ECLI:NL:PHR:2022:468

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03938 E

Zitting17 mei 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1990,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 13 november 2020 door de economische kamer van het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. ‘medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3.37 van de Wet natuurbescherming, opzettelijk begaan’ en 2. ‘medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3.38 van de Wet natuurbescherming, opzettelijk begaan’ veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.^[1]Mr. R.W. Koevoets, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het verzoek om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen.

4. De appelschriftuur die de raadsman van de verdachte op 7 mei 2018 heeft ingediend, houdt (onder meer) in:

‘In de strafzaak tegen cliënt
[verdachte] (geb, [geboortedatum ] 1990)in welke zaak de Politierechter d.d. 18 april 2018 vonnis heeft gewezen en tegen welk vonnis namens cliënt hoger beroep werd ingesteld d.d. 26 april 2018, worden de navolgende grieven tegen het vonnis aangevoerd.

Client meent dat hij ten onrechte is veroordeeld. Hij heeft de bagage te goeder trouw meegenomen voor derden die door hun functie en positie redelijkerwijs vertrouwd konden worden.

Client is door de voorzitter van de/een studentenvereniging ( [betrokkene 1] ) van de Universiteit van Bologna in contact gebracht met dhr. [betrokkene 2] , de voorzitter van de Chinese Vereniging aldaar. Deze voorzitter, dhr. [betrokkene 2] , organiseerde bijeenkomsten voor studenten waarbij gratis vliegtickets werden aangeboden. Ze zouden dan wel bagage moeten meenemen, welke bagage volledig legaal zou zijn. Het was aan cliënt ook niet kenbaar dat hij enige Nederlandse strafwet zou overtreden.

Client meent dat hij geen dieren heeft gekweld. Zulks kan ook niet uit het dossier blijken.

De verdediging wenst [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen omtrent de toedracht van de feiten. Een afzonderlijk verzoek zal daartoe nog worden ingediend.’

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2019 houdt onder meer het volgende in:

‘De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. De raadsman deelt mede dat de verdediging de grieven, zoals vermeld in de appelschriftuur van 7 mei 2018, handhaaft.

De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld de verzoeken om onderzoek te doen naar voren te brengen en toe te lichten. Hij voert het volgende aan:

Het is nogal iets, als je als Chinese student onderweg naar China, om daar het graf van je vader te bezoeken, wordt aangehouden op Schiphol en vervolgens door de rechtbank wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Er kan weinig discussie bestaan over het feit dat de aangetroffen paling niet naar China uitgevoerd mocht worden. De hamvraag in deze zaak is of cliënt wist dat hij iets illegaals deed, althans dat hij dat behoorde te weten. Met andere woorden: of bij cliënt sprake was van voorwaardelijk opzet. Bij de beantwoording van die vraag speelt een aantal factoren een rol.

Allereerst is het uitvoeren van vis in mijn optiek voor de gemiddelde burger niet zo evident illegaal als bijvoorbeeld het uitvoeren van verdovende middelen. Daarnaast is relevant op welke wijze de bagage aan cliënt is aangeboden en door wie daarbij de mededeling is gedaan dat één en ander legaal was. Indien dit op de luchthaven is gedaan door een anoniem persoon is dat een ander verhaal dan wanneer dit is gebeurd in een officieel, vertrouwenwekkend kader, namelijk een door de Universiteit van Bologna en de Chinese Ambassade erkende studentenvereniging waarvan cliënt lid was. De voorzitter van die vereniging had op enig moment een bijeenkomst met studenten georganiseerd waar retourtickets naar China werden verloot. Als tegenprestatie moesten de studenten bagage met daarin vis meenemen. Cliënt wist niet of het levende dan wel bereide vis betrof; hij heeft de vis niet met eigen ogen gezien. Cliënt heeft er een groot belang bij om aan te kunnen tonen dat één en ander inderdaad op de hiervoor geschetste wijze is gegaan. In dat verband wenst hij de twee in de appelschriftuur genoemde personen, te weten: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuige te horen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben samen met de voorzitter van de studentenvereniging de genoemde bijeenkomst georganiseerd.

Cliënt heeft vandaag een schriftelijke verklaring van de getuige [betrokkene 1] aan mij overhandigd ter nadere onderbouwing van het verzoek hem als getuige te horen. Cliënt stelt deze verklaring al eerder naar mij te hebben gemaild, maar daarbij is kennelijk iets misgegaan. In zijn verklaring heeft [betrokkene 1] zijn kant van het verhaal in grote lijnen uiteengezet, zowel in de Mandarijnse als de Engelse taal. Daarnaast volgen uit deze verklaring nadere (persoons)gegevens van deze getuige, zoals diens telefoonnummer, e-mailadres en paspoortnummer.

De raadsman overhandigt de vorenbedoelde schriftelijke verklaring van de getuige [betrokkene 1] aan het hof. Deze wordt in het dossier gevoegd.

De raadsman deelt mede dat hij niet weet of [betrokkene 2] momenteel in Bologna verblijft, maar dat hij heeft begrepen dat [betrokkene 2] op het door de verdediging genoemde adres bereikbaar zou moeten zijn.

De advocaat (
BFK: ik begrijp de advocaat-generaal) deelt, gevraagd naar haar standpunt, mede:

Ik verzet mij tegen het horen van de door de verdediging verzochte getuigen, omdat het verdedigingsbelang daartoe ontbreekt. De verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn namelijk redelijkerwijs niet van belang voor enige door het hof in het kader van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) te nemen beslissing. Zelfs indien deze getuigen de lezing van de feiten van de verdediging zouden onderschrijven, dan blijft de vraag of de verdachte daarop in de gegeven omstandigheden mocht vertrouwen. Die beoordeling is aan het hof. Daarbij is van belang dat uit het dossier tal van feiten en omstandigheden blijken op grond waarvan op de verdachte een onderzoeksplicht rustte. Ik wijs in dat verband bijvoorbeeld op het feit dat de verdachte wist dat in de bagage vis zat, dat hij in ruil voor het meenemen van de bagage een gratis vliegticket naar China zou ontvangen, bij andere studenten argwaan was ontstaan en zij daarom wilden weten wat zich nu precies in de koffers bevond, de reis vanuit Bologna naar China via een enorme omweg plaatsvond (via Frankfurt, Porto en Amsterdam) en de verdachte niet beschikte over informatie van een contactpersoon in China in verband met het afleveren van de koffers aldaar. De enkele mededeling van één of meer anderen, dat het vervoeren van de bagage legaal was, ontslaat de verdachte niet van deze onderzoeksplicht. De getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn immers geen bevoegd gezag omtrent het doen van uitspraken over de vraag of het vervoeren van deze vis al dan niet legaal is.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken voor beraad in raadkamer.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof eerst de verdachte wenst te bevragen, alvorens te beslissen op de onderzoekswensen van de verdediging.

De verdachte legt, door het hof ondervraagd, de navolgende verklaring af:

Ik ben speciaal voor deze zitting naar Amsterdam gereisd vanuit Bologna, waar ik op dit moment nog studeer. Het plan is dat ik volgend jaar in maart zal afstuderen.

Op 17 april 2017 ben ik op Schiphol aangehouden. Ik was daarvoor met het vliegtuig vanuit Bologna via Frankfurt naar Lissabon gereisd. Dat ik naar Lissabon zou vliegen, is bedacht door [betrokkene 2] , de voorzitter van de Kamer van Koophandel. Hij zei tegen mij dat mijn vliegticket al was gekocht. Daarom ben ik deze route gereisd. Ik ken [betrokkene 2] niet, maar [betrokkene 1] , de voorzitter van mijn studentenvereniging, had mij gevraagd contact op te nemen met [betrokkene 2] . [betrokkene 1] zei dat [betrokkene 2] mijn reis zou regelen.

De voorzitter houdt mij voor dat ik van plan was om naar China te reizen en vraagt mij waarom ik een wildvreemde mijn vliegticket heb laten boeken. [betrokkene 1] had het vliegticket al aan mij gegeven en heeft daarna tegen mij gezegd dat ik contact moest opnemen met [betrokkene 2] als ik in Lissabon zou zijn aangekomen. [betrokkene 1] zei tegen ons dat wij naar Lissabon moesten reizen om bagage mee te nemen. Met ‘ons’ bedoel ik de andere studenten en bestuursleden van de vereniging. Alleen als je bagage voor [betrokkene 2] zou meenemen, zou je een gratis vliegticket naar China krijgen.

De voorzitter houdt mij voor dat een dergelijk vliegticket ongeveer € 1.000,00 kost en vraagt of ik bij deze gang van zaken vraagtekens heb gezet. Ja, dat heb ik wel gedaan.

Tijdens de vergadering waarin [betrokkene 1] dit tegen ons zei, hebben wij, de studenten, aan hem gevraagd wat er in de bagage zit. Hij zei tegen ons dat er kleine vis in de bagage zat. Van die vis kun je gerechten maken. Hij zei niet om wat voor soort vis het ging; hij heeft geen naam van de vissoort genoemd. Hij heeft ook niet gezegd dat het levende vis betrof.

Op de vraag of ik dacht dat het dode of levende vis was, antwoord ik dat ik dacht aan gerechten met dode vis. Op de vraag of ik er over na heb gedacht of en, zo ja, hoe de dode vis gedurende de lange reis goed kon blijven antwoord ik dat ik daar niet bij heb stilgestaan.

Wij, de studenten, hebben aan [betrokkene 1] gevraagd of dit legaal is, omdat wij de wet niet willen overtreden. Hij zei: “Het is helemaal geen probleem”. Ik vertrouwde hem. Ten eerste, omdat hij de voorzitter van de studentenvereniging was. Wij organiseren met die vereniging activiteiten om de Chinese cultuur naar voren te brengen. Dat is één van de redenen waarom ik hem vertrouw. Daarnaast vertrouwde ik hem, omdat [betrokkene 1] tegen ons heeft gezegd dat hij nog geen verblijfsvergunning had en hij anders zelf naar China had kunnen gaan. Ik hoor dat de voorzitter opmerkt dat één en ander niet blijkt uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] , waarin hij zegt dat hij mij en [betrokkene 2] slechts met elkaar in contact heeft gebracht en verder van niets weet.

De voorzitter vraagt mij wanneer ik [betrokkene 2] voor het eerst heb gezien. Ik heb hem nog nooit gezien. Toen ik in Lissabon aankwam, kwamen er twee personen naar mij toe. Eén van deze personen is [betrokkene 3] , de naam van de andere persoon weet ik niet. Ik kende [betrokkene 3] daarvoor niet. Op de vraag hoe [betrokkene 3] wist dat hij naar mij toe moest komen, antwoord ik dat [betrokkene 1] tegen mij heeft gezegd dat ik in Lissabon door twee personen zou worden opgehaald.

Op de vraag hoe zij wisten hoe ik eruit zag antwoord ik dat er ook een vrouw met mij reisde. Deze vrouw heb ik op het vliegveld in Bologna ontmoet. Zij was niet bij de vergadering met [betrokkene 1] , ik kende haar niet. Ik had via WeChat contact met [betrokkene 2] . Ik weet niet waarom deze vrouw mee reisde, maar [betrokkene 2] heeft tegen mij gezegd dat zij met mij mee zou gaan. Op de vraag hoe ik in Bologna wist welke vrouw het was, antwoord ik dat [betrokkene 2] mij haar WeChat-nummer had gegeven. Ik kon haar herkennen, omdat bij het WeChat-nummer ook een profielfoto staat.

De voorzitter houdt mij voor dat ik ten overstaan van de NVWA heb verklaard dat [betrokkene 2] mij met de vrouw in contact heeft gebracht en vraagt mij of ik daarmee bedoelde dat dat via de telefoon gebeurde. Ja, ik heb [betrokkene 2] nog nooit gezien, maar wel contact met hem gehad via WeChat.

Op de vraag of ik met [betrokkene 4] heb besproken waarom wij samen reisden en wat wij gingen doen, antwoord ik dat ik haar in Bologna meteen de vraag heb gesteld wat er in de door ons mee te nemen bagage zat. Ik had namelijk het gevoel dat zij meer wist dan ik. Zij zei toen dat zij ook niet wist wat er in de koffers zat, maar dat het in ieder geval geen problemen zou opleveren. Waarom ik dat aan haar vroeg terwijl ik al wist dat er vis in de koffers zat? [betrokkene 1] had dat tegen ons gezegd maar ik wist het niet zeker.

De voorzitter houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat ik [betrokkene 1] vertrouwde. Ik vertrouwde hem inderdaad, maar ik wilde het toch aan [betrokkene 4] vragen. Ik geloofde wat zij tegen mij zei. Ik vertrouw anderen te snel.

De voorzitter houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat ik haar helemaal niet kende. Dat is zo. Eigenlijk geloofde ik in eerste instantie [betrokkene 1] . Vervolgens wilde ik het bij haar verifiëren.

De voorzitter houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik dacht dat deze vrouw meer wist dan ik en vraagt wat ik nog meer wilde weten dan ik al wist. Ik vond het wel een beetje vreemd, want ik heb [betrokkene 2] nog nooit gezien en [betrokkene 1] heeft gezegd dat de gratis vliegtickets alleen voor studenten van de studentenvereniging waren terwijl de vrouw niet bij de studentenvereniging was aangesloten. Daarom was ik nieuwsgierig.

De voorzitter vraagt of ik het vliegticket al in Bologna heb gekregen. Ik had [betrokkene 1] mijn gegevens gestuurd. Hij heeft mij het reisschema gestuurd en zei dat het ticket al voor mij was gekocht. Hoe ik weet dat [betrokkene 2] bestaat? [betrokkene 1] heeft mij verteld dat ik na aankomst in Lissabon contact kon opnemen met [betrokkene 2] . De voorzitter houdt mij voor dat al mijn contact met [betrokkene 2] via het internet is verlopen. Ik denk dat hij bestaat, omdat op WeChat een foto van hem staat.

Op de vraag of ik gedurende de reis van Bologna naar Lissabon met de medeverdachte [betrokkene 4] heb gesproken, antwoord ik dat wij in eerste instantie naast elkaar zaten maar later niet meer. Ik heb aan haar gevraagd of zij studeerde, waarop zij zei dat dat niet het geval was. Zij vertelde dat zij werkte in een bar in Bologna.

Op de vraag of ik aan [betrokkene 4] heb gevraagd of zij [betrokkene 1] kende, antwoord ik dat ik dat inderdaad aan haar heb gevraagd. Zij antwoordde hierop dat zij [betrokkene 1] niet kende, maar [betrokkene 2] wel. Toen wij in Lissabon aankwamen, belde zij uit. Ik weet niet met wie. Korte tijd later kwamen er twee personen naar ons toe op het vliegveld. Er waren daar niet veel mensen, het was ‘s avonds. Op de vraag of ik [betrokkene 4] al kende, antwoord ik dat ik dat niet met zekerheid durf te zeggen, maar volgens mij wel. Ik weet ook niet of zij belde of dat zij gebeld werd. Op de vraag hoe de begroeting tussen [betrokkene 4] en die twee mensen op het vliegveld van Lissabon verliep, antwoord ik dat ik daar niet goed op heb gelet. Eén van die personen stelde zichzelf voor als ‘ [betrokkene 3] ’. Volgens mij heeft hij wel een volledige naam gezegd, maar ik heb alleen de familienaam onthouden. Het was een Chinese man. Wij hebben met zijn vieren koffie gedronken. Daarmee bedoel ik: [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en nog iemand en ik. Op de vraag of er toen nog is gesproken over de inhoud van de koffers, antwoord ik dat er is gevraagd: “Wat zit er in jullie koffer”.

Op de vraag waarom ik dacht dat [betrokkene 3] iets met de koffers te maken had, antwoord ik dat [betrokkene 1] tegen mij heeft gezegd dat wij in Lissabon door twee personen zouden worden opgehaald. Die mensen zouden ons de bagage geven.

De voorzitter houdt mij voor dat, volgens mijn verklaring, [betrokkene 1] veel informatie/details aan mij heeft verschaft met betrekking de reis en de koffers. Nee, [betrokkene 1] heeft alleen de naam [betrokkene 2] genoemd.

Wie tegen mij heeft gezegd dat ik [betrokkene 3] zou ontmoeten in Lissabon? Niemand had mij over [betrokkene 3] verteld. [betrokkene 1] heeft gezegd dat ik contact moest opnemen met [betrokkene 2] als ik aankwam in Lissabon. [betrokkene 2] heeft vervolgens gezegd tegen mij gezegd dat die mensen mij zouden ophalen in Lissabon. Als ik spreek over ‘gezegd’ dan bedoel ik daarmee via WeChat.

Dit is al een tijd geleden gebeurd. Misschien heb ik niet de hele gebeurtenis in mijn hoofd. Ik ben bezig om de herinneringen op te halen.

De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 3] zou hebben gezegd dat er vis in de koffers zat. Ik moet nadenken. Volgens mij heb ik dat tijdens het koffiedrinken aan hem gevraagd en heeft hij dezelfde dingen tegen mij gezegd als [betrokkene 1] . Ik werd er dus inderdaad niet veel wijzer van.

Het koffiedrinken op de luchthaven van Lissabon ging heel snel. Daarna werd ik door [betrokkene 3] en die andere persoon gevraagd om in een auto te stappen. [betrokkene 4] en ik stapten gewoon in. Ik heb gevraagd waar wij naartoe gingen. Zij zeiden dat wij naar een andere stad moesten, heel ver weg, omdat onze volgende vlucht vanuit die stad zou vertrekken. Ik dacht dat de vlucht vanuit Lissabon zou vertrekken. Ik begon een klein beetje bang te worden. Ik heb aan [betrokkene 4] en die twee anderen gevraagd of wat wij deden legaal was en ik heb daarbij gezegd dat ik student ben en er niets mee te maken wil hebben als het niet legaal is. Zij zeiden dat ik mij geen zorgen hoefde te maken omdat het legaal was en zij hebben mij getroost. Ik heb tegen hen gezegd dat ik bang was.

De voorzitter vraagt waarom ik niet in de koffer heb gekeken om te kijken wat er in zat. De koffers zijn nooit in mijn handen geweest. De voorzitter houdt mij voor dat ik heb verklaard dat de bagage in Lissabon op mijn naam is ingecheckt. Ik weet het ook eigenlijk niet. Ik weet nu ook niet zeker meer of we eerst in Lissabon en daarna Porto waren, of andersom. Ik heb die bagage in ieder geval nooit aangeraakt. De bagage kwam tijdens de lange autorit in de nacht. Ik ben in die auto in slaap gevallen. Ik zag de koffers volgens mij voor het eerst op de luchthaven van Lissabon. De koffers werden geduwd door die twee personen, zij volgden ons. Volgens mij is de bagage niet in de auto geweest, ik heb in de auto geen koffers gezien. Ik heb niet goed gezien hoe de koffers er precies uit zagen, ze waren donker van kleur. Ik weet niet of de koffers op slot waren, ik heb daar niet op gelet.

Eén van de twee personen had de paspoorten van [betrokkene 4] en mij in zijn hand; zij zijn ermee naar de balie gegaan om in te checken. Zij hebben de koffers meegenomen, niet ik.

De voorzitter houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik zelf heb ingecheckt. Toen wij bij de incheckbalie aankwamen, hebben de twee personen onze paspoorten getoond om de bagage in te checken. Wij stonden een beetje verderop, iets verder dan de balie, niet vlak ervoor. De baliemedewerker heeft inderdaad wel naar mijn gezicht gekeken. Dat weet ik, omdat zij opkeek vanaf de balie.

De voorzitter houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat ik de koffers zelf heb ingecheckt. Nee, dat is niet het geval. [betrokkene 4] heeft haar koffers ook niet ingecheckt, want zij stond bij mij. Die twee personen hebben onze koffers ingecheckt. De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 4] heeft verklaard dat zij de koffers niet heeft ingepakt, maar wel zelf heeft ingecheckt. Ik weet niet waarom [betrokkene 4] liegt.

De voorzitter houdt mij voor dat ik bij de NVWA heb verklaard dat het mijn koffers zijn en dat ik ze heb ingepakt, maar dat ik later heb verklaard dat dat gelogen was omdat ik de koffers niet heb ingepakt. Ja, dat is een feit; ik heb ze niet ingepakt. Het is onmogelijk dat zoiets is opgeschreven. Ik lieg niet! De koffers zijn niet van mij en ik heb ze niet ingepakt. Het is absoluut niet waar. Ik heb zulke dingen niet gezegd. Ik heb tegen de politie gezegd dat de koffers niet van mij zijn. Ik wilde eigenlijk uitleggen dat de koffers niet van mij zijn en dat ik ze niet heb ingepakt.

De voorzitter vraagt of ik heb verzocht om de koffers te openen. Ja, in mijn herinnering heb ik dat aan die twee personen gevraagd om te kijken wat er in zat. Zij zeiden: “Dat hoeft niet, wees gerust”. Ik dacht toen terug aan wat [betrokkene 1] tegen mij had gezegd. Hij zei onder meer: “wees gerust, het is goed, er is geen probleem”.

Op de vraag of ik hierna opnieuw op deze wijze bagage voor een ander zou meenemen antwoord ik stellig (en heftig) nee! Ik zou het nooit meer doen, ook niet als het door een voorzitter aan mij gevraagd zou worden. Ik was echt dom in de zin dat ik mensen te snel vertrouw.

Na mijn veroordeling in eerste aanleg ben ik naar de Chinese ambassade gegaan. Daar heeft men contact opgenomen met [betrokkene 1] . De ambassade heeft hem verzocht een verklaring op te stellen dat ik onschuldig ben. De ambassade heeft hem gevraagd de waarheid te zeggen. [betrokkene 1] heeft een verklaring geschreven en ondertekend. Hij heeft mij beloofd mij te helpen te bewijzen dat ik niet wist dat deze gebeurtenis illegaal is.

Op de vraag of ik vind dat zijn schriftelijke statement dat bewijst antwoord ik dat dat daaruit volgens mij wel blijkt. Ik heb die verklaring gelezen. Nadat [betrokkene 1] de verklaring heeft opgesteld, heb ik geen contact meer met hem gehad. De verklaring dateert van vorig jaar, toen ik hoger beroep had ingesteld. [betrokkene 4] heb ik na deze gebeurtenis ook niet meer gezien. Wij komen niet uit dezelfde stad in China. Volgens mij woont zij nu in China. Dat weet ik, omdat ik zij in het openbare gedeelte van WeChat foto’s van China heeft gestuurd.

De voorzitter vraagt of ik in verband met deze zaak bang ben terug te keren naar China. Jawel, ik ben wel bang, omdat ik wil bewijzen dat ik onschuldig ben. Ik bèn namelijk onschuldig; ik heb er niets mee te maken. Ik hoop dat er rechtvaardigheid zal komen en dat het hof mijn naam zal zuiveren.

De voorzitter houdt mij voor dat als de in de bagage aangetroffen glasaal was uitgegroeid tot een pond per stuk, de verkoopwaarde daarvan in China in totaal tussen € 1.8 miljoen euro en € 4.8 miljoen euro had gelegen. Dat wist ik niet. Ik schrik ervan!

De voorzitter houdt mij voor dat het een beschermde diersoort betreft, die niet mag worden uitgevoerd. Zijn ze niet om te eten dan?

De voorzitter houdt mij voor dat ik vandaag heb verklaard dat ik dacht dat het gerechten met vis betrof en vraagt mij waarom men Chinese gerechten naar China zou brengen. Ik dacht dat het een gewone vis was om te eten, om gerechten van te maken. Op de vraag waarom men die vis dan niet in China zou hebben, antwoord ik dat ik dat niet weet.

De oudste raadsheer houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik met [betrokkene 2] alleen contact heb gehad via WeChat en vraagt of dat contact slechts bestond uit chatberichten of ook uit telefonisch contact. Volgens mij was sprake van beide; er was namelijk ook ingesproken tekst. Ik ontving deze op mijn telefoon, dus volgens mij zijn er wel gegevens van. Op de vraag of ik deze gesprekken heb bewaard, antwoord ik dat mijn telefoon bij de douane ligt. Mijn telefoon is op 17 april 2017 in beslag genomen.

De oudste raadsheer vraagt mij of ik, nadat ik contact heb gehad met [betrokkene 3] , daarna nog contact heb gehad met [betrokkene 2] . Volgens mij is er sprake van een misverstand. Alleen [betrokkene 4] heeft op dat vliegveld contact met [betrokkene 2] gehad, ik niet.

De oudste raadsheer houdt mij voor dat ik contact heb gehad met [betrokkene 3] toen ik met hem in de auto zat en vraagt of ik daarna nog contact heb gehad met [betrokkene 2] . Nee, volgens mij niet. Ik kan mij niet herinneren wanneer ik voor het laatst via Wechat contact met [betrokkene 2] heb gehad.

(…)

De voorzitter geeft de raadsman, mede gelet op hetgeen vandaag ter terechtzitting is voorgevallen, in overweging dat de verdachte mogelijk gevaar loopt indien de getuige [betrokkene 1] in deze zaak wordt opgeroepen om als getuige te worden gehoord.

(…)

Het onderzoek ter terechtzitting wordt opnieuw onderbroken voor beraad in raadkamer.

Nadat het onderzoek is hervat, overhandigt de raadsman een artikel aan het hof met het verzoek dit in het dossier te voegen.

De voorzitter deelt vervolgens als overwegingen en beslissingen van het hof mede dat:

- het hof gaat ervan uit dat de verdediging de verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] handhaaft. Mocht de verdediging – na een heroverweging hiervan op korte termijn – op deze verzoeken terugkomen, dan wordt het hof hiervan gaarne ten spoedigste op de hoogte gebracht.
- het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] wordt
toegewezen, nu het horen van deze getuige, gelet op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, in het belang van de verdediging wordt geacht;

- het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 2] wordt
afgewezen, gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep aan dit verzoek ten grondslag is gelegd en hetgeen de verdachte vandaag heeft verklaard. De verdachte wordt hierdoor niet in het verdedigingsbelang geschaad, omdat het horen van deze getuige redelijkerwijs niet van belang zal zijn voor enige in deze strafzaak door bet hof op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing;

- de zaak wordt verwezen naar de vaste raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof, voor het horen van de navolgende getuige en stelt de stukken daartoe in handen van de raadsheer-commissaris:

○
[betrokkene 1], geboren op [geboortedatum ] 1992 en wonende aan de [a-straat 1] [plaats] (Italië);

- het onderzoek wordt
geschorst voor onbepaalde tijd, met bevel tot oproeping van de verdachte – met uitdrukkelijke instemming van de raadsman mede op diens kantooradres –, de raadsman en een
tolkin de
Mandarijnse taaltegen de dag en het tijdstip van de nader te bepalen terechtzitting.’

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 oktober 2020 houdt onder meer het volgende in:

‘Het hof – thans anders samengesteld – hervat met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting op 13 september 2019. De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de volgende bij het hof ingekomen stukken:
- een proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof Amsterdam in deze zaak van 13 september 2019;

- een proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 26 mei 2020 waarin wordt geconcludeerd dat het onaannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen aanvaardbare termijn gehoord zal kunnen worden;

- een uittreksel uit de Justitiële Documentatie met betrekking tot de verdachte van 20 oktober 2020. Deze stukken worden in het dossier gevoegd.

De raadsman brengt het volgende naar voren:

Formeel persisteer ik bij mijn verzoek om de beide getuigen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen, maar dat is een formaliteit. Ik zou graag vernemen hoe de zaak van [betrokkene 4] is geëindigd.

(…)

De advocaat-generaal voert het volgende aan:

(…)

Wat betreft het verzoek tot het doen horen van de getuigen: dat gaat niet lukken. Zolang naam en adres van de getuigen niet bekend zijn, kunnen we er niks mee binnen een redelijk aanvaardbare termijn. Dat verzoek kan moet dus worden afgewezen.

De raadsman voert het woord tot verdediging, als volgt:

Wist mijn cliënt dat hij levende vis vervoerde? We kunnen dat niet vaststellen. Hij dacht dat het om culinaire vis ging, niet om levende vis. Zou er dan sprake kunnen zijn van voorwaardelijk opzet? In drugszaken is er geen ruimte voor een bewijsverweer indien iemand goederen in zijn koffer meeneemt voor iemand anders. In de koffer van mijn cliënt zat echter geen drugs, maar vis. Hoe groot is de kans dat als je een koffer voor iemand meeneemt naar het buitenland zich daarin levende vis bevindt, die volgens internationale verdragen niet vervoerd mag worden? Ik wist daar niets van, en de politie moest het nakijken. Mag dan van mijn cliënt worden verwacht dat hij wist dat hij levende visjes vervoerde? De kans daarop was zeer klein en niet aannemelijk.

Die vraag of mijn cliënt in de koffer heeft gekeken, heeft mijn cliënt ook beantwoord. Het verhaal en de verklaring van mijn cliënt komen authentiek op mij over. Het is geraffineerd hoe een en ander is gegaan. Studenten van de universiteit van Bologna zouden naar Lissabon kunnen vliegen. Dit zou bedacht zijn door [betrokkene 2] , en de Kamer van Koophandel zou er bij betrokken zijn geweest. Of dit laatste echt waar is, is onduidelijk. Er worden tickets verloot en wie die wint, mag gratis naar China, mits men koffers met vis meeneemt.

Primair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de feiten niet kunnen worden bewezen en dat de verdachte vrijgesproken dient te worden. Hij heeft niet bewust levende visjes vervoerd. Hij heeft ook niet de aanmerkelijke kans daarop aanvaard, zodat er geen sprake is van voorwaardelijk opzet.

Mijn cliënt komt over als een gevoelige, naïeve jongen. Ja, hij is dom geweest, maar dat dient niet te leiden tot een veroordeling. Het subsidiaire standpunt is dat, gelet op de omstandigheden van het geval, mijn cliënt moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hem geen verwijt kan worden gemaakt.

(…)

De voorzitter vraagt aan de raadsman of het akkoord is dat het hof bij de beraadslaging nadenkt over de getuigenverzoeken en daar nu nog geen beslissing op neemt. Tevens deelt de voorzitter mede dat bij toewijzing van het verzoek tot het doen horen van de getuigen het onderzoek ter terechtzitting heropend zal worden.

De raadsman antwoordt hiermee akkoord te gaan.’

7. In het bestreden arrest is niet op het getuigenverzoek beslist. De aanvulling op het bestreden arrest houdt het volgende in:

‘Het hof overweegt, voorafgaand aan de weergave van de te bezigen bewijsmiddelen en voor zover nodig in aanvulling op het verkort arrest, het volgende:

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 30 oktober 2020 zijn verzoek herhaald om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te doen horen, hetgeen de raadsman als volgt verwoordde “Formeel persisteer ik bij mijn verzoek om beide getuigen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen, maar dat is een formaliteit”. Het hof heeft, bij monde van de voorzitter, ter terechtzitting medegedeeld dat, indien het hof het verzoek van de raadsman zou honoreren, het onderzoek ter terechtzitting heropend zou worden. Door dat niet te doen, heeft het hof het formele verzoek van de raadsman impliciet afgewezen. De redenen voor de afwijzing van het verzoek tot het doen horen van [betrokkene 1] zijn reeds gegeven in het proces-verbaal van 13 september 2019 (bladzijde 8). Voor zover nodig gelden deze als hier te zijn overgenomen. De redenen voor de afwijzing van het verzoek tot het doen horen van [betrokkene 2] zijn te vinden in het proces-verbaal van bevindingen van 26 mei 2020 van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof. Kort samengevat en zakelijk weergegeven zijn deze redenen daarin gelegen dat het, gelet op de inspanningen van de Italiaanse autoriteiten, het niet reageren op e-mails en het ontbreken van adresgegevens, onaannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn gehoord kan worden.’

8. De steller van het middel voert aan dat met een ‘impliciete afwijzing’ niet voldaan is aan de vereisten die art. 330 Sv Pro stelt. Een impliciete afwijzing is niet de uitdrukkelijke beslissing die Uw Raad zou verlangen. Daarbij leent een ‘aanvulling arrest’ zich volgens de steller van het middel ook niet om beslissingen op ter terechtzitting gedane verzoeken kenbaar te maken. Mede gelet op het feit dat de aanvulling alleen door de voorzitter van de strafkamer is opgemaakt en ondertekend, kan deze niet geacht worden in de plaats te treden van een door het hof opgemaakt proces-verbaal van de terechtzitting dat de beslissing weergeeft op gedane verzoeken dan wel de door het hof bij einduitspraak genomen deelbeslissingen op de verzoeken.

9. Het hof heeft op 13 september 2019 beslist op het verzoek tot het horen van twee getuigen dat in de appelschriftuur was gedaan en ter terechtzitting was herhaald. Het hof heeft de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris voor het horen van de getuige [betrokkene 1] . Dat is een beslissing uit hoofde van art. 316, eerste lid, Sv, dat in hoger beroep van toepassing is ingevolge art. 415, eerste lid, Sv. Voorts heeft het hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 2] afgewezen ‘omdat het horen van deze getuige redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige in deze strafzaak door het hof op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing’. Daarmee heeft het hof afgezien van een bevel tot oproeping op de in art. 288, eerste lid, onder c, Sv vermelde grond. Uit art. 418, eerste lid, Sv volgt dat het hof de oproeping van niet verschenen getuigen in hoger beroep op die grond kan weigeren.

10. Het onderzoek ter terechtzitting is vervolgens op 30 oktober 2020 niet opnieuw aangevangen maar met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman hervat in de stand waarop het zich ten tijde van de schorsing bevond. Dat brengt (reeds) mee dat beide beslissingen in stand zijn gebleven. Daarmee is niet geheel duidelijk welke betekenis moet worden gehecht aan het persisteren door de raadsman bij het afgewezen verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 2] . Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 oktober 2020 volgt dat het hof heeft aangegeven dat op de getuigenverzoeken bij arrest zou worden beslist. Tegen die achtergrond meen ik dat het verzoek wat de getuige [betrokkene 2] betreft moet worden opgevat als een (hernieuwd) verzoek aan het hof op voet van de artikelen 328 en 331, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 315 Sv Pro om gebruik te maken van de bevoegdheid zelf getuigen op te roepen. In hoger beroep zijn deze artikelen van toepassing op grond van art. 415, eerste lid, Sv. Op dat verzoek moet op straffe van nietigheid worden beslist (art. 330 Sv Pro). Maatstaf bij de beoordeling van dat verzoek is het noodzakelijkheidscriterium.^[2]

11. Wat de getuige [betrokkene 1] betreft volgt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting dat de voorzitter onder meer de inhoud heeft meegedeeld van een proces-verbaal van bevindingen van (zo begrijp ik) de raadsheer-commissaris van 26 mei 2020 ‘waarin wordt geconcludeerd dat het onaannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen aanvaardbare termijn gehoord zal kunnen worden’. Daarna heeft de raadsman (formeel) gepersisteerd bij het verzoek om (ook) deze getuige te horen. Ook voor dat getuigenverzoek geldt dat het hof heeft aangegeven dat daarop bij arrest zou worden beslist. Dit verzoek kon naar het mij voorkomt worden afgewezen op de gronden die in art. 288, eerste lid, Sv omschreven zijn (vgl. art. 418, eerste lid, Sv).^[3]

12. Het middel richt zich, zo begrijp ik, uitsluitend tegen het uitblijven van expliciete, in het arrest opgenomen en gemotiveerde beslissingen op deze beide laatste getuigenverzoeken.

13. Een aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, jo. art. 415, eerste lid, Sv kan de bewijsmiddelen dan wel een opgave van bewijsmiddelen bevatten. Uw Raad heeft evenwel aanvaard dat de aanvulling ook wordt gebruikt om fouten recht te zetten en omissies te herstellen. In de zaak die in HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8075,
NJ2013/143 m.nt. Reijntjes (onder
NJ2013/144) voorlag, was pas in de aanvulling op een voorwaardelijk getuigenverzoek beslist. Uw Raad overwoog dat een klacht ‘die ertoe strekt dat de enkele omstandigheid dat deze beslissing ten onrechte niet in het verkorte arrest, maar in de aanvulling is opgenomen, hoewel op zichzelf gegrond’, niet tot vernietiging van het bestreden arrest noopt. De verdachte heeft daarbij onvoldoende in rechte te respecteren belang nu hij ‘de juistheid en begrijpelijkheid van de beslissing op het voorwaardelijk getuigenverzoek in volle omvang’ aan Uw Raad kan voorleggen.^[4]Aan de omstandigheid dat de aanvulling slechts door één van de rechters is ondertekend (art. 365b Sv) heeft Uw Raad daarbij kennelijk geen bijzondere betekenis gehecht.

14. Het hof heeft in de aanvulling aangegeven dat het hof, bij monde van de voorzitter, ter terechtzitting heeft medegedeeld dat, indien het hof het verzoek van de raadsman zou honoreren, het onderzoek ter terechtzitting zou worden heropend. En dat het hof, door dat niet te doen, het formele verzoek van de raadsman impliciet heeft afgewezen. In de aanvulling is voorts aangegeven op welke gronden beide verzoeken zijn afgewezen. Daarbij zijn de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verwisseld, maar dat betreft een kennelijke verschrijving waar in cassatie niet over wordt geklaagd. Aldus is de impliciete afwijzing expliciet gemaakt en met redenen omkleed.^[5]

15. Dat brengt mee dat het eerste middel, waarin geen inhoudelijke bezwaren tegen de beslissing op beide getuigenverzoeken naar voren worden gebracht, faalt.

16. Het
tweedemiddel behelst de klacht dat de raadsman op de terechtzitting van 30 oktober 2020 naast het primaire verweer leidend tot vrijspraak een subsidiair verweer inhoudende afwezigheid van verwijtbaarheid (schuld) heeft gevoerd dat volgens de raadsman diende te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging. Op dat verweer zou het hof niet hebben gerespondeerd.

17. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 oktober 2020 volgt dat de raadsman als subsidiair standpunt naar voren heeft gebracht dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging ‘omdat hem geen verwijt kan worden gemaakt’. Daaraan is ten grondslag gelegd dat de verdachte een ‘gevoelige, naïeve jongen’ zou zijn die ‘dom’ zou zijn geweest. Daaraan voorafgaand heeft de raadsman aangevoerd: ‘Hoe groot is de kans dat als je een koffer voor iemand meeneemt naar het buitenland zich daarin levende vis bevindt, die volgens internationale verdragen niet vervoerd mag worden? Ik wist daar niets van, en de politie moest het nakijken’. Mogelijk ziet de steller van het middel daarin een beroep op rechtsdwaling dat met het ‘subsidiaire standpunt’ in verband staat. De raadsman heeft ook nog aangevoerd: ‘Wist mijn cliënt dat hij levende vis vervoerde? We kunnen dat niet vaststellen. Hij dacht dat het om culinaire vis ging, niet om levende vis’. Mogelijk ziet de steller van het middel daarin een beroep op verontschuldigbare feitelijke dwaling dat met het subsidiaire standpunt in verband staat.

18. Wat de gestelde dwaling in de feiten (de inhoud van de koffer) betreft meen ik dat het aangevoerde zijn weerlegging vindt in de bewezenverklaring en de bewijsmotivering. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk 72 kilogram glasaal onder zich heeft gehad en heeft uitgevoerd. Voor verontschuldigbare dwaling in de feiten op grond van de omstandigheid dat de verdachte niet zou hebben geweten dat hij glasaal uitvoerde laat dat geen ruimte. De raadsman brengt dit onderdeel van het pleidooi zelf ook in verband met de bewijsvoering van voorwaardelijk opzet. Op die gronden meen ik dat het hof niet gehouden was naar aanleiding van dit onderdeel van het pleidooi op het subsidiaire standpunt te reageren.

19. Een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling ligt in het aangevoerde naar het mij voorkomt niet besloten. De raadsman heeft alleen aangevoerd dat hij zelf niets wist van levende vis die volgens internationale verdragen niet vervoerd mocht worden. De verdachte heeft verklaard dat hij niet wist dat er levende visjes in de koffer zaten. Toen de voorzitter hem tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voorhield dat het een beschermde diersoort betrof, die niet mag worden uitgevoerd, was de reactie van de verdachte: ‘Zijn ze niet om te eten dan?’ Een lezing van het pleidooi inhoudend dat is aangevoerd dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald in de stand van het recht inzake het onder zich hebben en uitvoeren van glasaal is daar niet (goed) mee verenigbaar.^[6]

20. Al met al behoefde het hof het aangevoerde niet op te vatten als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer inhoudend dat een strafuitsluitingsgrond aanwezig was waarop het ingevolge art. 358, derde lid, Sv bepaaldelijk diende te beslissen.

21. Het middel faalt.

22. Beide middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatieberoep inzake medeplegen overtreding Wet natuurbescherming met getuigenverzoeken en verweren