ECLI:NL:PHR:2022:1083

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00022

Zitting22 november 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de verdachte

Het cassatieberoep

1. De politierechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft de verdachte bij mondeling vonnis van 26 juni 2017 wegens “
het openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 23 december 2020 dit vonnis met aanvulling van gronden bevestigd, behalve voor zover het betreft de schadevergoedingsmaatregel.

2. Er bestaat samenhang met de zaak met nummer 21/00021. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. In het middel wordt geklaagd dat het hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

Het procesverloop

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“
op 25 december 2016 te Almere openlijk, te weten in een voor het publiek toegankelijke ruimte, snackbar [A] , in vereniging geweld heeft gepleegd tegen snackbar [A] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , welk geweld bestond uit het gooien van een bord in het gezicht van die [betrokkene 2] en het stompen tegen het gezicht van die [betrokkene 3] en het op de grond gooien van een kassa en het afbreken van tegels”.

6. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van voetnoten):

“
1. Een ambtsedig proces-verbaal nr. PL0900-2016398303-1 d.d. 25 december 2016, met bijlage, opgemaakt door [verbalisant 1] , surveillant van politie Eenheid Midden-Nederland (pagina 12 tot en met 15 van het ongenummerde proces-verbaal nr. PL0900-2016397848), voor zover - zakelijk weergegeven – inhoudendede tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 3] :

pagina 12:

Op zondag 25 december 2016, omstreeks 01:00 uur, was ik werkzaam bij [A] , gevestigd op de [a-straat 1] te Almere. Ik zag dat er drie mannen binnen kwamen.

pagina 13: Ik zag dat persoon 1 [de politierechter begrijpt: verdachte] over de balie dook en met zijn rechterhand mij een klap in het gezicht gaf. Ik zag dat persoon 1 dit deed met een vuist. Ik voelde een pijnscheut door mijn hoofd gaan. Ik zag dat persoon 1 nogmaals mij een klap gaf tegen mijn hoofd. Ik voelde dat ik tegen mijn rechter jukbeen werd geslagen. Ik voelde een pijnscheut door mijn hoofd. Ik zag dat persoon 1 vervolgens zich richtte op de kassa. Deze stond op de balie. Ik zag dat persoon 1 deze kassa van de balie afduwde. Ik zag dat de kassa met een harde knal op de grond terecht kwam. Ik ben vervolgens naar buiten gerend om de politie te waarschuwen. Ik wist dat er politie was, voor het uitgaande publiek. Ik zag toen ik buiten was dat er politie mijn kant op kwam. Ik draaide mij om en zag dat de mannen dingen gooiden in het restaurant. Ik zag dat de mannen de winkel uit wilden lopen toen ze de politie zagen. Ik wees de politie de drie mannen aan en zag dat de politie de juist drie mannen aanhield. Ik zag dat de mannen dingen gooiden in het restaurant. Toen ik terug kwam in het restaurant zag ik dat het restaurant onder de knoflooksaus zat. De volgende eigendommen van [A] zijn vernield:

- Prullenbak;

- Kassa;

- Tegels van de bar.

2. Een ambtsedig proces-verbaal nr. PL0900-2016398009-1 d.d. 25 december 2016 opgemaakt door [verbalisant 2] , brigadier van politie Eenheid Midden-Nederland (pagina 22 en 23 van het ongenummerde proces-verbaal nr. PL0900-2016397848), voor zover - zakelijk weergegeven – inhoudendede aangifte van [betrokkene 1] :

pagina 22:

Op zondag 25 december 2016 liep ik in het centrum van Almere-Stad. Toen ik ter hoogte van snackbar [A] liep, zag ik twee medewerkers van [A] voor hun zaak staan. Ik zag dat een van de medewerkers een bebloed gezicht had. Ik zag dat voor de bebloede man drie mannen stonden. Dit zijn de drie mannen die later door de politie zijn aangehouden. De man met het bebloede gezicht hoorde ik zeggen: “help mij, ik ben geslagen”.

3. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten een letselverklaring van 25 december 2016 te Almere, gericht aan [betrokkene 3] , ondertekend te Almere op 25 december 2016, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Uit journaal:

- Snijwond rechter wenkbrauw, oppervlakkig;

- Snijwond na vuistslag;

- Histoacryl, 3 dgn droog houden.

4. Een ambtsedig proces-verbaal nr. PL0900-2016397847-8 d.d. 25 december 2016 opgemaakt door [verbalisant 3] , hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland (pagina 26 van het ongenummerde proces-verbaal nr. PL0900-2016397848), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudendede bevindingen van voornoemde verbalisant:

pagina 26:

Op zondag 25 december 2016 kreeg ik, verbalisant [verbalisant 3] , melding dat er bij [A] een opstootje aan de gang zou zijn. Ik ben gelijk ter plaatse gegaan. De eigenaar van [A] vertelde mij dat ze van alles hadden vernield in zijn zaak en dat hij mishandeld was en aangifte wenste te doen. Ik zag dat de eigenaar met een bebloed voorhoofd rondliep. Ik zag bloed op zijn voorhoofd zitten. De eigenaar vertelde dat de drie personen die bij mij stonden de vernieling en mishandeling hadden gepleegd.

5. Een ambtsedig proces-verbaal nr. PL0900-2016397848-1 d.d. 25 december 2016 opgemaakt door [verbalisant 4] , agent van politie Eenheid Midden-Nederland (pagina 7 tot en met 10 van het ongenummerde proces-verbaal nr. PL0900-2016397848), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende- de aangifte van [betrokkene 2] :

pagina 7:

Op zondag 25 december 2016, omstreeks 02:35 uur, was ik werkzaam achter de balie bij snackbar [A] . [A] bevindt zich aan de [a-straat 1] te Almere.

pagina 9:

Ik zag dat hij een hard plastic bord pakte. Ik zag dat hij dit bord met kracht naar mijn gezicht gooide. Ik voelde dat dit bord mij raakte net boven mijn linker wenkbrauw. (...) Ik hoorde een harde knal. Ik zag achter de balie de kassa op de grond liggen. Ik zag dat de kassa helemaal uit elkaar op de grond lag. Alle knoppen waren eraf gevallen. Ik zag ook dat er tegels van de balie gebroken waren en in stukken op de grond lagen in de snackbar.

6. Een ambtsedig proces-verbaal nr. PL0900-2016397848-9 d.d. 25 december 2016, met bijlagen, opgemaakt door [verbalisant 4] , agent van politie Eenheid Midden-Nederland, en [verbalisant 5] , agent van politie Eenheid Midden-Nederland (pagina 28 tot en met 35 van het ongenummerde proces-verbaal nr. PL0900-2016397848), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudendede bevindingen van voornoemde verbalisanten of één van hen:

pagina 28:

Foto pagina 1:

- Afgebroken toonbank met mogelijk bloed op rand (te zien op pagina 29).

Foto pagina 3:

- Hoofdwond aangever [betrokkene 2] (te zien op pagina 31).

Foto pagina 4:

- Kapotte balie (te zien op pagina 32).

Foto pagina 5:

- Kapotte kassa op de grond (te zien op pagina 34).”

7. Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft de politierechter het volgende overwogen:

“
Door de raadsman is aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet betrouwbaar en geloofwaardig zouden zijn. De politierechter oordeelt daarover als volgt. In het dossier zitten meerdere verklaringen van verschillende personen. De twee aangevers hebben in grote lijnen een en dezelfde verklaring over wat er gebeurd is. Dat zij op details in hun verklaring verschillen, maakt niet dat hun verklaring onbetrouwbaar of ongeloofwaardig is. De politierechter heeft ook geen enkele reden om aan te nemen dat deze verklaringen onbetrouwbaar of ongeloofwaardig zijn.

Voorts is door de raadsman aangevoerd dat het er, afgaande op het dossier, op lijkt dat er sprake is van twee afzonderlijke incidenten. De politierechter is van oordeel dat verdachte en zijn medeverdachte samen in de snackbar zijn geweest en daar ook samen hebben opgetrokken om spullen te vernielen en twee personen te mishandelen. Dit is één incident geweest dat zich richtte tot de twee slachtoffers en de snackbar. Daarmee is het tenlastegelegde feit wettig en overtuigend bewezen.”

8. Het hof heeft het vonnis van de politierechter bevestigd en aangevuld met de volgende gronden (bewijsmiddelen):

“
1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, proces-verbaalnummer: PL0900- 2016397848-12, d.d. 25 december 2016, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 6] , brigadier van politie Eenheid Midden-Nederland, inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Als verklaring van [verdachte] :

V: Hoe zou u zichzelf omschrijven?

A: Kaal, normaal postuur, 1,80 meter lang en blank.

V: Wat heeft u op het moment aan qua kleding?

A: Spijkerbroek en een witte trui.

V: Waar was u afgelopen nacht, zaterdag 25 december 2016, omstreeks 02:35 uur?

A: Ik was in Almere Stad. We waren uit en na het uitgaan zijn wij naar een eettentje gegaan.

V: Met wie was u in de stad?

A: Met twee andere jongens.

V: Hoe heten zij?

A: [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ).

V: Er is verklaard dat u in snackbar [A] was. Wat deed u in de snackbar [A] in Almere?

A: Eten.

2. Een proces-verbaal van bevindingen, met bijlagen, proces-verbaalnummer: PL0900- 2016397848-10, d.d. 25 december 2016, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 7] , hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland en [verbalisant 6] , voornoemd, inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Als verklaring van beide verbalisanten:

Op 25 december 2016 waren wij belast met het onderzoek naar de openlijke geweldpleging. Wij hebben daartoe van de verdachte foto’s gemaakt die bij dit proces-verbaal als bijlage worden gevoegd. Op 2 staat verdachte [verdachte] . Wij zagen dat [verdachte] gekleed is in een witte trui.

Fotobijlage:

Foto 2: op de foto staat een man afgebeeld met een kaal hoofd, een witte trui en een donkere jas.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige bij de rechter-commissaris, RC-nummers: 17/2878 en 17/2879, d.d. 23 mei 2017, inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Als verklaring van [betrokkene 3] :

U zegt mij dat u in de stukken heeft gelezen dat er drie mannen de snackbar binnen kwamen die avond. Ja, dat klopt. U toont mij foto’s. Foto 2 is degene die mij geslagen heeft. U vraagt mij of ik iets gezien heb van een kassa die is omgevallen. Hij heeft die kassa met kracht geduwd zodat de kassa viel. U vraagt mij wie dat heeft gedaan. Dat is foto 2. En de tegels van de bar zijn kapot gemaakt. Dat was ook foto 2.”

9. Het hof heeft het bij appelschriftuur van 21 juli 2017 gedane verzoek om de getuige [betrokkene 1] te horen – blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal – op de terechtzitting van 4 oktober 2019 behandeld:

“
De voorzitter deelt mede dat de raadsman bij appelschriftuur d.d. 21 juli 2017 heeft verzocht tot het horen van getuige [betrokkene 1] , teneinde deze getuige nadere vragen te stellen over zijn belastende verklaring welke door de rechter als bewijsmiddel is gebruikt voor de bewezenverklaring van de openlijke geweldpleging. De verdediging wil deze getuige onder andere vragen welke medewerker hij heeft gesproken, waar het gezicht bebloed was, of de politie ook aanwezig was en vanaf welk moment en of de getuige in de snackbar is geweest.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman dit verzoek mondeling toegelicht:

Getuige [betrokkene 1] stelt dat hij in de buurt van de snackbar was ten tijde van het tenlastegelegde; hij was kennelijk kort na het incident bij de snackbar. Ik wil hem vragen of hij een bebloed gezicht heeft gezien. Daarnaast verklaart deze getuige bij de politie dat hij de medewerkers heeft gezien; kent hij de medewerkers van de snackbar? Ik wil deze getuige vragen om duidelijk te krijgen wat de rol en het aandeel van mijn cliënt in het hele gebeuren is geweest.

Het hof merkt op dat de appelschriftuur d.d. 21 juli 2017 blijkens een stempel op 24 juli 2017 bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, is binnengekomen.

De raadsman reageert:

De appelschriftuur heb ik op 21 juli 2017 om 17.46 uur per mail verzonden aan de rechtbank. Ik kan u ook de ontvangstbevestiging van de strafgriffie van de rechtbank d.d. 21 juli 2017 overleggen.

De advocaat-generaal voert het woord:

Ten aanzien van de binnenkomst van de appelschriftuur neem ik aan wat de raadsman naar voren brengt en derhalve is het verdedigingsbelang van toepassing op het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] .

Ik zie niet het verdedigingsbelang tot het horen van de verzochte getuige. [betrokkene 1] was niet aanwezig in de snackbar toen het tenlastegelegde plaatsvond en hij heeft derhalve niets van het incident zelf gezien. Ik verzoek uw hof het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] af te wijzen en de zaak te plannen voor inhoudelijke behandeling.

Zowel de raadsman als de advocaat-generaal hebben geen bezwaar tegen het horen van de getuige (indien deze wordt toegewezen door de (gedelegeerde) raadsheer-commissaris.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: Het hof neemt aan dat de appelschriftuur op 21 juli 2017 bij de strafgriffie is binnengekomen en acht derhalve het verdedigingsbelang van toepassing op het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] . Het hof overweegt dat getuige [betrokkene 1] niet aanwezig is geweest bij het aan verdachte tenlastegelegde en daarmee ontbreekt het verdedigingsbelang. Er zou desondanks een belang van de verdediging bij het horen van deze getuige kunnen zijn indien de verdediging bijvoorbeeld een alternatief scenario naar voren had gebracht.

Echter is er sprake van een ‘kaal’ ontkennende verdachte die niets verklaart over wat er dan wél gebeurd zou zijn. Het verzoek tot het horen van verdachte [betrokkene 1] wordt gelet op het vorenstaande afgewezen en de zaak dient inhoudelijk gepland te worden.”

Een nadere omschrijving van het middel

10. In de toelichting op het middel voert de steller aan dat toepassing van de richtsnoeren van het post-Keskin-arrest meebrengt dat het belang om de getuige [betrokkene 1] te horen verondersteld moet worden, nu deze getuige een belastende verklaring heeft afgelegd en deze verklaring door de rechter in eerste aanleg is gebruikt voor het bewijs van het ten laste gelegde feit. Volgens de steller is het oordeel dat het verdedigingsbelang ontbreekt, onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk, dan wel tegen de achtergrond van de Keskin-jurisprudentie ontoereikend gemotiveerd. Bovendien voert de steller aan dat het bestreden arrest niet uitwijst dat het hof heeft nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Het juridisch kader

Een door de steller van het middel opgeworpen voorvraag

11. De steller van het middel werpt betrekkelijk terloops de vraag op of de hiervoor weergegeven afwijzende beslissing van het hof op het getuigenverzoek ter terechtzitting van 4 oktober 2019 überhaupt vatbaar is voor toetsing in cassatie. De steller van het middel wijst er in dat verband op dat de verdediging het getuigenverzoek ter terechtzitting van 9 december 2020, waarop het hof in gewijzigde samenstelling de strafzaak inhoudelijk heeft behandeld, niet heeft herhaald. Niettemin acht hij cassatie aangewezen op de grond dat niet blijkt dat het hof heeft nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

12. Ik deel de opvatting van de steller van het middel dat de afwijzende beslissing op het getuigenverzoek ter terechtzitting van 4 oktober 2019 aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd, zij het op andere gronden. In de hierboven geciteerde motivering van de afwijzende beslissing op het getuigenverzoek ter terechtzitting van 4 oktober 2019 ligt besloten dat het hof werd geroepen te oordelen over een getuigenverzoek dat overeenkomstig artikel 410 lid 3 Sv Pro bij tijdig ingediende appelschriftuur is gedaan en dat dus heeft te gelden als een opgave in de zin van artikel 263 lid 2 Sv Pro, welke bepaling in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is. Aangenomen moet worden dat de advocaat-generaal bij het hof de oproeping van deze getuige heeft geweigerd of heeft verzuimd. Nadat de verdediging het getuigenverzoek ter terechtzitting van 4 oktober 2019 heeft gehandhaafd, heeft het hof de oproeping van de getuige geweigerd op de grond die is ontleend aan artikel 418 lid 1 Sv Pro jo artikel 288 lid 1 sub c Sv Pro (geen verdedigingsbelang). Deze afwijzende beslissing van het hof betreft een beslissing inzake het horen of de oproeping van getuigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 Sv Pro of artikel 288 Sv Pro die overeenkomstig het in hoger beroep toepasselijke artikel 322 lid 4 Sv Pro in stand blijft, ook al is de samenstelling van het hof na 4 oktober 2019 gewijzigd. Daardoor kan tegen deze afwijzende beslissing in cassatie worden opgekomen, ondanks dat het verzoek niet is herhaald op de terechtzitting van 9 december 2020, waarop het hof in gewijzigde samenstelling de zaak inhoudelijk heeft behandeld.^[1]

Keskin en post-Keskin

13. Bij arrest van 20 april 2021 (post-Keskin) is de Hoge Raad ingegaan op de betekenis van het Keskin-arrest van het EHRM van 19 januari 2021 voor de Nederlandse strafrechtspleging.^[2]Voor de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de Nederlandse strafrechter en voor het gebruik van verklaringen van getuigen voor het bewijs in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, heeft de Hoge Raad onder meer de volgende richtsnoeren opgesteld (met weglating van voetnoten):

“
2.9.2. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.9.3. Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. […] Verder verzet artikel 6 EVRM Pro zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

(…)

2.12.1. De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het […] arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2. Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3. De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

14. In een arrest van 12 oktober 2021 heeft de Hoge Raad zijn arrest van 20 april 2021 aangevuld in die zin dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke factor is. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van ‘een goede reden’ voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze factoren in onderling verband dienen te worden beschouwd.^[3]

15. Illustratief is een arrest van 21 december 2021. De Hoge Raad herhaalde dat het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. In het licht van de tweede beoordelingsfactor van het driestappenplan, te weten de vraag naar het gewicht van de verklaring van de ongehoorde getuige in de bewijsvoering, kan de rechter het verzoek om zo’n getuige op te roepen en te horen niettemin afwijzen als hij tot het oordeel komt dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Voor het oordeel dat zich een dergelijke situatie voordoet, zijn onder meer relevant: de inhoud van de in de tenlastelegging tot uitdrukking gebrachte beschuldiging, de andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek die zich in het procesdossier bevinden, zoals verklaringen van andere getuigen, en de procesopstelling van de verdachte, een en ander in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder wat daar mogelijkerwijs nog door de verdediging naar voren is gebracht over het doel van de beoogde ondervraging.^[4]

16. Ik wijs daarnaast nog op een recent arrest van 7 juni 2022 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien de feiten en omstandigheden die in de verklaring van de niet-ondervraagde getuige naar voren komen ook volgen uit andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen of een omstandigheid betreffen die geen onderdeel is van de bewezenverklaring en in het geheel van de bewijsmotivering van zeer ondergeschikte betekenis is, de verdachte – bij een op zichzelf terecht voorgestelde klacht over de motivering van de afwijzing van een getuigenverzoek – onvoldoende belang heeft bij cassatie.^[5]

17. Deze uitspraak laat zien dat de beoordeling van de tweede factor uit het driestappenplan in de rechtspraak van het EHRM nauw verweven is met de vraag naar het belang bij cassatie na een terecht voorgestelde klacht over de motivering van de afwijzing van het verzoek tot het horen van die getuige. Indien het hof het getuigenverzoek op ontoereikende gronden heeft afgewezen of heeft verzuimd om de vraag te beantwoorden of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, kan cassatie achterwege blijven indien op basis van de processtukken kan worden geconstateerd dat het hof die vraag niet anders dan bevestigend had kunnen beantwoorden. Wanneer de getuigenverklaring in de bewijsvoering (i) overcompleet, dan wel (ii) van (zeer) ondergeschikte betekenis is, en zij daaruit dus – bij gebrek aan meerwaarde – kan worden weggedacht zonder dat de motivering van de bewezenverklaring tekortschiet, is cassatie niet nodig, ook al heeft het hof in de motivering van de afwijzende beslissing niet uitdrukkelijk (de tweede beoordelingsfactor uit) het driestappenplan in aanmerking genomen.

De bespreking van het middel

18. Het hof heeft het verzoek tot het oproepen en horen van de getuige [betrokkene 1] afgewezen en heeft in reactie op het aangevoerde overwogen dat het verdedigingsbelang om deze getuige te horen ontbreekt nu deze getuige niet aanwezig is geweest bij het aan de verdachte tenlastegelegde feit. Volgens het hof had de verdediging belang
kunnenhebben bij het horen van deze getuige indien de verdediging bijvoorbeeld een alternatief scenario naar voren had gebracht. In het onderhavige geval is volgens het hof echter sprake van een ‘kaal’ ontkennende verdachte die niets heeft verklaard over wat er dan wél gebeurd zou zijn.

19. Met voornoemde overwegingen heeft het hof klaarblijkelijk geoordeeld dat het achterwege blijven van het horen van de getuige [betrokkene 1] de verdediging niet in haar belangen schaadt, op de grond dat de verklaring van [betrokkene 1] voor de bewijsvoering van geen belang is, dan wel daarin geen toegevoegde waarde heeft. Daarbij heeft het hof mede acht geslagen op de inhoud van de in de tenlastelegging tot uitdrukking gebrachte beschuldiging en op de procesopstelling van de verdachte.

20. Anders dan de steller van het middel betoogt, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk, niet ontoereikend gemotiveerd en evenmin in strijd met de waarborgen van artikel 6 EVRM Pro. Daarbij neem ik in aanmerking dat op basis van de overige resultaten van het strafrechtelijk onderzoek – waaronder de twee aangiften, die worden ondersteund door een proces-verbaal van bevindingen van een verbalisant, een letselverklaring en de verklaring van de verdachte dat hij ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen samen met de medeverdachte Langzijan in de snackbar aanwezig was – in onderlinge samenhang bezien, voldoende is komen vast te staan over de rol van de verdachte bij het ten laste gelegde feit.

21. Tot slot voert de steller aan dat het hof niet is nagegaan of de procedure in haar geheel bezien voldoet aan artikel 6 EVRM Pro. Over deze klacht kan ik kort zijn. Hoewel het hof zich niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de vraag of de procedure in haar geheel bezien eerlijk is verlopen, behoeft dit niet tot cassatie te leiden nu uit de hiervoor onder randnummers 6 tot en met 8 weergegeven bewijsvoering en uit hetgeen ik hiervoor heb betoogd, volgt dat de verklaring van de getuige [betrokkene 1] niet van doorslaggevend gewicht is geweest voor de bewezenverklaring. Integendeel, al werd de getuigenverklaring van [betrokkene 1] als bewijsmiddel weggedacht dan nog is de bewezenverklaring zonder meer toereikend gemotiveerd. De zaak kenmerkt zich er juist door dat de feiten en omstandigheden waarover beide aangevers verklaren voldoende steun vinden in het overige bewijsmateriaal.

22. Het middel faalt.

Slotsom

23. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt afwijzing verzoek tot horen getuige in zaak openlijke geweldpleging