ECLI:NL:GHDHA:2021:110 - Gerechtshof Den Haag - Geen dekking onder all-risks polis voor schade door sinkh...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.248.765/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/480168/ HA ZA 15-746

Arrest van 26 januari 2021

inzake

Chubb Insurance Company of Europe S.E.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

appellante in de hoofdzaak,

eiseres in de voorwaardelijk ingestelde incidentele vordering ex art. 843a Rv,

hierna te noemen: Chubb,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

NSI Vastgoed B.V., rechtsopvolgster van NSI Winkels B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in de voorwaardelijk ingestelde incidentele vordering ex art. 843a Rv,

hierna te noemen: NSI,

advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 19 september 2018 is Chubb in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam tussen partijen uitgesproken vonnissen van 27 juli 2016 en 20 juni 2018. Het vonnis van 20 juni 2018 is door de rechtbank hersteld bij beslissing van 12 september 2018.

Bij memorie van grieven tevens houdende voorwaardelijk ingestelde exhibitievordering ex art. 843a Rv, met producties, heeft Chubb dertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft NSI de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 17 november 2020 de zaak doen bepleiten, zowel in de hoofdzaak als in het incident, Chubb door mrs. K. Baetsen en P.R. van der Vorst, advocaten te Rotterdam, en NSI door mr. J.B. Londonck Sluijk, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden en dat deel uit maakt van de processtukken, met inbegrip van de daarin genoemde stukken die betrekking hebben op de onderhavige zaak en zijn overgelegd met het oog op de pleidooien. Op 18 december 2020 is een faxbericht ontvangen van mr. K. Baetsen, mede namens mr. P.R. van der Vorst, met opmerkingen over het proces-verbaal. Ook dit faxbericht van 18 december 2020 maakt deel uit van de processtukken.

Ten slotte is arrest bepaald.

De feiten

1. De rechtbank heeft in deze zaak in het vonnis van 20 juni 2018 onder 2.1 tot en met 2.7 en 3.7 tot en met 3.10 een aantal feiten vastgesteld. Met haar grieven 1 tot en met 3 heeft Chubb in appel geklaagd over een te summiere, onjuiste en/of onvolledige samenvatting van de feiten door de rechtbank. Het hof overweegt dat de rechtbank niet was gehouden om in haar vonnis alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden. Indien en voor zover de door Chubb in de grieven opgesomde feiten voor de beslissing van het hof relevant zijn, zijn zij ofwel hierna onder de door het hof vastgestelde feiten opgenomen, of zullen zij in het hierna volgende worden besproken.

2. Het hof gaat uit van de navolgende vaststaande feiten.

2.1.

De Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum 't Loon (hierna: de VvE) is opgericht op 24 september 2003. De VvE-leden zijn en waren op alle relevante momenten eigenaar van een winkelcentrum, houdende 45 winkels, met woningen en parkeergarage, genaamd 't Loon, gelegen in Heerlen (hierna ook: het complex of het winkelcentrum). De winkels zijn eigendom van NSI. 3W Holding B.V. (hierna: 3W) is eigenaar van de woningen. Het appartementsrecht waartoe 3W gerechtigd is, is ondergesplitst; de drie gerechtigden zijn 3W, mevrouw [naam 1] en mevrouw [naam 2]. Q-Park 't Loon B.V. (hierna: Q-Park) is eigenaar van de parkeergarage. Genoemde eigenaars bezitten ieder een aandeel in het complex (de gemeenschap).

2.2.

Voordat de VvE werd opgericht was het winkelcentrum, dat is opgericht in of rond 1965, sedert 1996 eigendom van de VvE Vereniging van Eigenaars `t Loon Heerlen. In 2003 is het winkelcentrum gerenoveerd, inclusief de daaronder gelegen parkeergarage.

2.3.

Voorafgaand aan de renovatie was (in elk geval) sprake van scheurvorming in de parkeergarage. Er zijn in dat verband diverse rapporten uitgebracht in de periode 1989- 2003, door respectievelijk Van der Werf & Nass B.V. en Geoconsult Geotechniek B.V..

2.4.

Aan het winkelcentrum is in of rond november/december 2011 schade ontstaan als gevolg van plotselinge ernstige verzakkingen. In het bijzonder is in de parkeergarage kolom D 18 in de nacht van 2 op 3 december 2011 plotseling verzakt door een grote lokale verzakking van de grond daaronder (de sinkhole).

2.5.

Omdat in de visie van het bevoegd gezag een gevaarlijke situatie ontstond is een deel van het winkelcentrum gesloopt. Op 23 december 2011 is de sloop voltooid.

2.6.

NSI heeft in januari 2010, naast de door de VvE gesloten EUBP 2006 verzekering (hierna: de VvE-polis), een eigen verzekering gesloten, door tussenkomst van beursmakelaar Marsh, waaronder Chubb 100% risicodrager is (hierna ook te noemen; de Chubb-polis). Deze verzekering zag niet alleen op dit winkelcentrum doch op een groot aantal aan NSI toebehorende panden/objecten en was gesloten naar aanleiding van een tenderdocument waarin NSI om een all-risks dekking had verzocht. Voor het sluiten van deze verzekering heeft Chubb aan Marsh enige vragen gesteld en een inspectie uitgevoerd.

2.7.

De voorwaarden van deze verzekering (Chubb All Risks Voorwaarden voor zaakschade

inclusief machinebreuk en computerbreukschade voor Gebouwgebonden Installaties) houden voor zover van belang in:

Artikel 2 OMVANG Pro VAN DE DEKKING

2.1

Dekking

Verzekerd wordt het zakelijk belang tegen schade indien en voor zover de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekerde schade was ontstaan dan wel nog zou ontstaan.

Onder schade wordt verstaan:

schade aan of verlies van de op het polisblad genoemde verzekerde gevaarsobjecten die is

veroorzaakt door de in dit artikel genoemde gevaren/gebeurtenissen, ongeacht of

gevaren/gebeurtenissen zijn veroorzaakt door de aard of een gebrek van de verzekerde

gevaarsobjecten.

Schade aan of verlies van de verzekerde gevaarsobjecten ongeacht door welke oorzaak -

behoudens de in artikel 2.3 en 2.4 genoemde uitsluitingen - is gedekt als die oorzaak het

directe gevolg is van een verzekerd gevaar/gebeurtenis, onverschillig waar dit heeft

plaatsgevonden.

(…)

2.2

Gevaren/gebeurtenissen:(…)

2.2.24

Aardverschuiving[dit punt bevat geen verdere tekst, opm. hof]

(…)

2.2.26

Alle overige gevaren

Alle overige plotselinge en onvoorziene schade aan of verlies van de op het polisblad

genoemde verzekerde gevaarsobjecten ontstaan door een van buiten komend onheil,

alsmede machinebreuk en computerbreuk, indien en voor zover de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor beide partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekerde schade was ontstaan dan wel nog zou ontstaan.

Schade aan of verlies van de verzekerde gevaarsobjecten ongeacht door welke oorzaak –

Behoudens de in artikel 2.3 en 2.4 genoemde uitsluitingen - is gedekt als die oorzaak het

directe gevolg is van een verzekerd gevaar/gebeurtenis, onverschillig waar dit heeft

plaatsgevonden.

(…)

2.3

Uitsluitingen

(…)

2.3.3

Aardbeving (…)

(…)

2.4

Onverminderd de uitsluitingen genoemd onder artikel 2.3 is eveneens uitgesloten schade aan of verlies van gevaarsobjecten bestaande uit of veroorzaakt door:

(…)

2.4.10

Instorting of verzakking van gebouwen of delen daarvan, respectievelijk (...) tenzij

verzekerde aantoont dat de instorting uitsluitend te wijten is aan sneeuw of hagel.

(...)

Verder is op het polisblad nog vermeld:
6. Het is verzekeraars bekend dat NSI in essentie de belangen in en bij VvE's wenst te

verzekeren door de individuele VvE's en slechts een dic/dil verzekering wenst uit te nemen

voor haar individuele belangen binnen een VvE. Tot 1 april 2011 heeft NSI binnen de

context van de automatische dekkingsclausule dekking voor haar belangen binnen een VvE en/of de belangen van derden aan te melden.

2.8.

In opdracht van de VvE heeft de deskundige [deskundige] (hierna: [deskundige]), werkzaam bij Adviesbureau [naam B.V.], onderzoek gedaan naar de oorzaak van de sinkhole. [deskundige] rapporteert in zijn (definitieve) rapport van 22 november 2012 onder meer als volgt:

Begin december 2011 heeft zich onder winkelcentrum 't Loon in Heerlen plotseling een grote locale verzakking voorgedaan, aangeduid als "sinkhole“.(p. 2)

(…)

INF-2 Bij het optreden van de sinkhole is er gedurende uren of dagen ongeveer 30 tot

50 m3 bodemmateriaal neerwaarts verschoven.p. 42)

(…)

6. Conclusies

(…)1. De sinkhole heeft kunnen optreden, omdat 't Loon zich direct boven de ondiepe mijnwinning in de startpunt van “Laag V” van de Oranje-Nassau-mijn bevindt, waarbij er

grote openingen zijn achtergebleven, nadat de mijnbouwactiviteiten in deze laag in de

jaren 50 van de vorige eeuw waren beëindigd.

2. In de loop van vele jaren is bodemmateriaal geleidelijk neerwaarts naar de openingen

in de diepere ondergrond verplaatst. Dit geleidelijke transport van bodemmateriaal

was mogelijk als gevolg van breuken in de ondergrond. Deze breuken zijn op hun

beurt het gevolg van het (laten) instorten van het dak van de mijn, na afloop van de

mijnbouwactiviteiten. Kort na het (laten) instorten van de mijn zijn op maaiveldniveau

zogenaamde “drempels” geregistreerd, wat de aanwezigheid van de breuken ook onderbouwt.

3. Het proces van verticale verplaatsing van kleine hoeveelheden grond gedurende vele

jaren is de oorzaak van de geregistreerde jarenlange geringe grondverplaatsing (horizontaal en verticaal) op parkeerniveau en de eerdere schade aan de betonconstructie.

Een gedeelte van de parkeergarage is in 2002 herbouwd, waarbij in het resterende gedeelte van de parkeergarage voorzieningen waren getroffen om de effecten van een

verdere grondbeweging onder 't Loon op te vangen.

4. Hoe het proces van verticaal transport van bodemmateriaal zich in de loop der jaren

exact heeft ontwikkeld, is niet bekend. Meest waarschijnlijk is dat vanaf een diepte

van ca. 55 m (de bovenzijde van de kalksteen van de Maastricht Formatie) bodemmateriaal door verticale scheuren in het harde gesteente, en door tussengelegen zachtere lagen, zich geleidelijk naar beneden heeft kunnen verplaatsten. Door dit proces is

waarschijnlijk een grote(re) opening, of zone met zeer losse pakking van het zand,

over een periode van vele jaren direct boven de Maastricht Formatie ontstaan in de

zandige Tongeren Formatie. Die opening, of zone met losse pakking van het zand,

heeft zich in de Tongeren Formatie opwaarts "bewogen", doordat hogere zandlagen

stapsgewijs omlaag zakten.

5. De sinkhole is ontstaan op het moment dat de opening, of zone met zeer los zand, zich

in de Tongeren Formatie dicht onder de bovenste grondlagen bevond en de erboven

gelegen grondlagen deze zone of opening niet meer konden overbruggen. Zo kon in

korte tijd ongeveer 30 tot 50 m3 bodemmateriaal neerwaarts verschuiven.

6. Hydrogeologische aspecten hebben een cruciale rol gespeeld in het proces van verticaal transport van bodemmateriaal. Het doorsijpelen van water en bodemmateriaal

door oorspronkelijk ondoorlatende, maar na het (laten) instorten van de mijn, vervormde en gebarsten grondlagen en gebroken gesteente, maakte het verticaal transport van bodemmateriaal mogelijk. Een lekkage in de Goudsberg kleilaag op een diepte van ca. 20 m zal voor de jarenlange, geleidelijk opgetreden verzakking hebben gezorgd. In de Maastricht Formatie kon grondwater en bodemmateriaal door scheuren in een waterafsluitende laag een weg naar de openingen in de diepere ondergrond vinden.

Grondwaterstroming zal ook bij de opwaartse migratie van deze grotere opening, of

zone met een zeer lage verdichting, een belangrijke rol hebben gespeeld.

7. Stijgend mijnwater kan in de laatste jaren het beschreven proces hebben versterkt,

doordat dit het horizontaal transport van bodemmateriaal ter hoogte van de oorspronkelijke mijn makkelijker kan hebben gemaakt en doordat de met mijnwaterstijging gepaard gaande bodemstijging de breuken enigszins kan hebben “geactiveerd”, waarbij het ontsnappen van samengedrukte lucht tussen het mijnwater en een daarboven gelegen water- en luchtafsluitende laag ook nog een rol kan hebben gespeeld.

8. Het proces van verticaal transport van geringe hoeveelheden grond gedurende vele jaren, verklaart zowel de geleidelijk opgetreden geringe grondverzakking onder 't Loon,

als het ontstaan van de sinkhole. Opgemerkt dient echter te worden dat een geringe

grondverzakking, zoals die zich onder 't Loon voordeed, zeker niet betekent dat verwacht mocht worden dat zich (op enig moment) een sinkhole zou voordoen.(p. 51 en 52)

2.9.

Ook de Technische commissie bodembeweging heeft, in opdracht van de VvE, onderzoek gedaan naar het ontstaan van de sinkhole, hetgeen heeft geresulteerd in een (definitief) advies aan de VvE van 9 juni 2015.

2.10.

NSI heeft bij Chubb een claim ingediend onder de Chubb-polis. Chubb heeft op 5 december 2011 (en daarna) dekking afgewezen met een beroep op uitsluitingsclausules, waaronder art. 2.4.10 van de polisvoorwaarden. In augustus 2015 heeft zij zich voorts beroepen op schending van de mededelingsplicht door NSI.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3. NSl heeft in deze procedure - samengevat - voorwaardelijk veroordeling van Chubb gevorderd tot betaling van € 11.340.949,84, voor zover niet wordt uitgekeerd onder de VvE-polis, en onvoorwaardelijk betaling van € 880.237,- wegens huurderving (tweede periode). Verder heeft NSI de expertisekosten van de expert van NSI ad € 37.350,- gevorderd, alles te vermeerderen met de wettelijke rente, en een verklaring voor recht dat Chubb op grond van de NSI-polis gehouden is de eventueel toekomstige expertisekosten van de expert van NSI te vergoeden, met veroordeling van Chubb in de proceskosten met rente en nakosten. Zij heeft hiertoe – kort samengevat – het navolgende gesteld.

Begin december 2011 heeft zich schade aan het winkelcentrum ’t Loon voorgedaan als gevolg van een plotselinge lokale grondverzakking (“sinkhole”). Deze schade is volgens NSI gedekt onder de Chubb-polis voor zover de VvE-polis daarvoor geen dekking mocht bieden. Subsidiair heeft NSI een voorwaardelijk beroep op volledige dekking van haar schade gedaan onder de NSI-polis, namelijk onder de voorwaarde dat mocht blijken dat de schade die NSI heeft geleden toch onverhoopt niet onder de dekking van de VVE-polis zal blijken te vallen.

4. Chubb heeft verweer gevoerd tegen de vordering van NSI en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van NSI, met proceskostenveroordeling.

5. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat NSl in beginsel dekking heeft onder de Chubb-polis en dat Chubb geen beroep kan doen op schending van art. 7:928 BW Pro. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NSI recht op uitkering onder de polis, voor zover zij vergoeding van verzekerde schadeposten, inclusief bereddingskosten, vordert, nu uit hetgeen door haar in de zaak tussen de VvE en AIG c.s. is overwogen, volgt dat die schadeposten niet reeds onder de VvE-polis vergoed worden. Nu de rest van het (schade)debat voorlopig is geparkeerd, heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een akte zijdens NSI op dat punt. Vervolgens heeft de rechtbank, op verzoek van Chubb van 11 juli 2018, bij haar (herstel)beslissing van 12 september 2018 (tevens) tussentijds hoger beroep toegestaan van haar vonnis van 20 juni 2018 (als verbeterd).

De beoordeling van het hoger beroep

6. Het debat tussen partijen in hoger beroep richt zich op twee vragen, te weten of NSI dekking heeft onder de Chubb-polis en of het beroep van Chubb op schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 BW Pro slaagt.

7. Het hof ziet aanleiding eerst de vraag te behandelen of dekking bestaat onder de Chubb-polis. Hierop zien de grieven 4 en 5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.

8. De grieven 4 en 5 van Chubb houden – kort samengevat – het volgende in.

Volgens Chubb is er geen sprake van een gedekte schade, omdat de schade niet het gevolg is van een 'aardverschuiving' in de zin van art. 2.2.24 van de polisvoorwaarden, en er evenmin sprake is van een van de andere 'named perils' in de polisvoorwaarden. Voor het geval het hof hier anders over mocht oordelen, betoogt Chubb dat de aardverschuiving niet de rechtens relevante oorzaak van de schade is. Verder is Chubb van mening dat er evenmin dekking is op grond van art. 2.2.26 (alle overige gevaren) van de polisvoorwaarden, althans dat de uitsluitingen van art. 2.4 van de polisvoorwaarden van toepassing zijn.

9. NSI heeft de grieven bestreden en daartoe – kort samengevat – het navolgende naar voren gebracht. De schade als gevolg van de sinkhole betreft een gedekte schade. De sinkhole is namelijk een 'aardverschuiving', en dus een benoemd gevaar onder de polisvoorwaarden. Indien het hof zou oordelen dat de sinkhole niet kan worden gekwalificeerd als een aardverschuiving, komt volgens NSI aan de orde de in eerste aanleg gevoerde discussie over de toepassing van de all-risks clausule ex artikel 2.2.26 van de Chubb-polis. NSI is van mening dat in deze zaak sprake is van een all-risks dekking onder de Chubb-polis, en - voorts - dat er geen uitsluitingen van toepassing zijn.

10. Het hof oordeelt als volgt. De beantwoording van de vraag of dekking bestaat onder de Chubb-polis vergt uitleg van de betreffende polisvoorwaarden. Vast staat dat de Chubb-polis een makelaarspolis is waarvan de tekst aan de beursvoorwaarden (NBUG) is ontleend, dat over die tekst tussen partijen niet is onderhandeld, en dat de verzekeringnemer (NSI) een grote professionele partij is. Dit alles brengt mee dat de uitleg van de bepalingen in de Chubb-polis met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (zie o.m. HR 13 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:601 en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Behalve aan de in de hiervoor genoemde factoren kan bij een met name op objectieve factoren gebaseerde uitleg bijvoorbeeld ook acht geslagen worden op:

- de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik;

- de betekenis van het gebruikte begrip naar beursopvattingen of volgens beursgebruik;

- het met de bepaling beoogde doel en de aard/het karakter van de verzekering.

Verder geldt dat op NSI als verzekeringnemer die dekking onder de verzekeringsovereenkomst verlangt, de stelplicht en (zonodig) de bewijslast rust ten aanzien van de betekenis van de dekkingsomschrijving in de polisvoorwaarden, waarop zij haar vordering baseert, en dat Chubb als verzekeraar die zich op een uitsluitingsclausule beroept ter afwering van het recht op uitkering, de stelplicht en (zonodig) de bewijslast draagt ten aanzien van de betekenis van de uitsluitingsclausule.

11. NSI heeft gesteld dat haar vordering “uitsluitend de schade betreft als gevolg van de plotseling opgetreden sinkhole” (inleidende dagvaarding onder 6.16). Volgens NSI is de sinkhole, zoals die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, te beschouwen als een aardverschuiving in de zin van 2.2.24 van de polisvoorwaarden. Dit baseert zij met name op het argument dat de sinkhole is ontstaan door een verschuiving van aarde. Chubb betwist deze uitleg, en stelt (onder verwijzing naar het volgens haar geldende beursgebruik) dat hier geen sprake is van een aardverschuiving (
landslide), waarbij er een bovengrondse verschuiving van aarde optreedt, maar van een verzakking (
subsidence), waarbij er aarde ondergronds wegzakt. Naar het oordeel van het hof dient het beroep van NSI op (de insluiting van) art. 2.2.24 te worden verworpen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

12. De polisvoorwaarden kennen geen definitie van of toelichting op het begrip aardverschuiving. Dat brengt mee dat van belang is welke betekenis in het algemeen spraakgebruik toekomt aan het begrip aardverschuiving. Wat betreft de betekenis van het begrip aardverschuiving in het algemeen spraakgebruik hecht het hof belangrijke waarde aan de definities volgens Van Dale. In het Groot woordenboek van de Nederlandse Taal, 14e uitgave (als genoemd in rov. 5.8.1 van het vonnis van de rechtbank van 20 juni 2018) is 'aardverschuiving' omschreven als:
afschuiving, afglijding van grond langs de helling van bergen. Chubb heeft daarnaast ook verwezen naar de definitie die (op zich onbetwist) in de online versie van Van Dale wordt gegeven van het begrip 'aardverschuiving'; dat is
een verschijnsel waarbij de bovenste aardmassa op een steile helling omlaag schuift(zie https://www.vandale.nl/gratiswoordenboek/nederlands/betekenis/aardverschuiving#.W8B0vdJRcYI). In de door partijen over en weer overgelegde krantenartikelen is over de betekenis van het begrip aardverschuiving geen duidelijke lijn te ontwaren (zoals ook de rechtbank heeft overwogen in rov. 5.8.3 van voornoemd vonnis), zodat die krantenartikelen niet af kunnen doen aan de betekenis van dit begrip volgens Van Dale, als voormeld. De omschrijving van het begrip 'aardverschuiving' in Wikipedia (als geciteerd in voornoemd vonnis in rov. 5.8.2), waarop NSI overigens geen (duidelijk) beroep doet, komt in essentie overeen met de betekenis volgens Van Dale en doet evenmin af aan die betekenis.

13. Het voorgaande leidt ertoe dat in het kader van art. 2.2.24 allereerst de vraag dient te worden beantwoord of het verschijnsel dat zich hier feitelijk heeft voorgedaan (de sinkhole) aansluit bij de betekenis van het begrip aardverschuiving in het algemeen spraakgebruik, als omschreven in Van Dale. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. NSI heeft weliswaar een beroep gedaan op het rapport van [deskundige] dat is opgesteld naar aanleiding van de gebeurtenis in de nacht van 2 op 3 december 2011 (als hiervoor deels geciteerd), maar uit dit rapport volgt niet dat sprake is van een aardverschuiving in de hiervoor bedoelde zin. In zijn rapport vermeldt [deskundige] dat zich plotseling een “grote locale verzakking” heeft voorgedaan, door hem aangeduid als "sinkhole“. Volgens [deskundige] heeft de sinkhole kunnen optreden, omdat winkelcentrum ’t Loon zich direct boven de ondiepe mijnwinning in de startpunt van Laag-V van de Oranje Nassau mijn bevindt, waarbij er grote openingen zijn achtergebleven, nadat de mijnbouwactiviteiten in deze laag in de jaren 50 van de vorige eeuw waren beëindigd. In de loop van vele jaren is bodemmateriaal geleidelijk neerwaarts naar de openingen in de diepere ondergrond verplaatst. Dit geleidelijke transport van bodemmateriaal was mogelijk als gevolg van breuken in de ondergrond. Deze breuken zijn op hun beurt het gevolg van het (laten) instorten van het dak van de mijn, aldus [deskundige].

14. Naar het oordeel van het hof is het door [deskundige] beschreven verschijnsel (de sinkhole), als hiervoor geciteerd en samengevat, duidelijk niet te kwalificeren als
een afschuiving, afglijding van grond langs de helling van bergenof als
een verschijnsel waarbij de bovenste aardmassa op een steile helling omlaag schuift.Van een bovengrondse verschuiving van aarde in zijn algemeenheid, zoals in het geval van het door Chubb genoemde voorbeeld van een dijkverschuiving, is evenmin sprake. Het gaat hier volgens [deskundige] om een grote lokale en ondergrondse verzakking als gevolg van breuken in de ondergrond, die op hun beurt een gevolg zijn van het laten instorten van het dak van een mijn. De enkele omstandigheid dat [deskundige] in zijn rapport (op pagina 3, 42 en 46) beschrijft dat “bodemmateriaal neerwaarts is verschoven” maakt dat niet anders. Overigens gebruikt [deskundige] bij de beschrijving van het door hem onderzochte verschijnsel niet alleen woorden als “neerwaarts verschuiven” maar ook – afwisselend - termen als verticaal “verplaatsen” van bodemmateriaal en “een proces van verticaal “transport” van bodemmateriaal” (als alternatieven voor de term “verschuiven”), zodat aan het enkele gebruik van het woord “verschuiven” geen zwaarwegende betekenis toekomt. Dit laatste geldt ook voor het gebruik in het rapport van figuur 33 met betrekking de kokervormige structuur (p. 40), te meer nu daarbij is aangegeven dat het een schematische weergave is (waarbij overigens ook weer gesproken wordt van het ‘neerwaartse transport’ van bodemmateriaal).

15. Verder acht het hof het opmerkelijk dat [deskundige] in zijn uitvoerige definitieve rapport, geschreven voor zijn opdrachtgever (de VvE), op geen enkele plaats spreekt van een “aardverschuiving”, terwijl dit toch voor de hand had gelegen indien de sinkhole zou zijn te beschouwen als een soort aardverschuiving, zoals door NSI betoogd. Het hof voegt hieraan toe dat ook in een ander overgelegd rapport van deskundigen die onderzoek hebben gedaan naar de sinkhole, het woord “aardverschuiving” niet voor komt.

De Technische commissie bodembeweging rapporteert in haar definitieve advies aan de VvE van 9 juni 2015 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) dat zij zich op basis van eigen nader onderzoek, kan vinden in
de gangbare theorie van het ondergronds ontstaansmechanisme van de sinkhole, zoals geformuleerd door [deskundige] in zijn rapportage, in casu in het Carboon. De Technische commissie bodembeweging rept in haar rapport evenmin over een aardverschuiving.

16. De stelling van NSI dat de letterlijke betekenis van het begrip aardverschuiving “elke soort verschuiving van aarde of ieder fenomeen waarbij aarde verschuift kan omvatten,

ongeacht in welke richting de verschuiving plaatsvindt”, treft geen doel. Niet de door NSI bedoelde letterlijke betekenis (wat daarvan zij) is immers maatgevend, maar de betekenis die het begrip aardverschuiving in het algemeen taalgebruik heeft, als hiervoor vermeld. Het hof wijst er daarbij op dat in de polisvoorwaarden
nietals gedekt evenement is omschreven: “elke soort verschuiving van aarde of ieder fenomeen waarbij aarde verschuift, ongeacht in welke richting de verschuiving plaatsvindt.” Deze door NSI bepleite (zeer) ruime omschrijving vindt geen grond in de bewoordingen van de polisvoorwaarden. De polisvoorwaarden bieden in art. 2.2.24 dekking voor gebeurtenissen die vallen onder het begrip “aardverschuiving” als geheel (op te vatten volgens algemeen spraakgebruik, als hiervoor uiteengezet), niet voor elke gebeurtenis die valt onder de letterlijke betekenis van afzonderlijke delen van dat begrip (zoals elke soort verschuiving van aarde, als door NSI bepleit). Het hof ziet geen aanleiding uit te gaan van een dergelijke zeer ruime uitleg, te minder omdat het een verzekeraar vrijstaat in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006, 326). Gelet op de betekenis van het begrip aardverschuiving in het algemeen spraakgebruik, is voor een verzekeringnemer voldoende duidelijk kenbaar dat hieronder niet elke verschuiving van aarde kan worden begrepen. Hier komt bij dat NSI niet heeft gesteld dat de door haar gestelde, zeer ruime interpretatie zou voortvloeien uit de beursopvattingen of het beursgebruik in Nederland. NSI heeft (onder overlegging van een verklaring van de heer D. van Velzen, prod. 68), in reactie op het gemotiveerde verweer van Chubb dat volgens vast beursgebruik nadrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen
landslide(aardverschuiving, waarbij sprake is van een bovengrondse verschuiving van aarde) en
subsidence(verzakking, waarbij sprake is van een ondergronds wegzakken van aarde), slechts betoogd dat in het kader van het begrip aardverschuiving (juist)
geen(bestendig) beursgebruik bestaat.

17. NSI heeft verder gesteld dat zich, voor zover haar bekend is, in Nederland nooit schade heeft voorgedaan die is vergoed als schadeveroorzakend evenement "aardverschuiving". Volgens NSI kan Chubb ook geen situaties noemen waarin verzekeraars dekking hebben verleend voor schade als gevolg van een aardverschuiving. De (beperkte) uitleg van het begrip aardverschuiving die Chubb voorstaat, heeft aldus tot gevolg dat dekking wordt geboden voor een risico dat zich in Nederland niet voordoet, aldus NSI.

18. Ook dit betoog treft geen doel. Dat het verschijnsel aardverschuiving zich in Nederland zelden zal voordoen of dat er in Nederland tot dusverre (nog) geen verzekeringsdekking is verleend voor schade als gevolg van een aardverschuiving, doet als zodanig niet af aan het feit dat een dergelijk verschijnsel (als een onzeker voorval) verzekerd kan worden, ook al is de kans dat het zich daadwerkelijk voordoet gering. Dit maakt de betreffende dekkingsbepaling, opgevat volgens algemeen spraakgebruik, niet zinledig of onaannemelijk. Ten overvloede wordt overwogen dat Chubb ten pleidooie heeft gewezen op andere verzekerde gevaren onder de polisvoorwaarden die zich in Nederland zelden voordoen, zoals meteorieten (art. 2.2.23, hof), hetgeen op zichzelf niet is betwist. Chubb heeft eveneens gewezen op het door E. Janssens in zijn verklaring genoemde verschijnsel van een dijkverschuiving, dat volgens Janssens wel valt onder het begrip aardverschuiving en zich in Nederland wel eens heeft voorgedaan.

19. Het hof komt aldus - anders dan de rechtbank - tot de conclusie dat de gebeurtenis die zich in dit geval heeft voorgedaan (de sinkhole) niet is te beschouwen als een aardverschuiving, zodat het beroep van NSI op art. 2.2.24 van de polisvoorwaarden faalt.

20. In verband met de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep, overweegt het hof voorts als volgt.

21. NSI heeft in eerste aanleg - subsidiair- aangevoerd dat er dekking is omdat de geclaimde schade het gevolg is van een 'aardbeving', hetgeen (eveneens) een benoemd gevaar is onder art. 2.3.3 van de polisvoorwaarden. Het hof stelt bij de beoordeling hiervan voorop dat (ook) ten aanzien van de vraag of al dan niet is van een aardbeving (een insluiting onder de polisvoorwaarden) op NSI de stelplicht en bewijslast rust, nu sprake is van een benoemd gevaar (dat wil zeggen een insluiting onder de polisvoorwaarden). Met Chubb is het hof van oordeel dat NSI haar stelling dat zich in dit geval een aardbeving heeft voorgedaan niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. Chubb heeft er (onbestreden) op gewezen dat een aardbeving een trilling of schokkende beweging van de aardkorst vereist, en dat de beweging van de aarde in Nederland wordt gemeten door het KNMI, hetgeen het hof onderschrijft als feit van algemene bekendheid. NSI heeft geen (seismische of andere) gegevens in het geding gebracht waaruit blijkt dat er ten tijde van het ontstaan van de onderhavige schade een trilling of schokkende beweging van de aardkorst is geweest, en dit kan evenmin worden afgeleid uit de overgelegde deskundigenrapporten. Daar komt overigens bij dat - naar als niet gemotiveerd weersproken vast staat - indien er al een aardbeving zou zijn geweest, aannemelijk is dat deze het gevolg is van het ontstaan van de sinkhole en dat de sinkhole niet het gevolg is van een aardbeving (zie akte Chubb van 2 augustus 2017 onder 20), zodat het hof daarvan uit gaat.

22. Nu het hof aldus van oordeel is dat er geen sprake is van een aardverschuiving of aardbeving, komt de vraag aan de orde of NSI op grond van art. 2.2.26 van de

polisvoorwaarden dekking heeft voor de schade. Chubb heeft dit betwist. Zij is van mening

dat nu van een plotselinge en onvoorziene schadetoebrengende gebeurtenis als gevolg van een van buiten komend onheil geen sprake is - de sinkhole is volgens haar ontstaan door een lange periode van neerwaartse verplaatsing van bodemmateriaal -, althans geen sprake is van een ten tijde van het afsluiten van de verzekering onzeker voorval, niet voldaan is aan de

vereisten voor dekking op grond van art. 2.2.26 van de polisvoorwaarden.

23. Met NSI is het hof echter van oordeel dat het optreden van de sinkhole als een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis valt aan te merken. [deskundige] vermeldt in zijn voornoemde rapport (dat door Chubb niet is weerlegd) dat zich plotseling een grote locale verzakking heeft voorgedaan (door hem aangeduid als "sinkhole”). Dat het optreden van de sinkhole door partijen voorzien (of voorzienbaar) was bij het sluiten van de Chubb-verzekering in 2010, is bovendien niet aannemelijk, bezien in het licht van de conclusies van TNO in haar rapport van 1 november 2012, waaruit blijkt dat (ook) deskundigen destijds geen rekening hielden met het ontstaan van een sinkhole in het betreffende gebied waarin winkelcentrum ’t Loon is gelegen. Het TNO-rapport vermeldt daarover (onbestreden) het volgende:

“In de periode tot aan de melding van de scheurvorming in augustus 2011 was de

heersende opvatting dat verzakkingen zoals onder 't Loon zich zouden stabiliseren.

In kringen van deskundigen was geen aanleiding om van mogelijke sinkhole

vorming uit te gaan. De verticale dynamiek van de bodem is daardoor niet als acute

dreiging van de constructieve veiligheid beschouwd.

Noch in het kader van de toetsing van bouwvergunningen, noch in de prioritering in

het handhavingsbeleid is dit een issue geweest. Geen enkele partij heeft, voor

zover in dit onderzoek kon worden vastgesteld, gesignaleerd dat dit soort

bodemdynamiek een bedreiging voor de constructieve veiligheid van bouwwerken

in de gemeente zou kunnen zijn.”

24. Het hof komt op grond van dit alles, anders dan Chubb, tot de conclusie dat in dit geval sprake is van een plotselinge en onvoorziene schade aan het verzekerde gevaarsobject, ontstaan door een van buiten komend onheil (de sinkhole), in de zin van art. 2.2.26 van de polisvoorwaarden.

25. Daarmee komt het volgende aan de orde. Volgens NSI bevat de Chubb-polis een zogenoemde all-risks dekking, en houdt all-risks dekking in dat alle gevaren zijn verzekerd, tenzij een bepaald gevaar expliciet van dekking is uitgesloten (memorie van antwoord onder 9). Met een all-risks dekking biedt de Chubb-polis - naar haar aard - ruimere dekking dan de benoemde gevarenpolis van de VvE. Gelet hierop is deze onderlinge verhouding tussen beide polissen in overeenstemming met het uitdrukkelijke doel van de Chubb-polis om in dekking te voorzien in alle gevallen waarin NSI geen of geen volledige dekking kan verkrijgen onder een afzonderlijke (VvE-)verzekering, aldus NSI.

26. Het hof oordeelt hierover als volgt. Zoals (ook) NSI betoogt, betekent het all-risks karakter van de Chubb-polis niet dat alle (denkbare) gevaren verzekerd zijn. NSI wijst er immers ook zelf op dat dit niet geldt als een bepaald gevaar expliciet van dekking is uitgesloten. Dat in de Chubb-polis uitgesloten gevaren zijn opgenomen, is dus inherent aan het all-risks karakter van de polis, aldus NSI. Het hof kan zich hiermee in zoverre verenigen. Dit betekent naar het oordeel van het hof tevens dat de Chubb-polis niet de strekking heeft om in dekking te voorzien in “alle gevallen” waarin de VvE-verzekering geen of geen volledige dekking biedt. Ook in die gevallen is het immers mogelijk dat (ook) de Chubb-polis een expliciete uitsluiting van dekking bevat voor bepaalde gevaren. Dit laatste is (onder meer) het geval in art. 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden, waarin (voor zover van belang) is bepaald dat uitgesloten is schade aan of verlies van gevaarsobjecten, bestaande uit of veroorzaakt door instorting of verzakking van gebouwen of delen daarvan, tenzij de verzekerde aantoont dat de instorting uitsluitend te wijten is aan sneeuw of hagel. Chubb heeft uitdrukkelijk een beroep gedaan op deze uitsluiting. Ten aanzien van dit beroep oordeelt het hof als volgt.

27. [deskundige] merkt de sinkhole in zijn voornoemd rapport onmiskenbaar aan als een (grote locale)
verzakking.Zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld, is in het bijzonder in de parkeergarage kolom D18 in de nacht van 2 op 3 december 2011 plotseling verzakt door een grote lokale verzakking van de grond daaronder (de sinkhole). NSI heeft zelf gesteld dat als gevolg van de sinkhole de door haar gevorderde schade aan het winkelcentrum ‘t Loon is ontstaan (inleidende dagvaarding onder 1.2, 4.3-4.5 en 6.16), en ook het hof gaat daarvan uit. Naar het oordeel van het hof heeft Chubb ten aanzien van de sinkhole (d.w.z. de grote lokale verzakking) dan ook met vrucht een beroep gedaan op de uitsluiting in art. 2.4, aanhef en onder 2.4.10 voor schade bestaande uit of veroorzaakt door “verzakking” van gebouwen of delen daarvan. Hierbij wordt nog het volgende aangetekend. Het begrip “verzakking” is blijkens de opmaak en structuur van de polisvoorwaarden duidelijk onderscheiden van het begrip “aardverschuiving” en het hof is gelet op het rapport van [deskundige] van oordeel dat de sinkhole is aan te merken als een verzakking. Ook ten aanzien van het begrip “verzakking” gaat het hof uit van de betekenis volgens algemeen spraakgebruik, nu van dat begrip geen definitie (of toelichting) is opgenomen in (of bij) de polisvoorwaarden. In Van Dale (Groot woordenboek van de Nederlandse Taal, 14e uitgave) is een ‘verzakking’ (in de eerste betekenis) gedefinieerd als
het ver- of doorzakken, waarbij als voorbeeld onder andere een
mijnverzakkingwordt genoemd. Het
verzakkenwordt in Van Dale gedefinieerd als het
uit zijn verband zakken, syn. wegzakken, inzakken: de grond (…). Deze definities, in onderlinge samenhang beschouwd, komen naar het oordeel van het hof goed overeen met de feitelijke beschrijving van (het optreden van) de sinkhole door [deskundige] in zijn definitieve rapport, als hiervoor samengevat in rov. 2.8.

28. De stelling van NSI dat slechts een “geleidelijk proces van verzakking” van dekking is uitgesloten, treft geen doel. Dit strookt niet met de expliciete bepaling in art. 2.2.26 dat (slechts) gedekt is plotselinge en onvoorziene schade. Dat vervolgens in 2.4, aanhef en onder 2.4.10 slechts een uitsluiting zou zijn opgenomen voor schade bestaande uit of veroorzaakt door
geleidelijkeverzakking is in dit verband bezien niet logisch, omdat dit laatste toch al niet onder de all-risks dekkingsomschrijving van art. 2.2.26 zou vallen. Bovendien volgt uit de bewoordingen van art. 2.4, aanhef en onder 2.4.10 niet dat de betreffende uitsluiting slechts betrekking zou hebben op verzakkingen die geleidelijk plaatsvinden. Dat de sinkhole
plotselingoptrad, doet dan ook niet af aan de toepasselijkheid van deze uitsluiting. Ook de in dit verband nog betrokken stelling van NSI dat de uitsluiting van art. 2.4, aanhef en 2.4.10 slechts ziet op een intern proces dat zich
in de verzekerde zaak zelfafspeelt, gaat niet op. Een dergelijke beperking volgt evenmin uit de bewoordingen van deze polisvoorwaarde. Integendeel, daarin is bepaald dat niet alleen schade bestaande uit verzakking, maar ook schade
veroorzaakt doorverzakking is uitgesloten. Het hof is, als hiervoor overwogen, van oordeel dat de sinkhole is aan te merken als een verzakking en dat de schade aan het winkelcentrum ’t Loon is veroorzaakt door die verzakking, zodat de uitsluiting van art. 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van toepassing is.

Verder strookt de door NSI bedoelde beperking niet met de inhoud en opbouw van de betreffende polisvoorwaarde. In art. 2.4.10 zijn namelijk specifieke uitzonderingen op de uitsluiting opgenomen, te weten schades in verband met sneeuw of hagel. Schades in verband met sneeuw en hagel zijn in het kader van dat artikel dus wel gedekt. Die uitzonderingen hadden niet behoeven te worden opgenomen in de tekst, als juist is dat (zoals NSI betoogt) deze uitsluitingsclausule als zodanig uitsluitend ziet op een
internproces dat zich
in de verzekerde zaak zelfafspeelt. Sneeuw en hagel spelen zich immers niet af in een verzekerde zaak zelf (deze komen naar hun aard van buiten), en behoefden dan ook (in dat geval) niet te worden genoemd als uitzonderingen op de (volgens NSI zeer beperkte) uitsluiting.

29. Al hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht doet niet af aan het voorgaande en behoeft geen afzonderlijke bespreking. De bewijsaanbiedingen van NSI dienen als te vaag (nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel als niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven) te worden gepasseerd.

De slotsom

30. De slotsom is dat het beroep van Chubb op art. 2.4, aanhef en onder 2.4.10 van de polisvoorwaarden doel treft, hetgeen betekent dat de door NSI gevorderde schade van dekking is uitgesloten. De grieven 4 en 5 slagen derhalve. Dat brengt mee dat de overige grieven geen behandeling behoeven, nu het hof niet toe komt aan de vraag of sprake is van schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 BW Pro. Omdat de vordering van NSI tot uitkering van de verzekeringspenningen niet voor toewijzing in aanmerking komt, kan het hof de zaak zelf afdoen. De vordering van NSI zal worden afgewezen en NSI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente, als gevorderd door Chubb.

31. Nu gelet op de uitkomst van het geding, de voorwaarde die Chubb heeft gesteld aan haar incidentele (exhibitie)vordering niet is vervuld, komt het hof niet toe aan de beoordeling van het (voorwaardelijk) incident, als ingesteld in hoger beroep. Een proceskostenveroordeling in het incident blijft daarom achterwege.

32. Omdat geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van de rechtbank in het incident van 27 juli 2016, zal Chubb (in zoverre) niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van dat vonnis.

De beslissing

Het hof:

- verklaart Chubb niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussen partijen uitgesproken vonnis in het incident van de rechtbank Rotterdam van 27 juli 2016;

- vernietigt het tussen NSI en Chubb uitgesproken vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2018, hersteld bij beslissing van 12 september 2018,

en
opnieuw recht doende:

- wijst de vorderingen van NSI jegens Chubb af;

- veroordeelt NSI in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Chubb begroot op € 3.864,- aan verschotten (griffierecht) en € 15.424,- aan salaris advocaat (4 punten in tarief VIII);

- veroordeelt NSI in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Chubb begroot op € 807,- aan verschotten (te weten € 81,- aan explootkosten en € 726,- aan griffierecht) en € 16.503,- aan salaris advocaat (3 punten in tarief VIII), en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, J.M.T. van der Hoeven-Oud en P.M. Leerink, en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2021 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.

Geen dekking onder all-risks polis voor schade door sinkhole in parkeergarage

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Arrest van 26 januari 2021

Chubb Insurance Company of Europe S.E.,

NSI Vastgoed B.V., rechtsopvolgster van NSI Winkels B.V.,

Het geding

De feiten

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

De beoordeling van het hoger beroep

De slotsom

De beslissing