ECLI:NL:PHR:2022:31

• Datum uitspraak: 14 januari 2022
• Publicatiedatum: 14 januari 2022
• Zaaknummer: 21/01282
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt dat werknemer niet statutair bestuurder was bij ontslag

Deze zaak draait om de vraag of [verweerder] op het moment van zijn ontslag in september 2016 statutair bestuurder was van InvestInFuture Holding BV (IIF). De Stichting InvestInFuture was enig aandeelhouder en bestuurder van IIF. [verweerder] was sinds 2010 werknemer van IIF en voerde de functie van managing director uit. De Stichting nam in 2016 het besluit om [verweerder] als statutair bestuurder te ontslaan, maar rechtbank en hof oordeelden dat hij nooit statutair bestuurder was benoemd.

De rechtbank stelde vast dat er geen bewijs was voor een benoeming van [verweerder] tot statutair bestuurder, onder meer omdat de vergadering van 27 juni 2011 slechts een bestuursvergadering van de Stichting was en geen algemene vergadering van aandeelhouders van IIF. Ook het inschrijfformulier bij de Kamer van Koophandel werd niet als benoemingsbesluit aangemerkt. Het ontslag werd daarom vernietigd en IIF werd veroordeeld tot doorbetaling van loon.

In hoger beroep bevestigde het hof dit oordeel. IIF kon niet aantonen dat [verweerder] statutair bestuurder was benoemd, noch op 27 juni 2011, noch daarna. Het hof verwierp ook de stelling dat het inschrijfformulier bij de KvK een benoemingsbesluit vormde. Het cassatieberoep van IIF werd door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad benadrukte dat een benoemingsbesluit moet blijken uit een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders of een schriftelijk vastgelegd besluit buiten vergadering, en dat het enkel intern of extern optreden als bestuurder daartoe niet volstaat.

De Hoge Raad bevestigt dat het ontslag van [verweerder] als statutair bestuurder niet rechtsgeldig was, omdat hij die hoedanigheid niet had. De arbeidsovereenkomst is daardoor niet rechtsgeldig beëindigd via het ontslagbesluit, en het reguliere arbeidsrecht is van toepassing. De zaak benadrukt het belang van formele benoemingsbesluiten en de bewijslast die rust op de partij die statutair bestuurderschap stelt.

Uitkomst: Het cassatieberoep van InvestInFuture Holding BV is verworpen; [verweerder] was geen statutair bestuurder en het ontslag was arbeidsrechtelijk onrechtmatig.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01282

Zitting 14 januari 2022

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

InvestInFuture Holding B.V. (hierna: ‘IIF’)

tegen

[verweerder] (hierna: ‘ [verweerder] ’)

Deze zaak vindt zijn oorsprong in het besluit van de aandeelhouder van IIF, Stichting InvestInFuture (hierna: ‘de Stichting’), om [verweerder] in 2016 als statutair bestuurder van IIF te ontslaan. Op dat moment bestond tussen IIF en [verweerder] een arbeidsovereenkomst. De vraag die centraal staat is of [verweerder] op het moment van het besluit van de Stichting wel statutair bestuurder van IIF was en als zodanig kon worden ontslagen. Zo ja, dan heeft dat – op hoofdlijnen – tot gevolg dat IIF de arbeidsovereenkomst met [verweerder] kon beëindigen door hem als statutair bestuurder te ontslaan. Indien [verweerder] echter géén statutair bestuurder van IIF was, dan had IIF de arbeidsovereenkomst met [verweerder] moeten opzeggen (voor zover dat mogelijk was) en gold ook overigens het reguliere ontslagrecht. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat [verweerder] géén statutair bestuurder van IIF was en dat het door IIF aan [verweerder] gegeven arbeidsrechtelijke ontslag dus niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. In cassatie komt IIF tegen dit oordeel op.
Overigens heeft IIF, voor het geval de rechter zou oordelen dat [verweerder] géén statutair bestuurder van IIF was (wat de rechtbank en het hof in deze zaak dus ook hebben gedaan), reeds in 2016 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] gedaan. De ontbindingsprocedure, die parallel aan de onderhavige procedure is gevoerd, heeft Uw Raad twee keer bereikt en heeft inmiddels ertoe geleid dat vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen IIF en [verweerder] in ieder geval per 1 april 2017 is geëindigd. Nu de arbeidsovereenkomst tussen IIF en [verweerder] reeds enige tijd geleden is beëindigd, is het belang van de onderhavige cassatieprocedure – naar ik begrijp – in de kern gelegen in de periode waarover loon is verschuldigd.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

De Stichting is oprichter van IIF en vanaf de oprichting zowel bestuurder als enig aandeelhouder van IIF.

1.3

[verweerder] is op 12 oktober 2010 voor bepaalde tijd bij IIF in dienst getreden in de functie van managing director voor 16 uur per week. Op 21 december 2012 is de arbeidsovereenkomst van partijen omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op 17 oktober 2014 heeft [verweerder] een derde arbeidsovereenkomst getekend voor 40 uur per week.

1.4

In de vergadering van aandeelhouders van IIF van 22 september 2016 heeft de Stichting het besluit genomen [verweerder] als statutair bestuurder van IIF te ontslaan.

1.5

IIF heeft aan [verweerder] een transitievergoeding betaald. ^[2]

2. Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij verzoekschrift van 25 oktober 2016 heeft [verweerder] zich tot de kantonrechter van de rechtbank Den Haag gewend en, voor zover in cassatie nog van belang, verzocht om het aan [verweerder] op 22 september 2016 gegeven ontslag te vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen hem en IIF te herstellen, met veroordeling van IIF tot doorbetaling van het overeengekomen loon. Volgens [verweerder] was hij ten tijde van het ontslag immers geen statutair bestuurder van IIF. IIF heeft betoogd dat [verweerder] wel degelijk statutair bestuurder was van IIF en dat hem om die reden niet de reguliere arbeidsrechtelijke ontslagbescherming toekomt. Daarnaast heeft IIF een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] gedaan, onder de voorwaarde dat vast zou komen te staan dat [verweerder] niet als statutair bestuurder van IIF kan worden aangemerkt. Dit verzoek van IIF heeft geleid tot een aan deze zaak parallel lopende ontbindingsprocedure, die er uiteindelijk – nadat de zaak twee keer Uw Raad heeft bereikt ^[3] – toe heeft geleid dat de arbeidsovereenkomst tussen IIF en [verweerder] per 1 april 2017 is ontbonden.

2.2

Na een voorlopig oordeel daarover in een tussenbeschikking van 6 januari 2017 ^[4] heeft de kantonrechter zich bij beschikking van 16 januari 2017 wat betreft het verzoek van [verweerder] tegen de achtergrond van art. 2:241 BW onbevoegd verklaard op grond van het oordeel dat [verweerder] statutair bestuurder van IIF was. ^[5] De kantonrechter heeft de zaak in zoverre verwezen naar Team Handel van de rechtbank Den Haag. Partijen hebben verder geprocedeerd in deze zaak – de onderhavige zaak dus – die als dagvaardingsprocedure is voortgezet.

2.3

In een tussenvonnis van 1 november 2017 heeft de rechtbank overwogen dat IIF zich beroept op rechtsgevolgen van haar stelling dat [verweerder] is benoemd tot statutair bestuurder van IIF en dat [verweerder] deze stelling gemotiveerd heeft betwist, zodat IIF deze stelling dient te bewijzen. ^[6]

2.4

Bij eindvonnis van 27 maart 2019 (hierna: ‘het eindvonnis’) heeft de rechtbank geoordeeld dat IIF niet in dit bewijs is geslaagd (rov. 2.2), waarna de rechtbank het door IIF aan [verweerder] gegeven arbeidsrechtelijk ontslag heeft vernietigd, IIF heeft veroordeeld tot doorbetaling aan [verweerder] van het overeengekomen loon, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, vanaf 22 september 2016. ^[7] Ik zal aan het eindvonnis relatief ruime aandacht besteden, omdat de rechtbank uitgebreid is ingegaan op het ingebrachte bewijs en het hof op de overwegingen en oordelen van de rechtbank heeft voortgebouwd.

2.5

De rechtbank heeft bij haar oordeel in beschouwing genomen dat volgens een in het geding gebrachte agenda op 27 juni 2011 een “
bestuursvergadering ” plaatsvond met als genodigden [betrokkene 1] (penningmeester en waarnemend voorzitter), [betrokkene 2] (secretaris, gedelegeerd bestuurder en moeder van [verweerder] ), ^[8] [verweerder] (managing director) en [betrokkene 3] (financieel adviseur) (rov. 2.6). De rechtbank heeft onder meer de volgende passage in de agenda van de bestuursvergadering aangehaald: ^[9]

“2.6 (…)

De inschrijvingsaanvraag voor de bevoegdheden van de directeur in de BV’s bij de KvK wordt getekend. Voor alle duidelijkheid wordt nogmaals besproken hoe de zaken nu geregeld worden. Er komt een knip in de bevoegdheden tussen

de stichting Het bestuur is verantwoordelijk en tekeningsbevoegd

en

BV’s . Hier is het bestuur aandeelhouder namens de stichting en de directeur verantwoordelijk en tekeningsbevoegd; steeds binnen de gemaakte afspraken.

Besloten wordt dat geregeld wordt dat er tekeningsbevoegdheid is bij ontstentenis in de verschillende gremia. Het bestuur wordt gemachtigd om bij ontstentenis van de directeur te tekenen.”

2.6

Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de verklaringen van de getuigen die IIF heeft laten horen in het kader van het leveren van bewijs dat [verweerder] statutair bestuurder van IIF was, onder andere op de verklaring van [betrokkene 1] : ^[10]

“2.8 De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij een van de oprichters was van de Stichting in 2008. Hij heeft verklaard dat hij ten tijde van de oprichting van Investinfuture Holding waarnemend bestuurslid was van het stichtingsbestuur en dat het andere bestuurslid [betrokkene 2] was, de moeder van [verweerder] .

De getuige verklaarde verder: [de rechtbank heeft het proces-verbaal geciteerd, A-G]

“(...) Op 27 juni 2011 was er een normale bestuursvergadering van de stichting. Binnen die vergadering vond een onderdeel plaats richting BV’s. Geagendeerd was oprichting BV’s onder het kopje financiële zaken. In die vergadering ging het om een indiening van een inschrijving bij de Kamer van Koophandel van [verweerder] als directeur van de BV’s die we hadden opgericht. [verweerder] was managing director bij het stichtingsbestuur. De voorzitter van het stichtingsbestuur was overleden, dat was [betrokkene 4] . Het andere bestuurslid [betrokkene 2] en ik wilden een vehikel zodat alle participaties in een eigen BV zouden worden afgehandeld en konden worden aangestuurd. In elke BV zou een participatie waarin wij investeerden worden afgehandeld. De directeur van de BV’s zou datgene doen wat nodig was in die BV’s. We wilden als stichtingsbestuur zicht houden op die BV’s. De directeur van de BV’s werd door ons gemandateerd. De mandatering hield in dat de directeur een limiet zou krijgen op eigenstandige besteding, met verantwoording achteraf en dat de directeur jaarlijks een jaarrekening en een begroting moest opstellen. De directeur kon dan binnen die begroting op basis van de daarin vastgelegde afspraken handelen. Dit is ook zo besproken op die vergadering. Met name is besproken geen delegatie maar wel mandatering vanuit het stichtingsbestuur naar de directeur van BV’s[,] [verweerder] . Het was de bedoeling van deze vergadering om dit te regelen door middel van inschrijving in de Kamer van Koophandel. Ik denk dat [verweerder] aanwezig was bij de vergadering van 27 juni 2011. Ik kan het mij niet herinneren maar ik neem aan dat dit zo was. Productie 3 bij het verweerschrift is de kopie van inschrijving bij de Kamer van Koophandel, ik heb dat stuk getekend op 27 juni 2011, tijdens de vergadering.

We zijn een half[ ]jaar bezig geweest met de notaris om deze constructie op poten te zetten. (...) De besluitvorming in de vergadering van 27 juni 2011 vormde de afsluiting van het organiseren van de BV’s op deze manier.

De rechter houdt mij voor, een als productie 9b bij het verzoekschrift overgelegde verklaring van 19 oktober 2016, waaronder mijn naam staat. Dit stuk heb ik getekend. Ik heb het net herlezen. I[k] blijf bij de inhoud van deze verklaring. (...) In de vergadering van 27 juni 2011 is [verweerder] niet benoemd tot statutair directeur van Investinfuture Holding BV, dat was ook niet aan de orde, dat wilden wij ook niet en [verweerder] werkte twee dagen. Vandaar dat ik hiervoor zo expliciet heb gesproken over mandatering en heb aangegeven dat er geen sprake was van delegatie.””

2.7

De rechtbank heeft ook een gezamenlijke schriftelijke getuigenverklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van 19 oktober 2016 aangehaald: ^[11]

“2.9 (…)

Stichting InvestInFuture

In de bestuursperiode september 2008 tot en met december 2012, waarin de eerste bestuursleden te weten [betrokkene 4] , voorzitter, overleden in dec. 2010, [betrokkene 1] , penningmeester, en [betrokkene 2] , secretaris, de pioneersfase van de stichting vorm gaven, heeft nooit – anders dan voor de goedkeuring van de begrotingen en het vaststellen van de jaarrekeningen – een Algemene Vergadering van Aandeelhouders plaatsgehad. In 2010 is door de toenmalige voorzitter [betrokkene 4] en ondergetekende, [betrokkene 1] als penningmeester, [verweerder] benoemd tot part-time directeur, in een ‘ondergeschikte’ functie. Hem is namens het bestuur mandaat verleend tot het handelen in financiële zin volgens de begroting.

De werksituatie, waarin ook [betrokkene 2] een rol vervulde als bestuurslid, is ampel overwogen en proefondervindelijk was er geen belemmering in het zakelijk functioneren van beide personen.”

2.8

Volgens de rechtbank komt uit de verklaring van [betrokkene 1] naar voren dat de vergadering van 27 juni 2011 enkel een bestuursvergadering van de Stichting was en niet (tevens) een algemene vergadering van aandeelhouders van IIF:

“2.10 Uit de verklaring van [betrokkene 1] als getuige en zijn eerdere schriftelijke verklaring van 19 oktober 2016 komt naar voren dat de vergadering die op 27 juni 2011 is gehouden enkel een bestuursvergadering van de Stichting, was, en niet (tevens was bedoeld als of moet worden aangemerkt als) een algemene vergadering van aandeelhouders van InvestInfuture Holding. Dat het enkel ging om een bestuursvergadering van de Stichting, wordt ondersteund door het woordgebruik in de kop van de agenda : “Agenda voor de bestuursvergadering, te houden op 27-06-2011” en in de kop van de notulen: “Notulen van de bestuursvergadering, gehouden op 27-06-2011”. Indien deze vergadering tevens was bedoeld als algemene vergadering van aandeelhouders van Investinfuture Holding had het voor de hand gelegen dat dit ergens in de agenda en/of de notulen zou zijn vermeld. Anders dan mr. Vegter in zijn akte van 12 april 2018 heeft gesteld, is in de notulen niet vermeld dat de stichting InvestInfuture de algemene vergadering van aandeelhouders van Investinfuture Holding vormt en dat het bestuur van deze stichting tevens namens die algemene vergadering van aandeelhouders handelt. Ook in de agenda staat hierover niets.”

2.9

Naar het oordeel van de rechtbank is [verweerder] dus niet op 27 juni 2011 tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders tot statutair bestuurder van IIF benoemd:

“2.11 Indien de vergadering op 27 juni 2011 enkel een vergadering van het bestuur van de Stichting betrof in de hiervoor genoemde zin, is, gelet op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voornoemd, in deze vergadering dus niet door de algemene aandeelhoudersvergadering van Investinfuture Holding besloten tot benoeming van [verweerder] tot statutair directeur.”

2.1

De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat, als zou moeten worden aangenomen dat het bestuur van de Stichting op 27 juni 2011 ook besluiten nam in de hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van IIF, ook dan niet is gebleken dat [verweerder] als statutair bestuurder van IIF is benoemd:

“2.12 Ook indien toch zou moeten worden aangenomen dat het bestuur van de Stichting op 27 juni 2011 tevens in hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Investinfuture Holding besluiten nam, geldt dat [betrokkene 1] als getuige heelt verklaard dat [verweerder] in die vergadering niet is benoemd tot statutair directeur. Een verklaring van één of meer van de overige op deze vergadering aanwezige personen waaruit blijkt dat op deze vergadering die benoeming wél heeft plaatsgevonden, ontbreekt. Ook [verweerder] , die volgens de notulen bij de vergadering aanwezig was, stelt zich op het standpunt dat hij toen niet is benoemd tot statutair directeur. De verklaring van getuige [betrokkene 1] is bovendien te rijmen met de bewoordingen gebruikt in de agenda: “stand van zaken rond machtiging directeur”. Het gebruik van het woord “machtiging” wijst er niet zonder meer op dat beoogd was een statutair bestuurder te benoemen. Verder sluit de woordkeuze in de notulen: “de directeur (is, toevoeging rechtbank) verantwoordelijk en tekeningsbevoegd; steeds binnen de gemaakte afspraken” aan op de verklaring van [betrokkene 1] dat sprake is geweest van een mandaat, dus niet van het overdragen van bevoegdheden.”

2.11

Volgens de rechtbank kan in de inschrijving van [verweerder] in (het handelsregister van) de Kamer van Koophandel geen aanknopingspunt worden gezien dat [verweerder] op 27 juni 2011 tot statutair bestuurder is benoemd:

“2.13 Tegen die achtergrond [van rov. 2.12, A-G] en gezien de getuigenverklaring van getuige [betrokkene 1] , dat het de bedoeling was [verweerder] namens de Stichting mandaat te verlenen en niet om hem tot statutair directeur te benoemen, mede gelet op de omstandigheid dat [verweerder] toen slechts twee dagen per week werkte als directeur, kan in de inschrijving van [verweerder] bij de Kamer van Koophandel met medewerking van [betrokkene 1] , geen aanknopingspunt worden gezien dat [verweerder] op 27 juni 2011 wel is benoemd tot statutair directeur door de algemene vergadering van aandeelhouders.”

2.12

De verklaringen van de overige getuigen bieden volgens de rechtbank ook geen concreet aanknopingspunt om aan te kunnen nemen dat [verweerder] op 27 juni 2011 wél tot statutair bestuurder van IIF is benoemd (rov. 2.14 tot en met 2.19). Hetzelfde geldt volgens de rechtbank voor de overige producties die in het geding zijn gebracht (rov. 2.20).

2.13

In rov. 2.22 tot en met 2.28 heeft de rechtbank geoordeeld, samengevat, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, gelet op het ontbreken van de (schriftelijke) instemming van [verweerder] , in strijd was met art. 7:671 BW, dat in het eerste lid regelt in welke gevallen de arbeidsovereenkomst zonder schriftelijke instemming van de werknemer kan worden opgezegd. Dit brengt volgens de rechtbank mee dat de opzegging moet worden vernietigd en het recht van [verweerder] op loon is blijven bestaan, tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Omdat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, dient [verweerder] de door IIF aan hem betaalde transitievergoeding terug te betalen. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om IIF te veroordelen om [verweerder] in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, gelet op de destijds nog aanhangige ontbindingsprocedure (zie in randnummer 2.1 hiervoor).

Hoger beroepen

2.14

In deze zaak zijn twee afzonderlijke hoger beroepen ingesteld, die door het hof gezamenlijk zijn behandeld. Bij appeldagvaarding van 23 mei 2019 heeft IIF hoger beroep ingesteld, volgens het exploot (alleen) tegen het eindvonnis. In het petitum van de appeldagvaarding vordert IIF de vernietiging van het eindvonnis. IIF heeft, in haar memorie van grieven, grieven gericht tegen het eindvonnis en tegen de tussenvonnissen van 1 november 2017 en 24 januari 2018. [verweerder] heeft op zijn beurt bij appeldagvaarding van 18 juni 2019 hoger beroep ingesteld, eveneens tegen het eindvonnis. In zijn memorie van grieven heeft [verweerder] grieven gericht tegen de overweging in rov. 2.27 van het eindvonnis met betrekking tot de terugbetaling van de transitievergoeding en rov. 2.28 en het dictum van het eindvonnis met betrekking tot de afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling. In cassatie zijn deze twee onderwerpen niet meer van belang. Ik zal mij hierna daarom beperken tot een bespreking van wat het hof naar aanleiding van de grieven van IIF heeft overwogen en geoordeeld.

2.15

In zijn arrest van 22 december 2020 ^[12] heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

2.16

Het hof heeft eerst geoordeeld dat (i) de eerste grief van IIF – die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bewijslastverdeling in de tussenvonnissen van 1 november 2017 en 24 januari 2018 – doel mist nu IIF geen vernietiging van die tussenvonnissen heeft verzocht en (ii) de grief ook overigens faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is:

“5. IIF heeft op haar beurt vier grieven aangedragen. De eerste grief is gericht tegen de tussenvonnissen van 1 november 2017 en 24 januari 2018 voor zover daar is overwogen dat IIF moet bewijzen dat [verweerder] op 27 juni 2011 door de algemene vergadering van aandeelhouders is benoemd tot haar statutair bestuurder. Die grief mist doel nu IIF geen vernietiging van die tussenvonnissen verzocht heeft. Ook overigens faalt de grief. [verweerder] is op 12 oktober 2010 als “gewoon” werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst bij IIF in dienst getreden. Het is, bij gemotiveerde betwisting door [verweerder] , waarvan hier sprake is, ingevolge art. 150 Rv. aan IFF [hier en op verschillende andere plaatsen in het bestreden arrest moet voor IFF worden gelezen: IIF, A-G] om te bewijzen dat [verweerder] op enig moment statutair bestuurder is geworden. Noch uit een bijzondere regel noch uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid vloeit een andere bewijslast voort; ter zake is ook niets door IIF aangevoerd. Van een onjuiste bewijslastverdeling is dan ook geen sprake. De stelling van IIF onder grief 2 dat [verweerder] zou moeten bewijzen dat hij (slechts) titulair bestuurder is en geen statutair bestuurder, ontbeert een valide grond. Dat de kantonrechter bij zijn verwijzing naar Team Handel van de rechtbank voorlopig heeft geoordeeld dat [verweerder] statutair bestuurder van IIF was, is in deze procedure van beperkt belang. De rechtbank was aan dat voorlopig oordeel, dat gegeven is in het kader van de verwijzing, niet gebonden. De gebondenheid als bedoeld in art. 71 lid 5 Rv. geldt alleen de verwijzing op zich, niet de motivering die aan die verwijzing ten grondslag ligt. De rechtbank diende, na verwijzing, haar eigen oordeel te vellen. Het stond haar dan ook vrij de positie van [verweerder] anders te beoordelen dan de kantonrechter in zijn verwijzingsbeschikking. Ook stond het de rechtbank vrij IFF een bewijsopdracht te geven zoals zij gedaan heeft. De rechtbank is daarbij niet buiten haar bevoegdheden getreden en van een verkapt appel is evenmin sprake.”

2.17

Het hof heeft, net als de rechtbank, geoordeeld dat niet is gebleken dat [verweerder] op 27 juni 2011 tot statutair bestuurder van IIF is benoemd:

“6. Met grief 2 komt IFF (ook) op tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] geen statutair bestuurder is van IIF. Ter zake overweegt het hof het volgende. Ook in hoger beroep neemt IIF (primair) het – door [verweerder] bestreden – standpunt in dat [verweerder] op 27 juni 2011 tot haar statutair bestuurder is benoemd. In eerste aanleg heeft de rechtbank die stelling ook onderzocht, op dat punt getuigen gehoord en is vervolgens tot het oordeel gekomen dat een besluit als door IIF gesteld op 27 juni 2011 niet genomen is. In hoger beroep voert IIF tegen dat oordeel verschillende bezwaren aan, maar uit hetgeen zij aanvoert blijkt nergens dat de bewuste vergadering van 27 juni 2011 een algemene vergadering van aandeelhouders van IFF was en dat toen, staande die vergadering, [verweerder] tot statutair bestuurder van IFF is benoemd. De uitnodiging/agenda voor de vergadering van 27 juni 2011 maakt geen melding van een dergelijk voorgenomen besluit. In de verslaglegging van die vergadering wordt van een besluit als door IIF beweerd evenmin melding gemaakt. De getuige [betrokkene 1] , destijds op die vergadering aanwezig, heeft bij de rechtbank onder ede verklaard dat op de bewuste vergadering niet het besluit genomen is [verweerder] aan te stellen tot statutair bestuurder van IIF. IIF heeft in hoger beroep het nodige op de verklaring van de door haar zelf voorgebrachte getuige [betrokkene 1] aan te merken, maar bij gelegenheid van het getuigenverhoor bij de rechtbank heeft zij van die bedenkingen niets laten blijken en ter zake geen vragen gesteld. Daarnaast heeft IIF nagelaten andere getuigen te laten horen die ook op de bewuste vergadering aanwezig waren en uit eigen wetenschap zouden kunnen verklaren over wat daar verhandeld is. In hoger beroep heeft IFF ter zake geen nader bewijsaanbod gedaan. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat van een benoemingsbesluit als door IIF gesteld op 27 juni 2011 niet is gebleken. Enige vastlegging van de voor [verweerder] als statutair bestuurder en IFF over en weer geldende rechten en verplichtingen per 27 juni 2011 ontbreekt. De eerste vastlegging van de rechtsverhouding van partijen na 27 juni 2011 is de arbeidsovereenkomst van 18/21 december 2012, waarbij het op 1 oktober 2010 voor bepaalde tijd aangegane dienstverband wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat [verweerder] op enig moment als statutair directeur van IIF in het register van de Kamer van Koophandel is ingeschreven en [verweerder] zich zowel intern als extern naar buiten toe presenteerde als statutair bestuurder van IIF, ook in het MHT-rapport, is onvoldoende om een rechtsgeldige benoeming tot statutair bestuurder aan te nemen.”

2.18

Volgens het hof is ook niet gebleken dat [verweerder] op een later moment tot statutair bestuurder van IIF is benoemd:

“7. Voor het geval het hof van oordeel is dat [verweerder] niet op 27 juni 2011 is benoemd tot statutair bestuurder, welk oordeel het hof is toegedaan, heeft IFF nog betoogd dat [verweerder] na voorafgaand besluit van de aandeelhouder van IIF per januari 2015, of zoveel eerder als later als het hof van oordeel is, is benoemd tot statutair bestuurder van IIF en na vermeerdering van eis bij memorie van grieven ter zake een verklaring voor recht gevorderd. Ook voor dat betoog ontbreekt iedere grond. IIF is niet in staat concreet aan te geven wanneer de AvA een besluit tot benoeming van [verweerder] tot haar statutair bestuurder heeft genomen. De stelling dat een en ander op 3 oktober 2014, dan wel 12 december 2014 en in ieder geval per 1 januari 2015 plaats moet hebben gevonden is daartoe onvoldoende. Ook de verwijzing naar de op 17 oktober 2014 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst, waarin wordt vermeld dat [verweerder] als werknemer per 1 januari 2015 bij de werkgever in dienst is in de functie van statutair directeur (en aan de voorzitter van de stichting rapporteert), kan de stelling van IIF niet onderbouwen. De enkele functievermelding van ‘‘statutair directeur” in die arbeidsovereenkomst impliceert niet een juridische wijziging in de rechtsverhouding van partijen op grond van een benoemingsbesluit door de AvA van IFF. De conclusie is dan ook dat de stellingname van IIF dat [verweerder] tot haar statutair bestuurder is benoemd, geen hout snijdt. Grief 2 faalt derhalve.”

Cassatieberoep

2.19

Bij procesinleiding van 22 maart 2021 heeft IIF – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerder] is in cassatie niet verschenen en aan hem is verstek verleend. IIF heeft een schriftelijke toelichting ingediend.

3. Benoeming en ontslag van een statutair bestuurder en beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Inleiding

3.1

De centrale vraag in deze zaak is of [verweerder] ten tijde van het ontslag op 22 september 2016 ‘statutair bestuurder’ ^[13] was van IIF. IIF heeft zich, zo bleek in randnummers 2.17 en 2.18 hiervoor, in hoger beroep op het standpunt gesteld dat [verweerder] op 27 juni 2011 als statutair bestuurder is benoemd, en in ieder geval op 3 oktober 2014, 12 december 2014 of per 1 januari 2015. [verweerder] heeft dit weersproken. Het lijkt mij nuttig om voorafgaande aan de bespreking van het cassatiemiddel enkele onderwerpen die in de cassatieklachten aan de orde worden gesteld, eruit te lichten. Het gaat om (i) de benoeming en het ontslag van een statutair bestuurder van een bv en (ii) de relatie tussen het ontslag van een statutair bestuurder en de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met die statutair bestuurder.

De benoeming en het ontslag van een statutair bestuurder van een bv

3.2

Voor wat betreft de bv bepaalde art. 2:242 lid 1 BW vóór 1 oktober 2012 ^[14] – voor zover hier van belang – dat de benoeming van bestuurders voor de eerste maal bij de akte van oprichting geschiedt en later door de algemene vergadering van aandeelhouders. In het laatste geval gaat het dus om een besluit. ^[15] De inschrijving van een persoon in het handelsregister als ‘bestuurder’ van een bv is geen noodzakelijke en ook geen voldoende voorwaarde voor de hoedanigheid van statutair bestuurder. ^[16]

3.3

Hoe komt een benoemingsbesluit tot stand? Als uitgangspunt geldt dat besluitvorming van aandeelhouders in een vergadering geschiedt. ^[17] Of in een vergadering een bepaald besluit is genomen, zal vanuit praktisch oogpunt doorgaans moeten blijken uit de verslaglegging van die algemene vergadering. ^[18]

3.4

Op het uitgangspunt van besluitvorming door aandeelhouders in een vergadering zijn uitzonderingen mogelijk. Vóór 1 oktober 2012 gold op grond van art. 2:238 lid 1 BW het volgende: “
De statuten kunnen bepalen dat besluitvorming van aandeelhouders op andere wijze dan in een vergadering kan geschieden, tenzij met medewerking van de vennootschap certificaten op naam van aandelen zijn uitgegeven. Indien de statuten een zodanige regeling bevatten, is zulk een besluitvorming slechts mogelijk met algemene stemmen van de stemgerechtigde aandeelhouders. De stemmen worden schriftelijk uitgebracht ” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G). ^[19] Een eenduidig schriftelijk besluit was (en is) niet vereist, hoewel dat in de praktijk wel vrij gangbaar was (en is). ^[20] In de woorden van A-G Timmerman: “
In beginsel kunnen aandeelhouders buiten vergadering stilzwijgend of impliciet tot besluiten komen; zij dienen daarvoor eenstemmig te handelen en hun stemmen op schrift te stellen . De schriftelijke stemverklaringen kunnen daarbij blijken uit een van hen afkomstig schriftelijk stuk dat niet uitdrukkelijk op het nemen van een besluit is gericht ” ^[21] (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G). Indien slechts één aandeelhouder kon stemmen, was (en is) voldoende dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd. ^[22] De meeste auteurs nemen aan dat het schenden van het schriftelijkheidsvereiste van art. 2:238 BW (zowel in de oude als in de nieuwe redactie) leidt tot nietigheid van de stem en van het besluit (als bedoeld in art. 3:39 BW respectievelijk art. 2:14 lid 1 BW) en dus niet tot ‘slechts’ vernietigbaarheid van het besluit (op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW). ^[23] Het bepalen van de inhoudelijke strekking van het bewuste geschrift (de stemverklaring of het integrale besluit) is een uitlegkwestie. Aangenomen wordt dat daarbij in beginsel objectieve maatstaven moeten worden aangelegd, waarbij slechts voor derden kenbare feiten en omstandigheden, in het bijzonder de tekst, een rol kunnen spelen. ^[24]

3.5

Per 1 oktober 2012 is zowel het eerste als het tweede lid van art. 2:238 BW in het kader van de genoemde flexibiliseringsoperatie gewijzigd. ^[25] Kort gezegd heeft dat geleid tot een verruiming van de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering. Daarbij springt onder meer in het oog dat (i) een statutaire grondslag niet meer is vereist, (ii) het vereiste dat een besluit met algemene stemmen wordt genomen, is afgeschaft en (iii) het vereiste van schriftelijke stemuitbrenging is versoepeld, in die zin dat aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen ook wordt voldaan indien het besluit, onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd, schriftelijk of elektronisch is vastgelegd.

3.6

Voor een besluit tot benoeming van een statutair bestuurder geldt in wezen niets anders dan voor besluiten in het algemeen. Aan een dergelijk besluit worden geen bijzondere vormvereisten gesteld en het bestaan ervan kan ook worden aangenomen indien niet blijkt van een formele stemming (in vergadering) en de vastlegging van de uitkomst daarvan. ^[26] Het indienen door de aandeelhouder(s) van een KvK-formulier waarmee een persoon als ‘bestuurder’ van de vennootschap wordt ingeschreven, kan een benoemingsbesluit (buiten vergadering) behelzen of een omstandigheid zijn die bijdraagt aan het aannemen van het bestaan van een benoemingsbesluit. Het indienen van een dergelijk KvK-formulier wijst echter niet dwingend op het bestaan van een benoemingsbesluit, omdat er tegelijk feiten of omstandigheden kunnen zijn die in een andere richting wijzen. ^[27] Uit het arrest
Prisma Shoes van Uw Raad moet ook worden afgeleid dat een benoemingsbesluit ook besloten kán liggen in een door alle aandeelhouders ondertekende arbeidsovereenkomst (waarin de werknemer als statutair bestuurder is aangeduid). ^[28] De enkele ‘opstelling’ of het ‘gedrag’ van de persoon die al dan niet als statutair bestuurder is benoemd, kan echter niet meebrengen dat moet worden aangenomen dat deze persoon wel of niet als statutair bestuurder is benoemd. ^[29] Dat iemand zich voordoet als statutair bestuurder door bevoegdheden te pretenderen die aan het bestuur toekomen, maakt hem of haar nog geen statutair bestuurder, ^[30] ook al kan deze persoon voor de toepassing van specifieke leerstukken – zoals bestuurdersaansprakelijkheid – mogelijkerwijs met een statutair bestuurder worden gelijkgesteld. ^[31] Spiegelbeeldig geldt dat de ‘stroman’, die slechts op papier iets te zeggen heeft, statutair bestuurder kan zijn. Het gaat nu eenmaal om een formele rechtstoestand die – behoudens specifieke wettelijke uitzonderingen – afhankelijk is van het bestaan van een benoemingsbesluit. Van dat besluit moet blijken.

3.7

Over het ontslag van een statutair bestuurder merk ik het volgende op. Op grond van art. 2:244 lid 1, eerste volzin, BW kan een statutair bestuurder
te allen tijde worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. De wet beperkt de ontslaggronden niet. De ontslaggrond kan, maar hoeft dus niet te zijn gelegen in bijvoorbeeld disfunctioneren of verwijtbaar gedrag van de bestuurder of de financieel-economische omstandigheden. Een belanghebbende, onder wie de gewezen bestuurder, kan op de voet van art. 2:15 BW vernietiging van het ontslagbesluit vorderen. In deze zaak speelt dat overigens geen rol.

De relatie tussen het ontslag van een statutair bestuurder en de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met die statutair bestuurder

3.8

Niet zelden is een statutair bestuurder ook werknemer van de vennootschap in kwestie. Ik merk daarbij meteen op dat de hoedanigheid van statutair bestuurder niet ertoe leidt dat de werknemer geen ‘regulier werknemer’ zou zijn. De wet kent – voor zover hier relevant – slechts één soort arbeidsovereenkomst, te weten de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW en kent ook alleen de werknemer zoals die eveneens in die bepaling wordt aangeduid. Voor de statutair bestuurder gelden, wanneer hij tevens werknemer is, als uitgangspunt alle bepalingen van Titel 7.10 BW. ^[32]

3.9

Wel gelden onder meer enkele bijzonderheden rondom de beëindiging van de arbeidsovereenkomst indien de werknemer statutair bestuurder is. Dat is waar het in deze zaak om draait. Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, geldt namelijk dat een ontslagbesluit tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. ^[33] Deze beëindiging moet volgens de literatuur worden beschouwd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst, met de rechtsgevolgen van dien. ^[34] Voor statutair bestuurders van vennootschappen die werknemer zijn, gelden rondom de opzegging in beginsel ook de regels die op andere werknemers van toepassing zijn. ^[35] Er zijn echter uitzonderingen, waarvan de volgende twee de belangrijkste zijn:

(i) art. 2:244 lid 3 BW maakt duidelijk dat een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst (als bedoeld in art. 7:682 BW) tussen een bv en een bestuurder niet door de rechter kan worden uitgesproken; ^[36] en

(ii) art. 7:671 lid 1 BW vermeldt de gronden waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van de werknemer kan opzeggen. Volgens art. 7:671 lid 1, aanhef en onder e, BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer die statutair bestuurder is, indien herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is, zoals op grond van art. 2:244 lid 3 BW in alle gevallen geldt voor de bv (zie onder (i)). De werkgever is daarbij in geen geval aangewezen op de in art. 7:671 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met art. 7:671a BW bedoelde voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. ^[37]

3.1

De opzegverboden van art. 7:670 BW blijven van toepassing indien de werknemer statutair bestuurder is. ^[38] Hetzelfde geldt onder meer voor de bepalingen rondom de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW en de billijke vergoeding als bedoeld in onder meer art. 7:682 lid 3 BW). ^[39]

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel van IIF bestaat uit meerdere klachten die zijn verdeeld over onderdelen 2.1 tot en met 2.4, die zijn onderverdeeld in randnummers met Romeinse cijfers (subonderdelen), die op hun beurt soms weer zijn opgesplitst aan de hand van letters. ^[40]

4.2

Ik zal hierna een thematische ordening aanbrengen. Ik onderscheid de volgende thema’s:

 de bewijslastverdeling (randnummers 4.3 en verder);

 het oordeel over de vraag of [verweerder] op 27 juni 2011 als statutair bestuurder is benoemd (randnummers 4.11 en verder); en

 het oordeel over de vraag of [verweerder] ná 27 juni 2011 als statutair bestuurder is benoemd (randnummers 4.28 en verder).

De bewijslastverdeling

4.3

In
onderdeel 2.1 richt IIF klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5. naar aanleiding van grief 1 dat de bewijslast van de stelling dat [verweerder] statutair bestuurder was op IIF rust. Volgens IIF geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.4

In
subonderdeel 2.1-I klaagt IIF dat het onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat grief 1 van IIF doel mist, nu IIF geen vernietiging van de tussenvonnissen heeft verzocht.

4.5

Deze klacht slaagt, maar kan gelet op wat hierna in randnummer 4.7 volgt bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft namelijk, zo blijkt uit rov. 5. van het bestreden arrest, de betrokken grief wel degelijk behandeld.

4.6

Ik merk niettemin het volgende op naar aanleiding van de klacht in subonderdeel 2.1-I. Het oordeel van het hof dat grief 1 doel mist, nu IIF geen vernietiging van de tussenvonnissen heeft verzocht, geeft mijns inziens blijk van een te formele benadering. Het belang waar het hier om draait, is dat het voor de appelrechter en voor de wederpartij voldoende duidelijk is wat de omvang van het hoger beroep is. Deze verlangde duidelijkheid wordt uiteraard gemaximaliseerd als in het petitum van de appeldagvaarding en/of de memorie van grieven alle bestreden vonnissen worden vermeld. ^[41] Dat neemt niet weg dat ook uit de inhoud van de grieven voldoende duidelijk kan blijken tegen welke vonnissen hoger beroep wordt ingesteld. ^[42] Naar vaste rechtspraak van Uw Raad wordt de omvang van de rechtsstrijd in appel immers definitief omlijnd door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven. ^[43] Dat geldt mijns inziens ook als het petitum (op zichzelf terecht) beperkt is uitgelegd. ^[44] Uw Raad overwoog in
Promneftstroy c.s./Yukos Finance c.s. dat het “
[b]ij beantwoording van de vraag tegen welke uitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld, (…)
[aankomt] op hetgeen een verweerder dienaangaande redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. ” ^[45] Er is gelet op deze maatstaven dus geen reden om appellant af te rekenen op een minder accuraat geformuleerd petitum in de memorie van grieven als de grieven zelf buiten twijfel stellen tegen welke uitspraken het hoger beroep is gericht. ^[46] Het hof is dus van een verkeerde maatstaf uitgegaan.

4.7

Grief 1 van IIF richt zich uitdrukkelijk tegen de tussenvonnissen van 1 november 2017 en 24 januari 2018. Het lijdt daarom geen twijfel dat het hoger beroep van IIF zich mede tot deze vonnissen uitstrekt en dat IIF de vernietiging daarvan heeft beoogd. Als gezegd kan dat IIF echter niet baten, nu het hof de grief in werkelijkheid wel heeft behandeld.

4.8

Subonderdeel 2.1-II bevat de klacht dat het rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5. met betrekking tot grief 1 heeft geoordeeld dat bij gemotiveerde betwisting door [verweerder] op grond van art. 150 Rv op IIF de bewijslast rust dat [verweerder] op enig moment statutair bestuurder is geworden. Volgens IIF heeft het hof miskend dat het [verweerder] is geweest die zich op het rechtsgevolg heeft beroepen dat hij géén benoemde (statutair) bestuurder is, maar bescherming geniet onder het reguliere ontslagrecht en dus een beroep toekomt op art. 7:671 BW. Volgens IIF heeft zij dat slechts betwist.

4.9

De klacht faalt. Kort gezegd betoogt IIF dat [verweerder] het rechtsgevolg inroept van het zijn van ‘regulier werknemer’, zodat aan hem de bijbehorende ontslagbescherming toekomt. Dit betoog kan niet worden gevolgd, omdat ook een statutair bestuurder een ‘regulier werknemer’ is (zie randnummer 3.8 hiervoor). Buiten kijf staat dat [verweerder] vanaf 12 oktober 2010 werknemer was. Dit brengt mee dat het ontslagrecht zoals geregeld in Titel 7.10 BW als uitgangspunt van toepassing was en dat enkele bijzondere regels golden als [verweerder] tevens statutair bestuurder was (zie randnummers 3.9 tot en met 3.10 hiervoor). Als IIF een beroep doet op (het rechtsgevolg van) een dergelijke bijzondere regel, rust op haar logischerwijs de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het statutair bestuurderschap van [verweerder] . ^[47] Een andere opvatting is ook moeilijk te rijmen met het aan het ontslagrecht ten grondslag liggende doel om werknemers te beschermen. Het oordeel van het hof is dus juist en niet onbegrijpelijk. Wat IIF in subonderdeel 2.1-II verder naar voren brengt, mist relevantie en behoeft geen bespreking.

4.1

Subonderdeel 2.1-III bevat een voortbouwklacht, die gelet op het voorgaande faalt.

Het oordeel over de vraag of [verweerder] op 27 juni 2011 als statutair bestuurder is benoemd

4.11

Onderdeel 2.2 bevat klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 6. dat niet is gebleken dat [verweerder] op 27 juni 2011 als statutair bestuurder is benoemd. Volgens IIF geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. De toelichting op het onderdeel is uitvoerig, moeilijk toegankelijk en bevat herhalingen. Ik zal het onderdeel dan ook niet uitputtend weergeven, maar mij beperken tot een weergave van de kern van de klachten.

4.12

De klacht in
subonderdeel 2.2-I valt in de kern samen met de falende voortbouwklacht in subonderdeel 2.1-III en faalt daarom ook.

4.13

Subonderdeel 2.2-II bevat allereerst de klacht dat het hof in rov. 6. heeft miskend dat (i) een geldig benoemingsbesluit uit allerlei feiten en omstandigheden kan worden afgeleid, (ii) een benoemingsbesluit dat door alle aandeelhouders is genomen in beginsel vormvrij is, (iii) dat besluit dus niet op schrift hoeft te zijn gesteld, (iv) een dergelijk benoemingsbesluit dus niet op een speciaal daartoe bijeengeroepen algemene vergadering van aandeelhouders hoeft te worden genomen, (v) een dergelijk benoemingsbesluit evenmin uit notulen van één of andere vergadering hoeft te blijken en (vi) niet van enige vastlegging van rechten en plichten hoeft te blijken.

4.14

De klacht faalt. Ik stel daarbij voorop dat het hier in de kern gaat om een bewijskwestie, die IIF lijkt te willen converteren in een debat over de inhoud van het recht. Zoals ik hierna zal uitwerken, is het hof uitgegaan van de juiste maatstaven. Het is echter tot een voor IIF nadelig bewijsoordeel gekomen.

4.15

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover IIF betoogt dat het hof niet tot uitgangpunt zou hebben genomen dat een geldig benoemingsbesluit uit ‘allerlei’ feiten en omstandigheden kan worden afgeleid. Het hof heeft in rov. 6. – in het verlengde van de uitvoerige overwegingen van de rechtbank in rov. 2.6 tot en met 2.20 van het eindvonnis (zie hiervoor in randnummers 2.4 tot en met 2.12) – ‘allerlei’ feiten en omstandigheden in beschouwing genomen. Het hof heeft immers in beschouwing genomen wat getuigen hebben verklaard, de “
uitnodiging/agenda ” voor de vergadering van 27 juni 2011, de verslaglegging van de vergadering, (de tekst van) de arbeidsovereenkomsten tussen [verweerder] en IIF, de inschrijving in het handelsregister en de wijze waarop [verweerder] zich intern en extern presenteerde. Het hof heeft echter niet aan al deze feiten en omstandigheden evenveel gewicht toegekend.

4.16

Het hof is tot het oordeel gekomen dat op 27 juni 2011 géén algemene vergadering van aandeelhouders van IIF heeft plaatsgevonden waarin [verweerder] als statutair bestuurder is benoemd. Daarbij heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft, anders dan IIF betoogt, niet tot uitgangspunt genomen dat de benoeming van statutair bestuurders plaats moet te vinden op een “
speciaal daartoe bijeengeroepen algemene vergadering van aandeelhouders ”. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft evenmin tot uitgangspunt genomen dat een benoemingsbesluit uit notulen van één of andere vergadering moet blijken, zodat de klacht ook in zoverre feitelijke grondslag mist. Wél heeft het hof geconstateerd dat uit de “
uitnodiging/agenda ” voor de vergadering die op 27 juni 2011 heeft plaatsgevonden – volgens de rechtbank een bestuursvergadering van de Stichting (rov. 2.10 van het eindvonnis) – en uit de verslaglegging van die vergadering niet blijkt van een benoeming van [verweerder] als statutair bestuurder van IIF, zodat deze “
uitnodiging/agenda ” en de verslaglegging geen bewijs opleveren van een benoemingsbesluit. Daar komt dan nog bij dat het hof betekenis heeft toegekend aan het feit dat een getuige, [betrokkene 1] , die destijds bestuurder van de Stichting was, heeft verklaard dat op de bewuste vergadering
niet het besluit genomen is [verweerder] aan te stellen tot statutair bestuurder van IIF. Het betoog van IIF – voor zover zij dat al concreet heeft gemaakt – dat [verweerder] zich zowel intern als extern presenteerde als statutair bestuurder van IIF hoefde het hof mijns inziens niet op andere gedachten te brengen, gelet op wat hiervoor in randnummer 3.6 aan de orde kwam.

4.17

Minder duidelijk is wat het hof op het oog heeft gehad waar het heeft overwogen dat
“[e]nige vastlegging van de voor [verweerder] als statutair bestuurder en IFF (lees: IIF, A-G]
over en weer geldende rechten en verplichtingen per 27 juni 2011 ontbreekt. ” Dat de benoeming van een statutair bestuurder (doorgaans) gepaard zou gaan met de vastlegging van “
over en weer geldende rechten en verplichtingen ” valt niet goed in te zien. Wellicht heeft het hof de taakstelling en bevoegdheden van de bestuurder op het oog gehad. Hoe dan ook, dit ondergeschikte element in de overwegingen van het hof maakt niet onbegrijpelijk diens oordeel dat niet is gebleken dat op 27 juni 2011 een algemene vergadering van aandeelhouders van IIF heeft plaatsgevonden waarin [verweerder] als bestuurder is benoemd.

4.18

De consequentie van dat oordeel is dat een benoemingsbesluit – indien dat op 27 juni 2011 is genomen –
buiten vergadering moet zijn genomen. In het oordeel van het hof in rov. 6. ligt echter besloten dat ook niet blijkt van een benoemingsbesluit dat buiten vergadering is genomen. Het besluit hoefde
als zodanig weliswaar niet op schrift te worden gesteld, maar de stemmen moesten wel schriftelijk worden uitgebracht (zie randnummer 3.4 hiervoor). Van dergelijke documentatie van een aandeelhoudersbesluit dat buiten vergadering is genomen, is volgens het hof niet gebleken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

4.19

In
subonderdeel 2.2-II klaagt IIF verder dat het hof “
vervolgens dus ook ” heeft miskend dat “
wel voldoende is gebleken voor het aannemen van een benoemingsbesluit op 27 juni 2011 in het licht van het feit dat de ondertekening op 27 juni 2011 ter vergadering van de Stichting door de bestuurder [betrokkene 1] van de Stichting als enig aandeelhouder enerzijds [verweerder] anderzijds tot inschrijving in de KvK van [verweerder] als algemeen en zelfstandig bevoegd bestuurder, zeker in combinatie met de daarop [volgende] inschrijving op 22 augustus 2011 en de uitvoering daarvan moet worden gekwalificeerd als een geldig benoemingsbesluit als bedoeld in art. 2:242 BW. ” (in het origineel is alleen “
wel ” gecursiveerd, A-G)

4.2

Deze klacht heeft enige duiding nodig. Wat IIF met deze klacht lijkt te bedoelen, is dat [verweerder] door de Stichting (vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 1] ) als bestuurder van IIF is ingeschreven in het handelsregister. Hoewel IIF in de procesinleiding niet op een vindplaats wijst, is duidelijk dat IIF het formulier van de Kamer van Koophandel op het oog heeft dat is opgenomen in productie 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg. IIF heeft dit formulier in eerste aanleg ^[48] en (minder uitdrukkelijk) in hoger beroep ^[49] ten grondslag gelegd aan haar betoog dat [verweerder] als statutair bestuurder is benoemd. Het gaat om een formulier met de titel “
11 Inschrijving ” en “
functionaris voor een rechtspersoon ” met een datumstempel van 22 augustus 2011. Inderdaad strekt het formulier ertoe dat [verweerder] wordt ingeschreven als “
bestuurder ” (dus statutair bestuurder) van “
InvestInFuture Holding BV ” (zie het formulier onder 4.1). Het formulier vermeldt onder 4.4 dat [verweerder] als functionaris “
alleen bevoegd ” is en onder 4.5 dat hij op 27 juni 2011 in functie is getreden. Het formulier is onder 3.2 getekend door [verweerder] en onder 11.1 door [betrokkene 1] . Het hof heeft in rov. 6. ook aangenomen dat “
[verweerder] op enig moment als statutair directeur van IIF in het register van de Kamer van Koophandel is ingeschreven ”.

4.21

Ik meen dat de klacht faalt. De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover IIF betoogt dat het KvK-formulier
moet worden gekwalificeerd als een geldig benoemingsbesluit. Dat kan onder omstandigheden, maar moet niet. Het was aan het hof als feitenrechter om in het licht van de feiten en omstandigheden te bepalen welke betekenis het KvK-formulier heeft. Het gaat daarbij om een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Hetzelfde geldt voor zover IIF betoogt dat in het KvK-formulier een aanwijzing besloten ligt dat (voorafgaande aan het indienen van het KvK-formulier) een benoemingsbesluit is genomen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het KvK-formulier niet als benoemingsbesluit heeft aangemerkt en de in het KvK-formulier besloten liggende aanwijzing voor het bestaan van een benoemingsbesluit onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. Daarbij heeft het hof betekenis toegekend aan de verklaring van de getuige [betrokkene 1] , die het KvK-formulier heeft ondertekend en die heeft verklaard dat tijdens de vergadering op 27 juni 2011 niet het besluit is genomen [verweerder] aan te stellen tot statutair bestuurder van IIF en dat dat ook niet de intentie was. Ik merk daarbij nog op dat de rechtbank in rov. 2.8 en 2.9 van het eindvonnis heeft weergegeven wat de getuige [betrokkene 1] uit de doeken heeft gedaan over wat volgens hem wél is gebeurd en over wat wél de intentie was. Kort gezegd was het volgens deze verklaringen de bedoeling om [verweerder] tijdens een bestuursvergadering van de Stichting op 27 juni 2011 een ‘mandaat’ te geven om namens IIF op te treden (met een bepaalde limiet), terwijl het stichtingsbestuur zicht zou houden op IIF, en was er geen sprake van ‘delegatie’. Het hof heeft hieruit – net als de rechtbank – afgeleid dat het KvK-formulier niet, in ieder geval niet voldoende eenduidig, kan worden begrepen als een benoemingsbesluit en dat het KvK-formulier er ook niet voldoende eenduidig op wijst dat een benoemingsbesluit voorafgaande aan het indienen van het formulier is genomen.

4.22

Subonderdeel 2.2-IIa bevat naar ik begrijp een uitwerking en deels herhaling van onderdeel 2.2 en de subonderdelen 2.2-I en 2.2-II, waarvan de bespreking (ook) slechts tot herhaling zou leiden. Ik volsta dan ook met wat ik hiervoor al heb opgemerkt.

4.23

In
subonderdeel 2.2-IIb klaagt IIF dat het hof in rov. 6. “
[g]elet op het in onderdeel 2.2-IIa gestelde ” heeft miskend “
dat het bij toepassing van de juiste maatstaf bij zijn beoordeling voor de vraag of er een benoemingsbesluit is genomen de navolgende feiten en omstandigheden [had]
moeten betrekken (…).” Daarna volgt in het subonderdeel een lange opsomming van – achtereenvolgens – stellingen en standpunten in de memorie van grieven, vaststellingen door de rechtbank en stellingen en standpunten van IIF in andere processtukken, gevolgd door een evenzeer lange samenvatting.

4.24

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Een groot deel van de lange reeks aan stellingen, standpunten en vaststellingen die in het subonderdeel is weergegeven, bestaat uit herhalingen ten opzichte van de voorgaande klachten en verder uit vrij algemene observaties. IIF lijkt met de uitvoerige weergave van wat in feitelijke instanties is aangevoerd een hernieuwde beoordeling van de zaak te willen uitlokken. Het cassatieberoep is er echter niet voor bedoeld om stellingen en feitenmateriaal opnieuw (in een derde instantie) te presenteren, maar om met precisie kenbaar te maken welk oordeel van de bestreden uitspraak onjuist of onbegrijpelijk is (en waarom). ^[50] Ik bespreek het subonderdeel dan ook niet.

4.25

Subonderdeel 2.2-IIc bouwt naar de tekst daarvan (“
dan ook ”) voort op subonderdeel 2.2-IIb, bevat grotendeels herhaling, en behoeft in zoverre geen bespreking. Ik besteed slechts aandacht aan het betoog van IIF op p. 19 van de procesinleiding dat (i) [betrokkene 1] als getuige kennelijk heeft miskend “
dat het ondertekenen door [betrokkene 1] namens de Stichting als enig aandeelhouder, zeker in combinatie met het feit dat [verweerder] aldus ook heeft getekend en dat dit vervolgens op 22 augustus 2011 daadwerkelijk bij de KvK is ingediend, moet worden gekwalificeerd als een benoemingsbesluit ” en dat (ii) in dat kader, anders dan het hof – aldus de klacht – in rov. 6. heeft overwogen, “
juist wel ” van belang is wat IIF over de persoon van de getuige en de geloofwaardigheid heeft gesteld.

4.26

De klacht faalt. Ik stel voorop dat hier bij uitstek gaat om een feitelijke kwestie, te weten bewijswaardering, ^[51] die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Of de getuige voldoende begrip heeft van de vragen die aan hem zijn voorgelegd en of de getuige geloofwaardig is, is ter beoordeling van de feitenrechter. Het oordeel van het hof daarover is niet onbegrijpelijk. ^[52] De klacht dat het hof in rov. 6. heeft miskend dat wat door IIF over de persoon van de getuige en de geloofwaardigheid is gesteld van belang is, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6. overwogen dat IIF “
in hoger beroep het nodige op de verklaring van de door haar zelf voorgebrachte getuige [betrokkene 1] [heeft] aan te merken, maar bij gelegenheid van het getuigenverhoor bij de rechtbank (…)
van die bedenkingen niets [heeft] laten blijken en ter zake geen vragen [heeft] gesteld. ” Daarmee heeft het hof in wezen slechts geconstateerd dat de betrokken argumenten niet bij eerste gelegenheid naar voren zijn gebracht. Aan die omstandigheid mocht het hof betekenis toekennen bij de waardering van die argumenten en het verbaast niet dat het hof heeft gemeend dat zij daardoor minder zeggingskracht hebben. Tot slot: IIF verwijst naar vindplaatsen van stellingen met betrekking tot de geloofwaardigheid van de getuige, maar klaagt niet dat (en legt ook niet uit waarom) deze stellingen zo sprekend zijn dat het hof daaraan niet zonder nadere motivering voorbij kon gaan.

4.27

In
subonderdeel 2.2-IId bevat een voortbouwklacht, die met het voorgaande faalt.

Het oordeel over de vraag of [verweerder] ná 27 juni 2011 als statutair bestuurder is benoemd

4.28

IIF richt in
onderdeel 2.3 klachten tegen rov. 7. van het bestreden arrest, waarin het hof – samengevat – heeft geoordeeld dat iedere grond ontbreekt voor het betoog van IIF dat [verweerder] ná 27 juni 2011 als statutair bestuurder is benoemd. Volgens IIF geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. De klacht wordt in subonderdelen 2.3-I tot en met 2.3-III uitgewerkt.

4.29

Subonderdeel 2.3-I bouwt voort op de klachten in onderdelen 2.1 en 2.2 en faalt daarmee.

4.3

In
subonderdeel 2.3-II klaagt IIF dat het hof in rov. 7. is uitgegaan van een onjuiste maatstaf voor de benoeming van statutair bestuurders “
in een geval als het onderhavige ” en dat het heeft miskend dat een benoemingsbesluit dat door alle aandeelhouders is genomen in beginsel vormvrij is. Volgens de klacht is, anders dan het hof heeft overwogen, niet van belang dat IIF niet exact kan aangeven op welke vergadering de benoeming zou hebben plaatsgevonden indien dat niet zou zijn geweest op 27 juni 2011.

4.31

Ook deze klacht faalt. Onder verwijzing naar al het voorgaande kan ik enigszins kort zijn. Het hof heeft zich in rov. 7. niet uitgelaten over de aan een benoemingsbesluit te stellen vormvereisten, maar heeft allereerst geoordeeld dat IIF haar stelling dat [verweerder] op 3 oktober 2014, dan wel 12 december 2014 en in ieder geval per 1 januari 2015 als statutair bestuurder is benoemd, eenvoudigweg onvoldoende concreet heeft gemaakt. Het betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Zoals ik in randnummers 3.2 en 3.6 opmerkte, kan iemand alleen statutair bestuurder zijn als hij of zij daadwerkelijk als zodanig is benoemd. Het ligt voor de hand dat de partij die het bestaan van zo’n benoemingsbesluit stelt, juist wel exact kan aangeven wanneer dat benoemingsbesluit (binnen of buiten vergadering) is genomen. Het oordeel is te minder onbegrijpelijk nu IIF in subonderdeel 2.3-II niet wijst op stellingen of andere gegevens waar het hof onvoldoende oog voor zou hebben gehad.

4.32

Het hof heeft verder geoordeeld dat de verwijzing naar de op 17 oktober 2014 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst, waarin wordt vermeld dat [verweerder] als werknemer per 1 januari 2015 bij de werkgever in dienst is in de functie van statutair directeur de stelling van IIF niet onderbouwt. Daarbij heeft het hof overwogen dat de enkele functievermelding van ‘statutair directeur’ in die arbeidsovereenkomst niet impliceert dat – kort gezegd – door de algemene vergadering van aandeelhouders een benoemingsbesluit is genomen. Weliswaar is een andere waardering van dit feitelijke beslispunt in het licht van wat ik in randnummer 3.6 besprak denkbaar, maar dat brengt niet mee dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, zeker niet gelet op wat in randnummer 4.21 naar voren kwam over de verklaring van de getuige [betrokkene 1] over het beoogde beperkte ‘mandaat’ voor [verweerder] . Het hof is te volgen in zijn kennelijke redenering dat een min of meer terloopse vermelding in een arbeidsovereenkomst onvoldoende erop wijst – zeker bij gebrek aan context – dat een benoemingsbesluit is genomen.

4.33

Subonderdeel 2.3-III bevat klachten waarvan de bespreking slechts tot herhaling zou leiden. Zij falen op grond van het voorgaande.

Voortbouwklacht

4.34

Onderdeel 2.4 bevat een voortbouwklacht, die met het voorgaande faalt.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan het bestreden arrest: hof Den Haag 22 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2595, rov. 2.1 tot en met 2.5.

2. Rb. Den Haag (ktr.) 27 februari 2017, zaaknummers 5480306 RP VERZ 16-50746 en 5602231 RP VERZ 16-50850 (niet gepubliceerd), rov. 2.3 en 5.17.

3. Zie voor de eerste keer zaaknummers 18/00718 en 18/00758 (leidende tot HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:106 en ECLI:NL:HR:2019:111,

4. Rb. Den Haag (ktr.) 6 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:16048.

5. Rb. Den Haag (ktr.) 16 januari 2017, zaaknummers 5480306 RP VERZ 16-50746 en 5602231 RP VERZ 16-50850 (niet gepubliceerd).

6. Rb. Den Haag 1 november 2017, zaak-/rolnummer: C/09/525423 / HA ZA 17-79 (niet gepubliceerd), rov. 4.9. De rechtbank heeft IIF tot bewijs toegelaten. In een tussenvonnis van 24 januari 2018 heeft de rechtbank IIF in de gelegenheid gesteld kenbaar te maken of zij bewijs wenst te leveren door middel van getuigen en, zo ja, wat de namen en woonplaatsen van de getuigen zijn. Zie Rb. Den Haag 24 januari 2018, zaak-/rolnummer: C/09/525423 / HA ZA 17-79 (niet gepubliceerd), rov. 2.2.Daarna heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden.

7. Rb. Den Haag 27 maart 2019, zaak-/rolnummer: C/09/525423 / HA ZA 17-79 (niet gepubliceerd).

8. Zie rov. 2.5 en 2.10 van het eindvonnis.

9. Door IIF in eerste aanleg overgelegd als productie 25 bij een brief van 12 april 2018.

10. Ik heb in dit citaat enkele verschillen ten opzichte van het origineel aangeduid.

11. Productie 9a bij het verzoekschrift van [verweerder] in eerste aanleg.

12. Het bestreden arrest: hof Den Haag 22 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2595.

13. De wet kent slechts de term ‘bestuurder’ en niet de term ‘statutair bestuurder’, die in de praktijk voorkomt. Daarmee wordt hetzelfde bedoeld. ‘Statutair bestuurder’ drukt uit dat de persoon in kwestie niet alleen organisatorisch ‘directeur’ is, maar ook daadwerkelijk formeel bestuurder van de vennootschap is en de daarmee gepaard gaande bevoegdheden heeft. Ik zal dan ook, in navolging van partijen, de term ‘statutair bestuurder’ gebruiken.

14. Per 1 oktober 2012 is art. 2:242 lid 1 BW bij gelegenheid van de flexibilisering van het bv-recht gewijzigd. Zie art. I onder ZZ van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (

15. Uw Raad heeft de noodzaak van een daadwerkelijk besluit – en het ontbreken van de mogelijkheid om in dat verband een beroep te doen op gewekt vertrouwen en/of rechtsverwerking – buiten twijfel gesteld in HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9047,

16. Vgl. HR 2 juni 1977, ECLI:NL:HR:1977:AD8096,

17. Zie onder meer B.F. Assink | W.J. Slagter,

18. Op grond van art. 2:13 lid 3 BW is het in beginsel de voorzitter van de vergadering die de uitslag van een stemming en, indien wordt gestemd over een niet schriftelijk vastgelegd voorstel, de inhoud van een genomen besluit bepaalt. Art. 2:230 lid 4 BW luidt vervolgens: “

19. Lid 2 luidde als volgt: “

20. Vgl. Asser Rechtspersonenrecht/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme,

21. Zie randnummer 2.32 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2008:BC1231) voor HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231,

22. HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657

23. Asser Rechtspersonenrecht/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme,

24. Asser Rechtspersonenrecht/M.J. Kroeze,

25. Zie art. I onder XX van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (

26. HR 14 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1234,

27. In hof Den Haag 29 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1215,

28. HR 12 november 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB4589,

29. J.H. Bennaars,

30. Vgl. HR 2 juni 1977, ECLI:NL:HR:1977:AD8096,

31. Zie bijvoorbeeld art. 2:248 lid 7 BW.

32. Asser Rechtspersonenrecht/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme,

33. Aldus de zogenoemde

34. Zie de

35. HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713,

38. HR 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761,

39. Zie daarover onder meer R.M. Beltzer & R.D. Rietveld, ‘De statutair bestuurder in de Wet werk en zekerheid’,

40. Onder dat niveau kunnen weer genummerde lijsten worden aangetroffen en op sommige plaatsen kunnen ook onder dat niveau nog genummerde lijsten worden aangetroffen. Daarmee is het cassatiemiddel een niet eenvoudig leesbaar geheel.

41. Volgens Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent,

42. Zie ook

43. Aldus HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494,

44. IIF betoogt in de uitwerking van de klacht in subonderdeel 2.1-I onder 3. tot en met 5. van de procesinleiding dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het petitum. De uitleg van het petitum is hier – als het gaat om de vraag tegen elke vonnissen het hoger beroep is gericht – mijns inziens echter van gering belang.

45. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:221,

46. Mijns inziens ligt dit ook in het verlengde van HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1106,

47. Voor wat betreft de bijzondere regel in art. 7:671 lid 1, aanhef en onder e, BW is dit door het gebruik van het woord ‘tenzij’ ook onmiskenbaar uit de wet af te leiden: “

48. Verweerschrift in eerste aanleg, randnummers 9. en 10.

49. Memorie van grieven van IIF, randnummer 20.

50. Vgl. (onder meer) HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639,

51. Ik verwijs daarbij naar art. 152 lid 2 Rv.

52. Dat het KvK-formulier als benoemingsbesluit