. 4 en Pro 5 heeft beoogd aan alle beschikkingshandelingen met betrekking tot de achtergestelde vordering het vereiste van schriftelijke toestemming van Korpodeko te verbinden, zulks steeds op straffe van verbeurte van een boete. (r.o. 2.5.17)

- Daartegenover heeft [verzoeker] vooralsnog onvoldoende andere feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan hij desalniettemin heeft mogen menen dat het verbod van art. 5 Achterstellingsovereenkomst niet van toepassing was ingeval hij zijn achtergestelde vorderingen op DAE om niet zou kwijtschelden. In het bijzonder heeft [verzoeker] nagelaten aannemelijk te maken dat hij dit mocht menen omdat een bepaalde andere lezing ook, of zelfs meer, in aanmerking kwam. (r.o. 2.5.18)

- De tekst van de Achterstellingsovereenkomst – het beding van art. 5 gelezen Pro in samenhang met de overige bepalingen – biedt geen steun aan de lezing van [verzoeker] dat met het tenietgaan in art. 5 slechts Pro het tenietgaan door middel van (indirecte) betaling bedoeld kon zijn. Dat staat immers al in art. 4. De tekst van art. 5 biedt Pro ook geen aanknopingspunten voor de lezing dat ‘tenietgaan’ alleen betrekking heeft op kwijtschelding waar een als betaling aan te merken prestatie tegenover staat. (r.o. 2.5.19)

- Nu [verzoeker] de betekenis van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst niet aan de orde heeft gesteld op enig moment voor of na het tekenen van de Achterstellingsovereenkomst, mocht Korpodeko ervan uitgaan dat [verzoeker] het beding heeft begrepen en aanvaard zoals zij het had bedoeld en dat het betekende wat er – uitgaande van de juridisch taalkundige betekenis van de woorden – staat: een verbod op alle beschikkingshandelingen behoudens schriftelijke toestemming van Korpodeko. Omdat sprake is van een op zichzelf duidelijke en, naar aannemelijk is, in dit soort overeenkomsten gebruikelijke bepaling, kan [verzoeker] ook op dit punt geen beroep doen op de contra proferentem regel. (r.o. 2.5.20-2.5.21)

3.28

Het hof komt op basis van het voorgaande tot het volgende voorlopige oordeel ten aanzien van de wijze waarop art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst moet worden uitgelegd.

‘2.5.22 Het vorenstaande leidt ertoe dat het Hof van oordeel is dat artikel 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat toestemming was vereist voor iedere kwijtschelding van de vorderingen, zowel om niet als om baat en ook als deze op zichzelf zou staan en niet, zoals in casu het geval is, onlosmakelijk deel uitmaakte van het samenstel van deels niet (althans niet aan [verzoeker] ) verboden transacties.

2.5.23

Aan die uitleg doet op zichzelf niet af dat, zoals [verzoeker] stelt, partijen op 7 september 2010 geen rekening hielden met de mogelijkheid dat [verzoeker] zijn vordering om niet zou (moeten) kwijtschelden. (…)

2.5.24

Korpodeko mocht ervan uitgaan dat ( [verzoeker] had begrepen dat) partijen door het opnemen van de ruime bepalingen van de artikelen 4, 5 en 6 van de Achterstellingsovereenkomst had[den] bewerkstelligd dat Korpodeko in zoverre greep op de situatie zou hebben dat er zonder haar toestemming niets met de achtergestelde vorderingen zou gebeuren en dat zij (dus ook) niet verrast zou kunnen worden. Aannemelijk is vooralsnog ook dat Korpodeko met artikel 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst en de daarmee beoogde greep op de status quo, mede heeft willen voorkomen een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van een niet aan haar gemelde transactie waarbij de kwijtschelding onderdeel was van een aandelenverkoop waarbij [verzoeker] enkele voordelen heeft bedongen. Voordelen die weliswaar niet als betaling op de achtergestelde vorderingen in de door artikel 4 van Pro de overeenkomst verboden zin kunnen worden beschouwd, maar waarvan niet aanstonds kan worden overzien op welke wijze [verzoeker] daarbij is gebaat. Wanneer [verzoeker] de transactie (althans dit onderdeel ervan) aan Korpodeko had voorgelegd, had laatstgenoemde de transactie op zijn merites en naar de op dat moment beschikbare informatie kunnen en ook moeten beoordelen en had de discussie achteraf – die mogelijk wordt vertroebeld doordat AAH/ [betrokkene 1] een onbetrouwbare partner is gebleken – niet gevoerd hoeven worden.’

3.29

Het hof overweegt dat dit alles niet anders maakt het feit dat de aandelenoverdracht als zodanig geen verboden transactie was doordat Korpodeko, abusievelijk, heeft nagelaten [verzoeker] aan art. 5 van Pro de Kredietovereenkomst of een vergelijkbare bepaling te binden. De Kredietovereenkomst bepaalt wel de rechtens relevante context voor de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst. (r.o. 2.5.25)

3.3

Tevens overweegt het hof dat voor de beoordeling van de schending van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst niet van belang is in hoeverre de door Korpodeko genoemde belangen daadwerkelijk in het geding zijn geweest en zijn geschonden door het (niet melden van) de kwijtschelding, en in hoeverre Korpodeko juist daardoor schade heeft geleden. Deze omstandigheden zullen zo nodig bij de boordeling van het beroep op matiging worden betrokken. (r.o. 2.5.26)

3.31

Het hof overweegt dat [verzoeker] tegen ‘deze uitleg’ en de daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden alsmede van de door hemzelf gestelde ondersteunende feiten en omstandigheden tot tegenbewijs zal worden toegelaten. (r.o. 2.5.27) Met het oog op die tegenbewijslevering heeft het hof, samengevat, nog opgemerkt dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat [verzoeker] toen de Achterstellingsovereenkomst aan hem werd voorgelegd ook daadwerkelijk wist dat zijn blijvende betrokkenheid voor Korpodeko van groot belang – of zelfs een absolute voorwaarde – was (r.o. 2.5.29) en dat er vooralsnog niet van kan worden uitgegaan dat [verzoeker] de bepaling van art. 5 van Pro de Kredietovereenkomst kende, maar dat ook het tegendeel nog niet vaststaat. (r.o. 2.5.30) Het hof overweegt dat deze twistpunten door partijen desgewenst bij de bewijslevering kunnen worden betrokken. (r.o. 2.5.31)

3.32

Het hof stelt [verzoeker] in de gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs tegen de in r.o. 2.5.22 omschreven uitleg van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst, onder meer door het horen van getuigen en houdt iedere verdere beslissing aan.

3.33

In het
tussenvonnis van 24 juli 2018^[20]heeft het hof het verzoek van [verzoeker] om de door hem opgegeven vier getuigen te horen door een rogatoire commissie van de rechtbank Amsterdam afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor opgave van verhinderdata door beide partijen.

3.34

Op 15 oktober 2018 en 22 oktober 2018 hebben de verhoren van de door [verzoeker] voorgebrachte getuigen plaatsgevonden via een beeld- en geluidsverbinding met de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem. Van de verhoren zijn, in overleg met de gemachtigden, geluidsopnamen gemaakt die vervolgens door partijen zijn uitgewerkt in transscripties. De transscripties en de cd-roms met het geluidsmateriaal maken deel uit van het procesdossier.^[21]

3.35

Op dezelfde wijze en volgens dezelfde afspraken zijn op 14 januari 2019 in de contra-enquête de getuigen van Korpodeko gehoord.^[22]

3.36

Op 5 maart 2019 hebben beide partijen transcripties van de getuigenverhoren gestuurd naar het hof en de wederpartij. Korpodeko heeft daarnaast, als nader bewijs, bij akte van 5 maart 2019 de producties 20 tot en met 40 in het geding gebracht.^[23]

3.37

Op de rol van 14 mei 2019 hebben partijen ieder een memorie na enquête genomen. Aan de memorie na enquête van [verzoeker] was een op voorhand aan de wederpartij toegezonden productie gehecht. De memorie na enquête van [verzoeker] hield onder meer een verzoek in tot heroverweging van de eerdere beslissingen van het hof en een bezwaar tegen de op 5 maart 2019 door Korpodeko overgelegde producties. In de memorie na enquête van Korpodeko is een eisvermeerdering opgenomen,^[24]inhoudende dat zij afziet van haar eerdere vrijwillige matiging van de boete, het gehele boetebedrag vordert dat op grond van art. 8 jo Pro. 2 van de Achterstellingsovereenkomst is verbeurd, te weten een bedrag van USD 13.864.235,-- en een bedrag van € 180.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011.^[25]

3.38

Het hof heeft bij
tussenvonnis 25 juni 2019overwogen dat het vasthoudt aan zijn beslissingen in het vonnis van 27 februari 2018. Naar het oordeel van het hof geeft wat [verzoeker] in hoofdstuk 1 van zijn memorie na enquête naar voren heeft gebracht geen aanleiding dit vonnis, in het bijzonder de voorshands gegeven uitleg van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst, ‘radicaal’ of gedeeltelijk te heroverwegen. (r.o. 2.1) Tevens overwoog het hof dat er op dat moment onvoldoende reden was om de door Korpodeko bij akte van 5 maart 2019 overgelegde producties al op voorhand wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten, maar dat [verzoeker] wel nog gelegenheid dient te krijgen om te reageren op de toelichting die Korpodeko bij de stukken heeft gegeven en de conclusies die zij op basis van die stukken heeft getrokken en om te antwoorden op de vermeerdering van eis van Korpodeko. Het hof overweegt dat na die reactie zal worden beoordeeld hoe met de stukken en eiswijziging moet worden omgegaan. (r.o. 2.2) Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating zijdens [verzoeker] .

3.39

[verzoeker] heeft nadien, op de rol van 17 september 2019, een akte uitlating met producties genomen, waarop Korpodeko bij akte uitlating producties van 29 oktober 2019 heeft gereageerd.^[26]

3.4

In het vonnis van 21 september 2021 (hierna: het
eindvonnis) heeft het hof het vonnis van het gerecht van 24 mei 2013 vernietigd en opnieuw rechtdoende [verzoeker] veroordeeld tot betaling aan Korpodeko van een bedrag van NAf 6.911.820,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 maart 2011, [verzoeker] veroordeeld in de kosten van het geding, deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.41

Het hof heeft in het eindvonnis overwogen dat er geen reden is de door Korpodeko bij akte van 5 maart 2019 als nader bewijs overgelegde producties 20 t/m 40 alsnog geheel of gedeeltelijk te weigeren. (r.o. 2.3, zie nader r.o. 2.4, 2.5, 2.8)

3.42

Het hof licht in r.o. 2.4 toe dat de nieuwe producties voor een aanzienlijk deel overeenkomsten en notariële akten zijn die betrekking hebben op geldleningen en hypotheken waarbij [verzoeker] op enigerlei wijze betrokken is geweest. Korpodeko heeft deze overgelegd naar aanleiding van de enquêtes, om aan te tonen dat [verzoeker] als getuige op enkele punten in strijd met de waarheid heeft verklaard. In zoverre kan Korpodeko niet worden verweten dat zij deze producties niet ook eerder in het geding had kunnen brengen.

3.43

Naar het oordeel van het hof zijn een paar van die producties (nrs. 22, 24, 25 en 26) niet verenigbaar met de stellige verklaring van [verzoeker] dat hij ooit een enkele hypotheek bij Bouwfonds had lopen maar dat er vanaf 2000 (tot het sluiten van de overeenkomst met Korpodeko) geen hypotheken en kredietovereenkomsten meer zijn geweest. Deze discrepantie is voor het hof aanleiding om wat [verzoeker] als partijgetuige (zij het niet in de zin van het Nederlandse art. 164 lid 2 Rv Pro) overigens heeft verklaard kritisch te bezien. (r.o. 2.4)

3.44

Een andere, zeer belangrijke nieuwe productie is naar het oordeel van het hof een verslag van een directievergadering met als aanwezigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , getiteld ‘Minutes Meeting 26 november 2010’ (productie 32 van de zijde van Korpodeko). De door het hof geciteerde passage uit dit stuk impliceert naar het oordeel van het hof dat door [verzoeker] het volledige bedrag van de lening van Korpodeko aan DAE is achtergehouden c.q. dat [verzoeker] het geleende, voor DAE bestemde, geld in eigen zak heeft gestoken en dit is – naar het hof begrijpt – ook wat Korpodeko (mede) stelt. Het ontbreken van iedere uitleg of inhoudelijk weerwoord van [verzoeker] of een andere contra-indicatie in het dossier, leidt ertoe dat ervan wordt uitgegaan dat [verzoeker] nagenoeg het volledige leenbedrag aan DAE heeft onthouden. (r.o. 2.5-2.7)

3.45

Anders dan [verzoeker] heeft gesteld is het toelaten van deze productie 32 naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde. Het gaat om zodanig wezenlijke informatie dat het hof het onaanvaardbaar acht dat de zaak zou worden beslist zonder dat dit stuk in de beoordeling wordt betrokken. Niet aannemelijk is dat op deze manier een oneerlijke procestactiek van Korpodeko wordt beloond, zoals [verzoeker] suggereert. De oneerlijkheid zit veeleer bij [verzoeker] die wist dat hij het geld zelf had gehouden maar niettemin tijdens deze procedure, in strijd met art. 18c Rv, steevast de indruk heeft gewekt dat het aan DAE ten goede was gekomen. (r.o. 2.8)

3.46

Het hof overweegt vervolgens dat het ‘[t]egen de achtergrond van het voorgaande’, mede aan de hand van de mondelinge en schriftelijke bewijslevering, een definitief oordeel zal geven over de vraag hoe art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst moet worden uitgelegd en of [verzoeker] deze bepaling heeft geschonden. (r.o. 2.9) Het hof houdt vast aan de uitleg die het in r.o. 2.5.24 van zijn vonnis van 27 februari 2018 (zie hiervoor onder 3.28) aan art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft gegeven. (r.o. 2.9-2.10) Het overweegt daartoe, samengevat en onder meer, in r.o. 2.11 t/m 2.14:

- Tijdens de getuigenverhoren is niets naar voren gekomen dat erop wijst dat de bepaling niet met dat doel – het houden van greep op de achtergestelde vorderingen – was opgenomen. (r.o. 2.11)

- [verzoeker] heeft wel moeten kunnen begrijpen dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst (mede) deze algemene strekking – handhaving van de status quo – had. Daarvoor was geen bijzondere juridische kennis nodig, kennis waarvan het hof zal aannemen dat [verzoeker] die niet had. Het hof gaat er voorts van uit dat [verzoeker] bij de ondertekening van de overeenkomst op 7 september 2020 ten kantore van Korpodeko slechts kort aanwezig is geweest, hij geen concepten heeft gezien en dat Korpodeko geen toelichting op de achterstellingovereenkomst heeft gegeven. (r.o. 2.12)

- Het hof acht het van belang te benadrukken dat het er bij de hier te beantwoorden vraag van uitleg van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst uiteindelijk niet om gaat of dat beding alle vormen van kwijtschelden in alle situaties op straffe van verbeurte van een boete verbood, noch of partijen een situatie als de onderhavige voor ogen hebben gehad of hebben voorzien, maar om wat zij over en weer van elkaar mochten verwachten. Met die onderhavige situatie wordt bedoeld: het kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen in het kader van een aandelenverkoop waarbij [verzoeker] ook enkele voordelen heeft weten te bedingen (de garanties jegens de aan [verzoeker] gelieerde entiteiten Renovema en High Seas). Over deze verkoop was niet met Korpodeko overlegd en [verzoeker] had haar er ook “niet concreet” over geïnformeerd, los van het telefoontje waarmee [verzoeker] [betrokkene 2] enkele dagen voor de verkoop, op 4 december 2010 heeft ingelicht over de op handen zijnde verkoop. (r.o. 2.13)

- In die omstandigheden is het Hof van oordeel dat art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst meebrengt dat [verzoeker] zijn voornemen om in het kader van de verkoop zijn vorderingen op DAE en die van BBPM kwijt te schelden aan Korpodeko diende te melden om haar de kans te geven zich een oordeel te vormen of de condities waaronder die kwijtschelding zou plaatsvinden voor haar acceptabel waren. (r.o. 2.14)

- Geen van de getuigen heeft iets verklaard dat steun zou kunnen geven aan de conclusie dat het op voorhand en ook voor [verzoeker] zo evident was dat Korpodeko geen bezwaar zou kunnen hebben zodat van schending van het voorschrift niet kan worden gesproken. Voor het overige hoort de vraag of Korpodeko door deze schending daadwerkelijk is benadeeld thuis bij de beoordeling van het beroep van [verzoeker] op de redelijkheid en billijkheid en matiging. Dat geldt ook voor de vraag of de transactie kan worden beschouwd als een kwijtschelding om baat. (r.o. 2.14)

3.47

Het hof ziet geen aanleiding van het oordeel terug te komen dat, zoals in r.o. 2.1 van het vonnis van 27 februari 2018 is overwogen, na verwijzing vaststaat dat de kwijtschelding zoals [verzoeker] die met AAH en [betrokkene 1] is overeengekomen tot gevolg heeft gehad dat de in de achterstelling betrokken vorderingen geheel of gedeeltelijk zijn tenietgegaan of uit het vermogen van [verzoeker] zijn verdwenen. (r.o. 2.15)

3.48

Het hof merkt wel op dat in het vonnis van 27 februari 2018 naast de bovenstaande ratio ook enkele andere mogelijke achtergronden van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst zijn besproken. Die kunnen naar het oordeel van het hof ook naast elkaar bestaan. (2.16) Het hof volgt [verzoeker] in zijn stelling dat hij bij het aangaan van de overeenkomst niet hoefde te begrijpen dat het belang van de solvabiliteitsratio schuilging achter het beding in de Achterstellingsovereenkomst. (r.o. 2.17-1^[27]) Het hof concludeert ten aanzien van schending van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst in r.o. 2.17-2:

‘Gelet op het vorenstaande was r.o. 2.5.2[2]^[28]van het vonnis van 27 februari 2018 te ruim geformuleerd. Volstaan wordt nu met de uitleg zoals die hierboven onder 2.10 tot en met 2.14 is gegeven. De slotsom is ook bij die uitleg dat […] [verzoeker] het beding heeft overtreden en dat hij in beginsel de boete heeft verbeurd.’

3.49

Ten aanzien van het beroep van [verzoeker] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en matiging overweegt het hof dat de stelplicht een bewijslast ten aanzien van deze verweren op [verzoeker] rust. (r.o. 2.18)

3.5

Het hof overweegt ten aanzien van de strekking van het boetebeding in art. 8 van Pro de Achterstellingsovereenkomst in r.o. 2.19:

‘Het beding van artikel 8 is Pro geen zuiver boetebeding in de zin dat de overeenkomst bepaalt dat naast de boete de volledige werkelijke schade kan worden gevorderd. De bepaling beoogt de diverse verboden gedragingen te ontmoedigen met een boete die aansluit bij de hoogte van de achtergestelde vorderingen. Dat laatste wijst erop dat de boete ook strekt tot schadevergoeding, zij het dat het vorderen van een hogere schade kennelijk niet is uitgesloten; de overeenkomst zegt daarover in elk geval niets. De boete is voorts verbonden aan overtreding van verschillende bepalingen waarvan – gelet op de aard van de overeenkomst – het (direct of indirect) laten voldoen van de vordering zonder meer de voornaamste is. De hoogte van de boete onderstreept dat nog eens.’

3.51

Bij de beoordeling van het beroep van [verzoeker] op matiging neemt het hof in aanmerking:

- dat niet is gebleken dat de kwijtschelding van de achtergestelde vorderingen als zodanig Korpodeko schade heeft berokkend; (r.o. 2.20)

- dat niet vanzelf spreekt dat de tegenprestaties die [betrokkene 1] heeft toegezegd – en die [verzoeker] en zijn familie (indirect) tot baat strekten maar die niet als betalingen op de achtergestelde vorderingen kunnen worden gezien – aan Korpodeko of zelfs maar aan DAE ten goede waren gekomen, als [verzoeker] zich van die kwijtschelding had onthouden of deze eerst aan Korpodeko had gemeld; (r.o. 2.20)

- dat de schade van Korpodeko voor een belangrijk deel het gevolg is van de handelwijze van de nieuwe eigenaar van de aandelen, [betrokkene 1] , en dat de vraag of die schade was voorkomen wanneer [verzoeker] zich aan art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst had gehouden, niet met zekerheid te beantwoorden is; (r.o. 2.21)

- dat een boetebeding als dat van art. 8 weliswaar Pro discussies over voornoemde vraag beoogt af te snijden, zodat onzekerheid over de schade op zichzelf niet tot matiging leidt, maar dat hier aannemelijk is dat de schade die redelijkerwijs nog aan schending van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst kan worden toegerekend aanzienlijk lager is dan de hoogte van de boete en dat deze schade waarschijnlijk zelfs geheel afwezig is; (r.o. 2.21)

- dat gelet op de ratio van art. 5 (behoud van de status quo) niet kan worden gezegd, zoals [verzoeker] doet, dat het beroep van Korpodeko op de boete oneigenlijk is; hooguit dat Korpodeko gezien haar omissie om [verzoeker] aan art. 5 van Pro de Kredietovereenkomst te binden enigszins toevallig via een, mogelijk in die vorm niet eens essentiële (zie in r.o. 2.21), verkoopvoorwaarde als het ware nog een vinger achter de overdracht heeft gekregen en dat zij op die indirecte manier een deel van haar verlies op de leningen van DAE kan terughalen; (r.o. 2.22)

- dat volledige verbeurte van de boete erop zou neerkomen dat [verzoeker] zijn leningen aan het verliesgevende DAE twee keer zou moeten ‘afstaan’; (r.o. 2.22)

- dat het verbod van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst een door Korpedeko opgesteld (standaard)beding is waarover niet is onderhandeld. (r.o. 2.22)

3.52

Vervolgens overweegt het hof over het beroep op matiging van de boete en het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid:

‘2.23 De beoordeling van de matiging wordt echter ook zeer sterk gekleurd door de vaststelling uit rov. 2.7 van dit vonnis. Bij het Hof bestonden – zo blijkt ook wel uit de eerdere vonnissen – al de nodige twijfels of [verzoeker] , zoals hij steeds heeft betoogd, in 2011 uitsluitend of overwegend het belang van DAE en haar werknemers voor ogen heeft gehad. Dat hoefde op zichzelf ook niet: [verzoeker] had het volste recht om na alle verliezen en politieke tegenwind met DAE te stoppen en ook om daarbij te proberen om nog zoveel mogelijk voordeel te behalen, althans zijn schade te beperken, voor zichzelf en/of zijn familie(bedrijven) – zo lang dat binnen de grenzen van artikel 4 en Pro 5 van de achterstellingsovereenkomst bleef. Er is echter geen enkele rechtvaardiging voor het gedeeltelijk compenseren van die verliezen door het achterhouden van gelden die voor de bedrijfsvoering van DAE beschikbaar waren gesteld. Het krediet lijkt weliswaar door Korpodeko wat lichtvaardig te zijn gegeven, maar dat Korpodeko wist en ermee instemde dat [verzoeker] het geld zou houden, als genoegdoening voor een eerdere ongelijke behandeling, is gesteld noch gebleken. Het is evident dat DAE op deze wijze is benadeeld en daarmee ook Korpodeko, in die zin dat haar schade vermoedelijk lager was geweest als het geld ten bate van het bedrijf van DAE was besteed en dat zij de lening niet had verstrekt als zij had geweten dat deze zou belanden waar zij is terechtgekomen. Zo het al mogelijk is om [verzoeker] na te zeggen dat hem voor zijn wanprestatie – het niet melden van de kwijtschelding – geen enkel verwijt trof, wordt die matigingsfactor geheel overschaduwd door de vaststelling in rov. 2.7.

2.24 Bij dit alles is er weliswaar aanleiding om de boete aanzienlijk te matigen – het verbeuren van de volledige boete leidt zonder meer tot een buitensporig resultaat – maar stelt het gedrag van [verzoeker] daaraan ook een duidelijke grens, te weten het bedrag van NAf 6.911.820,- dat Korpodeko aan DAE heeft geleend in de gerechtvaardigde verwachting dat zij daarmee de onderneming zou ondersteunen. Een beroep op het verbeuren van de boete tot dat bedrag is naar maatstaven van redelijkheid ook niet onaanvaardbaar.’

3.53

Of Korpodeko haar eis in dit stadium van het geding nog kan vermeerderen, kan tegen de achtergrond van het oordeel van het hof over de matiging van de boete in het midden blijven. (r.o. 2.25)

3.54

Het hof stelt vast dat bewijs van stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden niet is aangeboden en dat heropening van de enquête slechts voorwaardelijk is gevraagd, door [verzoeker] op een punt waarop bij de beoordeling reeds van zijn standpunt is uitgegaan. Het hof ziet ook ambtshalve geen reden om een of meer getuigen opnieuw te horen. (r.o. 2.26)

3.55

[verzoeker] heeft tijdig^[29]cassatieberoep ingesteld tegen de vonnissen van het hof van 27 februari 2018, 25 juni 2019 en 21 september 2021 (het eindvonnis). Korpodeko heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Tevens heeft Korpodeko voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de vonnissen van 27 februari 2018 en 21 september 2021.^[30][verzoeker] heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Korpodeko heeft gerepliceerd in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

4.Bespreking van het principale cassatieberoep

Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep omvat drie onderdelen, elk met meerdere subonderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de getuigenverklaring van [verzoeker] op enkele punten in strijd met de waarheid is. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [verzoeker] Korpodeko’s lening in eigen zak heeft gestoken. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof dat [verzoeker] art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst schond. Ik bespreek deze onderdelen hierna achtereenvolgens.

Onderdeel 1

4.1

Onderdeel 1 richt zich tegen de overweging in r.o. 2.4 van het eindvonnis, waarin het hof overwoog:

‘(…) Korpodeko heeft deze [nieuwe producties, A-G] overgelegd naar aanleiding van de enquêtes, om aan te tonen dat [verzoeker] als getuige op enkele punten in strijd met de waarheid heeft verklaard (…). Inderdaad zijn een paar van die producties (de nummers 22, 24, 25 en 26 die betrekking hebben op tussen 2000 en september 2010 gevestigde hypotheken, in drie gevallen voor een bankkrediet) niet verenigbaar met de stellige verklaring van [verzoeker] dat hij ooit een enkele hypotheek bij Bouwfonds had lopen maar dat er vanaf 2000 (tot het sluiten van de overeenkomst met Korpodeko) geen hypotheken en kredietovereenkomsten meer zijn geweest. Deze discrepantie is aanleiding om wat [verzoeker] als partijgetuige (zij het niet in de zin van het Nederlandse artikel 164 lid 2 Rv Pro) overigens heeft verklaard kritisch te bezien.’

4.2

In
subonderdeel 1.1 en 1.2stelt [verzoeker] dat het oordeel van het hof dat hij als getuige op het in r.o. 2.4 genoemde punt niet in overeenstemming met de waarheid heeft verklaard en dat zijn verklaring daarom ook voor het overige kritisch moet worden bezien onjuist, en/of onbegrijpelijk dan wel ontoereikend (bevooroordeeld^[31]) is gemotiveerd, om de hierna onder a t/m c weergegeven redenen.

a. De weergave door het hof van [verzoeker] verklaring in de zin dat hij ‘ooit een enkele hypotheek bij Bouwfonds had lopen’ is onbegrijpelijk in het licht van de werkelijke verklaring van [verzoeker] , zoals opgenomen in de door [verzoeker] overgelegde transcriptie van die verklaring.^[32]Dit klemt te meer gezien de getuigenverklaring van [de zoon van verzoeker] , die schat dat ca. 30% van het vóór 2000 door zijn vader en Stichting Villa Betty (hierna:
SVB) aangekochte vastgoed was belast met hypotheken van Bouwfonds.^[33]

b. De strekking van [verzoeker] werkelijke getuigenverklaring was, ook gezien de hem gestelde vragen, (i) dat hij in de ca. 10 jaren voor het aangaan van de Achterstellingsovereenkomst geen
vastgoedaankopenmeer
externhad
gefinancierden (ii) dat deze ‘portefeuille’ – mede blijkens het beheer ervan door [de zoon van verzoeker] (direct na zijn VWO-examen) tussen 2001 en 2010 – niet de door Korpodeko aan [verzoeker] toegedichte financieel-juridische en bancaire kennis vereiste. Omdat het hof [verzoeker] in r.o. 2.12 van het eindvonnis volgt op het punt van het ontbreken van deze kennis, is het eens te meer onbegrijpelijk dat het hof [verzoeker] niettemin verwijt dat hij over zijn hypothecaire aankoopfinanciering gelogen zou hebben.

c. Het hof miskent dat, althans betrok ten onrechte dan wel ongemotiveerd niet kenbaar bij zijn diskwalificatie van [verzoeker] verklaring dat [verzoeker] in zijn memorie na enquête (par. 2.7-2.8) en akte uitlating van 17 september 2019 (par. 2.1-2.6) heeft toegelicht dat géén van de betreffende door Korpodeko overgelegde hypotheekakten betrekking had op vastgoedaankopen tussen 2000 en 2010 en dat de producties 22, 25 en 26 herafsluitingen betroffen van voor 2000 door Bouwfonds verstrekte aankoopfinancieringen.

4.3

Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt dat op grond van art. 131 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao^[34](Rv-C) – dat gelijkluidend is aan het Nederlandse art. 166 lid 1 Rv Pro (Rv-NL) – de waardering van het bewijs, ook van de getuigenverklaring, voor zover de wet niet anders bepaalt, aan het oordeel van de rechter is overgelaten^[35]en in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[36]De rechter hoeft niet te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.^[37]Art. 18c Rv-C bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig, naar waarheid en in een zo vroeg mogelijk stadium aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Deze bepaling is gelijkluidend aan art. 21 Rv Pro-NL, met dien verstande dat in laatstgenoemd artikel niet is vermeld dat partijen bedoelde feiten in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure moeten aanvoeren. Met betrekking tot art. 21 Rv Pro-NL heeft uw Raad overwogen dat het antwoord op de vraag of partijen aan de verplichting van art. 21 Rv Pro-NL hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht, alleen op begrijpelijkheid.^[38]

4.4

Ik bespreek hierna, voor zover van belang, de van de zijde van [verzoeker] aan het hof overgelegde vragenlijst ten behoeve van het getuigenverhoor, de transcriptie van het getuigenverhoor, de inhoud van de door Korpodeko overgelegde producties en het door [verzoeker] in zijn memorie na enquête en akte uitlating gestelde en beoordeel daarna de klachten.

4.5

Bij e-mail van 18 oktober 2018 heeft mr. Gonzalez aan het hof de vragenlijsten doen toekomen voor het getuigenverhoor van 22 oktober 2018. De eerste vijf vragen op de lijst met aan [verzoeker] te stellen vragen luiden als volgt:

‘1. Hoe eenvoudig of complex is de financiële structuur van vastgoedbeleggingsinstelling Stichting Villa Betty (SVB) en van [verzoeker] in privé?
2. Op welke wijze financierden SVB en [verzoeker] hun vastgoed-aankopen in de jaren 2000-2011?
3. Was u vóór 7 september 2010 bekend met de begrippen ‘achterstellingsovereenkomst’ en ‘senior’ of ‘junior’ schuldeiser?
4. Hoeveel keren heeft SVB, u of een door u gecontroleerde beleggingsinstelling danwel onderneming tussen 2000 en 2010 een Kredietovereenkomst gesloten met een financiële instelling in Nederland of de Nederlandse Antillen?
5. Hoeveel keren heeft SVB, u en/of een door u gecontroleerde beleggingsinstelling danwel onderneming tussen 2000 en 2010 en/of nadien een Achterstellingsovereenkomst gesloten met een financiële instelling in Nederland of in de Nederlandse Antillen?’

4.6

Volgens de door [verzoeker] overgelegde transcriptie (p. 1-5) hebben de aanwezigen tijdens het getuigenverhoor van [verzoeker] op 15 oktober 2018 onder meer als navolgend verklaard. De toevoegingen tussen vierkante haken zijn uit de transcriptie overgenomen. RSM is mr. Meijer, [verzoeker] is [verzoeker] en VZR is de voorzitter van de kamer van het hof.

‘RSM: (…) Ik heb negen rubriekjes bedoeld en dat geeft dan de achtergrond van de vragen aan. Ten eerste over de zakelijke ervaring en activiteit van [verzoeker] .

(…)

RSM: vraag 1. Hoe eenvoudig of hoe complex is de financiële structuur van de vastgoed beleggingsinstelling Stichting Villa Betty en van [verzoeker] in privé. Van u in privé.

[verzoeker] : Die is uiterst simpel. Zowel stichting Villa Betty als ik in privé zijn in box drie, dat is een Nederlands belastingsysteem (…). Twee (…) en toen heb ik aan mijn [de zoon van verzoeker] gevraagd, die net van de middelbare school kwam, of hij de instelling Stichting Villa Betty en mijn privézaken verder wilde behandelen. Maar die kwam koud van de middelbare school en heeft dat meteen gedaan. Dus dan begrijpt u zelf wel hoe ingewikkeld dat is. Dat is het antwoord.

RSM: Goed. Vraag 2. Op welke wijze financierden SVB en uzelf, [verzoeker] , vastgoed aankopen in de jaren (ik heb het expres ruim genomen) 2000 (voor komst van [verzoeker] naar Bonaire en 2011 (toen hij al bijna een jaar terug was in Nederland).

[verzoeker] : Die hebben wij allemaal uit eigen middelen betaald. Dus wij hebben helemaal geen hypotheek daarvoor afgesloten. Daarvoor, voor 2000, had ik nog een aantal lopende hypotheken bij een hypotheekinstelling, namelijk Bouwfonds, een heel bekende, beruchte inmiddels, hypotheekinstelling. Dan belde ik op van ik heb een loan to value 30% hypotheek nodig en die maakte zij dan over naar de notaris. Daar kwam ik niet eens bij aan te pas. Die werden dan bij volmacht verleden enzovoorts.

RSM: Maar dus vanaf 2000 zijn er in ieder geval geen kredietovereenkomsten en hypotheken meer geweest, begrijp ik.

[verzoeker] : Hypotheken niet en geen kredietovereenkomsten.

RSM: Derde vraag. Was u voor 7 september 2010, dus het moment van de ondertekening van de achterstellingsovereenkomst, bekend met het begrip achterstellingsovereenkomst en/of met het begrip senior en junior schuldeiser?

[verzoeker] : Nee, helemaal niet. Nooit van gehoord.

VZR: Mag ik dan even daarop doorvragen. (…)

(…)

VZR: U weet dus ook niet wat achterstelling van een lening inhoudt of wat de gevolgen daarvan zijn voor een belegger. Destijds?

[verzoeker] : Als u het me nu vraagt weet ik het wel. Toen wist ik het zeker niet. En mijn zoon wist dat ook niet, die kwam ook van de middelbare school. Wij hebben een heel simpel beleggingsgeval. U doet alsof ik een hele grote ingewikkelde beleggingssfeer heb. Ik leg u uit, wij doen nagenoeg alles met ons eigen geld. Mijn zoon kon alleen die zaken runnen. Koud van de middelbare school. Begrijpt u dan dat dat geen kolossaal niveau is. Althans, dat wil ik ermee uitleggen.

(…)

RSM: (…) Nog eventjes ter toelichting vragen bij die vraag 3 en de begrijpelijke poging [van het hof] om daar meer achter te willen vinden of zoeken, althans kijken of het er wel of niet is. Klopt het dat u zelf, behalve dus voor 2001 paar keer bij het Bouwfonds, geen kredieten had? Dat u zelf geen kredieten nodig had om uw handel te drijven?

[verzoeker] : Nee [die had ik niet nodig]. Ja [dat klopt].

RSM: Dan ga ik naar vraag 4. Dat is nu een beetje een herhaling, hoe vaak heeft SVB, de Stichting Villa Betty, of uzelf of een door u gecontroleerde beleggingsinstelling of onderneming tussen 2000 en 2010 een krediet overeenkomst gesloten met een financiële instelling in Nederland of op de Nederlandse Antillen?

[verzoeker] : Niet één keer.

RSM: Hoeveel keren heeft Stichting Villa Betty of u of een door u gecontroleerde beleggingsinstelling of onderneming in diezelfde periode 2000 – 2010 een achterstellingsovereenkomst gesloten met een financiële instelling in Nederland of op de Antillen?

[verzoeker] : Ook niet dus uiteraard.’

4.7

Op de geluidsopname^[39]van het getuigenverhoor is te horen dat de eerste twee zinnen en de eerste helft van de derde zin van [verzoeker] antwoord op vraag 2 van mr. Meijer als volgt luidden:

‘Die hebben wij allemaal uit eigen middelen betaald. Dus wij hebben helemaal geen hypotheek
toenafgesloten. Daarvoor, voor 2000, had ik nog een aantal lopende hypotheken bij een hypotheekinstelling,’ [onderstreping A-G]

In de tweede zin van het citaat heeft [verzoeker] dus niet ‘daarvoor’ maar ‘toen’ gezegd.

4.8

Ik ga over tot beoordeling van de klachten.

4.9

Uit het voorgaande blijkt dat [verzoeker] (inderdaad) niet heeft gezegd dat hij ‘ooit een enkele hypotheek bij Bouwfonds had lopen’, maar dat hij voor 2000 ‘nog een aantal lopende hypotheken’ had. Dit verschil maakt het oordeel van het hof dat sprake is van een discrepantie tussen [verzoeker] verklaring en de door Korpodeko overgelegde producties echter niet onbegrijpelijk. Uit de beknopte weergave door het hof in r.o. 2.4 van het eindvonnis van [verzoeker] verklaring inhoudende ‘dat hij ooit een enkele hypotheek bij Bouwfonds had lopen maar dat er vanaf 2000 (tot het sluiten van de overeenkomst met Korpodeko) geen hypotheken en kredietovereenkomsten meer zijn geweest’ en de inhoud van de overgelegde producties blijkt mijns inziens dat het hof de discrepantie niet heeft gevonden in hetgeen [verzoeker] over de periode voor 2000 heeft verklaard, maar in hetgeen hij over de periode vanaf 2000 heeft verklaard. Gelet daarop is de verklaring van [de zoon van verzoeker] niet relevant. Ook overigens is de verklaring van [de zoon van verzoeker] niet relevant voor de interpretatie van [verzoeker] verklaring. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof, gelet op de inhoud van [verzoeker] verklaring, niet.
Subonderdeel 1.2 onder afaalt derhalve.

4.1

In de weergave van de strekking van [verzoeker] verklaring in
subonderdeel 1.2 onder b, onder (i) is de nadruk op de financiering van vastgoed
aankopengelegd. Vraag 2 is naar de letter inderdaad toegespitst op vastgoedaankopen. Het antwoord van [verzoeker] op die vraag is ook zo te begrijpen dat [verzoeker] en SVB voor vastgoedaankopen in de jaren 2000-2010 geen hypotheken hebben afgesloten. Zijn antwoord, zoals dat op de geluidsopname is vastgelegd, is evenwel ook goed zo te begrijpen dat [verzoeker] en SVB in die periode (‘toen’) in het geheel geen hypotheken hebben afgesloten. Nadat [verzoeker] vraag 2 heeft beantwoord, heeft mr. Meijer bovendien opgemerkt, zonder toespitsing op aankoopfinanciering, dat hij begrijpt dat er vanaf 2000 in ieder geval geen kredietovereenkomsten en hypotheken meer zijn geweest. [verzoeker] heeft daarop ongenuanceerd bevestigend geantwoord. Niet onbegrijpelijk is dat het hof daaruit heeft afgeleid dat er in het geheel geen hypotheken en kredietovereenkomsten meer waren (ook geen opnieuw afgesloten overeenkomsten en/of herfinancieringen). De vragen 1, 3, 4 en 5 zijn naar de letter niet beperkt tot de financiering van vastgoedaankopen en gelet op de omschrijving die mr. Meijer tijdens het getuigenverhoor, zoals hiervoor weergegeven, van de eerste rubriek vragen gaf, hadden zij ook een bredere strekking, namelijk (inzicht verkrijgen in) ‘de zakelijke ervaring en activiteit van [verzoeker] ’. Die strekking sluit ook aan op de naar het voorlopig oordeel van het hof in het vonnis van 27 februari 2018 aan [verzoeker] toegedichte kennis en ervaring en de gelegenheid die het hof hem bood tegenbewijs te leveren van deze omstandigheden.^[40][verzoeker] heeft met zijn antwoord op de door mr. Meijer ter toelichting bij vraag 3 gestelde vraag en met zijn antwoord op vraag 4 verklaard dat hij, behalve dus voor 2001 een paar keer bij Bouwfonds, geen kredieten had en die niet nodig had om zijn handel te drijven en dat hij tussen 2000 en 2010 geen kredietovereenkomst heeft gesloten. Deze antwoorden zijn niet woordelijk toegespitst op de financiering van aankopen gedaan in de periode 2000-2010. Gelet daarop en op hetgeen hiervoor is gezegd over de strekking van de vragen 1, 3, 4 en 5, is het niet onbegrijpelijk dat het hof [verzoeker] antwoorden op vragen 1 tot en met 5, kennelijk zo heeft begrepen dat zij betrekking hebben op kredieten, kredietovereenkomsten en hypotheken ten behoeve van het beheer van [verzoeker] portefeuille in brede zin in de periode 2000-2010, dus niet beperkt tot vastgoedaankopen in die periode.

4.11

Ten aanzien van de in
subonderdeel 1.2, onder b, onder (ii)vermelde strekking van het niveau van de voor het beheer van de portefeuille vereiste kennis, merk ik op dat daarbij juist een bredere uitleg past van [verzoeker] verklaring dan beperkt tot vastgoedaankopen in de periode 2000-2010. Dat het hof [verzoeker] in r.o. 2.12 van het eindvonnis volgt op het punt van het ontbreken van deze kennis, maakt hetgeen het hof in r.o. 2.4 overweegt niet onbegrijpelijk. Het feit dat er kennelijk wel hypotheken en kredietovereenkomsten waren in de periode 2000-2010 vormt een aanwijzing voor de aanwezigheid bij [verzoeker] van bepaalde juridische en bancaire kennis. Het hof stelt in r.o. 2.12 niet vast dat [verzoeker] die kennis niet had, maar neemt aan dat dat zo was en oordeelt dat [verzoeker] moet hebben gezien dat de overeenkomst een bepaalde strekking had, ook onder de omstandigheid dat [verzoeker] geen bijzondere juridische en bancaire kennis had. Verder mocht het hof aan zijn oordeel dat [verzoeker] verklaring in strijd met de waarheid was, de gevolgen verbinden die het gerade achtte.

4.12

Subonderdeel 1.2, onder b, faalt.

4.13

In het voetspoor van subonderdeel 1.2 onder b faalt ook
subonderdeel 1.2 onder c.

4.14

Subonderdeel 1.3bevat een samenvatting van subonderdeel 1.1 en 1.2, maar geen nieuwe klachten.

4.15

Subonderdeel 1.4bevat een voortbouwende klacht die eveneens faalt.

Onderdeel 2

4.16

Onderdeel 2 richt zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat (i) [verzoeker] het door Korpodeko aan DAE geleende geld in eigen zak heeft gestoken (r.o. 2.5-2.8 eindvonnis) en – daarop voortbouwend – het oordeel van het hof dat [verzoeker] daarom geen beroep toekomt op (verdere) matiging van de boete dan tot het bedrag van NAf 6.911.820,-- dat Korpodeko aan DAE heeft geleend (r.o. 2.23-2.24 eindvonnis).^[41]

4.17

In r.o. 2.5 t/m 2.8 overwoog het hof als volgt.

‘2.5 Een andere, zeer belangrijke nieuwe productie (nummer 32) is een stuk getiteld "Minutes Meeting 26 november 2010", een verslag van een directievergadering met als aanwezigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , waarin onder meer het volgende is te lezen:

"There is first a discussion about the rejection of [verzoeker][ [verzoeker] ; Hof]
to make the money from Korpodeko available to the company as promised during the September 23 conference call. The request for an injection of $450K which was promised last week (for which loan agreements were made up by DAE), was not executed Tuesday, which all brings DAE in a difficult position. (...) [betrokkene 5][ [betrokkene 5] ; Hof]
will make based on the additional assumptions a new cash flow outlook for discussions (coming) Sunday with [verzoeker] , to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko.”

2.6 Uit deze passage lijkt te volgen dat de door Korpodeko verstrekte lening niet bij DAE is terechtgekomen maar bij [verzoeker] en dat hij het geld vervolgens niet (meer) ten goede heeft willen laten komen aan DAE. Dat is ook de conclusie die Korpodeko trekt, zij het dat zij die conclusie ook enigszins vertroebelt door haar in haar memorie na enquête mede in verband te brengen met een ander verwijt, te weten dat [verzoeker] al op voorhand de door Korpodeko gewenste achterstelling van al zijn privé vorderingen op DAE heeft geprobeerd te omzeilen door een lening via Stichting Villa Betty (SVB) te laten lopen om zo activa aan DAE te onttrekken. Dat verwijt heeft [verzoeker] echter ontkracht door gemotiveerd en onder verwijzing naar de onderliggende stukken uit te leggen dat de door Korpodeko bedoelde lening een reëel, door Villa Betty verleend, overbruggingskrediet betrof dat DAE uit inmiddels ontvangen Cadivi-gelden heeft terugbetaald, zodat in zoverre van het onttrekken van geld aan DAE geen sprake is geweest. Dat is door Korpodeko vervolgens onvoldoende weersproken.

2.7 Wat [verzoeker] echter in zowel zijn memorie na enquête als in zijn nadere akte heeft nagelaten, is uitleggen hoe de passage uit productie 32 moet worden gelezen, hoe deze anders moet worden begrepen dan dat (zoals Korpodeko los van voornoemd verwijt naar het Hof begrijpt ook stelt) [verzoeker] het geleende, voor DAE bestemde geld in eigen zak heeft gestoken. Hij laat deze productie opvallend genoeg tot twee keer toe geheel onbesproken en voorziet de door Korpodeko getrokken conclusie slechts beeldend van enkele krachtige diskwalificaties. Omdat tussen partijen vaststaat dat [verzoeker] na het verstrekken van het krediet geen geld meer in DAE heeft gestoken, kan niet worden ontkomen aan de conclusie dat [verzoeker] het geld van Korpodeko zelf heeft gehouden. Dat zou ook een (gedeeltelijke) verklaring kunnen zijn voor de soms wat moeizame en niet geheel eenduidige wijze waarop de getuigen antwoord gaven op de vragen waarvoor de lening was aangevraagd, waaraan deze was besteed en hoe het kan dat DAE er twee a drie maanden na het krediet zoveel slechter voorstond en alweer nieuwe financiële injecties nodig had, iets wat [verzoeker] steeds volledig heeft toegeschreven aan bedrog en wanbeleid zijdens [betrokkene 3] . Omdat het citaat in rov. 2.5 impliceert dat het volledige bedrag van de lening door [verzoeker] is achtergehouden, en dat – naar het Hof begrijpt – dat ook is wat Korpodeko (mede) stelt, leidt het ontbreken van iedere uitleg of inhoudelijk weerwoord van [verzoeker] of een andere contra-indicatie in het dossier, ertoe dat ervan wordt uitgegaan dat [verzoeker] nagenoeg het volledige leenbedrag aan DAE heeft onthouden.

2.8 Volgens Korpodeko beschikte zij niet over alle interne stukken van DAE en is deze onthullende nieuwe productie 32 beschikbaar gekomen nadat zij een destijds bij DAE betrokkene met de getuigenverklaringen confronteerde. Korpodeko reageerde daarmee op het bezwaar van [verzoeker] dat Korpodeko al geruime tijd over de administratie van DAE beschikte en dus eerder met dit stuk had kunnen en moeten komen. Wat hier verder van zij, het gaat om zodanig wezenlijke informatie dat het Hof het onaanvaardbaar acht dat de zaak zou worden beslist zonder dat dit stuk in de beoordeling wordt betrokken. Niet aannemelijk is dat op die manier een oneerlijke procestactiek van Korpodeko wordt beloond, zoals [verzoeker] suggereert. Zijn argument dat Korpodeko de nieuwe stukken zo aan debat en confrontatie met de getuigen heeft willen onttrekken, maakt weinig indruk nu [verzoeker] in zijn akte geen enkel relevant commentaar op productie 32 heeft gegeven en hij ook niet vraagt om heropening van de enquête. De oneerlijkheid zit veeleer bij [verzoeker] die wist dat hij het geld zelf had gehouden maar niettemin tijdens deze procedure, in strijd met artikel 18c Rv, steevast de indruk heeft gewekt dat het aan DAE ten goede was gekomen en – ook als getuige onder ede – zijn verbazing erover heeft uitgesproken dat er zo kort na de vier miljoen dollar van Korpodeko al weer geld bij moest. Strijdig met een goede procesorde is het toelaten van deze productie(s) daarom niet, waarbij nog wordt opgemerkt dat Korpodeko het vasthouden van de aan de lening verbonden gelden niet als een zelfstandige overtreding van de achterstellingsovereenkomst heeft gebruikt.’

4.18

De procesinleiding bevat in par. 2.1.1 t/m 2.1.7 een weergave van het procesverloop, voor zover relevant voor de navolgende klachten.

4.19

In par. 2.2 van de procesinleiding stelt [verzoeker] dat de oordelen van het hof in r.o. 2.5 t/m 2.8 en 2.23 en 2.24, zoals hiervoor onder 4.16 samengevat, onjuist en/of onbegrijpelijk dan wel ontoereikend zijn gemotiveerd om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te begrijpen redenen. Ik begin met de bespreking van subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4, omdat die het meest verstrekkend zijn.

4.2

Subonderdeel 2.2.3stelt dat, anders dan het hof in r.o. 2.6 heeft overwogen, Korpodeko haar conclusie dat [verzoeker] haar lening aan DAE in eigen zak heeft gestoken, niet slechts ‘enigszins [heeft] vertroebel[d] door haar in haar memorie na enquête mede in verband te brengen met een ander verwijt’, namelijk het onttrekken van activa aan DAE – in strijd met de achterstelling – via een leningconstructie met SVB, maar dat Korpodeko die conclusie geheel en uitsluitend gebaseerd heeft op een constructie van [verzoeker] met SVB. Het subonderdeel verwijst naar passages uit par. 2.21, 2.33 en 2.62 van Korpodeko’s memorie na enquête en par. 5.1 en 5.2 van Korpodeko’s akte uitlating van 29 oktober 2019.

4.21

Subonderdeel 2.2.4stelt dat Korpodeko het verwijt dat [verzoeker] Korpodeko’s leninggeld aan DAE had onttrokken – buiten het door het hof terecht en expliciet verworpen verwijt inzake een ongeoorloofde leningconstructie met SVB om – pas na [verzoeker] memorie na enquête van 14 mei 2019 en akte uitlating van 17 september 2019 heeft gemaakt, namelijk pas bij haar akte uitlating van 29 oktober 2019. [verzoeker] kon daarop in zijn eerdere memorie en akte uitlating nog niet reageren. Onbegrijpelijk is daarom volgens het subonderdeel al hetgeen het hof in r.o. 2.7 en 2.8, alsmede 2.23 en 2.26 overweegt over het ontbreken van een verweer en een aanbod van getuigenbewijs van [verzoeker] tegen dat ‘andere’ verwijt van Korpodeko. Deze overwegingen berusten op een onbegrijpelijke lezing van Korpodeko’s memorie na enquête, namelijk ‘in het licht van’ haar latere akte uitlating. Tevens stelt het subonderdeel dat het hof met zijn oordeel het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.^[42]

4.22

Ik bespreek hierna wat [verzoeker] en Korpodeko over een weer hebben gesteld over het ‘in eigen zak steken’ door [verzoeker] (al dan niet via SVB) van de gelden van Korpodeko en beoordeel daarna de subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4.

4.23

Korpodeko heeft productie 32, waaruit het hof heeft geciteerd in r.o. 2.5, overgelegd bij akte van 5 maart 2019. Korpodeko heeft de bij die akte overgelegde producties 20 t/m 40 in die akte niet toegelicht. Aan de stukken gaat alleen een inhoudsopgave vooraf.

4.24

In par. 2 van haar memorie na enquête van 14 mei 2019, over de verklaringen in de enquête, stelt Korpodeko onder de tussenkop ‘C Ervaring [verzoeker] met achterstellingen’:

‘2.21 Uit [verzoeker] antwoord (productie 40) op deze e-mail blijkt dat hij begrijpt wat een achterstelling is. Hij weet dat in ieder geval goed genoeg om een manier te bedenken om die te omzeilen. [verzoeker] schrijft [betrokkene 3] dat hij een lening tussen Stichting Villa Betty en DAE wil construeren, zodat “betaald kan worden aan st vb” [Stichting Villa Betty]. [betrokkene 3] wordt geïnstrueerd de documentatie voor die lening op te stellen. Het is kennelijk de bedoeling dat DAE, ná ontvangst van Korpodeko’s geld, dit zal overmaken naar [verzoeker] stichting.

2.22 Korpodeko is van dit plan uiteraard niet op de hoogte gebracht.

2.23 De stukken laten zien dat dit plan is uitgevoerd. Op 22 september 2010, nadat DAE het krediet van Korpodeko heeft ontvangen, vraagt [betrokkene 4] of [verzoeker] het rekeningnummer van Stichting Villa Betty op Bonaire kan doorgeven,
“opdat DAE de lening kan terugbetalen”(
productie 36).

2.24 Dat het geld daarna uit DAE is gehaald, blijkt uit het feit dat DAE op 26 november 2010 aan [verzoeker] vraagt of zij het geld terug kan krijgen (productie 32): (…)

2.26 Alles wijst erop dat [verzoeker] geen gehoor heeft gegeven aan dit verzoek. Hij heeft als getuige verklaard dat hij op dat moment – 2 weken voor de transactie met [betrokkene 1] – geen geld meer in DAE wilde steken. Hij deed het bij zijn verhoor zelfs voorkomen alsof hij heel verbaasd en ontsteld was dat DAE, na ontvangst van het krediet van Korpodeko, al weer geld nodig had (productie 41, p. 23): (…)

2.27 Verder heeft [verzoeker] verklaard dat hij geen gehoor wilde geven aan DAE’s verzoek (productie 41, p. 23): (…)

Interim-conclusie

2.29 Op basis van de overgelegde stukken is duidelijk dat:

(…)

- [verzoeker] de implicaties van de achterstelling voldoende begreep om deze te kunnen omzeilen met een constructie die niet aan Korpodeko is gemeld.’

4.25

In par. 2, onder ‘D BETROKKENHEID [verzoeker] BIJ DAE’ van haar memorie na enquête stelt Korpodeko dat [verzoeker] in het vervolg van het verhoor in alle toonaarden ontkent dat hij actief betrokken was bij DAE en dat hij kennis had van de financiële situatie bij DAE (par. 2.32). Korpodeko haalt onder meer de volgende passage aan uit dit verhoor en refereert daar daarna, in par. 2.33 aan.

“(…) “(…)
ik weet ook niet wat er met die 4 miljoen[van Korpodeko; ANG 6,9 miljoen is ruwweg USD 4 miljoen – toevoeging advocaat]
is gebeurd. Hoe moet ik dat weten?”(p. 23 [van productie 41, A-G])

2.33 [verzoeker] had dit laatste uiteraard wel kunnen weten aangezien het geld naar Stichting Villa Betty werd weggesluisd, op instructie van [verzoeker] . Wellicht dat [verzoeker] daarop doelde met zijn verklaring (p. 24): “Exact, wat u denkt, hier is grove diefstal aan de hand.”

4.26

Tevens stelt Korpodeko, nog steeds in par. 2, onder D, onder ‘reactie Korpodeko op verklaringen’:

‘2.51 Een week later is er een bestuursvergadering waarbij [verzoeker] niet aanwezig is (
productie 32). Hierin wordt besproken dat [verzoeker] het geld van Korpodeko niet ter beschikking wil stellen aan DAE. [betrokkene 5] zal, aan de hand van een nieuwe liquiditeitsprognose, weer met [verzoeker] gaan praten:
“to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko.”

2.52

2.52 Uit dit alles blijkt dat [verzoeker] zeer nauw betrokken was bij DAE.’

4.27

In par. 2, onder de kop ‘E Betrokkenheid [verzoeker] bij financiering Korpodeko’, bespreekt Korpodeko de verklaringen van [verzoeker] en de andere getuigen over de betrokkenheid van [verzoeker] bij de aanvraag van de kredietverschaffing bij Korpodeko en de uitvoering daarvan. Aan het einde van par. 2.62 is vermeld:

‘Ten slotte instrueert [verzoeker] [betrokkene 3] om een lening te construeren, zodat DAE het geld van Korpodeko kan gebruiken om te betalen aan Stichting Villa Betty.’

4.28

Par. 5 van de memorie na enquête van Korpodeko betreft [verzoeker] beroep op matiging van de boete. Korpodeko stelt in par. 5.1 en 5.2:

‘5.1 Uit het voorgaande blijkt dat [verzoeker] in 2010 ervaren en deskundig was en dat hij goed bekend was met de situatie bij DAE. Hij wist ruim vóór ondertekening dat hij al zijn zakelijke en privé-leningen moest achterstellen. Vervolgens heeft hij een constructie bedacht om het geld van Korpodeko over te hevelen naar Stichting Villa Betty. Op 26 november 2010 had DAE dat geld nog niet teruggekregen en het is onwaarschijnlijk dat dit in de dagen daarna wél is gebeurd. [verzoeker] wilde immers geen cent meer in DAE steken, zo heeft hij zelf verklaard.

5.2 [verzoeker] en DAE hebben Korpodeko dus misleid. Zij hebben Korpodeko’s geld aangewend voor een ander doel dan waarvoor het werd verstrekt, in strijd met de specifieke eis van Korpodeko dat alle persoonlijke en zakelijke leningen van [verzoeker] zouden worden achtergesteld. Die zeer verwijtbare handelwijze van [verzoeker] rechtvaardigt juist geen matiging van de boete, los van de vraag of [verzoeker] legitieme redenen had om afscheid van DAE te willen nemen. Ook als [verzoeker] goede gronden had om te vertrekken, kan dat niet rechtvaardigen dat hij Korpodeko zó heeft benadeeld als hij heeft gedaan.’

4.29

In par. 6.4 van de memorie na enquête over de vermeerdering van haar eis stelt Korpodeko dat zij op het moment dat zij de boete in het inleidende verzoekschrift matigde, nog niet wist ‘dat [verzoeker] vóór ondertekening van de Achterstellingsovereenkomst reeds een constructie had opgetuigd om de achterstelling te omzeilen. Korpodeko wist ook niet dat haar geld bij Stichting Villa Betty was beland in plaats van bij DAE.’ (par. 6.4.) In par. 6.7 stelt Korpodeko:

‘6.7 (…) Had Korpodeko begin 2011 reeds geweten dat [verzoeker] de achterstelling via Stichting Villa Betty had omzeild en dat hij activa aan de boedel van DAE had onttrokken, dan zou zij uiteraard nooit de boete hebben gematigd. Dat heeft Korpodeko alleen gedaan omdat zij op die punten door [verzoeker] is misleid.’

4.3

In par. 8 vat Korpodeko samen en concludeert zij:

‘8.2 (…) [verzoeker] heeft de lening van Korpodeko in zijn eigen zak gestoken en heeft daarna nog zoveel mogelijk activa aan DAE onttrokken bij de transactie met [betrokkene 1] . (…)’

4.31

[verzoeker] stellingen in zijn – net als Korpodeko’s memorie op 14 mei 2019 genomen – memorie na enquête ten aanzien van alle producties 20 t/m 40 van Korpodeko, alsmede ten aanzien van meer specifiek producties 27 t/m 37, komen er samengevat op neer dat het overleggen daarvan in strijd is met de goede procesorde. Ook stelt hij dat geen van al die stukken waarin [verzoeker] naam genoemd is, door [verzoeker] zelf is geautoriseerd. (par. 2.9)

4.32

Bij tussenvonnis van 25 juni 2019 heeft het hof, zoals hiervoor onder 3.38 vermeld, overwogen dat [verzoeker] de gelegenheid dient te krijgen om te reageren op de toelichting die Korpodeko bij de stukken (producties 20 t/m 40) heeft gegeven [in haar memorie na enquête, A-G] en de conclusies die zij op basis van die stukken heeft getrokken.

4.33

In zijn akte uitlating van 17 september 2019, in par. 4^[43], getiteld ‘Korpodekos’s eisvermeerdering en haar verwijt dat [verzoeker] via SVB Korpodeko’s kredietgeld deels zou hebben weggesluisd’, heeft [verzoeker] gesteld dat de beschuldiging van Korpodeko ‘dat [verzoeker] een deel van zijn eigen vorderingen op DAE uit het door Korpodeko aan DAE verstrekte krediet zou hebben geïncasseerd’ slechts ‘een gemeen verzinsel’ is van Korpodeko dat zij niet door de producties 40, 46 en 32, noch met enig ander feit kan substantiëren. [verzoeker] geeft vervolgens chronologisch weer wat er in augustus/september 2010 tussen SVB en DAE daadwerkelijk is gebeurd. Hij stelt, samengevat, dat de betaling door DAE aan SVB op 28 september 2010 de terugbetaling inhield van het door SVB op 20 augustus aan DAE geleende overbruggingskrediet en dat de terugbetaling mogelijk werd gemaakt door de op 30 augustus 2010 door DAE ontvangen ‘Cadivi-gelden’ van Venezuela. Volgens [verzoeker] zijn de door Korpodeko overgelegde producties ‘geheel verenigbaar’ met deze gang van zaken.

4.34

Korpodeko heeft in haar akte uitlating producties van 29 oktober 2019, par. 2.2, gesteld dat [verzoeker] in zijn akte uitlating niet op productie 32 heeft gereageerd en vervolgens:

‘Ook dat is onbegrijpelijk omdat daarin letterlijk staat dat [verzoeker] in november 2010 weigerde het geld van Korpodeko beschikbaar te maken voor DAE, kennelijk in afwijking van eerdere interne afspraken. Hieruit volgt onomstotelijk dat het geld van Korpodeko zich op dat moment in de macht van [verzoeker] bevond. Desondanks reageert hij niet op deze notulen en volstaat hij met de (ongeloofwaardige) stelling dat hij enkel Cadivi-gelden aan DAE zou hebben onttrokken, (…)’

4.35

In par. 2.12 van haar akte uitlating van 29 oktober 2019 stelt Korpodeko dat uit de door [verzoeker] overgelegde productie F wel blijkt dat op 30 augustus twee bedragen (van Cadivi) zijn bijgeboekt, maar dat er op 30 augustus en 1 september 2010 ook weer twee bedragen zijn afgeboekt, waarmee de Cadivi-inkomsten al weer grotendeels waren opgesoupeerd. Mede gelet op de structurele liquiditeitsproblemen bij DAE ligt het volgens Korpodeko niet voor de hand dat met dit geld enkele weken later nog een betaling aan SVB en/of [verzoeker] kon worden gedaan en bewijs van die stelling (of een aanbod daarvan) is er niet.

4.36

In par. 2.13 en 2.14 van haar akte uitlating van 29 oktober 2019 stelt Korpodeko:

‘2.13 Productie 32 toont bovendien aan dat er wél geld van Korpodeko is beland bij [verzoeker] . In die notulen wordt gesproken over
“the rejection of [verzoeker] to make the money from Korpodeko available to the company as promised during the September 23 conference call.”Verder wordt gerefereerd aan
“discussions (…) with [verzoeker] , to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko.”[verzoeker] heeft nagelaten enige andere verklaring voor deze passages aan te dragen, terwijl hij de authenticiteit van het stuk niet in twijfel trekt. Daarmee staat vast dat gelden van Korpodeko bij [verzoeker] zijn beland. Als getuige heeft [verzoeker] verklaard dat hij niet heeft voldaan aan het verzoek van DAE om die gelden weer in DAE te steken (zoals kennelijk was afgesproken). Hij heeft die dus zelf gehouden. (…)

2.14 Alle producties van [verzoeker] over de Cadivi-ontvangsten zijn dus irrelevant. Die doen niet af aan de conclusie die uit producties 32 en 40 van Korpodeko volgt: gelden van Korpodeko zijn in september 2010 naar [verzoeker] gevloeid en zijn niet aan DAE, de beoogde ontvanger, ten goede gekomen.’

4.37

Bij de beoordeling van subonderdeel 2.2.3 en 2.2.4 dient tot uitgangspunt dat de uitleg van processtukken van feitelijke aard is en in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[44]

4.38

In zijn overwegingen vermeldt het hof niet expliciet uit welk processtuk het afleidt dat ook Korpodeko de conclusie trekt dat uit het directieverslag van 26 november 2010 lijkt te volgen dat de door Korpodeko verstrekte lening niet bij DAE is terechtgekomen, maar bij [verzoeker] en dat hij het geld vervolgens niet (meer) ten goede heeft willen laten komen aan DAE (r.o. 2.6), alsmede dat Korpodeko (zoals zij naast het verwijt over de leningconstructie via SVB naar het hof begrijpt ook) stelt dat het citaat uit het directieverslag impliceert dat het volledige bedrag van de lening door [verzoeker] is achtergehouden en dat hij dat in eigen zak heeft gestoken. (r.o. 2.7) Uit de passage in r.o. 2.6 dat Korpodeko de genoemde conclusie enigszins vertroebelt door haar in haar memorie na enquête mede in verband te brengen met een ander verwijt, samengevat, dat van de constructie met SVB, lijkt echter te volgen dat het hof deze conclusie en stelling van Korpodeko (ook) uit haar memorie na enquête heeft afgeleid.

4.39

Uit de hiervoor weergegeven passages uit Korpodeko’s memorie na enquête blijkt dat Korpodeko [verzoeker] herhaaldelijk verwijt via de constructie met SVB geld dat Korpodeko heeft geleend aan DAE te hebben onttrokken. In de samenvatting en conclusie (par. 8.2) concludeert Korpodeko wel in algemene zin dat [verzoeker] het geld van Korpodeko in eigen zak heeft gestoken, maar in de paragrafen die de opmaat voor die samenvatting en conclusie vormen, stelt zij niet in algemene zin dat [verzoeker] het geld in eigen zak heeft gestoken. Zij noemt en onderbouwt steeds de SVB-constructie, waarvan onderdeel uitmaakt dat uit het directieverslag van 26 november 2010 (productie 32) zou blijken dat [verzoeker] het geld nog niet heeft terugbetaald. In par. 2.24 beroept Korpodeko zich op productie 32 ter ondersteuning van de stelling in par. 2.21-2.23 van de opzet en uitvoering van de constructie met SVB. In par. 2.51 verwijst Korpodeko naar productie 32 en stelt zij dat daarin wordt besproken dat [verzoeker] het geld van Korpodeko niet ter beschikking wil stellen aan DAE. Zij verbindt daaraan in par. 2.52 alleen de conclusie dat [verzoeker] zeer nauw betrokken was bij DAE. In par. 5.1 stelt Korpodeko dat DAE op 26 november ‘dat geld’ nog niet had teruggekregen. ‘Dat geld’ verwijst logischerwijs naar het geld genoemd in de daaraan voorafgaande zin, waarin is vermeld dat hij ( [verzoeker] ) een constructie heeft bedacht om het geld van Korpodeko over te hevelen naar SVB. Voor zover het hof zich al alleen of primair op de memorie na enquête baseert, is de uitleg dat Korpodeko daarin ook los van het verwijt van het onttrekken van geld via de SVB-constructie stelt dat [verzoeker] het door Korpodeko verstrekte geld in eigen zak heeft gestoken gelet op het voorgaande onbegrijpelijk. In zoverre slaagt
subonderdeel 2.2.3. Daarbij merk ik nog op dat op zich opmerkelijk genoemd kan worden dat [verzoeker] niet op productie 32 heeft gereageerd en niet heeft uitgelegd hoe de passage in die productie moet worden gelezen, maar dat hij wel heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat het overbruggingskrediet dat DAE aan SVB verstrekt had, door SVB was terugbetaald.

4.4

Uitgaande van de onbegrijpelijke uitleg door het hof van Korpodeko’s memorie na enquête, kon het hof alleen uit Korpodeko’s akte uitlating van 29 oktober 2019 afleiden dat Korpodeko stelde dat [verzoeker] het geld dat Korpodeko aan DEA geleend had op andere wijze dan via de SVB-constructie, op welke wijze dan ook, in eigen zak heeft gestoken en kon niet van [verzoeker] verwacht worden dat hij op deze stelling reageerde in zijn akte uitlating van 17 september 2019, of eerder, bij zijn memorie na enquête. In die zin zijn de overwegingen in r.o. 2.7, 2.8 en 2.26 dat [verzoeker] in zowel zijn memorie na enquête als in zijn ‘andere akte’ (de akte uitlating van 17 september 2019) heeft nagelaten uit te leggen hoe de passage uit productie 32 moet worden gelezen, deze productie opvallend genoeg tot twee keer toe geheel onbesproken laat, dat het ontbreken van iedere uitleg of inhoudelijk weerwoord van [verzoeker] of een andere contra-indicatie in het dossier ertoe leidt dat het hof ervan uitgaat dat [verzoeker] nagenoeg het volledige leenbedrag aan DAE heeft onthouden, dat hij geen enkel relevant commentaar op productie 32 heeft gegeven en ook niet vraagt om heropening van de enquête (althans slechts voorwaardelijk) en geen bewijs van stellingen heeft aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, eveneens onbegrijpelijk. Ook heeft het hof, in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor,^[45]nagelaten [verzoeker] de gelegenheid te bieden om te reageren op de stelling van Korpodeko in haar akte uitlating van 29 oktober 2019, samengevat, dat het geld dat Korpodeko had geleend aan DAE zich in november 2010 in [verzoeker] macht bevond en dat hij dat geld zelf heeft gehouden.
Ook subonderdeel 2.2.4slaagt derhalve.

4.41

Subonderdeel 2.2.1stelt dat uit het citaat uit het verslag van de directievergadering in r.o. 2.5 geenszins volgt, laat staan voldoende duidelijk, dat [verzoeker] het door Korpodeko aan DAE geleende geld geheel in eigen zak heeft gestoken. Het subonderdeel wijst erop dat [verzoeker] zelf niet aan de boardvergadering heeft deelgenomen en het (beweerde) verslag ervan niet heeft geautoriseerd en dat in het citaat niet meer te lezen is dan een ongespecificeerde en ongedateerde ‘rejection of [verzoeker] ’, anders dan op 23 september 2010 telefonisch door hem zou zijn beloofd ‘to make the money from Korpodeko available to the company’. Uit dit citaat volgt in elk geval niet, laat staan duidelijk, dat [verzoeker] indertijd zelf over de door Korpodeko aan DAE geleende gelden kon beschikken, laat staan dat [verzoeker] deze gelden ‘in eigen zak zou hebben gestoken’. Goed denkbaar is bijvoorbeeld dat hij het slechts oneens was met de door het DAE-bestuur voorgestelde bestemmingen van die gelden, aangezien Korpodeko strikte voorwaarden had gesteld voor het gebruik van haar lening.^[46]

4.42

Ik merk op dat het hof de kwalificatie ‘in eigen zak steken’ heeft gebruikt in r.o. 2.7 bij de weergave van de stelling van Korpodeko. De slotsom van het hof, in r.o. 2.7, luidt dat het ervan uitgaat dat [verzoeker] nagenoeg het gehele leenbedrag aan Korpodeko heeft onthouden. Tevens oordeelt het hof in r.o. 2.7 dat het citaat impliceert dat het volledige bedrag van de lening door [verzoeker] is achtergehouden. In r.o. 2.23 gebruikt het hof ook de bewoordingen ‘dat [verzoeker] het geld zou houden’ en dat Korpodeko ‘de lening niet had verstrekt als zij had geweten dat deze zou belanden waar zij is terechtgekomen.’

4.43

Het subonderdeel neemt, net als het hierna onder 4.48-4.49 te bespreken subonderdeel 2.2.5, terecht tot uitgangspunt^[47]dat de stelplicht en bewijslast voor het verwijt dat [verzoeker] het geld in eigen zak heeft gestoken, op Korpodeko rust. Het betreft een bevrijdend verweer tegen [verzoeker] beroep op matiging van de verbeurde boete.^[48]Het oordeel van het hof dat het ervan uitgaat dat [verzoeker] nagenoeg het volledige leenbedrag aan DAE heeft onthouden, berust mede op het feit dat [verzoeker] heeft nagelaten uit te leggen hoe de passage anders gelezen moet worden. Het slagen van subonderdeel 2.2.3 en 2.2.4 raakt in zoverre ook de conclusie die het hof op basis van het citaat trekt.

4.44

Afgezien daarvan is het aan het hof om te bepalen welke betekenis het aan het citaat in het directieverslag toekent. Mijns inziens lijkt uit de bewoordingen ‘
rejection … to make the money from Korpodeko available to the company’ in ieder geval te volgen dat [verzoeker] een bepaalde invloed over het geld had. Die invloed zou erin kunnen bestaan dat hij de beschikking over het geld had en DAE niet (meer), maar ook andere verklaringen zijn goed denkbaar. Deze andere verklaringen kan [verzoeker] niet voor het eerst in cassatie aanvoeren. Uitgaande van vernietiging op dit punt, dient hij daarvoor na terugverwijzing wel de gelegenheid te krijgen. Het subonderdeel faalt in zoverre dat het oordeel van het hof, dat het citaat impliceert dat het volledige bedrag van de lening door [verzoeker] is achtergehouden, op zichzelf niet onbegrijpelijk is.

4.45

Subonderdeel 2.2.2stelt dat onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 2.6 constateert dat de ‘lening niet bij DAE terecht is gekomen’ (maar bij [verzoeker] ), omdat [verzoeker] heeft gesteld en Korpodeko heeft bevestigd dat Korpodeko het volledige leningbedrag op 13 september 2010 heeft gestort op DAE’s bankrekening. Het hof heeft niet vastgesteld hoe, wanneer en door wie het bij DAE op 13 september binnengekomen geld ‘in de zak’ of macht van [verzoeker] zou zijn gebracht en kon dat ook niet, omdat Korpodeko hierover – buiten het verwijt van de SVB constructie – niets heeft aangevoerd.

4.46

Het hof stelt in r.o 2.6 mijns inziens niet vast dat de lening nooit bij DAE terecht is gekomen. Het hof overweegt daar alleen wat uit de passage ‘lijkt te volgen’. Het hof volstaat met de conclusie in r.o. 2.7 dat uit het citaat in r.o. 2.5 volgt dat [verzoeker] nagenoeg het volledige leenbedrag aan DAE heeft onthouden. Het stelt dus niet vast dat het geld niet eerst door DAE is ontvangen. In zoverre faalt het subonderdeel. Dat het hof niet vaststelt hoe, wanneer en door wie het bij DAE binnengekomen geld in de zak of macht van [verzoeker] zou zijn gebracht, maakt het vonnis van het hof ook overigens niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt.

4.47

Subonderdeel 2.2.5stelt dat het hof ten aanzien van Korpodeko’s verwijt inzake het door [verzoeker] in eigen zak steken van haar lening aan DAE de stelplicht- en bewijslastregels heeft miskend, kort gezegd, omdat het hof – in navolging van Korpodeko – geen enkel specifiek of concreet gegeven heeft genoemd over een andere met de Achterstellingsovereenkomst strijdige wijze van onttrekking door [verzoeker] van Korpodeko’s leninggeld aan DAE. Het subonderdeel stelt dat voor dat ‘resterende verwijt’ elke feitelijke grondslag ontbreekt en dat [verzoeker] mocht volstaan met zijn – in de woorden van het hof – krachtige diskwalificaties. Het tegen het verwijt aanvoeren van een meer concreet ‘inhoudelijk weerwoord’ of specifiek getuigenbewijsaanbod (zie r.o. 2.8, 5e volzin) was, afgezien van het afdoende weerlegde SVB-verwijt, voor [verzoeker] derhalve niet mogelijk en dus ook niet vereist.

4.48

Voor zover dit subonderdeel voortbouwt op dan wel een herhaling vormt van subonderdeel 2.2.4, slaagt ook dit subonderdeel in zoverre dat [verzoeker] nog niet de gelegenheid had te reageren op het ‘resterende verwijt’. Verder kan, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet worden gezegd dat voor het ‘resterende verwijt’ elke feitelijke grondslag ontbrak, in de zin dat Korpodeko dit verwijt niet heeft onderbouwd. Korpodeko heeft dat verwijt immers onderbouwd met productie 32. Zie over het oordeel van het hof op basis van die productie de bespreking van subonderdeel 2.2.1 hiervoor onder 4.42-4.44. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft vastgesteld dat [verzoeker] door het geld van Korpodeko in eigen zak te steken de Achterstellingsovereenkomst heeft overtreden, berust het op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Dat heeft het hof niet vastgesteld.

4.49

Subonderdeel 2.2.6is gericht tegen de 7e volzin van r.o. 2.8 van het eindvonnis, waarin het hof [verzoeker] ‘oneerlijkheid’ verwijt, omdat ‘hij wist dat het geld zelf had gehouden’, maar niettemin tijdens deze procedure, ‘in strijd met art. 18c Rv’, steevast de indruk heeft gewekt dat het aan DAE ten goede was gekomen – en ook als getuige onder ede – zijn verbazing erover heeft uitgesproken dat er zo kort na de vier miljoen dollar van Korpodeko al weer geld bij moest.^[49]Het subonderdeel stelt tevens dat [verzoeker] zijn ‘krachtige diskwalificaties’ steeds heeft gehandhaafd, zodat het hof niet zonder concreet en specifiek, tijdig door Korpodeko aangedragen bewijs van het tegendeel mocht uitgaan.

4.5

De met dit subonderdeel bestreden overwegingen van het hof bouwen voort op het door subonderdeel 2.2.3 en 2.2.4 getroffen oordeel dat [verzoeker] het volledige leenbedrag in eigen zak heeft gestoken. Het subonderdeel behoeft daarom in zoverre geen behandeling. Zie over de stelplicht ten aanzien van het ‘resterende verwijt’ hiervoor, onder 4.43-4.44. Mede gezien de overlegging van productie 32 is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in de krachtige diskwalificaties van [verzoeker] geen voldoende gemotiveerde betwisting heeft gezien.

4.51

Subonderdeel 2.2.7stelt dat onjuist, onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd dat het hof voorbijgaat aan [verzoeker] gemotiveerde en gedocumenteerde beroep op het door Korpodeko al vanaf laatstelijk medio 2011 beschikken over de administratie van DAE. Volgens het subonderdeel is dit een hypothetisch feit, omdat het hof in r.o. 2.8 van het eindvonnis heeft overwogen ‘Wat hier verder van zij’. Ervan uitgaande dat Korpodeko al vanaf laatstelijk 2011 over de administratie van DAE beschikte, zou Korpodeko, indien haar verwijt terecht zou zijn, in staat moeten zijn geweest om aan te tonen dat, wanneer en hoe het door haarzelf direct aan DAE op 13 september overgemaakte leningbedrag vervolgens terecht is gekomen bij (althans in de macht van) [verzoeker] .

4.52

Het subonderdeel strekt er kennelijk toe te betogen dat het onbegrijpelijk is dat het hof gelet op dit hypothetische feit de stelling van Korpodeko voldoende onderbouwd achtte dat [verzoeker] het geld van Korpodeko in eigen zak zou hebben gestoken.

4.53

Dit subonderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, omdat [verzoeker] niet heeft gesteld dat Korpodeko haar verwijt onvoldoende heeft onderbouwd gelet op het feit dat zij over de administratie van DAE beschikte. Althans, niet onbegrijpelijk is dat het hof die stelling niet in [verzoeker] memorie na enquête en akte uitlating van 17 september 2019 heeft gelezen. [verzoeker] stelt daar dat de overlegging van de producties 27 t/m 37 tardief is, omdat Korpodeko al vele jaren beschikte over de stukken uit de periode februari t/m november 2010 en verzoekt het hof de producties, als strijdig met de goede procesorde, buiten beschouwing te laten.^[50]Ook stelt [verzoeker] in par. 4.6 van zijn memorie na enquête dat Korpodeko al in 2010 kennis had van het overbruggingskrediet van SVB.

4.54

Subonderdeel 2.2.8is gericht tegen de overweging in r.o. 2.7 dat de conclusie dat [verzoeker] het geld zelf heeft gehouden ‘ook een (gedeeltelijke) verklaring zou kunnen zijn voor de soms wat moeizame en niet geheel eenduidige wijze waarop de getuigen antwoord gaven op de vragen waarvoor de lening was aangevraagd, waaraan deze was besteed en hoe het kan dat DAE er twee a drie maanden na het krediet zoveel slechter voorstond en alweer nieuwe financiële injecties nodig had’. Het onderdeel stelt dat ontoelaatbaar bevooroordeeld en/of al te onduidelijk gemotiveerd is wat het hof heeft bedoeld met (i) zijn verwijzing naar ‘de soms wat moeizame en niet geheel eenduidige getuigenverklaringen over het doel, de besteding en de snelle uitputting van het Korpodeko-krediet en (ii) waarom die beweerde moeizaamheid of onduidelijkheid zou bijdragen aan de aanname dat [verzoeker] het geld van Korpodeko in zijn eigen zak heeft gestoken. Het subonderdeel stelt onder meer dat het hof niet expliciteert wat de discrepanties zijn tussen de aan de getuigen gestelde vragen en op welke getuigen het hof daarbij doelt.

4.55

Indien de bestreden overweging in r.o. 2.7 moet worden gelezen als een overweging ten overvloede, behoeft het subonderdeel geen behandeling. De bestreden overweging in samenhang met de rest van r.o. 2.7 kan ook zo worden gelezen dat het hof van oordeel is dat de ‘soms wat moeizame en niet geheel eenduidige wijze waarop de getuigen antwoord gaven op de vragen waarvoor de lening was aangevraagd, waaraan deze was besteed en hoe het kan dat DAE er twee a drie maanden na het krediet zoveel slechter voorstond en alweer nieuwe financiële injecties nodig had’ bijdraagt aan zijn oordeel dat [verzoeker] het geld van Korpodeko zelf heeft gehouden en/of het volledige leenbedrag aan DAE heeft onthouden. Van deze lezing uitgaande geldt dat de waardering van een getuigenverklaring aan de rechter is voorbehouden.^[51]Dat geldt ook voor de kwalificatie van de wijze van beantwoording door de getuigen als ‘moeizaam’. Het subonderdeel voert niet aan dat onbegrijpelijk is dat het hof de wijze van beantwoording als ‘moeizaam’ en ‘niet eenduidig’ omschrijft, anders dan door te stellen dat door [verzoeker] is verklaard en door de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] is bevestigd dat [verzoeker] zich niet of nauwelijks met de dagelijkse bedrijfsvoering bij DAE bemoeide en dat hij ook geen betrouwbaar inzicht had in haar daadwerkelijke bedrijfsresultaten. Deze stelling ziet evenwel niet specifiek op de drie door het hof genoemde aan de getuigen gestelde vragen en maakt het oordeel van het hof op dit punt daarom ook niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel stelt mijns inziens wel terecht dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de soms wat moeizame en niet geheel eenduidige wijze waarop de getuigen antwoord gaven op de door het hof genoemde vragen, bijdraagt aan of het oordeel van het hof ondersteunt dat [verzoeker] nagenoeg het gehele leenbedrag zelf heeft gehouden. Het hof licht dit oordeel in het geheel niet nader toe, door bijvoorbeeld te vermelden op wiens getuigenverklaringen het doelt en wat het daaruit afleidt. Uitgaande van deze lezing van r.o. 2.7, slaagt subonderdeel 2.2.8.

4.56

Subonderdeel 2.2.9bevat een samenvatting een geen nieuwe klachten.

4.57

Subonderdeel 2.3bevat de voortbouwende klacht dat het oordeel van het hof in r.o. 2.23 van het eindvonnis dat [verzoeker] geen beroep op matiging toekomt evenmin in stand kan blijven.

4.58

Aangezien subonderdeel 2.2.4 slaagt, slaagt ook deze klacht.

Onderdeel 3

4.59

Onderdeel 3richt zich tegen de door het hof in zijn eindvonnis gegeven uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst (r.o. 2.10-2.17-2). In de schriftelijke toelichting heeft [verzoeker] toegelicht dat het hof zich in deze rechtsoverwegingen onvoldoende heeft gedistantieerd van zijn voorlopige uitleg in het vonnis van 27 februari 2018.^[52]

4.6

Subonderdeel 3.1.2stelt dat het hof in zijn ‘hierna te bestrijden overwegingen’ heeft miskend dat de bewijslast voor (omstandigheden ter onderbouwing van het oordeel dat) i) Korpodeko met de eenzijdig door haar opgestelde en pas aan [verzoeker] bij de ondertekeningssessie voorgelegde tekst van de Achterstellingsovereenkomst (onder meer) beoogde dat ook kwijtschelding om niet van [verzoeker] (in)directe vorderingen op DAE niet zonder Korpodeko’s voorafgaande toestemming mocht en (ii) dat [verzoeker] dit al bij zijn akkoord met de Achterstellingsovereenkomst heeft begrepen althans redelijkerwijs had moeten begrijpen, ingevolge art. 128-129 Rv-C in beginsel op Korpodeko rust.

4.61

Ik lees in dit subonderdeel geen afzonderlijke (rechts)klacht, maar een rechtsopvatting die [verzoeker] bij de opstelling van de daarna volgende subonderdelen tot uitgangspunt heeft genomen en tegen de achtergrond waarvan die subonderdelen moeten worden begrepen. Gelet op de inhoud van die subonderdelen is het mijns inziens niet nodig de verdeling van de bewijslast ten aanzien van de schending van art. 5 Achterstellingsovereenkomst nader te bespreken.

4.62

De
subonderdelen 3.1.3 t/m 3.1.8bevatten een weergave van het procesverloop.

4.63

Subonderdeel 3.2.1verwijst naar en vormt een beknopte herhaling van de in par. 1.4 en 2.3 procesinleiding aangevoerde klachten.

4.64

Subonderdeel 3.2.2 t/m 3.2.7 richten zich tegen r.o. 2.10-2.14, waarin het hof als volgt overwoog:

‘2.10 De kern van het voorshands over die vragen gegeven oordeel in het tussenvonnis staat in rov. 2.5.24:

2.11 Aan deze uitleg houdt het Hof vast. Tijdens de getuigenverhoren is niets naar voren gekomen dat erop wijst dat de bepaling niet met dat doel – het houden van greep op de achtergestelde vorderingen – was opgenomen. Een doel dat ook zou kunnen worden getypeerd als het voorkomen van misbruik, de term die Korpodeko in dit verband van meet af aan heeft gebruikt. Met het toestemmingsvereiste was immers gewaarborgd dat Korpodeko zelf kon beoordelen of de genoemde handelingen strookten met haar belangen. Korpodeko wilde zelfs nog meer controle, te weten: dat er ook geen wijzigingen in het aandeelhouderschap zouden plaatsvinden zonder haar toestemming (artikel 5 van Pro de kredietovereenkomst) en dat [verzoeker] bij DAE betrokken zou blijven (zoals blijkt uit de mondelinge en schriftelijke verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 6] en uit het interne beoordelingsdocument, waarbij ook de vermelding van [verzoeker] in de Quote 500 werd gememoreerd). Dat laatste (de blijvende betrokkenheid van [verzoeker] als aandeelhouder) heeft Korpodeko echter niet afdoende vastgelegd, nu is nagelaten om [verzoeker] mee te laten tekenen bij de kredietovereenkomst.

2.12 Anderzijds heeft [verzoeker] wel moeten kunnen begrijpen dat artikel 5 achterstellingsovereenkomst (mede) deze algemene strekking – handhaving van de status quo – had. Daarvoor was geen bijzondere juridische kennis nodig, kennis waarvan het Hof zal aannemen dat [verzoeker] die niet had. Voorts zal ervan worden uitgegaan dat [verzoeker] bij de ondertekening van de overeenkomst op 7 september 2010 ten kantore van Korpodeko slechts kort aanwezig is geweest, hij geen concepten heeft gezien en dat Korpodeko geen toelichting op de achterstellingovereenkomst heeft gegeven, zoals [verzoeker] en [betrokkene 4] als getuigen hebben verklaard. Ook onder die omstandigheden moet [verzoeker] , als particulier en niet jurist, hebben gezien dat de overeenkomst ertoe strekte iedere handeling met betrekking tot de eigendom van de achtergestelde vorderingen afhankelijk te maken van Korpodeko 's fiat. Kwijtschelden is ook zo'n handeling; dat moet voor [verzoeker] als belegger met enige basale ervaring met kredieten ook zonder rechtskundige bijstand voldoende duidelijk zijn geweest. Mogelijk zal een bancair niet ingewijde geneigd zijn te denken dat kwijtschelding voor de onderneming en de bank alleen maar gunstig kan zijn, maar dat wil nog niet zeggen dat [verzoeker] erop heeft mogen rekenen dat het beding daarom ook nooit, in geen enkele constellatie waarin kwijtschelding aan de orde is, van toepassing zou kunnen zijn, dit in weerwil van de algemene strekking van het beding en van wat uit de letterlijke tekst van artikel 5 van Pro de achterstellingsovereenkomst voortvloeit. In het tussenvonnis is in dat verband vastgesteld dat deze overeenkomst geen Haviltex-context heeft en dat alleen het papier heeft gesproken. Daarop is in de verklaringen van de getuigen [verzoeker] en [betrokkene 4] een nuancering aangebracht, die echter niet tot een andere uitleg leidt. Aangenomen dat zoals deze getuigen hebben verklaard (en [betrokkene 2] zich niet kon herinneren, maar ook niet ontkende), door [verzoeker] (aldus [verzoeker] ) en/of [betrokkene 2] (aldus [betrokkene 4] ) tijdens het ondertekenen als kern van de achterstellingsovereenkomst is benoemd dat [verzoeker] geen geld uit DAE mocht halen of ontvangen voordat Korpodeko was betaald, is dat onvoldoende voor de conclusie dat [verzoeker] ervan mocht uitgaan dat de overeenkomst geen andere betekenis had dan in artikel 4 was Pro verwoord en dat hij de overige bepalingen voor ongeschreven kon houden.

2.13 Van belang is te benadrukken dat het er bij de hier te beantwoorden vraag van uitleg van artikel 5 van Pro de achterstellingsovereenkomst uiteindelijk niet om gaat of dat beding alle vormen van kwijtschelden in alle situaties op straffe van verbeurte van een boete verbood, noch of partijen een situatie als de onderhavige voor ogen hebben gehad of hebben voorzien, maar wat zij over en weer van elkaar mochten verwachten (zo ook [verzoeker] in zijn memorie na enquête onder 1.19). Met die onderhavige situatie wordt bedoeld: het kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen in het kader van een aandelenverkoop waarbij [verzoeker] ook enkele voordelen heeft weten te bedingen (de garanties jegens de aan [verzoeker] gelieerde entiteiten Renovema en High Seas). Een verkoop waarover niet met Korpodeko was overlegd en waarover [verzoeker] haar (in de woorden van zijn raadsman in de brief van 3 maart 2011; [verzoeker] 's productie 3) "niet concreet" heeft geïnformeerd, los van het (ook in die brief genoemde) telefoontje waarmee [verzoeker] , zoals hij als getuige heeft verklaard (gesteund door [betrokkene 4] ) [betrokkene 2] enkele dagen voor de verkoop, op 4 december 2010 heeft ingelicht over de op handen zijnde verkoop, iets wat [betrokkene 2] zich overigens niet wist te herinneren.

2.14 In die omstandigheden is het Hof van oordeel dat artikel 5 van Pro de achterstellingsovereenkomst meebrengt dat [verzoeker] zijn voornemen om in het kader van de verkoop zijn vorderingen op DAE en die van BBPM kwijt te schelden aan Korpodeko diende te melden om haar de kans te geven zich een oordeel te vormen of de condities waaronder die kwijtschelding zou plaatsvinden voor haar acceptabel waren. Geen van de getuigen heeft iets verklaard dat steun zou kunnen geven aan de conclusie dat het op voorhand en ook voor [verzoeker] zo evident was

dat Korpodeko geen bezwaar zou kunnen hebben dat van schending van het voorschrift niet kan worden gesproken. Voor het overige hoort de vraag of Korpodeko door deze schending daadwerkelijk is benadeeld thuis bij de beoordeling van het beroep van [verzoeker] op de redelijkheid en billijkheid en matiging. Dat geldt ook voor de vraag of de transactie kan worden beschouwd als een kwijtschelding om baat.’

4.65

Subonderdeel 3.2.2stelt ten eerste dat het oordeel van het hof in r.o. 2.10 en 2.11 van het eindvonnis, dat het vasthoudt aan r.o. 2.5.24 van het vonnis van 27 februari 2018, onjuist, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof in r.o. 2.5.24 van het vonnis gewicht toekent aan art. 6 van Pro Achterstellingsovereenkomst, terwijl dat artikel geen onderdeel uitmaakt van Korpodeko’s vorderingsgrondslag. Voorts stelt het onderdeel dat art. 6 Achterstellingsovereenkomst ziet op vorderingen van [verzoeker] op BBPM die in het kader van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst geen rol kunnen spelen.

4.66

In de eerste zin van r.o. 2.5.24 van het vonnis van 27 februari 2018 noemt het hof inderdaad ook art. 6 van Pro de Achterstellingsovereenkomst:

‘Korpodeko mocht begrijpen dat ( [verzoeker] had begrepen dat) partijen door het opnemen van de ruime bepalingen van de artikelen 4, 5 en 6 van de Achterstellingsovereenkomst had[den] bewerkstelligd dat Korpodeko in zoverre greep op de situatie zou hebben dat er zonder zonder haar toestemming niets met de achtergestelde vorderingen zou gebeuren en dat (dus ook) niet verrast zou kunnen worden.’

4.67

Aan het feit dat schending van art. 6 van Pro de Achterstellingsovereenkomst niet aan de vordering van Korpodeko ten grondslag ligt en dat art. 6 Achterstellingsovereenkomst ziet op vorderingen van [verzoeker] op BBPM die in het kader van art. 5 Achterstellingsovereenkomst geen rol kunnen spelen, heeft het hof in r.o. 2.5.24 van het vonnis van 27 februari 2018 en r.o. 2.10 niet voorbij gezien. Het heeft alleen overwogen dat ook art. 6 Achterstellingsovereenkomst een ruime bepaling is. Uit het vervolg van r.o. 2.5.24 van het vonnis van 27 februari 2018 en uit r.o. 2.11 van het eindvonnis en de overige rechtsoverwegingen van deze vonnissen blijkt niet dat het hof een specifieke betekenis heeft toegekend aan (het bestaan van) art. 6 Achterstellingsovereenkomst. Het hof noemt de bepaling verder niet. Uit de vonnissen van het hof blijkt ook niet dat het ervan is uitgegaan dat Korpodeko art. 6 Achterstellingsovereenkomst mede ten grondslag legde aan haar vordering.^[53]Het hof heeft de vordering van Korpodeko alleen beoordeeld op grond van art. 8 in Pro samenhang met art. 4 en Pro 5 van de Achterstellingsovereenkomst. Gelet op de inhoud van beide bepalingen en het feit dat bij de uitleg van een schriftelijk contract mede de context van het geschrift als geheel relevant kan zijn als een van de omstandigheden van het geval,^[54]is het niet onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd dat het hof voor de vaststelling van de strekking van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst mede de (samenhang met de) artikelen 4 en 6 van de Achterstellingsovereenkomst heeft genoemd. De klacht faalt.

4.68

Subonderdeel 3.2.2stelt verder dat onjuist, onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd de rol die het hof in r.o. 2.10, 2.11 en 2.13 van het eindvonnis toekent aan door [verzoeker] in de SPA bedongen ‘voordelen’, waarvan volgens het hof niet aanstonds kan worden overzien op welke wijze [verzoeker] daarbij is gebaat. Deze voordelen betreffen de SPA-bedingen ten behoeve van Renovema en High Seas. Het onderdeel stelt dat deze materie art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst betreft, al in r.o. 2.4.5-2.4.6 van het vonnis van 27 februari 2018 ten gunste van [verzoeker] is afgedaan en geheel losstaat van art. 5 Achterstellingsovereenkomst. In de schriftelijke toelichting stelt [verzoeker] verder dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen toch een voor de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst relevant voordeel voor [verzoeker] zelf heeft gezien.^[55]Het subonderdeel wijst er in voetnoot 60 op dat het hof in r.o. 2.13 van het eindvonnis Renovema en High Seas per abuis aanduidt als ‘aan [verzoeker] gelieerde entiteiten’, terwijl het hof in r.o. 2.4.6 van het vonnis van 27 februari 2018 heeft aanvaard dat Renovema slechts indirect aan de
familievan [verzoeker] was gerelateerd, zonder eigen financiële belangen van [verzoeker] en dat ten aanzien van High Seas geen andere verwantschap met [verzoeker] is gebleken dan dat ze soms dezelfde advocaat gebruik maken.^[56]Ook wijst het onderdeel op de verklaring die [verzoeker] voor art. 7.1 en 7.2 van de SPA heeft gegeven, namelijk dat hij zich moreel verplicht voelde om Renovema en High Seas tegemoet te komen voor hun eerdere hulp aan DAE. In de schriftelijke toelichting voegt [verzoeker] hieraan toe dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op [verzoeker] ’s betwisting (met getuigenbewijsaanbod) van een dergelijk voordeel voor [verzoeker] en verband met art. 5 Achterstellingsovereenkomst.^[57]

4.69

In het vonnis van 27 februari 2018 heeft het hof, samengevat en voor zover relevant, overwogen dat, gelet op de vijf door [verzoeker] aangevoerde en door Korpodeko goeddeels onweersproken stellingen die volgens hem verklaren waarom hij met de aandelenoverdracht tegen zeer nadelige voorwaarden heeft ingestemd, voldoende blijkt dat [verzoeker] eind 2010 zijn redenen had om zijn belang in DAE (snel) van de hand te willen doen en om daarbij met ongunstige voorwaarden in te stemmen. Die voorwaarden bevatten naar het oordeel van het hof op zichzelf dan ook onvoldoende aanwijzingen voor de gevolgtrekking dat de art. 7.1 en 7.2 van de SPA [verzoeker] tot voordeel strekten, noch dat dit voordeel bestond in een (gedeeltelijke) kwijting van zijn achtergestelde vorderingen. Het hof werpt vervolgens de vraag op of de overige omstandigheden van het geval wel voldoende aanwijzingen voor die gevolgtrekking opleveren. (r.o. 2.4.3 vonnis van 27 februari 2018) Het hof overwoog hierover in zijn vonnis van 27 februari 2018 onder meer:

‘2.4.5 Deze bepalingen van de artikelen 7.1 en 7.2 SPA strekten naar de letter tot (verzekering van) de voldoening van vorderingen van Renovema en High Seas. Niet ter discussie staat dat dit reële vorderingen van bestaande vennootschappen zijn en dat deze vorderingen niet in de achterstelling van artikel 3 van Pro de Achterstellingsovereenkomst zijn begrepen. Opvallend is echter wel dat in artikel 7.1 en 7.2 SPA ook is bepaald dat eventueel door [betrokkene 1] als “guarantor” te verrichten betalingen uit hoofde van (de verplichtingen van DAE uit) de koopovereenkomst betreffende de Pietermaai gebouwen alsmede ter kwijting van de vordering van High Seas op

DAE, aan [verzoeker] dienden te worden gedaan en dat voorts in artikel 15.7 SPA iedere derdenwerking van de SPA is uitgesloten. Het Hof is onverminderd van oordeel dat [verzoeker] niet afdoende heeft toegelicht waarom de vennootschappen de betalingen niet zelf in ontvangst konden nemen. [verzoeker] heeft weliswaar aangevoerd dat het niet zinvol was om de transactie te vertragen en te compliceren door ook Renovema en High Seas te laten mee tekenen, maar daarmee is nog niet verklaard waarom [verzoeker] niet heeft bedongen dat [betrokkene 1] rechtstreeks aan voornoemde vennootschappen zou betalen en waarom hij als betaalmeester diende op te treden. Om een dergelijke – meer voor de hand liggende – directe betalingsverplichting te creëren was niet noodzakelijk dat de vennootschappen als partij mee tekenden. Daartoe was een derdenbeding voldoende en als dat geen optie was, zou nakoming van de verplichting zo dan zo nodig door [verzoeker] kunnen worden afgedwongen. Daarbij zij nog opgemerkt dat de garantieverplichtingen weliswaar “subsidiair” zijn, althans dat stelt [verzoeker] , maar gelet op de financiële conditie waarin DAE verkeerde lag het niet direct in de lijn der verwachtingen dat zij haar verplichtingen jegens Renovema en High Seas zelf zou kunnen nakomen.

2.4.6

Wat betreft de verhouding van [verzoeker] tot de beide begunstigde vennootschappen is ten aanzien van Renovema voldoende aangetoond dat deze via haar indirect aandeelhouder Stichting Villa Betty is gelieerd aan de familie van [verzoeker] . Dat [verzoeker] ook zelf directe financiële belangen bij Renovema heeft is niet aannemelijk geworden. Ten aanzien van High Seas is geen andere verwantschap met [verzoeker] gebleken dan dat deze vennootschap (soms) van dezelfde advocaat gebruik maakt als [verzoeker] en Renovema en in een enkele procedure – die verband houdt met de SPA – aan hun zijde optreedt.

2.4.7

Vorenstaande constateringen leiden er al met al niet toe dat de vordering op grondslag a toewijsbaar is. (…)’

4.7

Het hof heeft aldus in het vonnis van 27 februari 2018 wel geoordeeld dat de vordering op de grondslag a niet toewijsbaar is, dat schending van art. 4 Achterstellingsovereenkomst niet kan worden aangenomen, dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] zelf directe financiële belangen bij Renovema heeft en dat ten aanzien van High Seas geen andere verwantschap is gebleken met [verzoeker] dan dat de vennootschap soms van dezelfde advocaat gebruik maakt als [verzoeker] , maar heeft niet vastgesteld dat [verzoeker]
nietdirect of indirect voordeel zou kunnen hebben of heeft gehad van het beding van de art. 7.1 en 7.2 SPA. Dat heeft het hof opengelaten met de overweging in r.o. 2.4.5 van het vonnis van 27 februari 2018 dat [verzoeker] niet afdoende heeft toegelicht waarom Renovema en High Seas de betalingen niet zelf in ontvangst konden nemen en [verzoeker] als betaalmeester moest optreden. Ook heeft het niet vastgesteld dat Renovema en High Seas
nietgelieerd zijn aan [verzoeker] .

4.71

Het hof is in het eindvonnis niet geheel consequent in de weergave van zijn oordeel over het al dan niet tot baat strekken van [verzoeker] en/of zijn familie van de in art. 7.1 en 7.2 bedongen voordelen. Het hof wekt de suggestie dat het – zoals [verzoeker] in zijn schriftelijke toelichting ook stelt – veronderstelt dat de bedongen voordelen [verzoeker] (of zijn familie) toch op enige wijze tot baat van [verzoeker] strekten. Het hof acht dat in ieder geval niet uitgesloten. In r.o. 2.5.24 van het vonnis van 28 februari 2017, herhaald in r.o. 2.10 van het eindvonnis, noemt het hof ‘voordelen (…) waarvan niet aanstonds kan worden overzien op welke wijze [verzoeker] daarbij is gebaat.’ In r.o. 2.13 van het eindvonnis noemt het hof ‘enkele voordelen (…) (de garanties jegens de aan [verzoeker] gelieerde entiteiten Renovema en High Seas)’ en in r.o. 2.20 van het eindvonnis ‘tegenprestaties (…) die [verzoeker] en zijn familie (indirect) tot baat strekten maar die niet als betalingen op de achtergestelde vorderingen kunnen worden gezien’. Grond voor vernietiging vormt deze onduidelijkheid mijns inziens echter niet. Ik lees het vonnis zo, dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] begrepen moet hebben dat het toestemmingsvereiste van art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst meebracht dat [verzoeker] een kwijtschelding van de achtergestelde vorderingen in het kader van een aandelenverkoop waarbij [verzoeker] ook enkele voordelen heeft weten te bedingen, aan Korpodeko had moeten melden, zodat zij de kans had gehad zich een oordeel te vormen over de condities waaronder die kwijtschelding zou plaatsvinden. Of de bedongen voordelen al dan niet tot baat van [verzoeker] strekten is daarbij niet doorslaggevend. Op [verzoeker] verklaring voor art. 7.1 en 7.2 van de SPA hoefde het hof daarom ook niet in te gaan. Ook het tweede deel van
subonderdeel 3.2.2is daarom ongegrond.

4.72

Subonderdeel 3.2.3is gericht tegen r.o. 2.11 van het eindvonnis. Het stelt onder (i) dat het hof ten onrechte althans zonder begrijpelijke althans toereikende motivering oordeelt in r.o. 2.11 dat tijdens de getuigenverhoren niets naar voren is gekomen dat erop wijst dat Korpodeko art. 5 Achterstellingsovereenkomst niet met het doel van het behouden van greep op de achtergestelde vorderingen heeft opgenomen, omdat uit zijn getuigenverklaring en uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 6] op geen enkele wijze blijkt dat voor [verzoeker] indertijd duidelijk is geweest of had moeten zijn dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst is opgenomen met het doel Korpodeko ‘greep op de achtergestelde vorderingen’ te laten houden. [betrokkene 2] en [betrokkene 6] verklaren wel dat het Korpodeko’s bedoeling was om [verzoeker] als aandeelhouder en schuldeiser/financier aan DAE te blijven verbinden, maar zij maken niet duidelijk waarom dit via art. 5 Achterstellingsovereenkomst zou zijn verankerd of duidelijk gemaakt. Bovendien is het doel van die ‘beoogde greep op de achtergestelde vorderingen’ volgens [betrokkene 2] en [betrokkene 6] een voortdurende verplichting van [verzoeker] tot nadere financiering van en inzet voor DAE. Zo’n verplichting is onbereikbaar via dergelijke bepalingen.

4.73

Deze klacht slaagt niet. Het oordeel van het hof in r.o. 2.11 van het eindvonnis dient te worden gelezen tegen de achtergrond van r.o. 2.5.27 en het dictum van het vonnis van 27 februari 2018, waarin het hof [verzoeker] toelaat tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands door het hof in het tussenvonnis aan art. 5 Achterstellingsovereenkomst gegeven uitleg. Daarin is [verzoeker] naar het oordeel van het hof niet geslaagd, zo blijkt niet alleen uit r.o. 2.11, maar ook uit 2.14 (midden) van het eindvonnis, waarin het hof overwoog:

‘Geen van de getuigen heeft iets verklaard dat steun zou kunnen geven aan de conclusie dat het op voorhand en ook voor [verzoeker] zo evident was dat Korpodeko geen bezwaar zou kunnen hebben dat van schending van het voorschrift niet kan worden gesproken.’

4.74

Het hof heeft in r.o. 2.11 van het eindvonnis overwogen dat tijdens de getuigenverhoren
nietsnaar voren is gekomen dat erop wijst dat de bepaling
nietmet het doel was opgenomen van het houden van greep op de achtergestelde vorderingen. Het hof heeft niet overwogen dat hetgeen uit de getuigenverhoren naar voren is gekomen erop wijst dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst (wèl) met dat doel was opgenomen. Dat uit de getuigenverklaringen van [verzoeker] , [betrokkene 2] en [betrokkene 6] op geen enkele wijze zou blijken van het positieve feit dat het voor [verzoeker] indertijd duidelijk is geweest of had moeten zijn dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst was opgenomen met het doel Korpodeko ‘greep op de achtergestelde vorderingen’ te laten houden, maakt het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de bepaling
nietmet dat doel was opgenomen niet onbegrijpelijk. Dat oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk, omdat uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 6] niet zou blijken waarom Korpdeko’s bedoeling om [verzoeker] als aandeelhouder en schuldeiser/financier aan DAE te blijven verbinden via art. 5 Achterstellingsovereenkomst verankerd zou zijn. Daarmee is niet uitgesloten dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst er (ook) toe strekte greep te houden op de achtergestelde vorderingen.

4.75

Subonderdeel 3.2.3 stelt onder (ii)dat het hof ten onrechte althans zonder begrijpelijke althans toereikende motivering in r.o. 2.11 van het eindvonnis oordeelt dat het doel van ‘het houden van greep op de achterstelde vorderingen’ ook zou kunnen worden getypeerd als ‘het voorkomen van misbruik’, omdat onder dat laatste doel door het gerecht, [verzoeker] , Korpodeko in haar memorie van grieven en het tussenvonnis van het hof voor cassatie en terugverwijzing, werd verstaan het beogen te voorkomen dat [verzoeker] langs een verkapte omweg, zonder Korpodeko’s voorafgaande toestemming of voldoening, toch achtergestelde vorderingen zou innen. In de schriftelijke toelichting wijst [verzoeker] erop dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof het doel van het houden van greep op de achtergestelde vorderingen gelijkstelt aan het voorkomen van misbruik, in de zin die daaraan door het gerecht, [verzoeker] , Korpodeko en het hof voor cassatie en terugverwijzing werd verstaan.

4.76

Deze klacht faalt reeds wegens een gebrek aan belang. De zinssnede in r.o. 2.11 ‘Een doel dat ook zou kunnen worden getypeerd als het voorkomen van misbruik’ is niet dragend voor het oordeel van het hof. Verder blijkt uit r.o. 2.11 van het eindvonnis niet dat het hof met de typering ‘het voorkomen van misbruik’ verwijst naar de wijze waarop deze typering eerder in de procedure zou zijn ingevuld.

4.77

Verder stelt [verzoeker] in
de laatste alinea van subonderdeel 3.2.3dat het hof in het vervolg van r.o. 2.11 van het eindvonnis ten onrechte althans zonder begrijpelijke dan wel toereikende motivering een verband legt tussen art. 5 Achterstellingsovereenkomst en art. 5 Kredietovereenkomst Pro, aangezien die laatste bepaling aan [verzoeker] nog niet bekend was bij zijn accordering van de Achterstellingsovereenkomst, zodat hij daaraan bij de beoordeling van de strekking van en zijn akkoord met art. 5 Achterstellingsovereenkomst geen gewicht kon, laat staan moest, toekennen.

4.78

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Het hof heeft in r.o. 2.11 van het eindvonnis niet geoordeeld dat uit art. 5. Kredietovereenkomst kan worden afgeleid hoe
[verzoeker]art. 5 Achterstellingsovereenkomst redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Ik lees in r.o. 2.11, vanaf ‘Korpodeko wilde (…)’ de overweging dat, kort gezegd, uit art. 5 Kredietovereenkomst Pro (mede) blijkt dat
Korpodekoook de blijvende betrokkenheid van Korpodeko als aandeelhouder wenste, maar dat Korpodeko die wens niet afdoende heeft vastgelegd, nu is nagelaten [verzoeker] te laten tekenen bij de kredietovereenkomst. Het hof noemt art. 5 Kredietovereenkomst Pro in r.o. 2.11 van het eindvonnis dus alleen om de (verdergaande) bedoelingen van Korpodeko te duiden. Vanaf r.o. 2.12 van het eindvonnis gaat het hof nader in op wat van [verzoeker] verwacht mocht worden ten aanzien van zijn begrip van de inhoud van art. 5 Achterstellingsovereenkomst.

4.79

Subonderdeel 3.2.4stelt dat onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd het oordeel van het hof in r.o. 2.12 van het eindvonnis dat – in de woorden van het subonderdeel – ‘ [verzoeker] begrepen moet hebben dat hij zijn achtergestelde vorderingen op DAE in zijn toen gegeven ‘dwangsituatie’ niet ‘om niet’ had mogen kwijtschelden zonder Korpodeko’s voorafgaande fiat’, omdat dit oordeel van het hof niet, althans niet zonder meer, valt te rijmen met het feit dat dit door het hof aan [verzoeker] toegerekende inzicht niet werd begrepen door de kortgeding- en bodemrechter van het gerecht en door Korpodeko’s eigen advocaten bij hun verweer in het kort geding en bij memorie van grieven in de bodemzaak. Het subonderdeel vervolgt dat deze klachten ook de zesde volzin van r.o. 2.12 raken, waarin het hof overweegt dat [verzoeker] niet erop heeft mogen rekenen dat het beding nooit in enige constellatie waarin kwijtschelding aan de orde is, van toepassing zou kunnen zijn. Dit oordeel gaat langs de feitelijke situatie heen, waarin [verzoeker] – als juridische en bancaire leek –, net als de rechters in eerste aanleg en aanvankelijk ook Korpodeko’s eigen advocaten, dacht dat het ‘om niet’ kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen voor DAE slechts gunstig en voor Korpodeko niet ongunstig kon zijn, aldus het subonderdeel.

4.8

Dit subonderdeel faalt. Het hof was niet gebonden aan de opvattingen van de kortgedingrechter van het gerecht en de opvattingen van Korpodeko’s advocaten bij hun verweer in het kort geding. Het gerecht gaat in r.o. 4.10 en 4.11 van het vonnis van 15 april 2013 uit van een andere strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst dan het hof en oordeelt onder meer, daarvan uitgaande dat het gezond verstand eraan de in weg staat om zonder nadere toelichting, die ontbreekt, aan te nemen dat partijen hebben beoogd overeen te komen dat [verzoeker] een boete zou verbeuren in het geval hij zijn leningen aan DAE zou kwijtschelden, omdat dit geen enkel nadeel toebrengt aan Korpodeko. Dit oordeel is nadien door Korpodeko weersproken, onder meer bij haar memorie van grieven (grief 4). Bij gebrek aan een nadere toelichting en opgeven van vindplaatsen door [verzoeker] op dit punt, valt niet in te zien waarom het hof aan de door het gerecht gegeven uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst zou zijn gebonden. Verder neemt het hof in de 6e volzin van r.o. 2.12 in aanmerking dat [verzoeker] gedacht zou hebben dat kwijtschelden voor Korpodeko slechts gunstig zou zijn.

4.81

Subonderdeel 3.2.5stelt dat onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is het oordeel in r.o. 2.12 van het eindvonnis dat de Achterstellingsovereenkomst ‘geen Haviltex-context heeft en dat alleen het papier heeft gesproken.’ Het onderdeel voert daartoe aan dat geen situatie aan de orde was waarop het Haviltex-criterium niet van toepassing was en dat dit criterium ook in de context van een ondertekeningssessie als die op 7 september 2010 een essentiële rol speelt. ‘Immers, aan het ontbreken van voorkennis van een voorgelegd concept resp. het ontbreken van een toelichting op een eenzijdig door een professionele partij opgestelde tekst die door een particuliere leek als wederpartij moet worden geaccordeerd, kan bij toepassing van het Haviltex-criterium – mede in het licht van het ‘contra proferentem’-beginsel – groot gewicht toekomen’, zo vervolgt het subonderdeel.

4.82

Dit subonderdeel faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden vonnissen. Het hof verwijst in de bestreden overweging naar het vonnis van 27 februari 2018 (‘In het tussenvonnis is in dat verband vastgesteld dat deze overeenkomst geen Haviltex-context heeft en dat alleen het papier heeft gesproken’). In – overigens in cassatie niet bestreden – r.o. 2.5.2 van het vonnis van 27 februari 2018 overweegt het hof dat de inhoud van art. 5 Achterstellingsovereenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld en dat daarbij tussen partijen vaststaat dat over het beding niet is onderhandeld en dat het ook anderszins niet tussen partijen was besproken of toegelicht toen [verzoeker] op 10 september 2010 zijn handtekening zette. In r.o. 2.5.3 van het tussenvonnis overwoog het hof dat, omdat de bepaling tussen partijen niet is besproken en de tekst van art. 5 Achterstellingsovereenkomst, juridisch gezien, ondubbelzinnig het kwijtschelden van vorderingen insluit, het accent bij de uitleg ligt op de vraag of, kort gezegd, enerzijds Korpodeko met de tekst van art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft bedoeld dat daaronder ook het kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen valt en anderzijds of [verzoeker] de bepaling zo heeft moeten begrijpen. Gelet hierop lees ik in r.o. 2.12 van het eindvonnis niet dat het hof van oordeel is dat het Haviltex-criterium niet van toepassing was, maar dat er niet (of nauwelijks, zie het vervolg van r.o. 2.12 eindvonnis) over art. 5 Achterstellingsovereenkomst is gesproken of gecorrespondeerd, zodat er in die zin geen (of weinig) context is die bij de uitleg van het beding in aanmerking kan worden genomen.^[58]Verder heeft het hof, onder meer in r.o. 2.12 (eerste zinnen) van het eindvonnis [verzoeker] gevolgd in zijn stellingen dat en ook in aanmerking genomen dat [verzoeker] geen bijzondere juridische kennis had, dat hij slechts kort aanwezig was bij de ondertekening op 7 september 2010, vooraf geen concepten heeft gezien, dat Korpodeko geen toelichting op de Achterstellingsovereenkomst heeft gegeven en dat [verzoeker] als particulier en niet-jurist moet worden aangemerkt bij deze overeenkomst.

4.83

Subonderdeel 3.2.6is gericht tegen de slotzin van r.o. 2.12, waarin het hof overwoog:

‘Aangenomen dat zoals deze getuigen hebben verklaard (en [betrokkene 2] zich niet kon herinneren, maar ook niet ontkende), door [verzoeker] (aldus [verzoeker] ) en/of [betrokkene 2] (aldus [betrokkene 4] ) tijdens het ondertekenen als kern van de achterstellingsovereenkomst is benoemd dat [verzoeker] geen geld uit DAE mocht halen of ontvangen voordat Korpodeko was betaald, is dat onvoldoende voor de conclusie dat [verzoeker] ervan mocht uitgaan dat de overeenkomst geen andere betekenis had dan in artikel 4 was Pro verwoord en dat hij de overige bepalingen voor ongeschreven kon houden.’

4.84

Volgens het subonderdeel is deze slotzin onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk, kort gezegd, omdat door [verzoeker] nooit is bepleit dat de overeenkomst geen andere betekenis had dan in art. 4 Achterstellingsovereenkomst was verwoord en dat hij de overige bepalingen voor ongeschreven kon houden en art. 5 Achterstellingsovereenkomst in de visie van onder meer [verzoeker] een nuttige functie vervult in de daaraan toegekende anti-misbruik/ontduiking-strekking.

4.85

Voor zover het hof hier al het standpunt van [verzoeker] weergeeft, is dat niet onbegrijpelijk, omdat hij er op enkele plaatsen op heeft gewezen dat hij art. 5 Achterstellingsovereenkomst niet heeft geschonden omdat hij geen betalingen heeft ontvangen en/of dat artikel alleen op het (indirect) ontvangen van betalingen betrekking heeft.^[59]Ik wijs ook op r.o. 2.5.19 van het vonnis van 27 februari 2018, waartegen [verzoeker] geen afzonderlijke klachten heeft gericht, en waarin het hof overweegt dat de tekst van art. 5 Achterstellingsovereenkomst in samenhang met de overige bepalingen geen steun biedt aan de lezing van [verzoeker] dat met het tenietgaan in art. 5 slechts Pro tenietgaan door middel van (indirecte) betaling bedoeld kon zijn. Dat staat immers al in art. 4, aldus het hof. Het subonderdeel faalt.

4.86

Subonderdeel 3.2.7stelt dat onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd het oordeel in r.o. 2.13 van het eindvonnis dat het er bij de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst ‘uiteindelijk niet om gaat of dat beding alle vormen van kwijtschelden in alle situaties op straffe van een verbeurte van een boete verbood, noch of partijen de situatie als de onderhavige voor ogen hebben gehad of hebben voorzien’. Het subonderdeel voert aan dat, indien, hetgeen het hof hier impliceert, art. 5 Achterstellingsovereenkomst bepaalde vormen van kwijtschelding niét verbood, resp. partijen de onderhavige situatie niet voor ogen hebben gehad of voorzien, het niet, althans niet zonder meer, voor de hand ligt dat [verzoeker] bij zijn akkoord met art. 5 Achterstellingsovereenkomst begrepen zou moeten hebben dat hij de achtergestelde vorderingen op haar niet zou mogen kwijtschelden. Het subonderdeel omschrijft daarbij de onderhavige situatie als een voor [verzoeker] ‘gedwongen’ verkoop van de aandelen in het praktisch failliete DAE waarin [verzoeker] aan DAE en haar personeel (en aldus ook Korpodeko) nog een kans op voortzetting wilde bieden.

4.87

Dit subonderdeel kan niet slagen, omdat het hof niet heeft overwogen dat een en ander voor de hand ligt en omdat [verzoeker] niet aangeeft waarom niet voor de hand ligt dat hij zou moeten hebben begrepen dat hij zijn vorderingen in ‘de onderhavige situatie’ niet had mogen kwijtschelden. Daarnaast ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het hof in r.o. 2.13 ‘de onderhavige situatie’ anders aanduidt dan [verzoeker] in het onderdeel heeft gedaan, namelijk als ‘het kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen in het kader van een aandelenverkoop waarbij [verzoeker] ook enkele voordelen heeft weten te bedingen’. Voor zover het subonderdeel ertoe strekt te betogen dat [verzoeker] er wel van mocht uitgaan dat hij in de door hem genoemde omstandigheden zijn vorderingen mocht kwijtschelden, kan het evenmin slagen, omdat [verzoeker] op de in het subonderdeel vermelde vindplaatsen wel op deze omstandigheden wees als rechtvaardiging voor de verkoop van de aandelen en daarbij bedongen voordelen, maar [verzoeker] daar niet stelt dat hij er in deze omstandigheden van mocht uitgaan dat het niet in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst zou zijn als hij zijn vorderingen zonder voorafgaande toestemming van Korpodeko zou kwijtscheden in het kader van een aandelenverkoop, waarbij hij ook enkele voordelen zou bedingen.

4.88

Subonderdelen 3.2.8 en 3.2.9richten zich tegen r.o. 2.16 en 2.17-1 van het eindvonnis, waarin het hof overwoog:

‘2.16 In het tussenvonnis van 27 februari 2018 zijn naast de bovenstaande ratio ook enkele andere mogelijke achtergronden van de bepaling besproken. Die kunnen, anders dan [verzoeker] in zijn memorie na enquête lijkt te suggereren met zijn klacht dat het Hof geen keuze heeft gemaakt, ook naast elkaar en het meergenoemde oogmerk van “bevriezing”, het geheel ongemoeid laten van de vorderingen, bestaan. Een reden om deze achtergronden te bespreken was gelegen in het partijdebat, in het bijzonder de stelling van [verzoeker] dat een verbod op kwijtschelding zonder enige zin was of, zoals de eerste rechter overwoog, in strijd met het gezonde verstand omdat kwijtschelding voor de vennootschap louter gunstig is en de senior schuldeiser nooit enig nadeel kan berokkenen. Dat standpunt is door Korpodeko vanaf het pleidooi in appel weerlegd met onder meer ook het advies van mr. J. Hofland waaruit blijkt dat er in het algemeen meerdere redenen zijn waarom de senior schuldeiser belang kan hebben bij het opnemen van een kwijtscheldingsverbod.

2.17 Er kan echter, zoals [verzoeker] terecht aanvoert, niet zonder meer van worden uitgegaan dat al deze kennis aanwezig was bij de advocaat die de overeenkomst heeft opgesteld en ook dan zou deze kennis niet zonder meer mogen worden toegerekend aan Korpodeko als contractspartij. Slechts van een van die redenen – de solvabiliteitsratio – is gebleken dat deze een rol heeft gespeekd (…); ook de adviseur van [verzoeker] zag het zo (…). [verzoeker] heeft echter, door Korpodeko onvoldoende weersproken, aangevoerd dat dit belang in de gegeven omstandigheden (het geleende geld was al geheel opgesoupeerd, zonder dat dat voor verhaal vatbare activa had opgeleverd) niet in het geding was en dat hij bij het aangaan van de overeenkomst ook niet heeft hoeven te begrijpen dat dit belang schuilging achter het beding in de achterstellingsovereenkomst. Over dit laatste werpen de getuigenverklaringen, waaronder de onbetrouwbare van [verzoeker] zelf, geen helder licht. Overeenkomstig de assumptie in rov. 2.12 dat [verzoeker] , buiten zijn ervaring en boerenverstand als belegger, geen bijzondere juridische of bancaire kennis bezat, zal het Hof [verzoeker] op dit punt alsnog volgen.’

4.89

Subonderdeel 3.2.8stelt dat onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd het oordeel van het hof in r.o. 2.16 van het eindvonnis dat een kwijtscheldingsverbod niet ‘in strijd is met het gezonde verstand’, omdat dit volgens het hof in het algemeen om verschillende redenen het belang van de senior schuldeiser kan dienen. Het subonderdeel stelt daartoe, samengevat, dat voor de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst toch mede beslissend had moeten zijn dat, zoals het hof volgens het subonderdeel in r.o. 2.17 terecht vaststelt, géén van de betreffende redenen voor een kwijtscheldingsverbod bij het opnemen door Korpodeko van art. 5 Achterstellingsovereenkomst een rol heeft gespeeld.

4.9

Bij de klacht over de overweging van het hof dat een kwijtscheldingsverbod in het algemeen om verschillende redenen het belang van de senior schuldeiser kan dienen, heeft [verzoeker] geen belang, omdat het hof in r.o. 2.17-1 van het eindvonnis heeft overwogen dat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat al deze kennis, oftewel de redenen waarom een schuldeiser belang kan hebben bij een kwijtscheldingsverbod, aanwezig was bij de advocaat die de overeenkomst heeft opgesteld. Voor zover het hof er daarna (toch) vanuit gaat dat een van de redenen (de solvabiliteitsratio) wel een rol heeft gespeeld, geldt dat het hof [verzoeker] in r.o. 2.17-1 van het eindvonnis heeft gevolgd in zijn stelling dat het belang van de solvabiliteitsratio in de gegeven omstandigheden niet in het geding was, alsmede in de stelling dat [verzoeker] bij het aangaan van de overeenkomst niet hoefde te begrijpen dat dit belang schuilging achter art. 5 Achterstellingsovereenkomst. Het hof heeft vervolgens in r.o. 2.17-2 van het eindvonnis overwogen dat, gelet op het vorenstaande, r.o. 2.5.22 van het vonnis van 27 februari 2018 te ruim was geformuleerd en dat het hof volstaat met de uitleg gegeven in r.o. 2.10 tot en met 2.14. Het hof heeft zijn uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst dus niet gebaseerd op het belang dat Korpodeko zou hebben bij de solvabiliteitsratio, of een van de andere door mr. J. Hofland genoemde redenen.^[60]Het subonderdeel geeft verder niet aan op welke wijze het hof verder voor de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede beslissend had moeten achten dat geen van de betreffende redenen voor een de kwijtscheldingsverbod bij het opnemen door Korpodeko van art. 5 Achterstellingsovereenkomst een rol heeft gespeeld. Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot vernietiging leiden. Het subonderdeel faalt.

4.91

Subonderdeel 3.2.9stelt dat de verwijzing in r.o. 2.17-1 van het eindvonnis naar randnummer 5 van het in productie 38 van Korpodeko overgelegde memo onbegrijpelijk is, omdat de solvabiliteitsratio daarin niet zou worden genoemd.

4.92

Bij de beoordeling van dit subonderdeel heeft [verzoeker] geen belang, omdat het hof [verzoeker] heeft gevolgd in zijn stelling dat het belang van de solvabiliteitsratio in de gegeven omstandigheden niet in het geding was. Ik verwijs verder naar hetgeen ik hierover, onder 4.90 bij de bespreking van subonderdeel 3.2.8 heb opgemerkt.

4.93

Omdat ik concludeer tot het falen van de in de onderdelen 1 en 3 vervatte klachten en tot terugverwijzing, zie ik geen aanleiding om in te gaan op de onder ‘Conclusie’ op p. 22 van de procesinleiding gedane verzoeken aan de Hoge Raad (ii) om uitdrukkelijk terug te komen op zijn uitspraak van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013,^[61]dat in cassatie alleen plaats is voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van art. 420 Rv Pro, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen en (iii) om de zaak zelf af te doen.

5.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

5.1

Het middel in het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep in enig onderdeel gegrond wordt bevonden. Aangezien onderdeel 2 van het principale cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld vervuld.

5.2

Het middel in het incidentele cassatieberoep richt zich tegen het oordeel in r.o. 2.4.11 van het vonnis van 27 februari 2018, waarin het hof overweegt:

‘Te laat is in elk geval wel het beroep dat Korpodeko bij memorie na verwijzing doet op de cessies zoals die blijken uit de aan die memorie gehechte producties 18 en 19. Het is in strijd met de regels aangaande de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en met een goede procesorde dat Korpodeko in dit stadium van de procedure nog een nieuwe, aanvullende onderbouwing aan haar vordering probeert te geven door te stellen dat de cessies moeten worden beschouwd als door artikel 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst verboden tegenprestaties. Voor zover Korpodeko al eerder (in haar conclusie van repliek en bij haar akte van 3 december 2012) aan de cessie van de vorderingen op de bestuurders van DAE had gerefereerd, was dat in een geheel ander verband.’

5.3

Het middel stelt dat onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat het beroep dat Korpodeko bij memorie na verwijzing heeft gedaan op de cessie zoals die blijkt uit productie 19 te laat zou zijn en dat Korpodeko door te stellen dat die cessie moet worden beschouwd als door art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst verboden tegenprestatie(s) nog een nieuwe, aanvullende onderbouwing aan haar vordering zou proberen te geven. Het middel voert daartoe ten eerste aan dat Korpodeko zich al bij pleidooi in eerste aanleg had beroepen op de cessie van de vorderingen die Korpodeko heeft genoemd in par. 3.15 van haar memorie na verwijzing.^[62]Ten tweede stelt het middel dat de laatste zin van r.o. 2.4.11 kennelijk betrekking heeft op Korpodeko’s verwijzing in par. 3.14 van haar memorie na verwijzing, onder verwijzing naar productie 18, naar een cessie van een vordering van DAE tegen een statutair bestuurder^[63]en in zoverre onbegrijpelijk is dat deze zin de afwijzing van het beroep van Korpodeko op de in par. 3.15 van haar memorie na verwijzing, met productie 19 gestaafde, vorderingen niet kan dragen.
Tevens stelt het subonderdeel dat van de cessie van de vorderingen waarop Korpodeko zich in haar memorie na verwijzing, par. 3.15, onder verwijzing naar productie 19, heeft beroepen niet kan worden gezegd dat Korpodeko zich daarop al eerder had beroepen ‘in een geheel ander verband’, zodat ook in zoverre r.o. 2.4.11 van het vonnis van 27 februari 2018 onbegrijpelijk is. Het middel stelt dat Korpodeko ook bij pleidooi in eerste aanleg juist al wees op deze cessie om te onderbouwen dat [verzoeker] , bij het aangaan van de SPA voordeel voor zichzelf bedong en aldus bewust zijn afspraken met Korpodeko schond.^[64]Hierop voortbouwend stelt het onderdeel dat ook onbegrijpelijk en/of onjuist is dat het hof oordeelt, voor wat betreft het beroep op productie 19, dat sprake zou zijn van strijd met de regels aangaande de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en met een goede procesorde.^[65]

5.4

In Korpodeko’s pleitnota in eerste aanleg is in par. 1.1-1.2 vermeld dat Korpodeko ter beantwoording van de hoofdvragen of [verzoeker] jegens Korpodeko is tekortgeschoten in de nakoming van de Achterstellingsovereenkomst en wat de gevolgen daarvan zijn tevens aandacht zal besteden aan (…) ‘(b) het door [verzoeker] middels de SPA en anderszins bedongen voordeel’. Par. 2 van de pleitnota ziet op de vraag of [verzoeker] art. 5 van Pro de Achterstellingsovereenkomst heeft geschonden. Par. 5 van de pleitnota heeft als titel ‘Het door [verzoeker] middels de verkoop van de aandelen DAE aan AAH en [betrokkene 1] bedongen voordeel’. In par. 5.1 stelt Korpodeko dat onjuist is dat [verzoeker] middels de SPA zijn aandelen om niet zou hebben overgedragen, omdat hij in artikel 7 een Pro betaling en/of bankgarantie van AAH en [betrokkene 1] heeft bedongen. Par. 5.2 ziet op de door [verzoeker] gestelde rol van betaalmeester bij de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedongen prestaties. Vervolgens stelt Korpodeko:

‘5.3 Daarnaast zij verwezen naar de als
productie 8overgelegde “akte houdende overeenkomst van cessie” d.d. 9 december 2010, waarbij vlak vóór de aandelenoverdracht nog een drietal vorderingen – één ten bedrage van ANG 1.424.000,=, één strekkende tot levering van alle aandelen in vliegtuigmaatschappij WINAIR en één ten bedragen van ANG 206.237,= – worden gecedeerd van BBPM naar [verzoeker] . Voorafgaande aan het sluiten van SPA was [verzoeker] dus al doende met het veiligstellen van diverse voordelen voor zichzelf uit de DAE-vennootschappen.

5.4 [verzoeker] wist dus exact waarmee hij bezig was vóór en ten tijde van het aangaan van de SPA, dit in tegenstelling tot hetgeen hij wenst te doen geloven waar hij stelt dat hij “onder grote tijdsdruk” en “bij ziekte” de SPA heeft getekend.(…)

(…)

5.6
Conclusie: [verzoeker] heeft met het aangaan van de SPA met AAH en [betrokkene 1] wel degelijk voordeel voor zichzelf bedongen. De schending van de afspraken met Korpodeko was daarbij een bewuste keuze van [verzoeker] . [verzoeker] heeft Korpodeko bewust opgescheept met een partij die DAE niets te bieden had en het bedrijf juist verder heeft uitgehold.’

5.5

In Korpodeko’s memorie na verwijzing is het volgende vermeld.

‘3.12 Ten slotte wijst Korpodeko er – wederom voor de volledigheid – op dat art. 7 SPA Pro niet de enige door [verzoeker] bedongen tegenprestatie voor het kwijten van de Vorderingen was. In het TV en EV is het met name over art. 7 SPA Pro gegaan, maar Korpodeko heeft ook op andere tegenprestaties gewezen die [verzoeker] in het kader van de transactie met [betrokkene 1] heeft weten te bedingen van [betrokkene 1] , DAE en BBPM.

(…)

3.14 Verder heeft [verzoeker] vorderingen van DAE verkregen. Korpodeko heeft dit punt genoemd in haar conclusie van repliek, onder verwijzing naar haar productie 4 bij repliek en haar productie 8 bij akte van 3 december 2012. Het betrof een vordering van DAE tegen een statutair bestuurder in verband met beweerdelijk onbehoorlijk bestuur. [verzoeker] stelde tot die vordering gerechtigd te zijn op grond van een
“Agreement in relation to the Share Purchase Agreement of December 9, 2010”(
productie 18). Die overeenkomst dateert van dezelfde dag als de SPA en verwijst specifiek naar het verlies van [verzoeker] investering in DAE als reden voor de cessie. DAE droeg derhalve, op de dag dat de SPA werd gesloten, activa over aan [verzoeker] als tegenprestatie voor het kwijten van de Vorderingen.

3.15 Dat was overigens niet de enige cessie. Eveneens op 9 december 2010 cedeerde BBPM vorderingen op Winair en Bonaire Holding Maatschappij (“
BHM”) van in totaal ruim ANG 1,6 miljoen aan [verzoeker] (productie 21 Korpodeko ten behoeve van pleidooi in eerste aanleg; toegelicht in nr. 5.3 pleitnota). Dat gebeurde weer onder uitdrukkelijke verwijzing naar het verlies van [verzoeker] investering in DAE. Ter compensatie daarvan cedeerde BBPM deze omvangrijke vorderingen voor EUR 1,-. Dat in ieder geval de vordering op BHM ook echt geïnd is, volgt uit het als
productie 19overgelegde vonnis van Uw hof.

3.16 (…) [verzoeker] heeft zowel in de SPA als rechtstreeks met DAE en BBPM afspraken gemaakt die strekten tot compensatie voor (onder meer) het kwijtschelden van de Vorderingen. Daarmee is het Betalingsverbod geschonden.’

5.6

De in par. 5.3 van de pleitnota in eerste aanleg genoemde productie 8 is overgelegd bij akte uitlating producties van Korpodeko d.d. 3 december 2012. Het betreft een inleidend verzoekschrift in een andere procedure, waarin [verzoeker] [betrokkene 3] aansprakelijk stelt als voormalig bestuurder van DAE. Korpodeko heeft de productie overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat [verzoeker] ‘diverse malen te kennen [heeft] gegeven niet zeer te spreken te zijn over [betrokkene 4] en diens prestaties als voormalig CFO van DAE.’^[66]De door Korpodeko in haar memorie na verwijzing, par. 3.15 genoemde productie 21 is inderdaad een akte van cessie van 9 december 2010 waarbij BBPM vorderingen op Winair en Bonaire Holding Maatschappij cedeert aan [verzoeker] . Deze productie is overgelegd door Korpodeko bij brief van 22 februari 2013.^[67]Ter toelichting is in de brief vermeld dat daarbij drie niet eerder in de procedure overgelegde producties worden overgelegd, waarvan mr. Noordhoek zich tijdens het pleidooi op 27 februari 2013 zal bedienen. In Korpodeko’s pleitnota in eerste aanleg wordt productie 21 niet genoemd. Naar de genoemde productie 8 verwijst Korpodeko eveneens in par. 3.14 van haar memorie na verwijzing ter onderbouwing van haar stelling over de cessie van de vordering van DAE tegen een statutair bestuurder. In par. 3.14 van haar memorie na verwijzing noemt Korpodeko tevens haar conclusie van repliek en de daarbij overgelegde productie 4. In par. 2.27 en 2.28 van haar conclusie van repliek beroept Korpodeko zich op productie 4 ter onderbouwing van haar stelling dat [verzoeker] al vóór het aangaan van de overeenkomsten op 7 september 2010 doende was met de verkoop van zijn aandelen.

5.7

Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof Korpodeko’s stelling, dat de cessie zoals die blijkt uit productie 19 moet worden beschouwd als door art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst verboden tegenprestatie, aanmerkt als een nieuwe aanvullende onderbouwing van haar vordering. Par. 5 van Korpodeko’s pleitnota in eerste aanleg noemt de cessie van de vorderingen van Winair en Bonaire Holding Maatschappij niet expliciet als afzonderlijke schending van art. 4 van Pro de Achterstellingsovereenkomst. Korpodeko wijst in de pleitnota op de cessie ter onderbouwing van de stelling dat [verzoeker] wist waarmee hij bezig was vóór en ten tijde van de SPA en dat hij voorafgaande aan het sluiten van SPA al doende was met het veiligstellen van diverse voordelen voor zichzelf uit de DAE-vennootschappen. Zij heeft daarbij overigens ook niet naar de juiste productie verwezen (zie hiervoor, onder 5.6). Korpodeko stelt niet dat zij na haar pleitnota in eerste aanleg en voor haar memorie na verwijzing nog op deze cessie heeft gewezen. Gelet op het voorgaande is het oordeel dat het beroep op productie 19 te laat is en de aanvullende onderbouwing van haar vordering in strijd met de regels aangaande de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en met een goede procesorde evenmin onbegrijpelijk. Een tegen dit oordeel gerichte rechtsklacht lees ik niet in het middel.

5.8

De laatste (derde) zin van r.o. 2.4.11 heeft betrekking op ‘de cessie van de vorderingen op de bestuurders van DAE’ (enkelvoud). Voor zover de klachten van het middel veronderstellen dat het hof met deze laatste zin tevens heeft gedoeld op de vorderingen van BBPM op Winair en Bonaire Holding Maatschappij, berusten zij op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis op dit punt. Het feit dat het hof in r.o. 2.4.11 niet apart de vorderingen van BBPM op Winair en Bonaire Holding Maatschappij noemt, maakt de rechtsoverweging of de laatste zin daarvan niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof dat het beroep op productie 19 te laat is en de aanvullende onderbouwing aan haar vordering in strijd met de regels aangaande de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en met een goede procesorde, is ook niet onvoldoende gemotiveerd in de eerste twee zinnen van r.o. 2.4.11.

5.9

De klachten van het incidentele cassatiemiddel falen.

6.Conclusie in het principale en het incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het vonnis van 21 september 2021 en tot terugverwijzing. De conclusie strekt in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt schending en boetebepaling in achterstellingsovereenkomst bij aandelenverkoop