ECLI:NL:PHR:2022:229

• Datum uitspraak: 11 maart 2022
• Publicatiedatum: 9 maart 2022
• Zaaknummer: 21/01830
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt uitsluiting dekking voor schade door verzakking winkelcentrum in beursverzekering

NSI Vastgoed B.V. is eigenaar van 45 winkels in winkelcentrum 't Loon te Heerlen. In december 2011 ontstond daar een sinkhole door een lokale verzakking van de grond onder de parkeergarage, wat leidde tot schade aan het winkelcentrum. NSI vorderde vergoeding van deze schade van haar verzekeraar Chubb, die dit weigerde op grond van een dekkingsuitsluiting in de polisvoorwaarden voor schade veroorzaakt door verzakking van gebouwen.

De rechtbank stelde NSI in het gelijk, maar het hof vernietigde dit en wees de vorderingen af. Het hof oordeelde dat de sinkhole weliswaar een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis was, maar dat de uitsluiting voor schade door verzakking van gebouwen van toepassing was. NSI stelde cassatieberoep in tegen dit oordeel, terwijl Chubb voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep instelde.

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof. De sinkhole wordt aangemerkt als een verzakking in de zin van de polisvoorwaarden en de schade aan het winkelcentrum is veroorzaakt door deze verzakking. De polis sluit schade veroorzaakt door verzakking van gebouwen uit, tenzij de instorting uitsluitend door sneeuw of hagel is veroorzaakt. Het hof heeft terecht geoordeeld dat deze uitsluiting van toepassing is, ook al is sprake van een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis. De klachten van NSI over de uitleg van de polis en de bewijslastverdeling worden verworpen. Ook het incidenteel cassatieberoep van Chubb wordt afgewezen.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de schade door verzakking van het winkelcentrum niet onder de dekking van de Chubb-polis valt vanwege de dekkingsuitsluiting.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01830

Zitting 11 maart 2022

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

NSI Vastgoed B.V. (hierna: ‘NSI’)

tegen

Chubb European Group SE (hierna: ‘Chubb’)

NSI is eigenaar van 45 winkels in winkelcentrum ‘t Loon in Heerlen. In de nacht van 2 op 3 december 2011 is in de parkeergarage onder het winkelcentrum plotseling een kolom verzakt door een zogenoemde
sinkhole : een grote lokale verzakking van de grond onder de kolom, in dit geval terug te voeren op de mijnbouw die tot de jaren ’70 van de vorige eeuw in Heerlen heeft plaatsgevonden. NSI heeft verzekeraar Chubb verzocht om de schade aan haar winkels te vergoeden, maar Chubb heeft uitkering geweigerd. Zij heeft in dat verband onder meer een beroep gedaan op een specifieke dekkingsuitsluiting in de polisvoorwaarden: in artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 is bepaald dat schade aan of verlies van gevaarsobjecten bestaande uit of veroorzaakt door verzakking van gebouwen of delen daarvan is uitgesloten van dekking.

Het hof heeft Chubb in het gelijk gesteld en de vorderingen van NSI afgewezen. Het hof is weliswaar van oordeel dat zich een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis in de zin van de polisvoorwaarden heeft voorgedaan, waarvoor in beginsel verzekeringsdekking bestaat, maar ook dat Chubb een beroep toekomt op genoemde dekkingsuitsluiting. Het door NSI aangevoerde cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat Chubb een beroep toekomt op deze dekkingsuitsluiting.

Ook Chubb heeft, zij het voorwaardelijk, cassatieberoep ingesteld. In het incidenteel cassatieberoep voert Chubb aan, tot de kern teruggebracht, dat het hof heeft miskend dat de schade van NSI niet is veroorzaakt door de
sinkhole en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat van een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis in de zin van de polisvoorwaarden sprake is geweest. Chubb valt dus, voor het geval de redenering van het hof omtrent de dekkingsuitsluiting onderuit gaat, een eerdere stap in de beoordeling van het hof aan.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1] , ^[2]

1.2

De Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum 't Loon (hierna: ‘de VvE’) is opgericht op 24 september 2003. De VvE-leden zijn en waren op alle (voor deze procedure) relevante momenten eigenaar van een winkelcentrum, dat bestaat uit 45 winkels, met woningen en een parkeergarage, genaamd 't Loon, gelegen in Heerlen (door het hof ook aangeduid met ‘het complex’ en ‘het winkelcentrum’). De winkels zijn eigendom van NSI. ^[3] 3W Holding B.V. (hierna: ‘3W’) is eigenaar van de woningen. Q-Park 't Loon B.V. (hierna: ‘Q-Park’) is eigenaar van de parkeergarage. Genoemde eigenaars bezitten ieder een aandeel in het complex (de gemeenschap).

1.3

Het winkelcentrum, dat is opgericht in of rond 1965, is in 2003 gerenoveerd, inclusief de daaronder gelegen parkeergarage.

1.4

Voorafgaand aan de renovatie van het winkelcentrum in 2003 was (in elk geval) sprake van scheurvorming in de parkeergarage. Er zijn in dat verband diverse rapporten uitgebracht in de periode 1989-2003.

1.5

In of rond november/december 2011 is aan het winkelcentrum schade ontstaan als gevolg van plotselinge ernstige verzakkingen. In het bijzonder is in de nacht van 2 op 3 december 2011 in de parkeergarage kolom D18 plotseling verzakt door een grote lokale verzakking van de grond daaronder (de
sinkhole ).

1.6

Vervolgens is een deel van het winkelcentrum gesloopt, omdat in de visie van het bevoegd gezag een gevaarlijke situatie ontstond. Op 23 december 2011 is de sloop voltooid.

1.7

Ongeveer twee jaar daarvoor, in januari 2010, heeft NSI, naast de door de VvE (met AIG en ACE) ^[4] gesloten EUBP 2006 verzekering (hierna: ‘de VvE-polis’), een eigen verzekering gesloten, door tussenkomst van beursmakelaar Marsh, waaronder Chubb 100% risicodrager is (hierna ook te noemen: ‘de Chubb-polis’). Deze verzekering zag niet alleen op het winkelcentrum, maar op een groot aantal aan NSI toebehorende panden/objecten. Voor het sluiten van deze verzekering heeft Chubb aan Marsh enige vragen gesteld en een inspectie uitgevoerd.

1.8

De voorwaarden ^[5] van de Chubb-polis (hierna: ‘de polisvoorwaarden’) houden voor zover van belang in:

“
Artikel 2 OMVANG VAN DE DEKKING

2.1 Dekking

Verzekerd wordt het
zakelijk belang tegen schade indien en voor zover de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekerde schade was ontstaan dan wel nog zou ontstaan.

Onder schade wordt verstaan:

schade aan of verlies van de op het polisblad genoemde verzekerde
gevaarsobjecten die is veroorzaakt door de in dit artikel genoemde gevaren/gebeurtenissen, ongeacht of gevaren/gebeurtenissen zijn veroorzaakt door de aard of een gebrek van de verzekerde
gevaarsobjecten .

Schade aan of verlies van de verzekerde gevaarsobjecten ongeacht door welke oorzaak – behoudens de in artikel 2.3 en 2.4 genoemde uitsluitingen – is gedekt als die oorzaak het directe gevolg is van een verzekerd gevaar/gebeurtenis, onverschillig waar dit heeft plaatsgevonden.

2.2 Gevaren/gebeurtenissen:

(...)

2.2.24

Aardverschuiving [dit punt bevat geen verdere tekst, A-G]

(…)

2.2.26

Alle overige gevaren

Alle overige plotselinge en onvoorziene schade aan of verlies van de op het polisblad genoemde verzekerde
gevaarsobjecten ontstaan door een van buiten komend onheil, alsmede machinebreuk en computerbreuk, indien en voor zover de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor beide partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor
verzekerde schade was ontstaan dan wel nog zou ontstaan.

(…)

Schade aan of verlies van de verzekerde
gevaarsobjecten ongeacht door welke oorzaak – behoudens de in artikel 2.3 en 2.4 genoemde uitsluitingen – is gedekt als die oorzaak het directe gevolg is van een verzekerd gevaar/gebeurtenis, onverschillig waar dit heeft plaatsgevonden.

2.3 Uitsluitingen:

(...)

2.3.3

Aardbeving (...)

(...)

(…)

2.4 Onverminderd de uitsluitingen genoemd onder artikel 2.3 is eveneens uitgesloten schade aan of verlies van gevaarsobjecten bestaande uit of veroorzaakt door:

(...)

2.4.10

Instorting of verzakking van
gebouwen of delen daarvan, respectievelijk (...) tenzij
verzekerde aantoont dat de instorting uitsluitend te wijten is aan sneeuw of hagel.

(...)”

1.9

Verder is op het polisblad ^[6] nog vermeld:

“6.

Het is verzekeraars bekend dat NSI in essentie de belangen in en bij VVE's wenst te verzekeren door de individuele VVE's en slechts een dic/dil verzekering ^[7] wenst uit te nemen voor haar individuele belangen binnen een VVE. Tot 1 april 2011 heeft NSI binnen de context van de automatische dekkingsclausule dekking voor haar belangen binnen een VVE en/of de belangen van derden aan te melden.”

1.1

In opdracht van de VvE heeft [de deskundige] (hierna: ‘[de deskundige]’), werkzaam bij [het adviesbureau], onderzoek gedaan naar de oorzaak van de begin december 2011 ontstane
sinkhole . [de deskundige] rapporteert in zijn (definitieve) rapport ^[8] van 22 november 2012 onder meer als volgt:

“Begin december 2011 heeft zich onder winkelcentrum 't Loon in Heerlen plotseling een grote locale verzakking voorgedaan, aangeduid als “sinkhole”. [p. 2, A-G]

(...)

INF-2 Bij het optreden van de sinkhole is er gedurende uren of dagen ongeveer 30 tot 50 m3 bodemmateriaal neerwaarts verschoven. [p. 42, A-G]

(...)

6. Conclusies

(...)

1. De sinkhole heeft kunnen optreden, omdat 't Loon zich direct boven de ondiepe mijnwinning in de startpunt van “Laag V” van de Oranje-Nassau-mijn bevindt, waarbij er grote openingen zijn achtergebleven, nadat de mijnbouwactiviteiten in deze laag in de jaren 50 van de vorige eeuw waren beëindigd.

2. In de loop van vele jaren is bodemmateriaal geleidelijk neerwaarts naar de openingen in de diepere ondergrond verplaatst. Dit geleidelijke transport van bodemmateriaal was mogelijk als gevolg van breuken in de ondergrond. Deze breuken zijn op hun beurt het gevolg van het (laten) instorten van het dak van de mijn, na afloop van de mijnbouwactiviteiten. Kort na het (laten) instorten van de mijn zijn op maaiveldniveau zogenaamde “drempels” geregistreerd, wat de aanwezigheid van de breuken ook onderbouwt.

3. Het proces van verticale verplaatsing van kleine hoeveelheden grond gedurende vele jaren is de oorzaak van de geregistreerde jarenlange geringe grondverplaatsing (horizontaal en verticaal) op parkeerniveau en de eerdere schade aan de betonconstructie. Een gedeelte van de parkeergarage is in 2002 herbouwd, waarbij in het resterende gedeelte van de parkeergarage voorzieningen waren getroffen om de effecten van een verdere grondbeweging onder 't Loon op te vangen.

4. Hoe het proces van verticaal transport van bodemmateriaal zich in de loop der jaren exact heeft ontwikkeld, is niet bekend. Meest waarschijnlijk is dat vanaf een diepte van ca. 55 m (de bovenzijde van de kalksteen van de Maastricht Formatie) bodemmateriaal door verticale scheuren in het harde gesteente, en door tussengelegen zachtere lagen, zich geleidelijk naar beneden heeft kunnen verplaats[t]en. Door dit proces is waarschijnlijk een grote(re) opening, of zone met zeer losse pakking van het zand, over een periode van vele jaren direct boven de Maastricht Formatie ontstaan in de zandige Tongeren Formatie. Die opening, of zone met losse pakking van het zand, heeft zich in de Tongeren Formatie opwaarts “bewogen”, doordat hogere zandlagen stapsgewijs omlaag zakten.

5. De sinkhole is ontstaan op het moment dat de opening, of zone met zeer los zand, zich in de Tongeren Formatie dicht onder de bovenste grondlagen bevond en de erboven gelegen grondlagen deze zone of opening niet meer konden overbruggen. Zo kon in korte tijd ongeveer 30 tot 50 m3 bodemmateriaal neerwaarts verschuiven.

6. Hydrogeologische aspecten hebben een cruciale rol gespeeld in het proces van verticaal transport van bodemmateriaal. Het doorsijpelen van water en bodemmateriaal door oorspronkelijk ondoorlatende, maar na het (laten) instorten van de mijn, vervormde en gebarsten grondlagen en gebroken gesteente, maakte het verticaal transport van bodemmateriaal mogelijk. Een lekkage in de Goudsberg kleilaag op een diepte van ca. 20 m zal voor de jarenlange, geleidelijk opgetreden verzakking hebben gezorgd. In de Maastricht Formatie kon grondwater en bodemmateriaal door scheuren in een waterafsluitende laag een weg naar de openingen in de diepere ondergrond vinden. Grondwaterstroming zal ook bij de opwaartse migratie van deze grotere opening, of zone met een zeer lage verdichting, een belangrijke rol hebben gespeeld.

7. Stijgend mijnwater kan in de laatste jaren het beschreven proces hebben versterkt, doordat dit het horizontaal transport van bodemmateriaal ter hoogte van de oorspronkelijke mijn makkelijker kan hebben gemaakt en doordat de met mijnwaterstijging gepaard gaande bodemstijging de breuken enigszins kan hebben “geactiveerd”, waarbij het ontsnappen van samengedrukte lucht tussen het mijnwater en een daarboven gelegen water- en luchtafsluitende laag ook nog een rol kan hebben gespeeld.

8. Het proces van verticaal transport van geringe hoeveelheden grond gedurende vele jaren, verklaart zowel de geleidelijk opgetreden geringe grondverzakking onder 't Loon, als het ontstaan van de sinkhole. Opgemerkt dient echter te worden dat een geringe grondverzakking, zoals die zich onder 't Loon voordeed, zeker niet betekent dat verwacht mocht worden dat zich (op enig moment), een sinkhole zou voordoen. [p. 51 en 52, A-G]”

1.11

Ook de Technische commissie bodembeweging ^[9] heeft, in opdracht van de VvE, onderzoek gedaan naar het ontstaan van de
sinkhole , hetgeen heeft geresulteerd in een (definitief) advies aan de VvE van 9 juni 2015.

1.12

NSI heeft bij Chubb een claim ingediend onder de Chubb-polis. Chubb heeft op 5 december 2011 (en daarna) dekking afgewezen met een beroep op uitsluitingsclausules, waaronder artikel 2.4.10 van de polisvoorwaarden. In augustus 2015 heeft zij zich voorts beroepen op schending van de mededelingsplicht door NSI.

2. Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

NSI heeft in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, voorwaardelijk veroordeling van Chubb gevorderd tot betaling van € 11.340.949,84, ^[10] voor zover niet wordt uitgekeerd onder de VvE-polis (randnummer 1.7 hiervoor). ^[11]

2.2

Bij tussenvonnis van 27 juli 2016 heeft de rechtbank Rotterdam beslist dat de zaak tussen NSI en Chubb zo veel mogelijk gevoegd wordt behandeld met de samenhangende zaak ^[12] van de VvE (randnummer 1.2 hiervoor) tegen AIG en ACE (hierna: ‘de samenhangende zaak’). ^[13] , ^[14]

2.3

Bij tussenvonnis van 20 juni 2018, hersteld bij beslissing van 12 september 2018, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat NSI in beginsel dekking heeft onder de Chubb-polis en dat Chubb geen beroep toekomt op schending van de in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht. ^[15] Daartoe heeft de rechtbank in de samenhangende zaak overwogen dat, zoals de VvE heeft aangevoerd, “
de polis [de VvE-polis, A-G]
zo moet worden uitgelegd dat het fenomeen dat zich in casu heeft voorgedaan een aardverschuiving vormde als bedoeld in art. 2.2.24. ” ^[16] Vervolgens heeft de rechtbank in de zaak tussen NSI en Chubb geoordeeld dat hetgeen zij in de samenhangende zaak heeft overwogen over het aanmerken van het evenement als aardverschuiving ook geldt voor, kort gezegd, de Chubb-polis. ^[17] Daarna heeft de rechtbank het beroep van Chubb op art. 7:928 BW besproken en verworpen (rov. 5.25-5.28). De zaak is naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door NSI over de omvang van de schade. ^[18]

2.4

Bij beslissing van 12 september 2018 heeft de rechtbank op verzoek van Chubb tussentijds hoger beroep opengesteld.

Hoger beroep

2.5

Het hof heeft het tussenvonnis van 20 juni 2018, hersteld bij beslissing van 12 september 2018, vernietigd en de vorderingen van NSI alsnog afgewezen. ^[19]

2.6

Het hof heeft vastgesteld dat het partijdebat in hoger beroep zich op twee vragen richt, te weten of (i) NSI dekking heeft onder de Chubb-polis en (ii) het beroep van Chubb op schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 BW slaagt. ^[20] Het hof is vervolgens enkel toegekomen aan het geven van een antwoord op vraag (i); omdat dit antwoord naar het oordeel van het hof ontkennend luidt, is vraag (ii) niet meer aan de orde gekomen. ^[21]

2.7

Ten aanzien van deze vraag (i) – heeft NSI dekking onder de Chubb-polis? – heeft het hof eerst het standpunt van Chubb samengevat, inhoudende dat géén sprake is van een gedekte schade:

“8. (…) Volgens Chubb is er geen sprake van een gedekte schade, omdat de schade niet het gevolg is van een ‘aardverschuiving’ in de zin van art. 2.2.24 van de polisvoorwaarden, en er evenmin sprake is van een van de andere ‘named perils’ in de polisvoorwaarden. Voor het geval het hof hier anders over mocht oordelen, betoogt Chubb dat de aardverschuiving niet de rechtens relevante oorzaak van de schade is. Verder is Chubb van mening dat er evenmin dekking is op grond van art. 2.2.26 (alle overige gevaren) van de polisvoorwaarden, althans dat de uitsluitingen van art. 2.4 van de polisvoorwaarden van toepassing zijn.”

2.8

NSI heeft aangevoerd dat wél sprake is van een gedekte schade:

“9. (…) De schade als gevolg van de sinkhole betreft een gedekte schade. De sinkhole is namelijk een 'aardverschuiving', en dus een benoemd gevaar onder de polisvoorwaarden. Indien het hof zou oordelen dat de sinkhole niet kan worden gekwalificeerd als een aardverschuiving, komt volgens NSI aan de orde de in eerste aanleg gevoerde discussie over de toepassing van de all-risks clausule ex artikel 2.2.26 van de Chubb-polis. NSI is van mening dat in deze zaak sprake is van een all-risks dekking onder de Chubb-polis, en – voorts – dat er geen uitsluitingen van toepassing zijn.”

2.9

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – vooropgesteld dat de uitleg van de Chubb-polis met name afhankelijk is van objectieve factoren:

“10. (…) De beantwoording van de vraag of dekking bestaat onder de Chubb-polis vergt uitleg van de betreffende polisvoorwaarden. Vast staat dat de Chubb-polis een makelaarspolis is waarvan de tekst aan de beursvoorwaarden (NBUG) is ontleend, dat over die tekst tussen partijen niet is onderhandeld, en dat de verzekeringnemer (NSI) een grote professionele partij is. Dit alles brengt mee dat de uitleg van de bepalingen in de Chubb-polis met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (zie o.m. HR 13 april 2018 ECLI:NL:HR:20I8:601 en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Behalve aan de [in de] hiervoor genoemde factoren kan bij een met name op objectieve factoren gebaseerde uitleg bijvoorbeeld ook acht geslagen worden op:

- de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik;

- de betekenis van het gebruikte begrip naar beursopvattingen of volgens beursgebruik;

- het met de bepaling beoogde doel en de aard/het karakter van de verzekering.

(…).”

2.1

Daaraan heeft het hof het volgende toegevoegd met betrekking tot de verdeling van de stelplicht en bewijslast:

“10. (…)

Verder geldt dat op NSI als verzekeringnemer die dekking onder de verzekeringsovereenkomst verlangt, de stelplicht en (zonodig) de bewijslast rust ten aanzien van de betekenis van de dekkingsomschrijving in de polisvoorwaarden, waarop zij haar vordering baseert, en dat Chubb als verzekeraar die zich op een uitsluitingsclausule beroept ter afwering van het recht op uitkering, de stelplicht en (zonodig) de bewijslast draagt ten aanzien van de betekenis van de uitsluitingsclausule.”

2.11

In rov. 11. tot en met 19. van het bestreden arrest heeft het hof, anders dan de rechtbank, de stelling van NSI dat de schade onder de dekking van de Chubb-polis valt omdat de
sinkhole is te beschouwen als een aardverschuiving in de zin van artikel 2.2.24 van de polisvoorwaarden (een
named peril , zie randnummer 1.8 hiervoor), verworpen. In cassatie speelt dit oordeel verder geen rol. Het gaat in cassatie enkel om:

- het oordeel van het hof in rov. 22. tot en met 24. (randnummer 2.12 hierna) – dat het optreden van de
sinkhole valt aan te merken als een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis in de zin van artikel 2.2.26 van de polisvoorwaarden (de (aanvullende)
all risks -dekking, zie randnummer 1.8 hiervoor). Hierop ziet dan het door Chubb ingestelde voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel; en

- het daaropvolgende oordeel van het hof in rov. 27. en 28.(randnummers 2.14 tot en met 2.17 hierna) dat Chubb niettemin een beroep toekomt op de dekkingsuitsluiting voor verzakking (zie randnummer 1.8 hiervoor). Hierop ziet het door NSI ingestelde principale cassatieberoep. ^[22]

2.12

In rov. 22. tot en met 24. is het hof ingegaan op de vraag of het optreden van de
sinkhole kan worden aangemerkt als een plotselinge en onvoorziene schadetoebrengende gebeurtenis als gevolg van een van buiten komend onheil, in de zin van artikel 2.2.26 (‘Alle overige gevaren’) van de polisvoorwaarden, door NSI “
de all-risks clausule ” genoemd (zie ook randnummer 2.11 hiervoor). Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord:

“22. Nu het hof aldus van oordeel is dat er geen sprake is van een aardverschuiving of aardbeving, komt de vraag aan de orde of NSI op grond van art. 2.2.26 van de polisvoorwaarden dekking heeft voor de schade. Chubb heeft dit betwist. Zij is van mening dat nu van een plotselinge en onvoorziene schadetoebrengende gebeurtenis als gevolg van een van buiten komend onheil geen sprake is – de sinkhole is volgens haar ontstaan door een lange periode van neerwaartse verplaatsing van bodemmateriaal –, althans geen sprake is van een ten tijde van het afsluiten van de verzekering onzeker voorval, niet voldaan is aan de vereisten voor dekking op grond van art. 2.2.26 van de polisvoorwaarden.

23. Met NSI is het hof echter van oordeel dat het optreden van de sinkhole als een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis valt aan te merken. [de deskundige] vermeldt in zijn voornoemde rapport (dat door Chubb niet is weerlegd) dat zich plotseling een grote locale verzakking heeft voorgedaan (door hem aangeduid als “sinkhole”). Dat het optreden van de sinkhole door partijen voorzien (of voorzienbaar) was bij het sluiten van de Chubb-verzekering in 2010, is bovendien niet aannemelijk, bezien in het licht van de conclusies van TNO ^[23] in haar rapport van 1 november 2012, waaruit blijkt dat (ook) deskundigen destijds geen rekening hielden met het ontstaan van een sinkhole in het betreffende gebied waarin winkelcentrum ’t Loon is gelegen. Het TNO-rapport vermeldt daarover (onbestreden) het volgende:

“
In de periode tot aan de melding van de scheurvorming in augustus 2011 was de heersende opvatting dat verzakkingen zoals onder 't Loon zich zouden stabiliseren. In kringen van deskundigen was geen aanleiding om van mogelijke sinkhole vorming uit te gaan. De verticale dynamiek van de bodem is daardoor niet als acute dreiging van de constructieve veiligheid beschouwd.

Noch in het kader van de toetsing van bouwvergunningen, noch in de prioritering in het handhavingsbeleid is dit een issue geweest. Geen enkele partij heeft, voor zover in dit onderzoek kon worden vastgesteld, gesignaleerd dat dit soort bodemdynamiek een bedreiging voor de constructieve veiligheid van bouwwerken in de gemeente zou kunnen zijn.” ^[24]

24. Het hof komt op grond van dit alles, anders dan Chubb, tot de conclusie dat in dit geval sprake is van een plotselinge en onvoorziene schade aan het verzekerde gevaarsobject, ontstaan door een van buiten komend onheil (de sinkhole), in de zin van art. 2.2.26 van de polisvoorwaarden.”

2.13

Hiervan uitgaande, is het hof ingegaan op het beroep van NSI op de
all risks -dekking die de Chubb-polis biedt en, in verband daarmee, het beroep van NSI op, kort gezegd, de onderlinge verhouding tussen de Chubb-polis en de VvE-polis. Het hof heeft de in dit verband door NSI naar voren gebrachte stellingen verworpen. Het hof is van oordeel dat het
all risks -karakter van de Chubb-polis niet betekent dat alle (denkbare) gevaren zijn verzekerd en verder dat de Chubb-polis niet de strekking heeft om in dekking te voorzien in ‘alle gevallen’ waarin de VvE-verzekering geen of volledige dekking biedt:

“25. Daarmee komt het volgende aan de orde. Volgens NSI bevat de Chubb-polis een zogenoemde all-risks dekking, en houdt all-risks dekking in dat alle gevaren zijn verzekerd, tenzij een bepaald gevaar expliciet van dekking is uitgesloten (memorie van antwoord onder 9). ^[25] Met een all-risks dekking biedt de Chubb-polis – naar haar aard – ruimere dekking dan de benoemde gevarenpolis ^[26] van de VvE. Gelet hierop is deze onderlinge verhouding tussen beide polissen in overeenstemming met het uitdrukkelijke doel van de Chubb-polis om in dekking te voorzien in alle gevallen waarin NSI geen of geen volledige dekking kan verkrijgen onder een afzonderlijke (VvE-)verzekering, aldus NSI.

26. Het hof oordeelt hierover als volgt. Zoals (ook) NSI betoogt, betekent het all-risks karakter van de Chubb-polis niet dat alle (denkbare) gevaren verzekerd zijn. NSI wijst er immers ook zelf op dat dit niet geldt als een bepaald gevaar expliciet van dekking is uitgesloten. Dat in de Chubb-polis uitgesloten gevaren zijn opgenomen, is dus inherent aan het all-risks karakter van de polis, aldus NSI. Hef hof kan zich hiermee in zoverre verenigen. Dit betekent naar het oordeel van het hof tevens dat de Chubb-polis niet de strekking heeft om in dekking te voorzien in “alle gevallen” waarin de VvE-verzekering geen of geen volledige dekking biedt. Ook in die gevallen is het immers mogelijk dat (ook) de Chubb-polis een expliciete uitsluiting van dekking bevat voor bepaalde gevaren. Dit laatste is (onder meer) het geval in art. 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden, waarin (voor zover van belang) is bepaald dat uitgesloten is schade aan of verlies van gevaarsobjecten, bestaande uit of veroorzaakt door instorting of verzakking van gebouwen of delen daarvan, tenzij de verzekerde aantoont dat de instorting uitsluitend te wijten is aan sneeuw of hagel. Chubb heeft uitdrukkelijk een beroep gedaan op deze uitsluiting. Ten aanzien van dit beroep oordeelt het hof als volgt.”

2.14

Het hof heeft vervolgens het beroep van Chubb op artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden besproken, waarin (voor zover van belang) is bepaald dat uitgesloten is schade aan of verlies van gevaarsobjecten, bestaande uit of veroorzaakt door instorting of verzakking van gebouwen of delen daarvan, tenzij de verzekerde aantoont dat de instorting uitsluitend te wijten is aan sneeuw of hagel (randnummer 1.8 hiervoor). Het hof is van oordeel dat Chubb een beroep toekomt op deze dekkingsuitsluiting:

“27. [de deskundige] merkt de sinkhole in zijn voornoemd rapport onmiskenbaar aan als een (grote locale)
verzakking . Zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld, is in het bijzonder in de parkeergarage kolom D18 in de nacht van 2 op 3 december 2011 plotseling verzakt door een grote lokale verzakking van de grond daaronder (de sinkhole). NSI heeft zelf gesteld dat als gevolg van de sinkhole de door haar gevorderde schade aan het winkelcentrum ‘t Loon is ontstaan (inleidende dagvaarding onder 1.2, 4.3-4.5 en 6.16), en ook het hof gaat daarvan uit. Naar het oordeel van het hof heeft Chubb ten aanzien van de sinkhole (d.w.z. de grote lokale verzakking) dan ook met vrucht een beroep gedaan op de uitsluiting in art. 2.4, aanhef en onder 2.4.10 voor schade bestaande uit of veroorzaakt door “verzakking” van gebouwen of delen daarvan. Hierbij wordt nog het volgende aangetekend. Het begrip “verzakking” is blijkens de opmaak en structuur van de polisvoorwaarden duidelijk onderscheiden van het begrip “aardverschuiving” en het hof is gelet op het rapport van [de deskundige] van oordeel dat de sinkhole is aan te merken als een verzakking. Ook ten aanzien van het begrip “verzakking” gaat het hof uit van de betekenis volgens algemeen spraakgebruik, nu van dat begrip geen definitie (of toelichting) is opgenomen in (of bij) de polisvoorwaarden. In Van Dale (Groot woordenboek van de Nederlandse Taal, 14e uitgave) is een ‘verzakking’ (in de eerste betekenis) gedefinieerd als
het ver- of doorzakken , waarbij als voorbeeld onder andere een
mijnverzakking wordt genoemd. Het
verzakken wordt in Van Dale gedefinieerd als het
uit zijn verband zakken, syn. wegzakken, inzakken: de grond (...) . Deze definities, in onderlinge samenhang beschouwd, komen naar het oordeel van het hof goed overeen met de feitelijke beschrijving van (het optreden van) de sinkhole door [de deskundige] in zijn definitieve rapport, als hiervoor samengevat in rov. 2.8.”

2.15

De stelling van NSI dat slechts een ‘geleidelijk proces van verzakking’ van dekking is uitgesloten, treft naar het oordeel van het hof geen doel:

“28. De stelling van NSI dat slechts een “geleidelijk proces van verzakking” van dekking is uitgesloten, treft geen doel. Dit strookt niet met de expliciete bepaling in art. 2.2.26 dat (slechts) gedekt is plotselinge en onvoorziene schade. Dat vervolgens in 2.4, aanhef en onder 2.4.10 slechts een uitsluiting zou zijn opgenomen voor schade bestaande uit of veroorzaakt door
geleidelijke verzakking is in dit verband bezien niet logisch, omdat dit laatste toch al niet onder de all-risks dekkingsomschrijving van art. 2.2.26 zou vallen. Bovendien volgt uit de bewoordingen van art. 2.4, aanhef en onder 2.4.10 niet dat de betreffende uitsluiting slechts betrekking zou hebben op verzakkingen die geleidelijk plaatsvinden. Dat de sinkhole
plotseling optrad, doet dan ook niet af aan de toepasselijkheid van deze uitsluiting. (…)”

2.16

Ook de in dit verband nog door NSI betrokken stelling dat de uitsluiting van artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden slechts ziet op een intern proces dat zich in de verzekerde zaak zelf afspeelt, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Het hof heeft overwogen dat onder artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden niet alleen schade bestaande uit verzakking, maar ook schade
veroorzaakt door verzakking van de dekking is uitgesloten:

“28. (…) Ook de in dit verband nog betrokken stelling van NSI dat de uitsluiting van art. 2.4, aanhef en 2.4.10 slechts ziet op een intern proces dat zich
in de verzekerde zaak zelf afspeelt, gaat niet op. Een dergelijke beperking volgt evenmin uit de bewoordingen van deze polisvoorwaarde. Integendeel, daarin is bepaald dat niet alleen schade bestaande uit verzakking, maar ook schade
veroorzaakt door verzakking is uitgesloten. Het hof is, als hiervoor overwogen, van oordeel dat de sinkhole is aan te merken als een verzakking en dat de schade aan het winkelcentrum ‘t Loon is veroorzaakt door die verzakking, zodat de uitsluiting van art. 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van toepassing is.

(…)”

2.17

Verder is het hof van oordeel dat de door NSI bedoelde beperking tot processen die zich in de verzekerde zaak zelf afspelen niet strookt met de inhoud en opbouw van artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden. Daarbij wijst het hof op de specifieke uitzondering voor schades in verband met sneeuw of hagel:

“28. (…)

Verder strookt de door NSI bedoelde beperking niet met de inhoud en opbouw van de betreffende polisvoorwaarde. In art. 2.4.10 zijn namelijk specifieke uitzonderingen op de uitsluiting opgenomen, te weten schades in verband met sneeuw of hagel. Schades in verband met sneeuw en hagel zijn in het kader van dat artikel dus wel gedekt. Die uitzonderingen hadden niet behoeven te worden opgenomen in de tekst, als juist is dat (zoals NSI betoogt) deze uitsluitingsclausule als zodanig uitsluitend ziet op een
intern proces dat zich
in de verzekerde zaak zelf afspeelt. Sneeuw en hagel spelen zich immers niet af in een verzekerde zaak zelf (deze komen naar hun aard van buiten), en behoefden dan ook (in dat geval) niet te worden genoemd als uitzonderingen op de (volgens NSI zeer beperkte) uitsluiting.”

2.18

In rov. 29. heeft het hof overwogen dat al hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht niet afdoet “
aan het voorgaande ” en geen afzonderlijke bespreking behoeft. Met betrekking tot de bewijsaanbiedingen van NSI heeft het hof overwogen dat die worden gepasseerd, omdat zij te vaag en/of niet ter zake dienend zijn.

2.19

Het hof is tot de slotsom gekomen dat het beroep van Chubb op artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden doel treft, hetgeen betekent dat er geen verzekeringsdekking is voor de door NSI gevorderde schade. Het hof heeft de zaak zelf afgedaan, omdat de vordering van NSI tot uitkering van de verzekeringspenningen niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof heeft de vorderingen van NSI afgewezen en heeft het tussen NSI en Chubb uitgesproken vonnis van 20 juni 2018, hersteld bij beslissing van 12 september 2018, vernietigd. ^[27]

Cassatieberoep

2.2

NSI heeft bij procesinleiding van 26 april 2021, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Chubb heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daarop heeft NSI een verweerschrift in het incidentele cassatieberoep ingediend. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben zij voorzien in repliek (NSI) en dupliek (Chubb).

3. Bespreking van het principale cassatieberoep

Inleiding

3.1

NSI heeft voor haar gehele winkelbestand, dus ook voor haar winkels in winkelcentrum ’t Loon, een verzekering (de Chubb-polis) afgesloten bij Chubb, die dekking biedt in aanvulling op de VvE-polis die door de VvE is afgesloten bij AIG en ACE (randnummers 1.7 en 1.9 hiervoor). ^[28] Die Chubb-polis kent een (aanvullende)
all risks- dekking, maar ook dekkingsuitsluitingen (randnummer 1.8). Naar het (in cassatie niet bestreden) oordeel van het hof heeft de Chubb-polis niet de strekking om in dekking te voorzien in “
alle gevallen ” waarin de VvE-verzekering geen of geen volledige dekking biedt (randnummer 2.13 hiervoor). Het hof is ervan uitgegaan dat sprake is geweest van een plotselinge en onvoorziene schadetoebrengende gebeurtenis als gevolg van een van buiten komend onheil, in de zin van artikel 2.2.26 (‘Alle overige gevaren’) van de polisvoorwaarden (randnummer 2.12 hiervoor), maar heeft uiteindelijk in rov. 27. en 28. (randnummers 2.14 tot en met 2.17 hiervoor) geoordeeld dat Chubb een beroep toekomt op de dekkingsuitsluiting van artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden. Tegen dit oordeel keert zich het cassatiemiddel van NSI.

3.2

Het hof heeft geoordeeld dat, zoals Chubb heeft aangevoerd, de
sinkhole is aan te merken als een verzakking in de zin van de dekkingsuitsluiting (rov. 27. en 28.). Het hof is ervan uitgegaan dat deze verzakking heeft geleid tot de verzakking van kolom D18 in de parkeergarage en dat dit tot schade heeft geleid aan het winkelcentrum (de schade waarvan NSI vergoeding vordert (rov. 27., derde zin, hetgeen niet anders kan betreffen dan schade aan de door NSI verzekerde winkels)). Dat het hof hiervan is uitgegaan, valt af te leiden uit hetgeen het hof heeft overwogen in de eerste vier zinnen van rov. 27. (“
de parkeergarage ”, “
kolom D18 ”, “
schade aan het winkelcentrum ”), maar ook uit rov. 2.4., waarin het hof het nadrukkelijk heeft over schade ontstaan “
Aan het winkelcentrum ” als gevolg van ernstige verzakkingen en dan in het bijzonder de verzakking van kolom D18 in de parkeergarage door de
sinkhole . Per saldo heeft het hof dus geoordeeld dat sprake is van schade veroorzaakt door verzakking van een verzekerd gebouw in de zin van de dekkingsuitsluiting. Het hof heeft het winkelcentrum derhalve als een constructieve eenheid gezien, waarvan de parkeergarage en de door NSI verzekerde winkels deel uitmaken (zie ook rov. 2.1.: “
een winkelcentrum, houdende 45 winkels, met woningen en parkeergarage, genaamd ’t Loon ”).

3.3

Het cassatiemiddel van NSI houdt drie onderdelen in.

3.4

Onderdeel 1 (randnummer 3.12 hierna) houdt de klacht in dat het hof heeft miskend dat de dekkingsuitsluiting slechts van toepassing is als de schade is veroorzaakt door verzakking van een (verzekerd) gebouw. Het onderdeel kent twee subonderdelen: 1.1 en 1.2. Subonderdeel 1.2 houdt een viertal klachten in (a. tot en met d.).

3.5

Onderdeel 2 (randnummer 3.27 hierna) voert aan dat het hof heeft miskend dat de door NSI gevorderde schade niet
bestaat uit verzakking van een (verzekerd) gebouw. Dit onderdeel kent één subonderdeel (2.1), dat ook weer nader is uitgewerkt in a. tot en met d.

3.6

Onderdeel 3 (randnummer 3.29 hierna) ten slotte klaagt dat het hof met zijn overwegingen in rov. 27. en 28. heeft miskend dat het aan Chubb is om te stellen en te bewijzen dat de dekkingsuitsluiting van toepassing is, althans heeft miskend dat Chubb niet aan haar stelplicht en bewijslast op dit punt heeft voldaan.

3.7

Met het oog op de bespreking van de door NSI aangevoerde klachten geef ik hier weer hoe, voor zover van belang, de dekkingssystematiek van de Chubb-polis in elkaar steekt:

- de verzekering biedt dekking voor specifieke, benoemde gevaren (
named perils ), zoals voor schade veroorzaakt door een aardverschuiving (artikel 2.2.24 van de polisvoorwaarden);

- de verzekering biedt daarnaast dekking voor “
Alle overige gevaren ” (artikel 2.2.26 van de polisvoorwaarden). Hier gaat het dus om een vorm van (aanvullende)
all risks -dekking. Artikel 2.2.26 stelt echter wel voorwaarden waaraan voldaan moet zijn: het moet gaan om een
plotselinge en
onvoorziene schade, ontstaan door een van buiten komend onheil, enzovoorts (zie randnummer 1.8 hiervoor);

- daarnaast houdt de verzekering specifieke dekkingsuitsluitingen in, die dus afdoen aan de zojuist genoemde
all risks -dekking. Deze dekkingsuitsluitingen staan in artikel 2.4 van de polisvoorwaarden. Hiervan maakt deel uit de dekkingsuitsluiting voor, kort gezegd, verzakking in de zin van artikel 2.4.10. Is één van deze dekkingsuitsluitingen van toepassing, dan is er geen verzekeringsdekking, ook niet onder artikel 2.2.26 van de polisvoorwaarden.

3.8

Eveneens met het oog op de bespreking van de door NSI aangevoerde klachten geef ik hier nog eens de tekst van artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden weer (de dekkingsuitsluiting):

“
2.4 Onverminderd de uitsluitingen genoemd onder artikel 2.3 is eveneens uitgesloten schade aan of verlies van gevaarsobjecten bestaande uit of veroorzaakt door:

(...)

2.4.10

Instorting of verzakking van
gebouwen of delen daarvan, respectievelijk (...) tenzij
verzekerde aantoont dat de instorting uitsluitend te wijten is aan sneeuw of hagel.”

3.9

In verband met de cursivering van het woord ‘gebouwen’ in artikel 2.4.10, een cursivering die niet zichtbaar is in rov. 2.7. van het bestreden arrest, volgt hier, volledigheidshalve, ook nog een deel van de tekst van artikel 1 (‘Begripsomschrijvingen’) van de polisvoorwaarden:

“
Artikel 1 BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN

Van de termen die
cursief zijn weergegeven is in dit artikel een begripsomschrijving opgenomen.

In deze voorwaarden wordt verstaan onder:

(…)

1.4 Gebouw

De op het polisblad omschreven onroerende zaak met al wat daartoe bestemd is dan wel volgens verkeersopvatting daarvan deel uitmaakt. Voor zover niet voor afzonderlijke bedragen verzekerd, zijn in omschrijving alle bouwsels begrepen, die naar hun aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven.

De funderingen zijn alleen meeverzekerd indien dit op het polisblad is vermeld.

1.5 Gevaarsobjecten

De
gebouwen ,
bedrijfsuitrusting/inventaris en/of
goederen in de
gebouwen op het (de) in het polisblad omschreven adres(sen).

(…).”

3.1

Ik wijs er overigens op dat in de polisbescheiden ^[29] die NSI in het geding heeft gebracht, geen adressen van specifieke gebouwen zijn terug te vinden, hetgeen men wellicht zou verwachten na lezing van de definitie van ‘gevaarsobjecten’. Op p. 1-2 van aanhangsel nummer 2 staat wel het volgende:

“verzekerd is per 1 januari 2011

Nederland

1. EUR 7.780.220 op de gebouwen, zijnde woningen

2. EUR 139.203.944 op de gebouwen, zijnde winkels

3. EUR 685.397.060 op de gebouwen, zijnde kantoren

4. EUR 3.248.161 op de gebouwen, inventaris/huurdersbelang

5. EUR 69.798.302 op de gebouwen, zijnde bedrijfsgebouwen

6. EUR 85.583.010 op de gebouwen, zijnde detailhandel

7. EUR 14.360.351 op de gebouwen, kantoor zijnde Veerkade te Rotterdam

----------------------

EUR 1.005.371.048 totaal

----------------------

de verzekering dekt mede:

8. elders verzekerde VVE’s:

op de gebouwen, volgens een nader op te geven specificatie, zijnde de belangen van NSI in elders verzekerde VVE’s

risico-adres conform specificatie van [NSI, A-G] (d.d. 29 april 2010) e/o elders in de EU”

3.11

In deze zaak gaat het om door NSI verzekerde winkels (nr. 2 in de zojuist geciteerde opsomming), die aan haar in eigendom toebehoren (randnummer 1.2 hiervoor).

Onderdeel 1 – het hof heeft miskend dat de uitsluitingsclausule enkel van toepassing is indien de schade is veroorzaakt door verzakking van een (verzekerd) gebouw

3.12

Dit onderdeel bestaat als gezegd (randnummer 3.4 hiervoor) uit twee subonderdelen.

3.13

Subonderdeel 1.1 is in de procesinleiding geplaatst onder het kopje “
Sinkhole is geen (verzekerd) gebouw ” en introduceert de term “
sinkhole -verzakking”, waarmee dan de
sinkhole op zichzelf is bedoeld. Volgens NSI is het hof er ten onrechte van uitgegaan dat door het ontstaan van de
sinkhole ‘an sich’ de dekkingsuitsluiting van toepassing is. Volgens NSI moet het voor de toepassing van de dekkingsuitsluiting gaan om – dus meer specifiek –
verzakking van een (verzekerd) gebouw , gezien de tekst van die dekkingsuitsluiting (randnummer 3.8 hiervoor). Er moet dus een (verzekerd) gebouw zijn verzakt. Het subonderdeel voert daarom aan dat het hof heeft miskend dat een
sinkhole geen (verzekerd) gebouw is in de zin van artikel 2.4.10 van de polisvoorwaarden van de (aanvullende) Chubb-polis. NSI stelt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, nu het er in feite op neerkomt dat de
sinkhole een gebouw of een gedeelte van een gebouw zou zijn en dat dat niet valt in te zien, te meer niet nu het hof dit niet als zodanig heeft vastgesteld of geoordeeld: ^[30]

“Een sinkhole is immers een verzakking van aarde en niet een (deel van een) gebouw. De aanwezigheid van een verzakking
an sich is onvoldoende voor het doen opgaan van de uitsluiting nu daarvoor (…) verzakking
van of veroorzaakt door een
(verzekerd) gebouw nodig is. Uit ’s hofs oordeel blijkt niet dat het hof de sinkhole-verzakking heeft aangemerkt als een deel van een) (verzekerd) gebouw en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de sinkhole-verzakking als zodanig zou hebben te gelden.” ^[31]

3.14

Volgens NSI is het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu het hof niet kenbaar heeft gereageerd op essentiële stellingen ^[32] van NSI in dit kader. NSI voert aan dat het in het licht van deze stellingen op de weg van het hof had gelegen om (nader) te motiveren waarom de
sinkhole -verzakking wel is aan te merken als een verzakking van een (verzekerd) gebouw. ^[33]

3.15

NSI klaagt verder dat het onbegrijpelijk en in strijd met art. 24 Rv is indien het hof in rov. 27. en 28. heeft geoordeeld dat de schadeveroorzakende verzakking (de ‘sinkhole-verzakking’) wél een verzekerd gebouw is. Geen van beide partijen heeft dat immers gesteld.

3.16

Geen van deze klachten treft doel.

3.17

De eerste klacht houdt in de kern in dat het hof voorbij heeft gezien aan een bepaald onderscheid dat met het oog op de tekst van artikel 2.4.10 van de polisvoorwaarden moet worden gemaakt. Volgens NSI is het hof uitgegaan van de
sinkhole (op zichzelf) als schadeveroorzakende gebeurtenis, terwijl in artikel 2.4.10 gesproken wordt van ‘verzakking van
gebouwen of delen daarvan’ (randnummer 3.8 hiervoor). ^[34] Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof kan immers niet worden afgeleid dat het hof is uitgegaan van de
sinkhole als schadeveroorzakende gebeurtenis op zichzelf (zie ook randnummer 3.2 hiervoor). In rov. 27. en rov. 28. ligt weliswaar de nadruk op de
sinkhole en op de vraag of deze als een
verzakking in de zin van de dekkingsuitsluiting moet worden aangemerkt, maar dat is te verklaren door het partijdebat: Chubb heeft een beroep gedaan op de dekkingsuitsluiting (zie ook de laatste drie zinnen van rov. 26.), omdat volgens haar de
sinkhole een verzakking oplevert en NSI heeft dit bestreden, onder meer met het argument dat slechts een “
geleidelijk proces van verzakking ” van dekking is uitgesloten en met het argument dat de dekkingsuitsluiting slechts ziet op een intern proces dat zich
in de verzekerde zaak zelf afspeelt (zie in dit verband rov. 28.). Uit de overwegingen van het hof in rov. 27. en 28. kan dus niet worden afgeleid dat het hof is uitgegaan van schadeveroorzaking door de
sinkhole alleen, of van een onjuiste lezing van de dekkingsuitsluiting. In dit verband wijs ik erop dat het hof nadrukkelijk de verzakking van kolom D18 in de parkeergarage van het winkelcentrum heeft meegenomen in zijn overwegingen (zie de tweede zin van rov. 27. en overigens ook rov. 2.4. van het bestreden arrest). Ik wijs ook op de overwegingen van het hof in rov. 27., derde en vierde zin, waarin het hof het heeft over “
schade aan het winkelcentrum ” en oordeelt dat Chubb met vrucht een beroep heeft gedaan op de uitsluiting voor schade bestaande uit of veroorzaakt door “verzakking” van
gebouwen of delen daarvan . Het hof is dus wel degelijk uitgegaan van (schade door) verzakking van een (verzekerd) gebouw in de zin van de dekkingsuitsluiting.

3.18

De tweede klacht faalt in het spoor van de eerste klacht, maar ook omdat de essentiële stellingen waarop NSI in cassatie een beroep doet, niet zijn terug te lezen in de vindplaatsen waar zij naar verwijst en het hof de stellingen die daar wel zijn terug te vinden, wel degelijk heeft besproken. Het zou moeten gaan om (essentiële) stellingen met betrekking tot een te maken onderscheid tussen ‘schade door verzakking’ en ‘schade door verzakking van verzekerde gebouwen’, maar over dat onderscheid zwijgt de tekst bij die vindplaatsen. In randnummer 6.15 van de inleidende dagvaarding heeft NSI aangevoerd dat de dekkingsuitsluiting ziet op situaties waarbij sprake is van
instorting als gevolg van een eigen gebrek. ^[35] Het hof zal hierin begrijpelijkerwijs een beroep op
instorting hebben gelezen, waarvan geen sprake is geweest (het gaat volgens het hof om verzakking, zie de eerste zin van rov. 27.). In randnummers 15.14. en 15.15. van de memorie van antwoord wordt vooral aangevoerd dat voor toepassing van de dekkingsuitsluiting nodig is dat de dominante oorzaak van de schade de
geleidelijke verzakking van het gevaarsobject is en dat van geleidelijk opgetreden schade geen sprake is. Hierop is het hof ingegaan in de eerste alinea van rov. 28. In randnummer 12.13. van de pleitnotities van NSI in hoger beroep ten slotte wordt (nog eens) aangevoerd dat het evenement ‘verzakking’ ziet op het
geleidelijk verzakken van een verzekerde opstal en dat de dekkingsuitsluiting ziet op een intern proces dat zich in de verzekerde zaak zelf afspeelt. Op het eerste (“
geleidelijk proces van verzakking ” heeft het hof, als gezegd, gerespondeerd in de eerste alinea rov. 28. Op het tweede (“
in de verzekerde zaak zelf” ) is het hof ingegaan in zowel de eerste alinea (vanaf “
Ook de in dit verband nog betrokken stelling van NSI… ”) als in de tweede alinea van rov. 28.

3.19

De derde klacht, die niet nader door NSI is toegelicht, ^[36] voldoet mijns inziens niet aan de eisen die aan een cassatieklacht gesteld mogen worden. Verder lijkt deze klacht feitelijke grondslag te missen. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat “
de sinkhole-verzakking wél een verzekerd gebouw is ”. Het hof is daarentegen uitgegaan van hetgeen ik in randnummers 3.2 en 3.17 hiervoor heb aangegeven.

3.2

Subonderdeel 1.2 brengt vier klachten naar voren, onder a., tot en met d., voor het geval rov. 27. en 28. zo gelezen moeten worden dat het hof daarin heeft geoordeeld dat het als gevolg van de
sinkhole verzakken van de (kolom in de) parkeergarage geldt als de schadeveroorzakende verzakking. In dat geval geldt volgens NSI het volgende:

a. het oordeel van het hof is innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof in rov. 27. en 28. heeft geoordeeld dat de
sinkhole als een verzakking is aan te merken en de gevorderde schade door die verzakking is veroorzaakt;

b. het hof heeft miskend dat verzakking van de parkeergarage niet als relevante of separate oorzaak van de schade kan worden aangemerkt, omdat die verzakking niets meer is dan een (causaal) gevolg van de
sinkhole . Als het hof dit niet heeft miskend, dan geldt volgens NSI dat (i) het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat in dat geval de verzakking van de parkeergarage slechts als de
causa proxima kan gelden en het hof niet kenbaar het beroep van NSI op de
dominant cause -leer bij zijn oordeel heeft betrokken, (ii) het oordeel van het hof in strijd is met art. 24 Rv en (iii) het hof in dat geval heeft miskend dat naar geldend Nederlands recht in beginsel de
dominant cause -leer als rechtens relevante oorzaak moet worden gekwalificeerd als partijen bij de verzekeringsovereenkomst niet voor een bepaald causaliteitscriterium hebben gekozen;

c. het is inconsistent en onvoldoende begrijpelijk dat in deze lezing van het bestreden arrest enerzijds (voor de toepassing van artikel 2.2.26 van de Chubb-polis) de
sinkhole als oorzaak op zichzelf tot uitgangspunt wordt genomen, en anderzijds (voor toepassing van de uitsluiting) de
verzakking van de parkeergarage ; en

d. het oordeel van het hof is in dat geval onbegrijpelijk, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat de parkeergarage – eigendom van Q-Park en niet van NSI – een verzekerd gebouw in de zin van de Chubb-polis zou zijn. Volgens NSI is het hof ten onrechte niet kenbaar ingegaan op haar essentiële stellingen ^[37] dat de parkeergarage geen (door NSI verzekerd) gebouw in de zin van de Chubb-polis is.

3.21

Deze klachten gaan weliswaar uit van een juiste lezing van de overwegingen van het hof (zie randnummers 3.2 en 3.17 hiervoor), maar treffen geen van alle doel.

3.22

De klacht onder a. faalt omdat van tegenstrijdigheid geen sprake is. Uit rov. 27. en 28. blijkt duidelijk dat het hof van oordeel is dat de door NSI geleden schade is veroorzaakt doordat in de nacht van 2 op 3 december 2011 plotseling kolom D18 in de parkeergarage is verzakt door een grote lokale verzakking van de grond daaronder (de
sinkhole ) (zie de tweede en de derde zin van rov. 27.). In rov. 28. heeft het hof weliswaar overwogen, dat “
de sinkhole is aan te merken als een verzakking en dat de schade aan winkelcentrum ’t Loon is veroorzaakt door die verzakking ”, maar die overweging moet worden geplaatst en begrepen in het licht van het partijdebat; het hof heeft met deze overweging gereageerd op de stelling van NSI dat met ‘verzakking’ in artikel 2.4.10 van de polisvoorwaarden een ‘geleidelijk proces van verzakking’ is bedoeld (zie de eerste zin van rov. 28.). Hetzelfde geldt overigens voor de overweging van het hof in rov. 27. dat het hof gelet op het rapport van [de deskundige] van oordeel is dat de
sinkhole is aan te merken als een verzakking. Hiermee heeft het hof enkel bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de
sinkhole op zichzelf beschouwd een verzakking oplevert en niet bijvoorbeeld een
aardverschuiving .

3.23

De klacht onder b. faalt, omdat het hof in rov. 27. terecht ook oog heeft gehad voor de verzakking van kolom D18 in de parkeergarage als relevante oorzaak van de schade, nu in artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden wordt gesproken van “verzakking van
gebouwen of delen daarvan” en de parkeergarage onderdeel uitmaakt van het winkelcentrum. In dit kader heeft het hof niet enig causaliteitscriterium of enige causaliteitsleer miskend. Evenmin heeft het hof art. 24 Rv miskend door niet te responderen op stellingen van NSI hieromtrent. Met name hoefde het hof niet de
sinkhole als
dominant cause aan te wijzen, onder voorbijgaan aan de verzakking van kolom D18. In dit verband wijs ik erop dat de klacht van een verkeerde rechtsopvatting uitgaat. Zowel in het
Bosporus/ASR -arrest ^[38] als in het
Supercell 2 -arrest ^[39] heeft Uw Raad recentelijk overwogen dat indien de overeenkomst van verzekering niet inhoudt van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan, de rechter niet gehouden is de aanwezigheid van dat causale verband in beginsel aan de hand van de zogenoemde leer van de
dominant cause te onderzoeken.

3.24

De klacht onder c. faalt eveneens. Het hof is in rov. 22. tot en met 24. ingegaan op de vraag of sprake is geweest van, zoals het hof het heeft geformuleerd, een “
plotselinge en onvoorziene schadetoebrengende gebeurtenis als gevolg van een buiten komend onheil ” in de zin van artikel 2.2.26 van de polisvoorwaarden (de
all risks -bepaling, zie randnummer 1.8 hiervoor). Het hof is op deze vraag ingegaan in verband met de stelling van Chubb dat hiervan geen sprake is geweest – volgens Chubb is de
sinkhole ontstaan door een lange periode van neerwaartse verplaatsing van bodemmateriaal – en er reeds daarom geen verzekeringsdekking is. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en dus in het voordeel van NSI; volgens het hof is het optreden van de
sinkhole aan te merken als een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis (rov. 23., eerste zin). Vervolgens is het hof in rov. 27. en 28. ingegaan op de vraag of desalniettemin de dekkingsuitsluiting van artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden van toepassing is. Ook deze vraag heeft het hof bevestigend beantwoord, ditmaal in het voordeel van Chubb. Deze overwegingen van het hof zijn niet inconsistent of onvoldoende begrijpelijk: de eerste vraag gaat, gezien de dekkingssystematiek van de Chubb-polis (randnummer 3.7 hiervoor), logischerwijs vooraf aan de tweede vraag en in de antwoorden van het hof op beide vragen komt (logischerwijs) de
sinkhole aan de orde. Dat bij het antwoord op de tweede vraag ook, dus naast de
sinkhole , de (daaropvolgende) verzakking van kolom D18 in de parkeergarage aan de orde komt, is begrijpelijk, gezien de tekst van de dekkingsuitsluiting (zie ook randnummer 3.17 hiervoor).

3.25

Ook de klacht onder d. faalt. Met betrekking tot deze klacht merk ik op dat NSI inderdaad heeft gesteld ^[40] dat een relevante vraag is, in het kader van de dekkingsuitsluiting, of als gevolg van de
sinkhole een instorting, verzakking of zetting van een verzekerd gebouw is ontstaan en dat de parkeergarage onder het winkelcentrum geen onder de Chubb-polis gedekt gebouw betreft. ^[41] Het hof is in het bestreden arrest niet nadrukkelijk ingegaan op deze stelling. Het was beter geweest als het hof dat wel had gedaan, nu het woord ‘gebouwen’ in artikel 2.4.10 van de polisvoorwaarden is gecursiveerd (randnummer 3.8 hiervoor) en dus is gedefinieerd in artikel 1.4 van de polisvoorwaarden, zodat het een specifieke betekenis heeft (randnummer 3.9 hiervoor). De klacht faalt echter, omdat het hof de dekkingsuitsluiting van artikel 2.4, aanhef en onder artikel 2.4.10 uiteindelijk wel op goede gronden van toepassing heeft bevonden. Het hof is ervan uitgegaan dat, nu de door NSI verzekerde winkels in het winkelcentrum beschadigd zijn geraakt door verzakking van een kolom in de parkeergarage (op zijn beurt verzakt door een
sinkhole ), die net als de winkels deel uitmaakt van het winkelcentrum, kan worden gesproken van een verzakking van een (verzekerd) gebouw in de zin van de dekkingsuitsluiting. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet in het licht van de constructieve eenheid die het winkelcentrum vormt met zijn onderdelen (de parkeergarage en de winkels). In dit verband wijs ik erop dat het hof ervan is uitgegaan dat NSI vergoeding heeft gevorderd van “
schade aan het winkelcentrum ’t Loon ” (rov. 27., derde zin), ontstaan als gevolg van de
sinkhole (en dus ook als gevolg van de daaropvolgende verzakking van kolom D18 in de parkeergarage). ^[42] , ^[43]

3.26

Het voorgaande betekent dat geen van de door onderdeel 1 naar voren gebrachte klachten tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 – het hof heeft miskend dat de schade waarvan NSI vergoeding heeft gevorderd niet ‘bestaat uit’ verzakking van een verzekerd gebouw

3.27

Dit onderdeel kent als gezegd één subonderdeel (2.1), dat nader is uitgewerkt in a. tot en met d. Het subonderdeel wijst erop dat de dekkingsuitsluiting van artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden (randnummer 3.8 hiervoor) in feite twee smaken kent: (i) ‘schade
veroorzaakt door verzakking’ en (ii) ‘schade
bestaande uit verzakking’. De klachten in a. tot en met d. gaan ervan uit dat rov. 27. en 28. zo gelezen moeten worden dat het hof daarin heeft geoordeeld dat de schade
bestaat uit (in plaats van is veroorzaakt door) verzakking en dat het beroep van Chubb op de uitsluiting op die grond slaagt.

3.28

De verschillende door het subonderdeel naar voren gebrachte klachten behoeven geen bespreking, nu het subonderdeel uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 27. en 28. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat het in deze zaak gaat om schade ‘
bestaande uit ’ de verzakking van een verzekerd gebouw. Het hof is uitgegaan van schade ‘
veroorzaakt door ’ verzakking (in de zin van de dekkingsuitsluiting). Dit blijkt duidelijk uit de laatste zin van de eerste alinea van rov. 28., waarin het hof heeft overwogen dat het van oordeel is “
(…) dat de schade aan het winkelcentrum ’t Loon is veroorzaakt door die verzakking (…) ”.

Onderdeel 3 – het hof heeft miskend dat Chubb niet aan haar stelplicht en bewijslast heeft voldaan

3.29

Onderdeel 3 klaagt dat het hof met zijn overwegingen in rov. 27. en 28. heeft miskend dat het aan Chubb is om te stellen en te bewijzen dat de dekkingsuitsluiting van toepassing is, althans dat Chubb niet aan haar stelplicht en bewijslast op dit punt heeft voldaan. Volgens NSI is hetgeen Chubb heeft gesteld, onvoldoende om de conclusie van het hof te dragen dat een succesvol beroep op de uitsluiting kan worden gedaan. In elk geval is, aldus nog steeds NSI, hetgeen Chubb gesteld heeft onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat de schade waarvan NSI in deze procedure vergoeding heeft gevorderd, veroorzaakt is door de
sinkhole -verzakking, althans de verzakking van de (kolom in de) parkeergarage, dan wel bestaat uit verzakking, zodat om die reden de dekkingsuitsluiting van toepassing is.

3.3

De klacht faalt. Het hof is er nadrukkelijk van uitgegaan dat Chubb, als verzekeraar die zich op een uitsluitingsclausule beroept ter afwering van het recht op uitkering, de stelplicht en (zo nodig) de bewijslast draagt ten aanzien van de betekenis van de uitsluitingsclausule (rov. 10., laatste alinea). Uit geen van de daaropvolgende overwegingen van het arrest kan worden afgeleid dat het hof deze verdeling van de stelplicht en bewijslast uit het oog is verloren. Die overwegingen zijn op zich ook goed te volgen. Het hof heeft geoordeeld dat de
sinkhole is aan te merken als een verzakking in de zin van de dekkingsuitsluiting. Het hof is ervan uitgegaan dat deze verzakking heeft geleid tot de verzakking van kolom D18 in de parkeergarage en dat dit tot schade heeft geleid aan het winkelcentrum (de schade waarvan NSI vergoeding vordert (rov. 27., derde zin, hetgeen niet anders kan betreffen dan schade aan de door NSI verzekerde winkels)) (randnummers 3.2 en 3.25 hiervoor).

Slotsom

3.31

De slotsom luidt dat geen van de klachten van het cassatiemiddel van NSI tot cassatie leidt, zodat verwerping van principale cassatieberoep dient te volgen.

3.32

Hoewel het incidentele cassatieberoep van Chubb strikt genomen geen bespreking behoeft, nu (mijns inziens) het principale cassatieberoep faalt, zal ik er hierna toch op ingaan voor het geval Uw Raad zou oordelen dat het principale cassatieberoep (deels) slaagt.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

4.1

Volgens Chubb heeft het hof, uitgaande van de stelling van NSI dat de
sinkhole haar schade heeft veroorzaakt, de
sinkhole begrijpelijk en toereikend gemotiveerd aangemerkt als een (gebouw)verzakking in de zin van de volgens het hof door Chubb terecht ingeroepen dekkingsuitsluiting (artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden). Voor het geval echter dat dit beroep van Chubb in cassatie onderuit zou gaan, bestrijdt Chubb alsnog, met één cassatiemiddel, dat (a) de schade van NSI door de
sinkhole is veroorzaakt en (b) sprake is van een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis in de zin van artikel 2.2.26 (‘Alle overige gevaren’). Aldus keert het cassatiemiddel zich tegen de overweging van het hof in rov. 27. dat het er met NSI van uitgaat dat “
als gevolg van de sinkhole de door haar gevorderde schade aan winkelcentrum ’t Loon is ontstaan ” en tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 22. tot en met 24. van het bestreden arrest (randnummer 2.12 hiervoor).

4.2

Onder (a) klaagt Chubb dat het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat de schade van NSI is ontstaan door de
sinkhole. Chubb heeft immers gesteld dat er geen
sine qua non -verband bestaat tussen de
sinkhole en de schade, althans dat de
sinkhole in elk geval niet de relevante oorzaak van de schade is in de zin van de polis. Onder (b) klaagt Chubb dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat de door NSI gevorderde schade het gevolg is van een ‘plotselinge’ en ‘onvoorziene’ gebeurtenis in de zin van artikel 2.2.26 van de polisvoorwaarden.

4.3

Ter onderbouwing van de klacht onder a. voert Chubb aan, kort samengevat, dat de
sinkhole weliswaar voor enige, extra lokale schade heeft gezorgd, maar dat zich vóór het optreden van de
sinkhole al jarenlang verzakkingen hadden voorgedaan. ^[44] Die jarenlange verzakkingen hadden de constructieve veiligheid van het winkelcentrum al zodanig aangetast dat de gemeente Heerlen op 2 december 2011 (en dus vóór het optreden van de
sinkhole in de nacht van 2 op 3 december 2011) had besloten dat het winkelcentrum (deels) gesloopt diende te worden. Volgens Chubb is het hof niet (toereikend) ingegaan op de stellingen die Chubb in dit kader heeft ingenomen. Volgens Chubb is het hof ook niet ingegaan op haar subsidiaire betoog dat onder de Chubb-polis de aan de
sinkhole voorafgaande verzakkingen aangemerkt moeten worden als relevante, dominante oorzaak. Tevens had het hof niet (zonder nadere motivering) mogen oordelen dat de
sinkhole de (dominante) oorzaak van de schade van NSI was.

4.4

Ter onderbouwing van de klacht onder b. verwijst Chubb in de eerste plaats naar hetgeen zij onder a. heeft aangevoerd. Volgens Chubb is de
sinkhole het sluitstuk van een jarenlang proces dat al vóór het optreden van de
sinkhole de door NSI opgevoerde schade had veroorzaakt, is dit jarenlange verzakkingsproces de oorzaak van de onder de polis geclaimde schade en is het niet de
sinkhole die als rechtens relevante oorzaak van de schade kan hebben te gelden. Volgens Chubb is dan ook geen sprake is van een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis in de zin artikel 2.2.26.

4.5

Chubb klaagt onder b. verder over de door het hof in rov. 23. gegeven onderbouwing van zijn oordeel aan de hand van het in dezelfde rechtsoverweging genoemde TNO-rapport. ^[45] Volgens Chubb is het oordeel van het hof dat de inhoud van dat rapport onbetwist is onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd in het licht van Chubbs stelling dat uit het TNO-rapport niet volgt dat
sinkholes niet te voorzien waren. Chubb geeft aan te hebben gesteld dat uit de rapporten van [het adviesbureau] volgt dat de informatie die gebruikt is om de
sinkhole te verklaren al in 2002 in de archieven van de Staatstoezicht op de Mijnen beschikbaar was en dat het risico op het ontstaan van een
sinkhole al zeker in 1995 bekend was. Volgens Chubb wist NSI al bij aanschaf van het pand, althans in 2007, dat er problemen waren met de fundering en dat ook in 2011 nog sprake was van verzakkingen. Onder deze omstandigheden is schade veroorzaakt door een verzakking, althans door een
sinkhole , niet onvoorzien, aldus Chubb.

4.6

Chubb voert onder b. ook nog aan dat het oordeel van het hof in rov. 22. tot en met 24. onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 23. klaarblijkelijk doorslaggevend heeft geacht of het optreden van de
sinkhole “
door partijen voorzien (of voorzienbaar) was bij het sluiten van de Chubb-verzekering in 2010 ”. Volgens Chubb heeft het hof hiermee ten onrechte nagelaten kenbaar en gemotiveerd te oordelen over de stelling van Chubb dat voor een succesvolle claim onder artikel 2.2.26 van de polisvoorwaarden vereist is dat de schade ‘plotseling’ en ‘onvoorzien’ is ontstaan.

4.7

Ten slotte voert Chubb onder b. aan dat het oordeel van het hof dat de schade niet voorzien (of voorzienbaar) was ten tijde van het afsluiten van de Chubb-polis onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat, zoals Chubb gesteld heeft, het voor NSI ook toen al duidelijk was dat zich een langzaam voortschrijdende verzakking voordeed die schade tot gevolg zou hebben. Daarmee was het volgens Chubb voor NSI duidelijk dat schade het gevolg zou zijn van een schadetoebrengende gebeurtenis (de verschilverzakkingen c.q. de komvormige daling van de grond onder winkelcentrum ’t Loon) waarvan ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst niet onzeker was dat daaruit schade was of zou ontstaan.

4.8

Ik zie aanleiding om de klachten onder a. en b. gezamenlijk te bespreken, nu deze nauw verband met elkaar houden.

4.9

De klachten falen.

4.1

Het hof heeft de kern van het in cassatie door Chubb aangehaalde betoog goed voor ogen gehad. Dit blijkt duidelijk uit rov. 22. van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat Chubb van mening is dat niet is voldaan aan de vereisten voor dekking op grond van artikel 2.2.26 van de polisvoorwaarden, omdat de
sinkhole is ontstaan door een lange periode van neerwaartse verplaatsing van bodemmateriaal (het “
jarenlange verzakkingsproces ” waarover Chubb het in cassatie heeft) en geen sprake is van een ten tijde van het sluiten van de Chubb-polis onzeker voorval. Vervolgens heeft het hof in rov. 23. dit betoog op begrijpelijke gronden verworpen, door uit te gaan van de bevindingen in het rapport van [de deskundige] (randnummer 1.10 hiervoor) en van de conclusies in het TNO-rapport van 1 november 2012 (geciteerd in rov. 23.). Het hof heeft hieruit afgeleid – en kunnen afleiden – dat de
sinkhole zich “
plotseling ” heeft voorgedaan en dat het optreden van de
sinkhole niet door partijen (NSI en Chubb) voorzien (of voorzienbaar) was (dus ook niet bij de aanschaf van het “
het pand ” in 2007 of ten tijde van het sluiten van de Chubb-polis). Daarbij heeft het hof ook de conclusies van TNO tot de zijne gemaakt (zie hierover het volgende randnummer), waaronder de conclusie dat er tot aan de melding van de scheurvorming in augustus 2011 naar het oordeel van deskundigen en betrokkenen geen aanleiding bestond om uit te gaan van een acute dreiging, ook niet wat betreft de “
verticale dynamiek van de bodem ” (het door Chubb genoemde “
jarenlange verzakkingsproces ”). Uit deze conclusie volgt inderdaad dat de schade voor NSI niet voorzienbaar was.

4.11

Ten aanzien van de klachten dat het hof in rov. 27. van het bestreden arrest ten onrechte heeft overwogen dat Chubb het rapport van [de deskundige] niet heeft weerlegd en dat Chubb de inhoud van het TNO-rapport niet heeft bestreden, zou ik nog als volgt willen oordelen. Met betrekking tot het rapport van [de deskundige] merkt Chubb in cassatie op dat zij er in het kader van het ontbreken van het
condicio sine qua non -verband op gewezen heeft dat [het adviesbureau] (het adviesbureau waarbij [de deskundige] werkzaam is, zie rov. 2.8.) juist concludeerde dat de komvormige daling van de grond onder winkelcentrum ‘t Loon de dominante oorzaak van de schade van NSI is. Chubb verwijst hierbij naar randnummers 6.2.14 tot en met 6.2.17 van de memorie van grieven. In de tekst bij die randnummers valt echter geen weerlegging te lezen van de feiten vastgesteld in het rapport van [de deskundige] en in het bijzonder niet van diens conclusie dat zich
plotseling een grote lokale verzakking heeft voorgedaan. Met andere woorden: Chubb heeft hetgeen het hof in rov. 27. uit het rapport van [de deskundige] heeft afgeleid inderdaad niet weerlegd, althans niet in de genoemde randnummers van de memorie van grieven. Met betrekking tot het rapport van TNO merkt Chubb in cassatie op dat zij heeft gesteld dat uit het TNO-rapport niet volgt dat
sinkholes niet te voorzien waren. ^[46] Het woord “
onbestreden ” vóór het citaat in rov. 23. is echter hoogstens wat ongelukkig gekozen door het hof. Het hof zal ofwel bedoeld hebben dat niet bestreden is dat de geciteerde tekst inderdaad in het rapport van TNO staat, ofwel dat de geciteerde tekst de tekst is die gaat over het onderwerp ‘Kon rekening worden gehouden met het ontstaan van een
sinkhole ?’.

4.12

Met betrekking tot de klacht van Chubb dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de
sinkhole als rechtens relevante schadeoorzaak, en dus niet van het, zoals Chubb het noemt, “
jarenlange verzakkingsproces ” dat daaraan vooraf is gegaan, merk ik nog het volgende op. Het hof kon en mocht in rov. 23. van het bestreden arrest op basis van de rapporten van [de deskundige] en TNO uitgaan van de
sinkhole als
de (plotselinge en onvoorziene) schadetoebrengende gebeurtenis. Dat het hof hiervan is uitgegaan, is in elk geval niet onbegrijpelijk. In dit verband wijs ik op het citaat dat het hof heeft gegeven in rov. 2.8. Het hof heeft geciteerd uit het rapport van 22 november 2012 van [de deskundige]. Van dat citaat maakt deel uit de conclusie van [de deskundige] onder nummer 8. dat het proces van verticaal transport van geringe hoeveelheden gedurende vele jaren (dus het door Chubb genoemde “
jarenlange verzakkingsproces ”) zowel de geleidelijk opgetreden geringe grondverzakking onder winkelcentrum ’t Loon, als het ontstaan van de
sinkhole verklaart, maar dat opgemerkt dient te worden dat “
een geringe grondverzakking ” (dus, opnieuw, het “
jarenlange verzakkingsproces ” waarover Chubb het heeft), zoals die zich onder winkelcentrum ’t Loon voordeed, “
zeker niet betekent dat verwacht mocht worden dat zich (op enig moment) een sinkhole zou voordoen ”. Met andere woorden: ook met inachtneming van het “
jarenlange verzakkingsproces ” kan het ontstaan van de
sinkhole heel wel als de rechtens relevante (plotselinge en onvoorziene) gebeurtenis worden aangemerkt.

Slotsom

4.13

De slotsom luidt dat het incidenteel cassatieberoep, mocht Uw Raad daaraan toekomen, moet worden verworpen.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie rov. 2.1.-2.10. van het bestreden arrest (hof Den Haag 26 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:110). Het bestreden arrest is gelijktijdig gewezen met een arrest in een procedure tussen de Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum 't Loon te Heerlen (hierna: ‘de VvE’) en verzekeraars AIG en ACE: hof Den Haag 26 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:111. AIG en ACE hebben uitkering aan de VvE uit hoofde van de bij hen door de VvE gesloten beursverzekering (in het bestreden arrest ‘de VvE-polis’ genoemd (randnummer 1.7 van deze conclusie)) geweigerd, omdat de schade niet onder de dekking van die VvE-polis zou vallen en de VvE haar precontractuele mededelingsplicht (art. 7:928 BW) zou hebben geschonden (rov. 1.11. van het arrest). Het hof is in die zaak tot het oordeel gekomen dat de schade niet onder de dekking van de VvE-polis valt. Daarmee kwam het hof niet toe aan de vraag of de VvE de precontractuele mededelingsplicht heeft geschonden. Voor zover mij bekend is, heeft de VvE geen beroep in cassatie ingesteld.

2. De Heerlense

3. Zie in dit verband randnummer 1.1 van de inleidende dagvaarding: “

4. Zie voetnoot 1.

5. Productie 3 bij de inleidende dagvaarding. De polisvoorwaarden dragen de titel ‘Chubb All Risks Voorwaarden voor Zaakschade inclusief Machinebreuk en Computerbreukschade voor Gebouwgebonden Installaties’.

6. Productie 5 bij de inleidende dagvaarding, p. 4.

7. ‘Dic/dil’ staat voor

8. Productie 2 bij de inleidende dagvaarding.

9. De Technische commissie bodembeweging is ingesteld op grond van art. 114 van de Mijnbouwwet. Een van haar taken is degene bij wie zaakschade is opgetreden door bodembeweging die redelijkerwijs het gevolg kan zijn van mijnbouwactiviteiten, desgevraagd advies te geven omtrent het verband tussen die schade en de mijnbouwactiviteiten alsmede de hoogte van het schadebedrag (lid 2 onder d.).

10. Op p. 25 van de inleidende dagvaarding wordt duidelijk waarop dit schadebedrag ziet. Het gaat om ‘herstelkosten’ (€ 5.761.135,51), ‘opruimingskosten’ (€ 500.000), ‘extra kosten overheid’ (€ 25.000), ‘tuinaanleg’ (€ 51.437,50), ‘bereddingskosten’ (€ 460.774,18), ‘kosten herstel buiten gebied herbouw’ (€ 24.823,65), ‘huurderving (eerste periode)’ (€ 1.397.155) en ‘beredding huurderving’ (€ 3.120.624).

11. Zie rov. 3., eerste alinea, van het bestreden arrest en rov. 3.4. van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6251.

12. Zie voetnoot 1. Het hof heeft bij arrest van 26 januari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:111), dus gelijktijdig met het bestreden arrest (ECLI:NL:GHDHA:2021:110), de vorderingen van de VvE jegens AIG en ACE afgewezen.

13. Zie rov. 1.3. van het tussenvonnis van 27 juli 2016 van de rechtbank Rotterdam.

14. In deze samenhangende zaak gaat het dus over de VvE-polis, gesloten door de VvE, waarvan NSI deel uitmaakt (zie voetnoot 3). De Chubb-polis, waar het in de onderhavige procedure tussen NSI en Chubb over gaat, heeft NSI bewust gesloten in aanvulling op de VvE-polis. Zie randnummers 1.7, 1.9 en 3.1 van deze conclusie.

15. Zie rov. 5.29 van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6251.

16. Zie rov. 5.9 van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6251.

17. Zie rov. 5.24 van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6251.

18. Zie rov. 5.2 en 5.30 van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6251.

19. Zie rov. 30. en het dictum van het bestreden arrest.

20. Zie rov. 6. van het bestreden arrest.

21. Zie rov. 30. van het bestreden arrest.

22. In rov. 21. heeft het hof ook NSI’s subsidiaire stelling (zie randnummer 8.3. van haar antwoordakte na comparitie) dat er dekking onder de Chubb-polis is omdat de geclaimde schade het gevolg is van een ‘aardbeving’, hetgeen (eveneens) een benoemd gevaar is onder artikel 2.3.3 van de polisvoorwaarden, verworpen. Ook dit speelt in cassatie verder geen rol. Met betrekking tot artikel 2.3.3 van de polisvoorwaarden merk ik op dat deze bepaling deel uitmaakt van artikel 2.3 en dus valt onder de rubriek ‘Uitsluitingen’. Deze uitsluiting is echter ongedaan gemaakt door de volgende tekst op het polisblad (productie 5 bij de inleidende dagvaarding, p. 2): “

23. Het rapport van 1 november 2012 van TNO (de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek) is te vinden als productie 11 bij de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering ex art. 843a Rv van Chubb.

24. Zie p. 70 van het TNO-rapport.

25. Bedoeld zal zijn p. 9 van de memorie van antwoord.

26. Een benoemde gevarenpolis (in plaats van ‘benoemde gevaren’ wordt ook wel van ‘

27. Zie rov. 30. en het dictum van het bestreden arrest.

28. Zie ook voetnoot 1.

29. Productie 5 bij de inleidende dagvaarding.

30. Zie ook randnummer 1.1 van de schriftelijke toelichting van NSI.

31. NSI brengt in dit randnummer 1.2. van de schriftelijke toelichting naar voren dat de dekkingsuitsluiting (artikel 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden) opgaat in geval van “

32. NSI verwijst in dit verband naar randnummer 6.15 van de inleidende dagvaarding, randnummers 15.14. en 15.15. van de memorie van antwoord en naar randnummer 12.13. van de pleitnotities van NSI in hoger beroep.

33. Zie randnummer 1.3. van de schriftelijke toelichting van NSI.

34. Zie ook randnummer 1.2. van de schriftelijke toelichting van NSI: “

35. In randnummer 6.15 van de inleidende dagvaarding heeft NSI verder nog aangevoerd dat de dekkingsuitsluiting niet van toepassing is, indien instorting plaatsvindt als gevolg van een gedekt evenement, omdat in dat geval dekking ook zou kunnen worden geweigerd als na een brand een gebouw instort, hetgeen, aldus nog steeds NSI, uiteraard niet de bedoeling van de verzekering is. Met NSI ben ik het eens dat dit, zo gebracht, niet de bedoeling van de verzekering kan zijn. In dit voorbeeld van NSI is de brand de oorzaak van de schade, welke oorzaak duidelijk onder de verzekeringsdekking valt: de instorting (of, zoals NSI mogelijk bedoelt, verzakking) is daarvan enkel een gevolg zodat de verzekeraar geen beroep zou moeten toekomen op de dekkingsuitsluiting van schade veroorzaakt door instorting of verzakking. In het onderhavige geval van de

36. Zie in dit verband p. 5 van de schriftelijke toelichting van NSI, waar het beroep op art. 24 Rv niet nader wordt toegelicht.

37. NSI verwijst naar randnummers 2.5 tot en met 2.7 van de inleidende dagvaarding, randnummers 3.3. en 8.2. van de aantekeningen t.b.v. comparitie van partijen d.d. 24 april 2017, randnummers 12.6., 19.19., 21.5. en 22.1. van de memorie van antwoord, randnummer 13.2. van de pleitnotities van 17 november 2020 en naar p. 4 van het proces-verbaal van de pleidooizitting van 17 november 2020.

38. HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:815,

39. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1523,

40. Randnummers 8.2. e.v. van de aantekeningen t.b.v. comparitie van partijen d.d. 24 april 2017.

41. Zie bijv. randnummer 8.3. van de aantekeningen t.b.v. comparitie van partijen d.d. 24 april 2017: “

42. Deze overweging van het hof is in cassatie onbestreden.

43. Zie in dit verband randnummer 15 van antwoordakte van 2 augustus 2017 van Chubb, waarin Chubb er mijns inziens terecht op wijst dat de schade aan de winkels van NSI moet zijn veroorzaakt door de verzakking van het winkelcentrum: “

44. Zie randnummer 6.2.12 van de memorie van grieven.

45. Zie voetnoot 23.

46. Chubb verwijst hierbij naar randnummer 6.6 van haar pleitaantekeningen van 17 november 2020.