Conclusie
Rolnr. C06/142HR
mr. L. Timmerman
Zitting 23 november 2007
Conclusie inzake:
[Eiseres]
Eiseres tot cassatie
tegen
mr. Wilhelm Aerts in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.
(hierna: de curator)
Verweerder in cassatie
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 december 2001 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard en mr. Aerts aangesteld als curator. Ten tijde van de uitspraak van het faillissement van [A] B.V. was [eiseres] enig aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V. Deze vennootschap was weer enig aandeelhouder en bestuurder van NVR Adviesgroep B.V. (hierna NVR), welke vennootschap op haar beurt - samen met [betrokkene 1 en 2] - aandeelhouder was van [A] B.V. (hierna: [A]). Ik merk nog op dat over de vraag of NVR ook bestuurder van [A] was, mede de inzet van dit rechtsgeding is (zie hierna onder andere onder 1.10).
1.2 [A] heeft in de periode maart t/m oktober 2001, bedrijfsmatig handelend, van ongeveer 130 personen in totaal ongeveer NLG. 14.000.000,-- geleend en dat geld (deels) uitgezet bij diverse personen en ondernemingen. Op grond van artikel 6 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 is (en was in het gehele jaar 2001) het een in Nederland gevestigde onderneming of instelling verboden het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, tenzij met vergunning van De Nederlandse Bank N.V. Op grond van haar (hiervoor beschreven) bedrijfsactiviteiten was [A] een kredietinstelling in de zin van de WTK. Zij beschikte niet over de vereiste vergunning van DNB.
1.3 [A] heeft op 16 oktober 2001 NLG. 57.500,-- (€ 26.092,--) overgemaakt aan [eiseres].
1.4 De curator heeft bij exploot van 13 december 2001 conservatoir beslag doen leggen op een appartementsrecht en op een onroerende zaak die toebehoren aan [eiseres]. Bij dagvaarding van 10 januari 2002 heeft de curator [eiseres] in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank haar veroordeelt tot betaling van € 31.197,39, omdat dit bedrag onverschuldigd is voldaan. Voorts heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] haar bestuurstaak zodanig onbehoorlijk heeft vervuld dat het als een belangrijke oorzaak van het faillissement is aan te merken en [eiseres] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort. Dat tekort is volgens de curator vrij aanzienlijk. Het grootste deel van de geleende gelden heeft hij niet kunnen achterhalen.
1.5 [Eiseres] heeft een incidentele vordering ingediend en om toestemming verzocht [betrokkene 1 en 2] die bestuurder van [A] zijn in vrijwaring op te roepen. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 juni 2002 [eiseres] toegestaan [betrokkene 1 en 2] op te roepen in vrijwaring.
1.6 Bij vonnis van 26 maart 2003 heeft de rechtbank de vordering van de curator uit onverschuldigde betaling afgewezen en de gevorderde verklaring voor recht afgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat het bestuur van [A] niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW Pro. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW Pro heeft het bestuur als gevolg hiervan zijn taak onbehoorlijk vervuld. Daarbij wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [Eiseres] heeft, zo heeft de rechtbank geoordeeld, niets aangevoerd ten bewijze dat dat vermoeden niet juist is, bijvoorbeeld door aan te tonen dat het faillissement is veroorzaakt door van buiten (de vennootschap en het bestuur) komende omstandigheden (rov. 4.4). Het beroep van [eiseres] op uitsluiting van haar aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 3 BW Pro heeft de rechtbank afgewezen omdat naar het oordeel van de rechtbank [eiseres] noch gesteld noch bewezen heeft dat zij zich nooit bewust is geweest van van haar (indirect) bestuurderschap van [A] (rov. 4.7).
1.7 [Eiseres] heeft bij exploot van 23 juni 2003 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 26 maart 2003. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog zal afwijzen, althans de curator in diens vordering niet-ontvankelijk zal verklaren. De curator heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel en akte wijziging van eis, verweer gevoerd en, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 26 maart 2003. [Eiseres] heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens antwoordakte in het principaal appel. [Eiseres] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot persistit en tot referte terzake de wijziging van eis en in het incidenteel appel dat het hof de curator in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem de vordering zal ontzeggen.
1.8 Bij tussenarrest van 6 juli 2004 heeft het hof in het principaal appel [eiseres] toegelaten tot het leveren van bewijs van de stelling dat NVR geen bestuurder is geweest van [A] zodat [eiseres] niet als indirect bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissementstekort. In het incidenteel appel heeft het hof [eiseres] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat tussen [betrokkene 1] en [A] is overeengekomen dat [A] het door [betrokkene 1] aan [eiseres] verschuldigde bedrag ten laste van de rekening-courantverhouding tussen [betrokkene 1] en [A] zou voldoen.
1.9 Ter uitvoering van de bewijsopdracht in het tussenarrest van 6 juli 2004 heeft [eiseres] drie getuigen doen horen onder wie zichzelf. De curator heeft in contra-enquête twee getuigen doen horen. De processen-verbaal van deze getuigenverhoren bevinden zich bij de processtukken.
1.10 Het hof heeft bij tussenarrest van 13 september 2005 in het principaal appel geoordeeld dat NVR geen formeel bestuurder van Lezavo BV (later genoemd [A]) is geworden omdat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldig genomen benoemingsbesluit en [eiseres] dus niet op grond van art. 2:248 leden Pro 1 en 2 jo. art. 2:11 BW Pro aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden in het faillissement van [A]. Het hof overwoog verder dat, hoewel NVR formeel geen bestuurder van [A] is geworden, uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, kan worden afgeleid dat NVR wel feitelijk als zodanig heeft gehandeld, namelijk via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres] (rov. 2.4). Het hof heeft vastgesteld dat de curator zijn vordering jegens [eiseres] niet heeft gebaseerd op art. 2:248 lid 7 jo Pro. lid 1 en/of lid 2 jo. art. 2:11 BW Pro zodat [eiseres] ook geen verweer heeft kunnen voeren tegen de stelling dat zij aansprakelijk is voor het faillissementstekort op grond van deze bepalingen (rov. 2.5). Het hof heeft, na aanvulling van de rechtsgronden, in beginsel geoordeeld dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en NVR op de voet van art. 2:248 lid 7 jo Pro. lid 1 en/of 2 BW mogelijk aansprakelijk kan worden gehouden als ware zij bestuurder. Het hof overwoog dat vanwege het feit dat partijen zich niet eerder hebben uitgelaten over een op deze artikelen te baseren aansprakelijkheid een oordeel van het hof hierover zou neerkomen op een verrassingsbeslissing. In verband hiermee heeft het hof besloten partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een op art. 2:248 lid 7 jo Pro. lid 1 en/of 2 jo. 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van [eiseres] (rov. 2.6).
1.11 Het hof heeft bij eindarrest van 10 januari 2006 het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 maart 2003 bekrachtigd met betrekking tot de verklaring voor recht en geoordeeld dat deze aldus dient te worden verstaan dat [eiseres] als indirect bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder NVR van [A] op grond van art. 2:248 lid 7 jo Pro. art. 2:11 BW Pro jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met dien verstande dat die hoofdelijke aansprakelijkheid beperkt wordt tot een bedrag van € 1.000.000,--. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist dat NVR via [betrokkene 4] feitelijk heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [A] als ware NVR bestuurder van [A] (rov. 2.5).
1.12 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld van de arresten van 13 september 2005 en 10 januari 2006.(2) De curator heeft bij conclusie van antwoord voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna aan de zijde van de curator nog een nota van dupliek is genomen en aan de zijde van [eiseres] een nota van repliek in het principaal beroep en een nota van dupliek in het voorwaardelijk incidenteel beroep.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Principale cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel in het principaal beroep is onderverdeeld in 4 onderdelen die zich, met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten, met name richten tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] (als formeel bestuurder van NVR) op grond van art. 2:248 lid 7 jo Pro. art. 2:11 BW Pro aansprakelijk is voor het faillissementstekort omdat NVR via [betrokkene 4] als mede-beleidsbepaler van [A] heeft gehandeld als ware NVR bestuurder van [A].
Onderdeel 2.1
2.2 Onderdeel 2.1 richt zich met twee motiveringsklachten en een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof, in de rov. 2.4 t/m 2.8 van het tussenarrest van 13 september 2005 en de rov. 2.1 t/m 3 van het eindarrest van 10 januari 2006 dat [eiseres] aansprakelijk is omdat NVR via [betrokkene 4] als medebeleidsbepaler van [A] B.V. heeft gehandeld als ware NVR bestuurder van [A] B.V.
2.3 Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof (in rov. 2.4 van het tussenarrest), dat, hoewel NVR formeel geen bestuurder van [A] is geworden, uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, afgeleid kan worden dat NVR wel feitelijk als zodanig heeft gehandeld, namelijk via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres], onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat uit de door het hof aangehaalde passages weliswaar kan worden afgeleid dat [eiseres] formeel bestuurder was van NVR, maar niet dat [betrokkene 4] daadwerkelijk (mede) het beleid van [A] heeft bepaald door, via of met NVR.
2.4 Voorop moet worden gesteld dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing is, die voorbehouden is aan de feitelijke rechter, en in cassatie slechts marginaal toetsbaar is. Naar mijn mening kan deze motiveringsklacht niet slagen. Het oordeel van het hof dat NVR zich feitelijk als bestuurder van [A] heeft gedragen, namelijk via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres], is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ter motivering van dit oordeel verwijst het hof in rov. 2.4 van het tussenarrest ondermeer naar het tegen [betrokkene 4] gewezen strafvonnis van 30 september 2004(3). In dit strafvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van [betrokkene 4] ondermeer als volgt overwogen:
"Van de besloten vennootschap [A] B.V. waren de formele bestuurders [betrokkene 1], [betrokkene 2] en NVR Adviesgroep B.V. Bestuurder van NVR Adviesgroep B.V. was [B] B.V. Van deze laatste vennootschap was de echtgenote van verdachte, [eiseres], formeel bestuurder. Op basis van het onderzoek ter terechtzitting staat vast dat [eiseres] als strovrouw fungeerde voor verdachte en dat verdachte het beleid van [A] B.V. mede bepaalde als ware hij bestuurder."
Ook heeft het hof verwezen naar het getuigenverhoor van 22 oktober 2004, waarbij [betrokkene 4] ondermeer als volgt heeft verklaard:
"Mijn echtgenote, [eiseres], had geen enkele bestuurlijke functie in [B] B.V., NVR en [A] B.V. Wel zat ze binnen NVR Adviesgroep B.V. op kantoor en deed ze de autoportefeuille. Ik was feitelijk bestuurder van NVR Adviesgroep B.V. Ik ben ook feitelijk betrokken geweest bij de verkrijging van aandelen in [A] B.V."
Verder heeft [betrokkene 4] tijdens het verhoor door de FIOD opsporingsambtenaren van 10 juni 2002 het volgende verklaard:
"Mijn vrouw staat indirect via NVR adviesgroep ingeschreven als bestuurder van [A] B.V. en [B] B.V. De reden hiervan is dat ik een concurrentiebeding heb met Huis en Zekerheid in Amersfoort. Hier zit [betrokkene 5] achter. Daarom staat mijn vrouw ingeschreven bij [B] B.V. en [A] B.V. en niet ikzelf."
Naar mijn mening heeft het hof, niet onbegrijpelijk, uit deze verklaringen opgemaakt dat [betrokkene 4], in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van NVR, heeft gehandeld als feitelijke bestuurder van [A]. Hieraan heeft het hof de conclusie verbonden dat NVR daarom aangemerkt kan worden als mede beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW Pro.
2.5 Ook betoogt het onderdeel (in subonderdeel 2.1.2) dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.4 van het eindarrest d.d. 10 januari 2006 heeft miskend dat de curator geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waarom en hoe [betrokkene 4] via NVR het beleid van [A] B.V. (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder en de curator hiermee onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het gevolg hiervan is dat het oordeel van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat NVR via [betrokkene 4] feitelijk heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [A] als ware NVR bestuurder van [A], onbegrijpelijk en rechtens onjuist is.
2.6 Het hof heeft in rov. 2.6 van het tussenarrest, ter voorkoming van een verrassingsbeslissing, partijen de gelegenheid gegeven zich uit te laten over een op art. 2:248 lid 7 jo Pro. lid 1 en/of 2 jo. art. 2:11 BW Pro te baseren aansprakelijkheid van [eiseres]. In rov. 2.4 van het eindarrest heeft het hof vastgesteld dat [eiseres] in haar antwoordakte heeft volstaan met een algemene ontkenning en betwisting van al hetgeen de curator in zijn akte na het tussenarrest van 13 september 2005 heeft gesteld en slechts heeft betoogd dat zij, [eiseres], nimmer enige rol binnen [A] heeft vervuld en dus niet als mede-beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Op grond hiervan heeft het hof, in rov. 2.5 van het eindarrest, geconcludeerd dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat NVR via [betrokkene 4] feitelijk heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [A] als ware NVR bestuurder van [A].
2.7 Ook bij de behandeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing is, die voorbehouden is aan de feitelijke rechter, en in cassatie slechts marginaal toetsbaar is. Naar mijn mening is het oordeel van het hof dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat NVR via [betrokkene 4] feitelijk heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [A] als ware NVR bestuurder van [A], niet onbegrijpelijk. [Eiseres] heeft in haar antwoordakte van 8 november 2005 immers slechts betoogd dat zij niet aan te merken is als feitelijk bestuurder van [A], in de antwoordakte wordt niet gemotiveerd ingegaan op de stelling van het hof dat NVR (waarvan [eiseres] formeel bestuurder is) aan te merken is als medebeleidsbepaler van [A]. [Eiseres] volstaat in de antwoordakte met de stelling dat zij persoonlijk geen enkele bemoeienis heeft gehad met [A] maar gaat niet in op de stelling dat zij aansprakelijk is in haar hoedanigheid van bestuurder van NVR omdat NVR, in de persoon van [betrokkene 4], die naar eigen zeggen feitelijke bestuurder van NVR is, aan te merken is als mede-beleidsbepaler van [A]. Het hof heeft in het tussenarrest van 13 september 2005 niet als uitgangspunt genomen dat [eiseres] in persoon aan te merken in als mede-beleidsbepaler van [A] maar in haar hoedanigheid van formeel bestuurder van NVR.
Onderdeel 2.2
2.8 Onderdeel 2.2 richt zich met 3 rechtsklachten tegen het oordeel van het hof, in rov. 2.4 t/m 2.8 van het tussenarrest van 13 september 2005 en rov. 2.1 t/m 3 van het eindarrest, dat NVR weliswaar geen bestuurder is geworden van [A], maar dat NVR via [betrokkene 4] als mede-beleidsbepaler van [A] kan worden aangemerkt.
2.9 In subonderdeel 2.2.1 wordt betoogd dat onder feitelijke bestuurders moeten worden begrepen personen die het beleid van de rechtspersoon ook daadwerkelijk hebben bepaald of mede hebben bepaald als waren zij bestuurders. Het subonderdeel betoogt dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat NVR via [betrokkene 4] feitelijk leiding heeft gegeven aan [A] en dat het oordeel van het hof dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] om deze reden, hetzij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende gemotiveerd is op dit punt.
2.10 De klacht in subonderdeel 2.2.1 omvat deels een herhaling van de motiveringsklacht in subonderdeel 2.1.1. Zoals hierboven in 2.4 besproken, heeft het hof op grond van de eigen verklaringen van [betrokkene 4] aangenomen dat hij de feitelijke bestuurder is geweest van NVR en ook in die hoedanigheid is opgetreden als feitelijke mede-bestuurder van [A], gezien zijn verklaring dat hij feitelijk betrokken is geweest bij de aankoop van de aandelen in [A] en zijn verklaring dat zijn echtgenote geen enkele bestuurlijke functie had in NVR of [A]. Het oordeel van het hof dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] getuigt mijns inziens dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.11 Subonderdeel 2.2.2 betoogt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 2.4 t/m 2.8 van het tussenarrest van 13 september 2005 en rov. 2.1 t/m 3 van het eindarrest zo moet worden begrepen dat het enkele feit dat een feitelijk leidinggever (i.c. [betrokkene 4]) feitelijk leiding geeft aan enkele vennootschappen, de handelingen van die feitelijk leidinggever in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW Pro tot hoofdelijke aansprakelijkheid van formele bestuurders van al die vennootschappen kunnen leiden voor de tekorten in één van die vennootschappen waaraan de feitelijke leidinggever leiding heeft gegeven, het hof hiermee uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt dat [eiseres] als formeel bestuurder van NVR slechts kon ingrijpen ten aanzien van activiteiten die door of namens NVR werden ondernomen en geen zeggenschap had over hetgeen [betrokkene 4] rechtstreeks als feitelijk leidinggever van [A] heeft gedaan.
2.12 Naar mijn mening mist de klacht in subonderdeel 2.2.2 feitelijke grondslag. Uit rov. 2.6 van het tussenarrest en rov. 2.5 van het eindarrest is op te maken dat het hof van oordeel dat [eiseres] aansprakelijk is voor het faillissementstekort op grond van art. 2:248 lid 7 jo Pro. art. 2:11 BW Pro omdat NVR, via [betrokkene 4], heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [A] als ware NVR bestuurder van [A] en [eiseres] als formeel bestuurder van NVR aansprakelijk is voor de bestuursactiviteiten van NVR. Uit de rechtsoverwegingen van het hof in het tussen- en eindarrest is niet op te maken dat [eiseres] aansprakelijk wordt gehouden voor de activiteiten van [betrokkene 4] als feitelijk bestuurder van [A] omdat hij tevens feitelijk bestuurder is van NVR. [eiseres] wordt als formeel bestuurder van NVR aansprakelijk gehouden voor de bestuursactiviteiten van NVR, uitgevoerd door [betrokkene 4] als feitelijk bestuurder van NVR, in [A].
2.13 Subonderdeel 2.2.3 betoogt dat het hof met zijn oordeel, in rov. 2.4 t/m 2.8 van het tussenarrest van 13 september 2005 en rov. 2.1 t/m 3 van het eindarrest dat [eiseres] als formeel bestuurder van NVR hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort in [A], heeft miskend dat feitelijke bestuurders, zoals mede-beleidsbepalers die in art. 2:248 lid 7 BW Pro gelijk worden gesteld met een formele bestuurder, niet onder art. 2:11 BW Pro vallen. Het subonderdeel betoogt dat, indien de rechtspersoon-bestuurder als mede-beleidsbepaler aansprakelijk wordt gehouden op grond van art. 2:248 lid 7 BW Pro, er geen doorbraak plaatsvindt ex art. 2:11 BW Pro naar de bestuurder van die rechtspersoon.
2.14 Naar mijn mening dient de rechtsklacht in subonderdeel 2.2.3 te slagen. Op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald 'als ware hij bestuurder' wordt door lid 7 van art. 2:248 BW Pro voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld met een bestuurder. Ook een rechtspersoon kan aangemerkt worden als feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW Pro.(4) Het is minder duidelijk of art. 2:11 BW Pro, dat betrekking heeft op de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, van toepassing is op een rechtspersoon die als feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW Pro is opgetreden. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord in de parlementaire geschiedenis; de meningen in de literatuur op dit punt zijn verdeeld.(5) De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 28 april 2000 (NJ 2000, 411) bepaalt dat de in art. 2:138 lid 7 en Pro 2:248 lid 7 gegeven uitbreiding van de aansprakelijkheid van bestuurders van naamloze onderscheidenlijk besloten vennootschappen tot degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, is beperkt tot de toepassing van deze artikelen. Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat volgens art. 2:11 BW Pro de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een rechtspersoon op een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is, maar dat een verdere uitbreiding van deze aansprakelijkheid tot degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald niet is gegeven in art. 2:11 BW Pro. Ik zou willen aannemen dat naar geldend recht feitelijke bestuurders, zoals mede-beleidsbepalers die in art. 2:248 lid 7 BW Pro gelijk worden gesteld met een formele bestuurder, niet vallen onder de reikwijdte van art. 2:11 BW Pro. Ik heb er moeite mee op grond van wettelijke ficties bestuurdersaansprakelijkheid aan te nemen. Daarom zou ik de in 2:11 BW begrepen fictie beperkt willen uitleggen. Daarbij komt dat de formele bestuurder van een rechtspersoon feitelijke bestuurder niet altijd vrijuit gaat, ook al kan art. 2:11 BW Pro niet op hem worden toegepast. Ten aanzien van hem kan immers aannemelijk worden gemaakt dat hij feitelijk bestuurder van de gefailleerde vennootschap is. Het oordeel van het hof in de rov. 2.4 t/m 2.8 van het tussenarrest van 13 september 2005 en de rov. 2.1 t/m 3 van het eindarrest getuigt mijns inziens dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 2.3
2.15 Onderdeel 2.3 richt zich met een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof ( in de rov. 2.5 en 2.6 van het tussenarrest en de rov. 2.1 en 2.2 van het eindarrest) om in casu over te gaan tot een aanvulling van rechtsgronden en de vordering van de curator te beoordelen in het kader van art. 2:248 lid 7 jo Pro. lid 1 en/of 2 jo. art. 2:11 BW Pro. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee de regel heeft miskend dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158.) Naar het onderdeel betoogt, heeft het hof met de bestreden overwegingen miskend dat de rechter geen ambtshalve taak heeft de rechtsgronden aan te vullen ten aanzien van vorderingen, verweren of grondslagen die, als zij niet ingesteld respectievelijk gevoerd zijn, niet behoren tot de rechtsstrijd, waarvan de rechter de grenzen moet respecteren.
2.16 Naar mijn mening heeft eiser in casstie geen belang bij deze klacht, als klacht 2.2.3. gegrond is, zoals ik bepleit. Ik maak niettemin een enkele opmerking over rechtsklacht 2.3. Deze dient m.i. eveneens te slagen. Artikel 25 Rv Pro. verplicht de rechter de op een aan hem voorgelegd geschil van toepassing zijnde rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Deze verplichting vindt zijn begrenzing in het verbod tot het aanvullen van de feitelijke grondslag van een vordering of verweer (art. 24 Rv Pro.). De rechter mag bij de aanvulling van rechtsgronden geen nieuwe feitelijke grondslag van een vordering of verweer introduceren en hiermee buiten de rechtsstrijd tussen partijen treden.(6) Naar mijn mening draait het met name om de vraag of het hof aan art. 2:248 lid 7 BW Pro toepassing had mogen geven. Ik heb in de gedingstukken die zijn geproduceerd voordat het hof zijn tussenarrest van 13 september 2005 heeft gewezen nergens kunnen vinden dat de curator zich voor wat betreft NVR op toepassing van art. 2:248, lid 7 BW heeft beroepen. De vordering op grond van art. 2:248 lid 7 BW Pro verschilt van een vordering op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro. Het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan beide vorderingen is anders. Het hof heeft na het tussenarrest van 13 september 2005 partijen wel de gelegenheid gegeven om zich uit te laten over de nieuwe feitelijke grondslag die het hof aan de vordering van de curator had toegevoegd, zodat hiermee een verrassingsbeslissing door het hof werd voorkomen maar het hof is desalniettemin hiermee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Naar mijn mening heeft het hof hiermee de grenzen van art. 25 Rv Pro. overschreden en heeft het in strijd met art. 24 Rv Pro. gehandeld.
Onderdeel 2.4
2.17 Onderdeel 2.4 richt zich met twee rechtsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.7 van het tussenarrest, inhoudende dat het incidenteel appel van de curator gegrond is omdat naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat het bedrag van NLG. 57.500,-- dat door [A] is overgemaakt op de gezamenlijke rekening van [betrokkene 4] en [eiseres] onverschuldigd is betaald.
2.18 Subonderdeel 2.4.1 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.7 van het tussenarrest heeft gehandeld in strijd met de leer van de bindende eindbeslissingen. Het subonderdeel betoogt dat de bewijsopdracht die het hof [eiseres] heeft opgedragen bij tussenarrest van 6 juli 2004 aan te merken is als een bindende eindbeslissing waar het hof in het tussenarrest van 13 september 2005 niet van had mogen terug komen door te oordelen dat de vraag of [eiseres] het gevraagde bewijs heeft geleverd niet meer relevant is in het licht van door [betrokkene 4] en [betrokkene 1] afgelegde verklaringen.
2.19 Naar mijn mening mist de rechtsklacht in subonderdeel 2.4.1 feitelijke grondslag. De bewijsopdracht die het hof [eiseres] in het tussenarrest van 6 juli 2004 heeft gegeven, t.w. het leveren van bewijs dat tussen [betrokkene 1] en [A] is overeengekomen dat [A] het door [betrokkene 1] aan [eiseres] verschuldigde bedrag ten laste van de rekening-courantverhouding tussen [betrokkene 1] en [A] zou voldoen, is niet aan te merken als een bindende eindbeslissing. Er is sprake van een bindende eindbeslissing wanneer de rechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beslissing heeft gegeven over een feitelijk of juridisch beslispunt. Beslissingen ter feitelijke of juridische instructie van de zaak zijn geen bindende eindbeslissingen.(7) De bewijsopdracht in het arrest van 6 juli 2004 omvat geen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing met betrekking tot de juridische kwalificatie van het door de curator gevorderde bedrag van NLG. 50.000,--, . Het hof heeft dan ook naar mening niet in strijd gehandeld met de leer van de bindende eindbeslissingen door bij tussenarrest van 13 september 2005 de uitkomst van de bewijsopdracht aan [eiseres] als niet meer relevant te bestempelen in het licht van de beoordeling van andere bewijsmiddelen.
2.20 Subonderdeel 2.4.2 betoogt dat het oordeel van het hof (in rov. 2.7 van het tussenarrest) dat het bedrag van NLG. 57.500,-- onverschuldigd is betaald aan [eiseres] omdat dit bedrag bedoeld was als voorschot op de verkoop van de aandelen in [A] door NVR en deze overdracht van aandelen nooit meer heeft plaatsgevonden, rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet heeft vastgesteld of er op het moment van betaling een rechtsgrond bestond en of die rechtsgrond later met of zonder terugwerkende kracht is komen te vervallen.
2.21 Naar mijn mening dient de klacht in subonderdeel 2.4.2 te slagen. Alvorens te oordelen dat het bedrag van NLG. 57.500,-- onverschuldigd is betaald aan [eiseres] en dat de curator gerechtigd is tot terugvordering had het hof dienen vast te stellen (in het licht van het vereiste in art. 6:203 lid 1 BW Pro) dat er op het moment van betaling geen rechtsgrond bestond voor de betaling aan [eiseres]. Uit rov. 2.7 is weliswaar op te maken dat naar het oordeel van het hof de rechtsgrond voor de betaling bestond uit een koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen [A] die door NVR werden gehouden, maar uit de overwegingen van het hof is niet af te leiden wanneer deze rechtsgrond is komen te vervallen aan de betaling en of dit met terugwerkende kracht is gebeurd. Naar mijn mening voldoet de motivering door het hof in rov. 2.7 niet aan de vereisten die in art. 6:203 lid 1 BW Pro worden gesteld aan de toekenning van een vordering uit onverschuldigde betaling.
Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
2.22 Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestaat uit 4 onderdelen, die zich met recht- en motiveringsklachten richten tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.2 en 2.3 van het arrest van 13 september 2005) dat NVR geen formeel bestuurder van Lezavo BV, later genoemd [A] BV, is geworden.
Onderdeel 1
2.23 Onderdeel 1 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.2) dat de op 2 januari 2001 ondertekende volmacht(8) door [eiseres] namens NVR enkel betrekking heeft op de verkrijging van een aandelenpakket in Lezavo BV en niets inhoudt met betrekking tot een benoeming van NVR tot directeur van Lezavo BV. Het onderdeel betoogt dat vaststaat dat in art. 7 van Pro de in de volmacht bedoelde conceptakte was opgenomen dat NVR werd benoemd tot directeur van Lezavo BV en de stukken van het geding derhalve geen andere conclusie toe laten dan dat de bedoelde, ruim geformuleerde volmacht wel degelijk de bevoegdheid inhoudt om namens [eiseres] (en via [eiseres] namens NVR) een akte te ondertekenen waarin -naast de verkrijging van een aandelenpakket- NVR werd benoemd tot directeur van Lezavo BV. Het andersluidende oordeel van het hof in rov. 2.2 is dan ook onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende, gemotiveerd, zo betoogt het onderdeel.
2.24 Voorop moet worden gesteld dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing is, die voorbehouden is aan de feitelijke rechter, en in cassatie slechts marginaal toetsbaar is. Het onderdeel klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de volmacht die door [eiseres] namens NVR op 2 januari 2001 is ondertekend en betoogt dat deze uitleg onbegrijpelijk gemotiveerd is. Naar mijn mening kan deze motiveringsklacht niet slagen: de uitleg die het hof aan de volmacht heeft gegeven is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. De gehele tekst van de volmacht (en de titel) heeft betrekking op de verkrijging van een aandelenpakket in Lezavo BV; er is geen verwijzing in te vinden naar de benoeming van NVR tot directeur van Lezavo BV. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de notaris dat art. 7 van Pro de akte gelijk was aan art. 7 in Pro de conceptakte en de hieruit te trekken conclusie dat [eiseres] op de hoogte was van het voornemen NVR te benoemen tot directeur onvoldoende grondslag vormt om de volmacht in ruimere zin uit te leggen. Kortom: de uitleg die het hof aan de volmacht heeft gegeven is gebaseerd op een tekstuele interpretatie van de volmacht. Deze uitleg kan gezien de duidelijke tekst van de volmacht niet aangemerkt worden als onbegrijpelijk.
Onderdeel 2
2.25 Onderdeel 2 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof ( in rov. 2.3) dat niet is gebleken dat op 20 december 2000, de dag waarop de aandelen in Lezavo BV zijn geleverd aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en NVR, een vergadering van deze aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarop een besluit is genomen ten aanzien van de directiebenoeming.
2.26 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat aandeelhouders zich in de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen doen vertegenwoordigen door een schriftelijke gevolmachtigde en/of heeft miskend dat een comparitie bij de notaris waarbij alle aandeelhouders aanwezig zijn en waarbij een akte wordt verleden waarin is bepaald dat de aandeelhouders bij deze, zulks bij wijze van unaniem besluit van de voltallige vergadering van aandeelhouders van de vennootschap, besluiten tot benoeming van een nieuwe directie, moet worden beschouwd als een vergadering van aandeelhouders waarop een besluit is genomen ten aanzien van de directiebenoeming. Verder betoogt het subonderdeel dat indien het hof dit niet heeft miskend, onbegrijpelijk is waarom het hof de comparitie bij de notaris op 20 december 2000 niet tevens heeft beschouwd als een vergadering van de aandeelhouders [betrokkene 1], [betrokkene 2] en NVR waarop een besluit is genomen ten aanzien van de directiebenoeming.
2.27 Naar mijn mening kunnen de klachten in subonderdeel 2.1 niet slagen. Het draait om de vraag of er een rechtsgeldig benoemingsbesluit is genomen. Omdat [eiseres] op 2 januari 2001 een volmacht heeft ondertekend die naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof de kwestie van de benoeming niet afdekte, is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen rechtsgeldig benoemingsbesluit heeft aangenomen.
2.28 Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat [eiseres] door na het passeren van de akte de ondertekende volmacht aan de notaris te retourneren de namens haar uitgebrachte stem heeft bekrachtigd in de zin van art. 3:69 BW Pro en/of 3:58 BW. Verder betoogt het subonderdeel dat indien het hof een en ander niet heeft miskend, het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd heeft door geen kenbare aandacht te besteden aan het betoog van de curator dat de notaris voor het passeren van de akte met [eiseres] de afspraak heeft gemaakt dat zij de verleende mondelinge volmacht nog schriftelijk zou bevestigen, wat zij ook heeft gedaan. Het subonderdeel betoogt dat het hof in dit verband zo nodig de rechtsgronden van de vordering van de curator moeten aanvullen.
2.29 Naar mijn mening worden de klachten in subonderdeel 2.2 tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in rov. 2.2 overwogen dat de door [eiseres] op 2 januari 2001 ondertekende volmacht geen betrekking heeft op de benoeming van NVR tot directeur van Lezavo BV. Uit rov. 2.3 is daarom niet op te maken dat het hof heeft miskend dat er sprake kan zijn van een algemene vergadering van aandeelhouders als één van de aandeelhouders zijn stem bij volmacht heeft uitgebracht.
Onderdeel 3
2.30 Onderdeel 3 richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.3) dat ook niet is gebleken dat een rechtsgeldige besluitvorming van de aandeelhouders [betrokkene 1], [betrokkene 2] en NVR op andere wijze dan in een vergadering heeft plaatsgevonden op 20 december 2000 ten aanzien van de directiebenoeming. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan het in art. 2:238 BW Pro gestelde vereiste dat de aandeelhouders de stemmen schriftelijk moeten hebben uitgebracht. Het hof overwoog hierbij dat onvoldoende is dat het benoemingsbesluit van de aandeelhouders schriftelijk is vastgelegd door de notaris in de leveringsakte omdat hiermee slechts volstaan kan worden in de situatie dat sprake is van één enkele aandeelhouder, het hof verwijst hierbij naar HR 10 maart 1995, NJ 1995/595.
2.31 Subonderdeel 3.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat voldaan is aan het in art. 2:238 BW Pro gestelde vereiste van schriftelijkheid indien, zoals in het onderhavige geval, door of namens alle aandeelhouders een notariële akte wordt ondertekend waarin is bepaald dat bij deze een benoemingsbesluit wordt genomen. Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste in art. 2:238 BW Pro wel voldoende is dat het besluit van de aandeelhouders wordt vastgelegd in een notariële akte die is ondertekend door of namens alle aandeelhouders. Subonderdeel 3.3 stelt dat indien het hof zijn oordeel in rov. 2.3 heeft gebaseerd op het feit dat op het moment van het passeren van de akte [eiseres] slechts een mondelinge volmacht had verleend aan [betrokkene 1], het hof hiermee heeft miskend dat [eiseres] door het tekenen van de volmacht op 2 januari 2001 de namens haar uitgebrachte stem heeft bekrachtigd in de zin van art. 3:69 BW Pro/3:58 BW. Subonderdeel 3.4 betoogt dat indien het oordeel van het hof is gebaseerd op het feit dat op het moment van het passeren van de akte [eiseres] slecht een mondeling volmacht had verleend aan [betrokkene 1], dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof onvoldoende aandacht heeft besteed aan het betoog van de curator met betrekking tot de door de notaris mondeling gemaakte afspraak met [eiseres] om de verleende mondelinge volmacht alsnog schriftelijk te bevestigen. Subonderdeel 3.5 houdt in dat indien het oordeel van het hof dat wegens het ontbreken van schriftelijk uitgebrachte stemmen door de aandeelhouders, althans door NVR, geen sprake is geweest van een rechtsgeldig genomen benoemingsbesluit wegens het ontbreken van schriftelijk uitgebrachte stemmen nietig is, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat het hof hiermee heeft miskend dat een dergelijk besluit slechts vernietigbaar is. Subonderdeel 3.6 betoogt dat indien het oordeel van het hof in rov. 2.3 aldus moet worden verstaan dat benoemingsbesluit wegens het ontbreken van schriftelijk uitgebrachte stemmen vernietigbaar is, het oordeel van het hof dat die vernietigbaarheid tot gevolg heeft dat NVR geen formeel bestuurder van Lezavo BV is geworden, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende gemotiveerd is.
2.32 Naar mijn mening worden de klachten in onderdeel 3 tevergeefs voorgesteld. De klachten in onderdeel 3 nemen alle als uitgangspunt dat het hof, met zijn oordeel dat wegens het ontbreken van schriftelijk uitgebrachte stemmen door de aandeelhouders, althans door NVR, geen sprake is van een rechtsgeldig genomen benoemingsbesluit, heeft miskend dat de op 2 januari 2001 door [eiseres] ondertekende volmacht moet worden beschouwd als een schriftelijk uitgebrachte stem in het kader van het benoemingsbesluit. In beginsel kunnen aandeelhouders buiten vergadering stilzwijgend of impliciet tot besluiten komen; zij dienen daarvoor eenstemmig te handelen en hun stemmen op schrift te stellen. De schriftelijke stemverklaringen kunnen daarbij blijken uit een van hen afkomstig schriftelijk stuk dat niet uitdrukkelijk op het nemen van een besluit is gericht.(9) Het hof heeft echter in rov. 2.2, naar mijn mening niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de getekende volmacht slechts betrekking heeft op de aankoop van aandelen Lezavo BV en geen betrekking heeft op de benoeming van bestuurders. De op 2 januari 2001 door [eiseres] getekende volmacht kan om deze reden niet aangemerkt worden als een schriftelijk uitgebrachte stem met betrekking tot het benoemingsbesluit. De akte van 20 december 2000, waarin in art. 7 het Pro benoemingsbesluit is opgenomen, is niet ondertekend door [eiseres] en kan ook niet aangemerkt worden als een schriftelijk uitgebrachte stem door NVR. Het oordeel van het hof (in rov. 2.3) dat niet voldaan is aan het vereiste in art. 2:238 BW Pro dat de aandeelhouders de stemmen schriftelijk moeten hebben uitgebracht, is hiermee voldoende gemotiveerd.
Onderdeel 4
2.33 Onderdeel 4 beval geen zelfstandige klacht en behoeft om die reden geen behandeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zoals vastgesteld door de rechtbank in het vonnis van 26 maart 2003 en in cassatie onbestreden.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 10 april 2006.
3 Zie prod. 2 bij antwoordmemorie na enquête en contra-enquête.
4 Zie bijv. aant. 21 op art. 2:138 BW Pro in de Losbladige Kluwer Rechtspersonen (2004) en Hof 's-Gravenhage 28 september 1999, JOR 1999/252.
5 Zie MvA, Kamerstukken 16631, nr. 6, p. 25 en het overzicht van de diverse opvattingen in de literatuur dat Huizink geeft in aant. 21 op art. 2:138 BW Pro in de Losbladige Kluwer Rechtspersonen (2004).
6 Zie bijv. aant. 3 op art. 25 Rv Pro. in de Losbladige Kluwer rechtsvordering en Ras/Hammerstein, 'De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken', derde druk, p. 46 e.v.
7 Zie Snijders/Wendels, 'Civiel appel', derde druk, p. 87 e.v.
8 Zie prod. 3 van de MvG.
9 S.H.M.A. Dumoulin, 'Besluitvorming in rechtspersonen', Kluwer, 1999, p. 87.