ECLI:NL:PHR:2022:135

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00550

Zitting11 februari 2022

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1.
[eiser 1]

2.
[eiser 2]

3.
[eiseres 3]

eisers tot cassatie
adv.: mr. C.S.G. Janssens

tegen

1.
[verweerder 1]

2.
[verweerster 2]

verweerders in cassatie
adv.: mr. J. van der Beek

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak twisten partijen over de vraag of het eisers (hierna tezamen:
[eisers]) is toegestaan (deels) doorzichtige en te openen ramen te hebben in de muur van een voormalige aula/gymzaal die grenst aan de tuin van verweerders (hierna:
[verweerders] .). Volgens [verweerders] . wordt daarmee inbreuk gemaakt op art. 5:50 lid 1 BW Pro. [eisers] stellen zich op het standpunt dat de ramen zijn toegestaan op grond van een 1993 gevestigde erfdienstbaarheid. Het hof heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid een recht van in- en uitzicht geeft maar niet zo moet worden uitgelegd dat daarmee bedoeld is de eigenaren de mogelijkheid te bieden zich méér in- en uitzicht te verschaffen dan zij ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid al hadden. Nu de ramen ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid geen in- of uitzicht gaven, gelet op hun hoogte ten opzichte van de vloer (3 meter), maar na het aanbrengen van een verdiepingsvloer inmiddels wel, heeft het hof voor recht verklaard dat de ramen permanent ondoorzichtig en vast moeten zijn en heeft het [eisers] veroordeeld om ervoor te zorgen dat de ramen aan die verklaring voldoen. In cassatie worden diverse rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel gericht.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan, voor zover van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Voormalig klooster De Voorzienigheid (hierna: het klooster), destijds gevestigd in de Jordaan in Amsterdam, is in 1991 gekocht door een projectontwikkelaar en gesplitst in appartementsrechten. De splitsingsakte dateert van 15 juli 1991.

(ii) [eiser 1] is sinds 1992 eigenaar van het pand aan de [a-straat 1] in [plaats] (hierna: het pand), dat vroeger onderdeel uitmaakte van het klooster. [eiser 1] heeft steeds het voorste gedeelte van het pand bewoond. Het achterste gedeelte (de voormalige aula/gymzaal van het klooster) werd door hem verhuurd als schilder/expositieruimte c.q. galerie.

(iii) De hiervoor onder (i) genoemde splitsingsakte is op 1 september 1992 en op 30 september 1993 gewijzigd. In de akte van 30 september 1993^[2]is onder P. (p. 30) opgenomen, voor zover van belang:

"
VESTIGING ERFDIENSTBAARHEDEN

Ter nadere uitvoering van het tussen partijen overeengekomene worden bij deze ten laste en ten behoeve van de hiervoor onder N. omschreven appartementsrechten enerzijds en ten behoeve en ten laste van voormelde percelen kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [001] , nummers [002] en [003] anderzijds over en weer de erfdienstbaarheden gevestigd waardoor de huidige bouwkundige toestand waarin de desbetreffende percelen zich bevinden wordt gehandhaafd, speciaal voor wat betreft gemeenschappelijke muren, recht van in- en uitzicht, enzovoorts, met dien verstande dat bestaande leidingen in onderling overleg zo spoedig mogelijk dienen te worden ontkoppeld en zonodig te worden omgelegd."

Het pand van [eiser 1] valt onder ‘
de hiervoor onder N. omschreven appartementsrechten’.

(iv) [verweerders] . zijn sinds 8 maart 2005 eigenaren van het appartementsrecht aan de [b-straat 1] in [plaats] . De ruimte waarop het appartementsrecht betrekking heeft was vroeger eveneens onderdeel van het klooster en valt onder '
voormelde percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [001] , nummers [002] ’in de onder (iii) weergegeven akte.

(v) Het gedeelte van het pand dat door [eiser 1] werd verhuurd, grenst deels aan de tuin van [verweerder 1] . In dit deel van de muur bevinden zich van oudsher kozijnen met ramen, die beginnen op een hoogte van ongeveer drie meter, en een deur (hierna ook: de reeds aanwezige ramen en de deur).^[3]

(vi) Bij besluit van 11 november 2016 heeft de gemeente Amsterdam aan [eiser 1] een omgevingsvergunning verleend voor het uitvoeren van funderingsherstel, gevelwijzigingen, het realiseren van daklichten en het veranderen van de indeling van het pand. Het bezwaar van [verweerders] . daartegen is ongegrond verklaard en de vergunning is nu onherroepelijk.

(vii) [eiser 1] heeft zijn pand gesplitst in twee delen, [a-straat 1a] en [a-straat 1b] . Op 12 april 2017 heeft [eiser 1] het gedeelte van het pand dat aanvankelijk werd verhuurd, nu: [a-straat 1a] , te koop gezet.

(viii) In dit geding is de inleidende dagvaarding uitgebracht op 27 juli 2017.

(ix) [eiser 1] heeft het deel dat te koop stond, [a-straat 1a] , op 23 februari 2018 aan [eiser 2] en [eiseres 3] geleverd. Zij bewonen het pand thans, na afronding van een verbouwing (hierna: de verbouwing). [eiser 1] is zelf op [a-straat 1b] blijven wonen.

(x) Bij de verbouwing zijn onder meer de in de muur van het pand [a-straat 1a] reeds aanwezige ramen vervangen door nieuwe kozijnen/ramen. Deze zijn deels ondoorzichtig en deels doorzichtig en een gedeelte van de ramen kan open. De in de muur aanwezige deur is dichtgemaakt en binnen in het pand is een verdiepingsvloer aangebracht.^[4]

3.Procesverloop

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 27 juli 2017 hebben [verweerders] ., samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat de rechtbank Amsterdam, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

- a) voor recht verklaart dat alle (reeds aanwezige) ramen en de deur, die zich binnen twee meter van de erfgrens van het perceel van [verweerders] . bevinden, vaststaand en permanent ondoorzichtig dienen te zijn en te blijven; en

- b) [eiser 1] veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis te voldoen aan de verklaring voor recht zoals vermeld onder a) op straffe van een dwangsom.

3.2

[verweerders] . hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser 1] inbreuk maakt op art. 5:50 lid 1 BW Pro door de reeds aanwezige (ondoorzichtige en vaststaande) ramen te vervangen door kozijnen met ramen die deels doorzichtig zijn en deels open kunnen, ten behoeve van een nieuw aan te brengen verdieping in het pand.

3.3

[eiser 1] heeft de stellingen van [verweerders] . gemotiveerd betwist en heeft daarbij onder meer een beroep gedaan op de op 30 september 1993 gevestigde erfdienstbaarheid.

3.4

Er heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden op 12 april 2018, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben per fax gereageerd op het proces-verbaal.

3.5

Bij vonnis van 13 juni 2018^[5]heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [verweerders] . afgewezen. De rechtbank heeft aan dit oordeel – samengevat en voor zover in cassatie nog van belang – het volgende ten grondslag gelegd:

- Nu het [eiser 1] is die ter afwering een beroep op een erfdienstbaarheid doet, is het aan [eiser 1] om het bestaan en de omvang daarvan te stellen en zo nodig te bewijzen. Tussen partijen staat vast dat in de akte van 30 september 1993 erfdienstbaarheden zijn opgenomen ten behoeve en ten laste van de percelen van partijen over en weer. Deze zijn als volgt gedefinieerd: “
de huidige bouwkundige toestand waarin de desbetreffende percelen zich bevinden wordt gehandhaafd, speciaal voor wat betreft gemeenschappelijke muren, recht van in- en uitzicht, enzovoorts”. Het is dus van belang om de bouwkundige toestand voor wat betreft het in- en uitzicht ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid vast te stellen. [eiser 1] heeft verklaringen en beeldmateriaal overgelegd waaruit is af te leiden dat een deel van de ramen doorzichtig was, hetgeen [verweerders] . onvoldoende hebben betwist (rov. 4.5).

- Geconcludeerd moet worden dat een deel van de raampjes doorzichtig was en de erfdienstbaarheid aldus moet worden begrepen dat een recht op in- en uitzicht door een
deelvan de raampjes bestaat. Nu de gevestigde erfdienstbaarheid een uitzondering vormt op het verbod zoals dat is neergelegd in art. 5:50 lid 1 BW Pro kan het standpunt van [verweerders] . dat
alleramen en de deur permanent vaststaand en ondoorzichtig moeten zijn niet worden gevolgd. De vorderingen a) en b) worden dan ook afgewezen (rov. 4.6).

3.6

Bij appeldagvaarding van 10 september 2018 zijn [verweerders] . bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Naast [eiser 1] zijn ook [eiser 2] en [eiseres 3] opgeroepen om ter terechtzitting van het hof te verschijnen.^[6]

3.7

Op 10 januari 2019 heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.8

Van de bij memorie van grieven aangevoerde grieven is in cassatie is nog slechts
grief 1van belang, die is gericht tegen de afwijzing van vorderingen a) en b) (vonnis, rov. 4.5 en 4.6). [verweerders] . hebben in de toelichting onder meer aangevoerd dat door het aanbrengen van de verdiepingsvloer ten aanzien van de reeds aanwezige ramen een geheel nieuwe situatie is ontstaan, omdat daardoor vanuit het pand voor het eerst uitzicht op de tuin van [verweerders] . mogelijk is geworden. Dit zicht was er, gelet op de hoogte waarop de ramen zich bevinden (3 meter), ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid in 1993 niet. Daardoor is volgens [verweerders] . zonder meer in strijd met de erfdienstbaarheid gehandeld, die ziet op het respecteren van de bestaande situatie van in- en uitzicht.^[7]Voorts zijn [eisers] niet geslaagd in het bewijs dat in 1993 de ramen konden worden geopend en deels doorzichtig waren.^[8]

3.9

[eisers] hebben betwist dat het plaatsen van de nieuwe verdiepingsvloer in 2018 in samenhang met het vervangen van de ramen strijd oplevert met het burenrecht. Zij stellen dat deze handelwijze en de daardoor ontstane situatie worden gerechtvaardigd door de erfdienstbaarheid en hebben daarbij gewezen op de bewoordingen van de akte van 1993, de inhoud van die akte en de plaatselijke gewoonte.^[9]Anders dan in eerste aanleg stellen zij zich in appel op het standpunt dat alle ramen in 1993 doorzichtig waren.^[10]

3.1

Partijen hebben vervolgens ter zitting van 10 september 2020 de zaak doen bepleiten, waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

3.11

Bij arrest van 10 november 2020^[11]heeft het hof het vonnis gedeeltelijk vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof voor recht verklaard dat alle ramen die, rechthoekig gemeten, zich binnen twee meter van de erfgrens van het perceel van [verweerders] . bevinden, permanent vaststaand en permanent ondoorzichtig dienen te zijn en te blijven. Het hof heeft [eiser 2] en [eiseres 3] veroordeeld ervoor te zorgen dat binnen vier weken na de betekening van het arrest de ramen in hun appartement voldoen aan deze verklaring voor recht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

3.12

Het hof heeft daaraan – samengevat en voor zover in cassatie van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

Algemeen

- Het hof stelt voorop dat op grond van art. 5:50 lid 1 het Pro niet geoorloofd is om binnen twee meter van de grenslijn van het naburige erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op het naburige erf uitzicht geven, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven. Art. 5:51 BW Pro bepaalt dat binnen twee meter van de grenslijn wel lichtopeningen mogen worden gemaakt, mits zij van vaststaande en ondoorzichtige vensters worden voorzien (rov. 3.10).

- Tussen partijen is niet in discussie dat zij over en weer gebonden zijn aan de op 30 september 1993 gevestigde erfdienstbaarheid. Wel verschillen zij van mening over de reikwijdte daarvan. Op grond van art. 5:73 BW Pro worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de vestigingsakte en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van de vestigingsakte van de erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte^[12](rov. 3.11).

De reeds aanwezige ramen

- De erfdienstbaarheid is in de akte omschreven als ‘
de huidige bouwkundige toestand waarin de desbetreffende percelen zich bevinden wordt gehandhaafd, speciaal voor wat betreft gemeenschappelijke muren, recht van in- en uitzicht, enzovoorts’. Deze erfdienstbaarheid legaliseert de op het moment van vestiging bestaande bouwkundige toestand door de eigenaren van de in de akte bedoelde percelen over en weer een recht van in- en uitzicht te geven, in afwijking van het bepaalde in art. 5:50 lid 1 jo Pro. 5:51 BW. Uitleg van de gebezigde woorden op de wijze als in rov. 3.11 uiteengezet, biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de betrokken partijen in 1993 hebben beoogd aan de eigenaren de mogelijkheid te bieden zich meer in- en uitzicht te verschaffen dan op zij op het moment van het vestigen van de erfdienstbaarheid al hadden (rov. 3.14).

- Bij de vorderingen gaat het om ramen die zich vanaf ongeveer drie meter hoogte in de muur bevinden en die loodrecht op de tuin van [verweerders] . staan. Partijen zijn het erover eens dat zich ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid geen verdiepingsvloer in het pand bevond vanaf waar direct uitzicht bestond op de tuin van [verweerders] . Omdat de ramen toen geen in- en uitzicht gaven, is het hof van oordeel dat de erfdienstbaarheid van in- en uitzicht niet rechtvaardigt dat op een later moment alsnog een inbreuk op het burenrecht wordt gemaakt. Het aanbrengen van de verdiepingsvloer in samenhang met het plaatsen van nieuwe, deels doorzichtige en te openen ramen bracht mee dat vanaf dat moment door de ramen wel direct uitzicht bestond op de tuin. Hieruit volgt dat, als de eigenaar van het naburige erf geen andersluidende toestemming geeft, zoals hier het geval is, de ramen vaststaand en ondoorzichtig dienen te zijn als zij zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden. Of de ramen ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid reeds al dan niet doorzichtig en/of te openen waren, is, uitgaande van het voorgaande, niet van wezenlijk belang. Evenmin behoeft bespreking dat [eisers] in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, het standpunt hebben ingenomen dat niet slechts een deel van de ramen, maar alle ramen in 1993 doorzichtig waren en open konden (rov. 3.15).

- Het betoog van [eisers] dat de appartementseigenaren, gelet op de gehele inhoud van de akte, volledig vrij waren om de binnenkant van de percelen naar eigen inzicht tot woonruimte te verbouwen, en dat dit meebrengt dat de verdiepingsvloer, met bijkomende gevolgen voor in- en uitzicht, kon worden aangelegd, volgt het hof niet, omdat het hof dit niet in de akte kan lezen. De passage ‘
de huidige bouwkundige toestand (…) wordt gehandhaafd’wijst eerder op het tegendeel. Het argument van [eisers] dat het plaatselijke gewoonte is dat iedereen bij elkaar naar binnen mag kijken, acht het hof onvoldoende gemotiveerd (rov. 3.16).

- Grief 1 slaagt (rov. 3.19).

Conclusie

- De vorderingen a) en b) zijn wat betreft de ramen toewijsbaar. Nu de deur reeds is verwijderd, bestaat voor toewijzing in zoverre geen aanleiding (rov. 3.22).

3.13

[eisers] hebben bij procesinleiding van 10 februari 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerders] . hebben geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen de uitleg die het hof aan de gevestigde erfdienstbaarheid heeft gegeven. Onderdeel 2 betoogt dat het hof bij zijn beoordeling van de gevorderde verklaring voor recht ten onrechte niet art. 5:78, aanhef en sub a, BW heeft toegepast.

4.2

Voordat ik de klachten bespreek, zet ik eerst kort het relevante juridisch kader uiteen.

Juridisch kader

4.3

Art. 5:50 lid 1 BW Pro bepaalt:

“Tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.”

De wijze waarop de afstand gemeten dient te worden is bepaald in art. 5:50 lid 3 BW Pro.

4.4

Uit het slot van art. 5:50 lid 1 BW Pro blijkt dat deze bepaling ertoe strekt de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken.^[13]De bepaling beschermt de nabuur tegen de mogelijkheid dat er voor hem onopgemerkt en door de ander onwillekeurig inbreuk wordt gemaakt op zijn privacy.^[14]Er bestaat voor de rechter geen ruimte voor een belangenafweging; wanneer in een enkel geval de regeling als absurd of bijzonder knellend mocht worden aangevoeld, kan een beroep op misbruik van bevoegdheid uitkomst bieden.^[15]Het verbod is in twee gevallen niet van toepassing: (i) indien geen sprake is van
uitzichtop het naburig erf en (ii) indien de eigenaar van het naburige erf
toestemmingheeft gegeven.

4.5

Indien zich een ongeoorloofde toestand in de zin van art. 5:50 BW Pro voordoet, kan de eigenaar van het naburige erf opheffing van die toestand vorderen (art. 3:296 BW Pro). De vordering tot opheffing mag echter niet verder gaan dan noodzakelijk is om de verboden toestand op te heffen. De nabuur zal dus niet succesvol het dichtmetselen van het venster kunnen vorderen, als bijvoorbeeld ook kan worden volstaan met het aanbrengen van ondoorzichtig glas.^[16]Men vergelijke in dit verband art. 5:51 BW Pro, op grond waarvan in muren binnen twee meter tot de erfgrens wel vaststaande en ondoorzichtige vensters mogen worden aangebracht.

4.6

Situaties die in beginsel zouden kwalificeren als een inbreuk op het burenrecht, meer in het bijzonder het verbod van art. 5:50 lid 1 BW Pro, kunnen niettemin worden gerechtvaardigd door het bestaan van een daartoe strekkende erfdienstbaarheid. Door middel van het vestigen van een erfdienstbaarheid kunnen partijen afwijken van het burenrecht. De inhoud van de erfdienstbaarheid wordt dan gevormd door een afwijking van het burenrecht.^[17]

4.7

Art. 5:73 BW Pro bepaalt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door (i) de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, (ii) de plaatselijke gewoonte. Soms kan (iii) de feitelijke uitoefening de doorslag geven.^[18]Uitgangspunt is dus de akte van vestiging.

4.8

Volgens vaste rechtspraak komt het bij de uitleg van de notariële vestigingsakte aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.^[19]Kort gezegd gaat het dus om de objectieve partijbedoeling. De keuze voor deze objectieve uitlegmethode is gelegen in de rechtszekerheid, op grond waarvan slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden kenbaar zijn uit of aan de hand van de openbare registers.^[20]

4.9

Als de bewoordingen van de akte duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn, komt aan de plaatselijke gewoonte geen betekenis toe. Biedt de akte geen uitsluitsel, dan moeten de inhoud en wijze van uitoefening van de gevestigde erfdienstbaarheid worden vastgesteld aan de hand van de plaatselijke gewoonte.^[21]

4.1

In de praktijk rijst vaak de vraag of c.q. in hoeverre een ‘verzwaarde’ of intensievere uitoefening van de erfdienstbaarheid door de eigenaar van het dienend erf moet worden geduld.

4.11

Het tot 1992 geldende BW bevatte een afzonderlijk aan verzwaring gewijde bepaling, op grond waarvan de gerechtigde van een erfdienstbaarheid noch op het dienstbare, noch op het heersende erf enige verandering mocht aanbrengen waardoor de toestand van het dienstbare erf verzwaard zou worden (art. 738 lid 2 BW Pro (oud)).^[22]

4.12

Dit verzwaringsverbod is in het huidige BW niet overgenomen. Dit wordt in de wetsgeschiedenis als volgt toegelicht (met door mij aangebrachte onderstreping):

“(...) Door de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 19 januari 1912, W. 9314 en HR 7 februari 1936, NJ 1936 no 440) is aan die bepaling vrijwel iedere zelfstandige betekenis ontnomen. Dat bij de uitlegging van de akte van vestiging rekening moet worden gehouden met de toestand van de erven op het ogenblik van de vestiging spreekt vanzelf; zo is het mogelijk dat, hoewel de akte geheel algemeen van een recht van weg spreekt, de rechter op grond van de toenmalige staat der erven aanneemt, dat niet een weg voor elk gebruik, van hoe grote omvang ook, werd bedoeld (men zien het aangehaalde arrest van 1936 met de noot van Scholten daaronder (...)). Een bepaling als artikel 171 ontwerp Pro 1898, welke verbiedt om door verandering in het gebruik van het heersende erf op intensievere wijze dan tevoren het recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen, ook als die wijze geheel binnen de grenzen van het verleende recht valt, is ongewenst; zij kent immers beslissende gevolgen toe aan het vaak toevallige feit, dat van het recht van erfdienstbaarheid oorspronkelijk minder gebruik werd gemaakt dan geoorloofd was. (...) Wel kan de rechter op grond van artikel 8 [thans 5:78, A-G] de erfdienstbaarheid geheel of ten dele opheffen of wijzigen (...).”^[23]

“
Alles hangt hier immers af van de grenzen van het recht, zoals die krachtens het in artikel 4 [thans 5:73 lid 1, A-G]
(…) bepaalde gelden; binnen die grenzen zal het dienende erf een verzwaring moeten dulden. Indien aan de voorwaarden, in artikel 8 gesteld Pro, is voldaan, zal de eigenaar echter wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid kunnen vorderen.^[24]

(...) Ook in deze laatste gevallen [toenemende afwatering als gevolg van fabrieksuitbreiding, A-G] is het in de eerste plaats artikel 4 lid 1 dat Pro bepaalt of de eigenaar van het dienende erf de toeneming moet dulden of niet. (...)

De ondergetekende acht de criteria van artikel 4 lid 1 niet Pro gebrekkig: de bepaling stelt voorop dat de omvang van het recht – en dus in beginsel ook de vraag in hoeverre na verloop van tijd het recht in omvang kan groeien – wordt bepaald door de akte van vestiging, gelijk het geval is met alle zakelijke rechten (...).

Overigens wordt de vraag of de eigenaar van het dienende erf een verzwaring van de last voor zijn erf moet dulden, behalve door artikel 4 lid Pro 1, mede bepaald door (...) artikel 8. Indien partijen de verzwaring niet bij voorbaat hebben voorkomen door de (maximaal toelaatbare) omvang van de last vast te leggen in de akte van vestiging, is derhalve nog een ingrijpen achteraf op basis van artikel 8 mogelijk Pro. (....) In dat geval kan de eigenaar van het dienende erf wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid vragen, waarbij aan de rechter een grote mate van vrijheid is gegeven om met alle bijzondere omstandigheden van het concrete geval rekening te houden.(...) Voor de toepassing van artikel 8 (...) maakt het overigens, evenmin als voor artikel 4 lid Pro 1, verschil of de verzwaring van de last voortkomt uit een (...) verdeling van het heersende erf, of uit een andere oorzaak, zoals een verandering van de inrichting van het heersende erf, of een wijziging of toeneming van de activiteiten van de eigenaar daarvan.”^[25]

4.13

Hieruit kan worden afgeleid dat naar huidig recht de vraag naar de toelaatbaarheid van een verzwaring c.q. geïntensiveerde uitoefening van de erfdienstbaarheid in het algemeen^[26]opgaat in de vraag naar de inhoud en omvang van de erfdienstbaarheid. Aan de hand van de maatstaven van art. 5:73 lid 1 BW Pro zal eerst moeten worden bepaald of de geïntensiveerde uitoefening binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid valt. Is dit het geval, dan zal de eigenaar van het dienende erf de verzwaring moeten dulden. Indien sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd, kan door hem wijziging of opheffing van de (aldus vastgestelde) erfdienstbaarheid worden gevorderd (art. 5:78, aanhef en sub a, BW). Wordt de verzwaring op grond van art. 5:73 lid 1 BW Pro niet door de erfdienstbaarheid gedekt, dan behoeft zij reeds op die grond niet te worden geduld en wordt aan de toets van art. 5:78, aanhef en sub a, BW niet toegekomen.^[27]

4.14

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten.

Bespreking van de cassatieklachten

4.15

Onderdeel 1richt zich tegen de wijze waarop het hof in rov. 3.14 en 3.16 van het bestreden arrest de inhoud van de erfdienstbaarheid heeft vastgesteld. Het gaat om de volgende passages:

“3.14. De erfdienstbaarheid is in de akte omschreven als ‘
de huidige bouwkundige toestand waarin de desbetreffende percelen zich bevinden wordt gehandhaafd, speciaal voor wat betreft gemeenschappelijke muren, recht van in- en uitzicht, enzovoorts’. Deze erfdienstbaarheid legaliseert de op het moment van vestiging bestaande bouwkundige toestand door de eigenaren van de in de akte bedoelde percelen over en weer een recht van in- en uitzicht te geven, in afwijking van de hiervoor weergegeven bepalingen van het burenrecht. De gebezigde woorden, uitgelegd op de wijze als hiervoor onder 3.11. uiteen gezet, bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de betrokken partijen in 1993 hebben beoogd aan de eigenaren de mogelijkheid te bieden zich meer in- en uitzicht te verschaffen dan dat zij op het moment van het vestigen van de erfdienstbaarheid al hadden.

(…)

3.16. (…) Het argument van [eisers] dat het de plaatselijke gewoonte is dat iedereen bij elkaar naar binnen mag kijken, acht het hof onvoldoende gemotiveerd.”

4.16

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (1.1 en 1.2), elk met meerdere subonderdelen.

4.17

Subonderdeel 1.1valt uiteen in vier subonderdelen (1.1.1 t/m 1.1.4).

4.18

Subonderdeel 1.1.1klaagt
primairdat het hof met het oordeel in rov. 3.14 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen wat de erfdienstbaarheid
nietis en niet te beoordelen wat de erfdienstbaarheid
welinhoudt, dus welke rechten de erfdienstbaarheid de partijen wél verschaft. Het hof heeft daarmee in strijd met art. 5:73 lid 1 BW Pro verzuimd de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid vast te stellen. Althans, zo luidt de
subsidiaireklacht, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat het hof niet heeft gemotiveerd op welke wijze de negatieve vaststelling dat de bewoording van de erfdienstbaarheid geen aanknopingspunten bevat voor de door [eisers] voorgestane betekenis zou moeten leiden tot de vaststelling van hetgeen de erfdienstbaarheid wél inhoudt. Met het oordeel van het hof blijft dan ook onduidelijk wat partijen met de vestiging van de erfdienstbaarheid meer of anders dan het burenrecht hebben willen regelen, aldus de klacht.

4.19

In rov. 3.14 ligt besloten dat het hof op basis van de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die is afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele akte (zie rov. 3.11, onbestreden), tot het oordeel is gekomen dat de erfdienstbaarheid strekt tot het legaliseren van ten tijde van de vestiging (mogelijk)
bestaanden met het burenrecht strijdig in- en uitzicht. Dat partijen bij de vestiging beoogd hebben de eigenaren de mogelijkheid te bieden zich in de toekomst
meerin- en uitzicht te verschaffen dan zij op het moment van vestiging al hadden, blijkt volgens het hof niet uit de bewoordingen van de akte.

4.2

Hiermee heeft het hof niet alleen een negatieve vaststelling gedaan; het heeft immers (positief) vastgesteld dat de erfdienstbaarheid strekt tot het legaliseren van op het moment van vestiging bestaand in- en uitzicht. Zowel de primaire als de subsidiaire klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.21

Subonderdeel 1.1.2klaagt dat het hof in rov. 3.14 heeft miskend, en aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dat de vestigingsakte geen ‘regelen’ ten aanzien van de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid bevat, zodat het hof op grond van art. 5:73 lid 1 BW Pro de inhoud en wijze van uitoefening had dienen te bepalen aan de hand van de
plaatselijke gewoonte.

4.22

Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.14 ligt immers het oordeel besloten dat in de vestigingsakte uitputtend is geregeld wat de erfdienstbaarheid behelst, namelijk het legaliseren van op het moment van vestiging bestaand en met het burenrecht strijdig in- en uitzicht.

4.23

De subonderdelen 1.1.3 en 1.1.4richten zich tegen het oordeel in rov. 3.16 (slot) dat het argument van [eisers] dat het de plaatselijke gewoonte is dat iedereen bij elkaar naar binnen mag kijken,
onvoldoende gemotiveerdis. Het subonderdeel bestempelt dit als onbegrijpelijk in het licht van de in de subonderdelen aangehaalde stellingen van [eisers]

4.24

Deze klachten falen reeds in het voetspoor van subonderdeel 1.1.2. Zoals hiervoor (onder 4.9) is uiteengezet, komt vaststelling van de plaatselijke gewoonte slechts aan de orde indien de akte geen uitsluitsel biedt. In het oordeel van het hof ligt besloten dat die situatie zich in dit geval niet voordoet. Het hof hoefde de inhoud van de erfdienstbaarheid dus niet vast te stellen aan de hand van de plaatselijke gewoonte als bedoeld in art. 5:73 lid Pro 1, eerste zin BW.

4.25

Ten overvloede teken ik nog aan dat het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is. [eisers] hebben de ‘plaatselijke gewoonte’ als relevante factor in de zin van art. 5:73 lid 1 BW Pro pas voor het eerst als zodanig naar voren gebracht tijdens de zitting van het hof op 10 september 2020. Hun stelling dat “op grond van de plaatselijke gewoonte iedereen bij elkaar naar binnen mag kijken” hebben zij aldaar gebaseerd op niets anders dan het bestaan van de erfdienstbaarheden over en weer zelf (spreekaantekeningen, nrs. 15-16). De overige stellingen waarnaar de subonderdelen 1.1.3 en 1.1.4 verwijzen zijn niet aangevoerd in de hier aan de orde zijnde context.

4.26

Subonderdeel 1.2keert zich tegen het oordeel in rov. 3.14 (slot) dat de bewoordingen van de akte geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de betrokken partijen in 1993 hebben beoogd aan de eigenaren de mogelijkheid te bieden zich meer in- en uitzicht te verschaffen dan op zij op het moment van het vestigen van de erfdienstbaarheid al hadden. Het valt uiteen in twee subonderdelen (1.2.1 en 1.2.2).

4.27

Subonderdeel 1.2.1klaagt dat het hof daarmee ten onrechte de
stelplicht en bewijslastten aanzien van de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid bij [eisers] heeft gelegd. Volgens de klacht was het ter afwering van de op art. 5:50 lid 1 BW Pro gebaseerde vordering van [verweerders] . voldoende dat [eisers] het bestaan van de erfdienstbaarheid zouden stellen en onderbouwen en rustten op hen niet tevens de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de inhoud en wijze van uitoefening. Nu [verweerders] . met de gevorderde verklaring voor recht
de factowijziging van de erfdienstbaarheid als bedoeld in art. 5:78 sub a BW Pro hebben gevorderd, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 150 Rv Pro mee dat [verweerders] . de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid dienden te stellen en zo nodig bewijzen.

4.28

[verweerders] . dragen op grond van art. 150 Rv Pro de stelplicht en bewijslast ten aanzien van hetgeen noodzakelijk is voor toewijzing van hun vorderingen. In dit geval is het gevorderde declaratoir gebaseerd op een gestelde inbreuk op het burenrecht. Het verweer van [eisers] komt erop neer dat weliswaar sprake is van strijd met het burenrecht, maar dit wordt gelegaliseerd door de in 1993 gevestigde erfdienstbaarheid (vgl. rov. 3.13). Dit is aan te merken als een bevrijdend of zelfstandig verweer, ter zake waarvan op grond van art. 150 Rv Pro de stelplicht en bewijslast op [eisers] rusten. De stelling van [verweerders] . dat de erfdienstbaarheid niet strekt tot het legaliseren van meer in- en uitzicht dan bij de vestiging reeds bestond, vormt een betwisting van het verweer van [eisers] Deze heeft niet een verschuiving van de stelplicht en bewijslast ten gevolge. [eisers] zijn derhalve gehouden de betwiste inhoud van de erfdienstbaarheid te bewijzen.

4.29

De klacht voert aan dat de redelijkheid en billijkheid van art. 150 Rv Pro met zich brengen dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de inhoud en de wijze van de uitoefening niettemin bij [verweerders] . behoren te liggen. Dit is gebaseerd op de aanname dat de vordering van [verweerders] . betreffende de verklaring voor recht
de factoeen verzoek tot wijziging van de erfdienstbaarheid (art. 5:78 sub a BW Pro) inhoudt. Deze aanname is niet juist. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 1.2.2 en onderdeel 2.

4.3

Volgens
subonderdeel 1.2.2heeft het hof miskend dat het aan de gevorderde verklaring voor recht ten grondslag gelegde art. 5:50 lid 1 BW Pro niet van toepassing is indien een erfdienstbaarheid is gevestigd die het in- en uitzicht tussen de erven regelt. Met de vestiging van de erfdienstbaarheid hebben de partijen immers van het burenrecht willen afwijken.^[28]Het hof had dan ook de vordering van [verweerders] . moeten afwijzen omdat die niet toewijsbaar is, dan wel had het hof de vordering moeten behandelen als een verzoek om wijziging van de erfdienstbaarheid als bedoeld in art. 5:78 sub a BW Pro. Nu het hof heeft vastgesteld dat een erfdienstbaarheid is gevestigd, kon het de zaak niet op grond van art. 5:50 lid 1 BW Pro afdoen, omdat de rechtsverhouding tussen partijen wordt geregeerd door de in titel 5.6 opgenomen regeling over erfdienstbaarheden, aldus de klacht.

4.31

Het hof heeft inderdaad vastgesteld dat sprake is van een erfdienstbaarheid (rov. 2.3). Het hof heeft echter de inhoud van de erfdienstbaarheid vastgesteld en is tot het oordeel gekomen dat het door het inbouwen van de verdiepingsvloer ontstane uitzicht op de tuin van [verweerders] . niet valt onder de reikwijdte van de erfdienstbaarheid (zie rov. 3.14-3.16). Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof voor deze nieuwe situatie
nietin afwijking van het burenrecht is voorzien. Het hof heeft de vordering terecht beoordeeld en toegewezen op grond van art 5:50 lid 1 BW Pro. Het hof was niet gehouden de vordering te behandelen als een vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:78, aanhef en sub a, BW. Nog los van het feit dat de stellingen daarvoor geen aanknoping boden (art. 25 Rv Pro), kan aan die toets pas worden toegekomen indien de situatie op zichzelf door de erfdienstbaarheid wordt gedekt (zie hiervoor onder 4.13). De klacht faalt.

4.32

Onderdeel 2richt zich tegen rov. 3.14 tot en met 3.19 van het arrest, waarin het hof komt tot toewijzing van de door [verweerders] . gevorderde verklaring voor recht dat alle ramen die zich binnen twee meter van de erfgrens van het perceel van [verweerders] . bevinden permanent vaststaand en ondoorzichtig moeten zijn. Samengevat klaagt het onderdeel
primairdat het oordeel van het hof om twee redenen rechtens onjuist is (subonderdelen 2.1 en 2.2).
Subsidiairklaagt het dat het oordeel onbegrijpelijk is (subonderdeel 2.3).

4.33

Subonderdeel 2.1klaagt dat het hof in rov. 3.14 tot en met 3.19 een
onjuist criteriumheeft aangelegd bij de beoordeling of de door [verweerders] . gevorderde verklaring voor recht diende te worden toegewezen. Indien uit de bepaling van de inhoud en de wijze van uitoefening ex art. 5:73 lid 1 BW Pro volgt dat sprake is van een verzwaring van de erfdienstbaarheid, dient aan de hand van de in
art. 5:78 sub a BW Proneergelegde maatstaf te worden beoordeeld of die verzwaring al dan niet moet worden geduld, aldus het subonderdeel.^[29]

4.34

Volgens
subonderdeel 2.2heeft het hof dan ook miskend dat de eigenaar van het dienende erf op grond van art. 5:78 sub a BW Pro in beginsel een verzwaring van de erfdienstbaarheid heeft te dulden, tenzij sprake is van een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hem kan worden gevergd. Het subonderdeel klaagt dat het hof deze maatstaf niet aan de beoordeling van de gevorderde verklaring voor recht ten grondslag heeft gelegd, waarmee het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.35

Subonderdeel 2.3voert ten slotte aan dat het oordeel van het hof dat de gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat uit het arrest niet blijkt welke onvoorziene omstandigheid ertoe zou leiden dat [verweerders] . de kennelijke verzwaring van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zouden hebben te dulden.

4.36

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De klachten van deze subonderdelen berusten alle op het uitgangspunt dat sprake is van een verzwaring van de erfdienstbaarheid die het hof had dienen te toetsen aan de hand van art. 5:78, aanhef en sub a, BW. Nu het hof heeft geoordeeld dat het directe uitzicht op het erf van [verweerders] . zoals dat als gevolg van de verbouwing is ontstaan
nietdoor de erfdienstbaarheid wordt gerechtvaardigd (rov. 3.14 (slot) (tevergeefs bestreden) i.v.m. rov. 3.15 (onbestreden)), hoefden [verweerders] . dat uitzicht reeds uit dien hoofde niet te dulden en was het hof niet gehouden te toetsen aan het criterium van art. 5:78, aanhef en sub a, BW (zie hiervoor onder 4.13 en 4.31). Hierop stuiten alle klachten af.

4.37

De slotsom is dat ook onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg erfdienstbaarheid in- en uitzicht bij ramen binnen twee meter erfgrens