ECLI:NL:PHR:2022:521

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03083

Zitting14 juni 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 24 september 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “bedreiging met zware mishandeling” en 2. “handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld. Het hof heeft bepaald dat ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. Aan de verdachte is ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde een taakstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, opgelegd. Verder heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3. Het bestreden arrest heeft ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde betrekking op een overtreding (art. 27, eerste lid, in verbinding met art. 54 WWM). Het hof heeft ter zake van dat feit toepassing gegeven aan art. 9a Sr en bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. Het cassatieberoep is onbeperkt ingesteld. Ingevolge art. 427, tweede lid, onder a, Sv staat voor de verdachte tegen arresten van de gerechtshoven betreffende overtredingen geen beroep in cassatie open indien met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel werd opgelegd.^[1]De verdachte dient in zoverre in het cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het middel

4. Het middel klaagt dat de verwerping door het hof van het verweer ex art. 359a Sv dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim dat dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid dan wel strafvermindering onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien het oordeel van het hof dat, voor zover de toedracht als beschreven door de [verbalisant 1] in zijn aangifte en in een proces-verbaal van bevindingen afwijkt van hetgeen daaromtrent door het hof op basis van camerabeelden is vastgesteld, dit verschil zijn oorzaak kan vinden in een onder de gegeven omstandigheden andere herinnering van de feiten door de aangever en dat niet aannemelijk is geworden dat de aangever moedwillig een leugenachtige verklaring heeft afgelegd en een onjuist proces-verbaal heeft opgesteld teneinde de verdachte te benadelen, onbegrijpelijk is.

5. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 september 2020 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“I. Vormverzuimen:

Net zoals ik reeds in eerste aanleg heb gedaan, wens ik u thans ook in hoger beroep primair te verzoeken om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Ik meen dat sprake is van meerdere onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv.

Zo moeten we onder meer vaststellen dat de Ambtsinstructie meermalen is geschonden.

Vast is komen te staan dat de betreffende verbalisant pepperspray heeft gebruikt. En daarnaast heeft de verbalisant zijn vuurwapen ter hand heeft genomen. Sterker nog, niet alleen ter hand genomen maar hij heeft zijn vuurwapen geplaatst tegen het achterhoofd van cliënt.

Ten aanzien van het gebruik van pepperspray geldt dat naar mijn mening sprake is van schending van de artikelen 12a en 12b van de Ambtsinstructie. Ik meen dat er geen sprake was van een situatie waarbij het gebruik van pepperspray gerechtvaardigd was en bovendien is er in strijd met artikel 12b niet eerst gewaarschuwd alvorens de pepperspray te gebruiken.

Ten aanzien van het ter hand nemen van zijn vuurwapen heeft de verbalisant gehandeld in strijd met artikel 10 van de Ambtsinstructie. Op geen enkele wijze is gebleken dat is voldaan aan hetgeen staat vermeld in artikel 10 van de Ambtsinstructie.

In casu verkeren we toch wel enigszins in een luxepositie, in die zin dat het gehele incident grotendeels is opgenomen.

We kunnen uitgaan van het daarbij behorende proces-verbaal van bevindingen. Er is gerelateerd dat op de beelden te zien is dat cliënt het mes slechts enkele seconden heeft getoond. Er is niets te zien omtrent het door cliënt zwaaien met een mes. De politierechter heeft in het vonnis overwogen dat is komen vast te staan dat cliënt heeft gezwaaid met het mes. Dit is echter geenszins op de beelden te zien. Geen van de verbalisanten, waaronder dus ook aangever, hebben verklaard over het door cliënt zwaaien met het mes. Ik meen dat we in deze dan ook enkel kunnen uitgaan van het tonen van een mes. Hij bergt het mes vrijwel direct weer op. Het is meer dan aannemelijk dat het klikgeluid het in- en uitklappen van het mes was. Op de beelden is overduidelijk te zien dat cliënt geen mes meer in zijn handen heeft. Ik verwijs in dat verband ook graag naar pagina 35 van het dossier. Client gaat vervolgens nog even verder in gesprek met de betrokkenen. Client staat vervolgens op om te vertrekken. Hij loopt de kamer al uit. Nogmaals de opmerking dat op de beelden overduidelijk te zien is dat cliënt op dat moment geen mes meer in zijn handen heeft. De politierechter heeft overwogen dat is komen vast te staan dat cliënt op dat moment een mes in handen had. Deze overweging heeft mij ten zeerste verbaast nu dit simpelweg niet uit het dossier kan volgen. Sterker nog, deze overweging van de politierechter is zelfs strijdig met hetgeen op de beelden te zien is. Ook de verbalisant die de beelden heeft bekeken heeft gerelateerd omtrent het feit dat cliënt geen mes meer in handen had. En wederom wordt verwezen naar de foto op pagina 35 van het dossier. Vervolgens wordt cliënt - zonder voorafgaande waarschuwing – van achteren gepepperd en wordt er een vuurwapen tegen zijn hoofd geplaatst.

Vervolgens moeten we constateren dat de betreffende verbalisant nu juist betreffende deze schendingen van de Ambtsinstructie ook nog eens meerdere keren aantoonbaar in strijd met de waarheid heeft verklaard. Zo heeft de verbalisant verklaard dat hij tegen cliënt heeft gezegd: 'Doe dat mes weg [verdachte]'. Op de beelden is dit simpelweg niet te horen. Indien de betreffende verbalisant dit daadwerkelijk had gezegd, had dit op de beelden te horen moeten zijn geweest. Echter niets van dit alles.

Voorts heeft deze zelfde verbalisant in strijd met de waarheid verklaard dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als eerste de kamer uitliepen en dat cliënt toen ook weg wilde lopen en dat hij toen zijn pepperspray heeft gebruikt. Op de beelden is echter iets heel anders te zien en te horen. Zoals ik zojuist al naar voren heb gebracht, is op de beelden te zien en te horen dat cliënt er op enig moment klaar mee was en dat hij aangaf dat hij weg zou gaan. Hij was al opgestaan. Hij liep al weg. En toen werd hij van achteren gepepperd. Uit de verklaring van aangeefster [betrokkene 2] blijkt bovendien dat zij pas de kamer uitliep op het moment dat de betreffende verbalisant zijn pepperspray gebruikte.

Bovendien heeft de betreffende verbalisant wederom in strijd met de waarheid - en dit is toch wel heel kwalijk te noemen - verklaard dat cliënt op dat moment nog met een mes voor hem stond. Hij heeft op dit punt gedetailleerd verklaard dat cliënt het mes bleef vasthouden in zijn rechterhand met het lemmet richting het plafond. Op de beelden is echter te zien dat cliënt geen mes meer in zijn handen had. Ik verwijs wederom naar pagina 35. Zijn eigen collega, [verbalisant 2], heeft verklaard dat hij op geen enkel moment een mes in de handen van cliënt heeft gezien. Het eerste moment dat [verbalisant 2] het mes zag, was op het moment dat [verbalisant 1] hem dat mes toonde. Het mes was toen ingeklapt. Wederom maak ik opmerking van het feit dat cliënt het mes slechts enkele seconden heeft getoond en direct daarna weer heeft opgeborgen. Hij is nog verder in gesprek gegaan. En hij wilde toen weggaan.

[…]

Gezien de meerdere schendingen van de Ambtsinstructie en het feit dat door de betreffende verbalisant omtrent deze schendingen een totaal ander beeld is neergezet in zijn op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen immers heeft de verbalisant zoals hiervoor reeds is gesteld meerdere keren in strijd met de waarheid verklaard aangaande de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de inzet van het door hem gebruikte geweld, gevoegd met de schendingen van artikel 27c, meen ik dat dient te worden gekomen tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ik meen dat in casu de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

We moeten alhier uitdrukkelijk vaststellen dat indien cliënt geen video opname had gemaakt van het incident ik alhier niet bedoelde verweren naar voren had kunnen brengen. De gehele verdediging had er hier dan totaal anders uitgezien. Client is aldus rechtstreeks in zijn verdediging geschaad. Voorts betreft de Ambtsinstructie een zeer belangrijk wettelijk voorschrift. Het betreft de regulering van het geweldsmonopolie van onder meer de politie. De persoonlijke integriteit is in het geding. De waarde die wordt gehecht aan processen-verbaal van bevindingen - en dat geldt met name voor processen-verbaal van bevindingen waarin de inzet van geweld door verbalisanten wordt toegelicht -, is in ons strafrecht enorm. Dit onderstreept het belang voor de rechter om te kunnen vertrouwen op hetgeen staat vermeld in dit proces-verbaal van bevindingen. Geconcludeerd dient te worden dat we in casu niet hebben kunnen vertrouwen op een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen. Kortom wat mij betreft kan aan dit alles geen ander rechtsgevolg worden verbonden dan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Subsidiair verzoek ik u om alsdan tot strafvermindering over te gaan.”

6. Het hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot het door de raadsvrouw gevoerde verweer, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

“
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op de gronden zoals verwoord in haar pleitaantekeningen - de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat er sprake is van meerdere onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv, zoals hierna besproken.

Gebruik pepperspray en ter hand nemen van het vuurwapen

De raadsvrouw heeft ten aanzien van het gebruik van de pepperspray aangevoerd dat er sprake is van een schending van de artikelen 12a en 12b van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie). Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat ten aanzien van het ter hand nemen van het vuurwapen de verbalisant heeft gehandeld in strijd met artikel 10 van de Ambtsinstructie.

Op grond van het procesdossier, waaronder begrepen de beschikbare camerabeelden, en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 21 november 2019 bevond de verdachte zich in een spreekkamer van Centrum Jeugd en Gezin (CJG) te Brielle, tezamen met twee medewerkers van het CJG en aangever, [verbalisant 1]. De verdachte zat aan een lange zijde van een tafel tegenover de twee medewerkers, aangever bevond zich aan een korte zijde van de tafel, op korte afstand van de verdachte. De verdachte beklaagde zich geagiteerd en op luide toon over - kort gezegd - de wijze waarop hij werd bejegend. De verdachte zei onder meer: "[verbalisant 1] ik zeg het je nu in je gezicht je bent een hypocriet" en "Met jou heb ik niets meer te maken [verbalisant 1]". Op enig moment heeft de verdachte gezegd: "snapt u hoe frustrerend het is. Ik ben niet bang voor hen. Iedereen weet dat ik gewapend loop elke dag [verbalisant 1], wat wil je doen." Daarop heeft de verdachte een opvouwbaar mes ongeopend tevoorschijn gehaald, daarmee op tafel geslagen, deze vervolgens geopend en zichtbaar vastgehouden. Hierna heeft de verdachte gezegd: "Ik ben vuurwapen gevaarlijk ik ben bang voor niemand [verbalisant 1] wat wil je doen". Daarop heeft de verdachte het mes weer ingeklapt. Het hof stelt vast dat de verdachte het mes daarna niet meer in zijn handen had. Kort daarna heeft de verdachte gezegd: "Kom ik ga weg, het is toch niet eerlijk" en is opgestaan. Direct daarna heeft aangever de verdachte pepperspray in het gezicht gespoten. De aangever heeft vervolgens zijn vuurwapen getrokken en op het hoofd van de verdachte gericht. Daarbij heeft de aangever tweemaal tegen de verdachte geroepen: "Ga tegen de muur staan".

Ten aanzien van het gebruik van de pepperspray overweegt het hof als volgt. Volgens artikel 12a lid 1, aanhef en onder a, van de Ambtsinstructie is het gebruik van pepperspray slechts geoorloofd om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd wapen bij zich heeft en dit tegen een persoon zal gebruiken. Voorts dient de ambtenaar op grond van artikel 12b van de Ambtsinstructie onmiddellijk voordat hij gericht pepperspray tegen een persoon zal gebruiken, met luide stem of op andere niet mis te verstane wijze dat pepperspray gebruikt zal worden, indien niet onverwijld het gegeven bevel wordt opgevolgd.

Het hof stelt vast dat de verdachte, kort voordat de pepperspray werd gebruikt, geen mes meer in zijn handen had en was opgestaan om de kamer uit te lopen. Dat op dat moment nog sprake was van een situatie zoals beschreven in artikel 12a, lid 1, aanhef en onder a, van de Ambtsinstructie is het hof niet gebleken. Evenmin is het hof gebleken dat de verbalisant op de door artikel 12b van de Ambtsinstructie voorgeschreven wijze heeft gewaarschuwd voor het gebruik van pepperspray, dan wel dat deze waarschuwing achterwege mocht blijven omdat de omstandigheden de waarschuwing redelijkerwijs niet toelieten. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verbalisant bij het gebruik van de pepperspray niet heeft gehandeld overeenkomstig de voorschriften in de Ambtsinstructie.

Ten aanzien van het ter hand nemen van het vuurwapen overweegt het hof het volgende.

Volgens artikel 10 lid 1, aanhef en onder a, van de Ambtsinstructie mag een ambtenaar slechts een vuurwapen ter hand nemen in verband met zijn veiligheid of die van anderen, indien redelijkerwijs mag worden aangenomen dat een situatie ontstaat, waarin hij bevoegd is een vuurwapen te gebruiken. Het hof is van oordeel dat op het moment dat het vuurwapen werd getrokken, geen sprake was van een situatie waarbij direct gevaar bestond voor de veiligheid van de verbalisant of die van anderen. Immers, de verdachte had op dat moment geen mes meer in zijn handen en was opgestaan om de kamer te verlaten. Van overige omstandigheden die op dat moment nog de inzet van een vuurwapen zouden rechtvaardigen, is het hof niet gebleken.

Naar het oordeel van het hof is, zowel met betrekking tot het gebruik van pepperspray als het ter hand nemen van het vuurwapen, niet gehandeld overeenkomstig de Ambtsinstructie en is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim.

Verklaring [verbalisant 1]

Door de raadsvrouw is aangevoerd dat de [verbalisant 1] in strijd met de waarheid heeft verklaard aangaande de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de inzet van het door hem gebruikte geweld.

Het hof overweegt dat voor zover de toedracht als beschreven door de [verbalisant 1] in zijn aangifte en in een proces-verbaal van bevindingen afwijkt van hetgeen daaromtrent hiervoor door het hof op basis van camerabeelden is vastgesteld, dit verschil zijn oorzaak kan vinden in een onder de gegeven omstandigheden andere herinnering van de feiten door de aangever. Niet aannemelijk is geworden dat de aangever moedwillig een leugenachtige verklaring heeft afgelegd en een onjuist proces-verbaal heeft opgesteld teneinde de verdachte te benadelen. Voorts worden de betreffende aangifte en het proces-verbaal van bevindingen in zoverre niet voor het bewijs gebezigd, zodat de verdachte hierdoor in die zin niet in zijn belangen is geschaad. Ook overigens is niet gebleken dat de verdachte hierdoor in zijn belangen is geschaad. Het voorgaande leidt er toe dat het hof het hierop betrekking hebbende verweer verwerpt.

[…]

Conclusie

Nu er met het onrechtmatig gebruik van pepperspray en het ter hand nemen van een vuurwapen ten tijde van de aanhouding van verdachte sprake is geweest van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, die niet meer kunnen worden hersteld, is de vraag welk gevolg hieraan moet worden verbonden. De rechtsgevolgen van een dergelijk verzuim blijken niet uit de wet. Het hof is van oordeel dat, gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, geen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, zoals bepleit door de verdediging. Voor een dergelijke verregaande sanctie is volgens de Hoge Raad alleen plaats ingeval ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daarvan is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen sprake.

Door de gebleken onherstelbare vormverzuimen is verdachte naar het oordeel van het hof geschonden in zijn lichamelijke integriteit. Het is echter niet zo dat door dit vormverzuim het recht van verdachte op een eerlijke behandeling is geschonden.

Gelet op het voorgaande dient het openbaar ministerie ontvankelijk te worden verklaard in de strafvervolging.

[…]

Strafmotivering

[…]

Gelet op de aard en ernst van het feit acht het hof in beginsel een (voorwaardelijke) gevangenisstraf op zijn plaats. Gelet op de hiervoor geconstateerde vormverzuimen zal het hof de straf echter aanzienlijk matigen tot een taakstraf van na te melden duur.”

7. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 21 november 2018, te Brielle, [verbalisant 1] heeft bedreigd met zware mishandeling, door een mes op korte afstand te tonen”.

8. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Deze aanvulling houdt, voor zover, voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“1.

Een proces verbaal van aangifte d.d. 22 november 2018 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2018350417-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 6-9 procesdossier):

als de op voormelde datum afgelegde verklaring van aangever [verbalisant 1]:

Ik wil aangifte doen van bedreiging, gepleegd op woensdag 21 november 2018 te Brielle door [verdachte] (
Het hof begrijpt: [verdachte]) [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984. Ik stond aan de kopse kant van een lange tafel met [verdachte] (
het hof begrijpt: [verdachte]) aan een lange zijde en beide dames (
het hof begrijpt: twee medewerkers van het Centrum Jeugd en Gezin van de gemeente Brielle) aan de andere zijde. Ik zag dat hij uit zijn broek of broeksband iets greep en dat op tafel sloeg, ik zag dat dit een groot zakmes was in ingeklapte toestand. Ik zag dat [verdachte] (
het hof begrijpt: [verdachte]) het mes openklapte. We stonden in een kamer van 3 bij 4 meter met hierin een grote tafel. De ruimte was erg gering waardoor ik mij ook bedreigd voelde.

Een proces-verbaal van bevindingen van de politie Eenheid Rotterdam, d.d. 22 november 2018, met nr. PL1700-2018349458-12. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 30-33 procesdossier):

als relaas van de betreffende verbalisant [verbalisant 3]:

De verdachte gaf tijdens het verhoor aan dat hij het gesprek heeft opgenomen. De voornoemde camerabeelden zijn op donderdag 22 november veilig gesteld. Op 22 november 2018 heb ik voornoemde camerabeelden in zijn geheel uitgekeken.

Ik zag dat de film startte op het moment dat er een man door een gang liep. Ik herken de man als de verdachte [verdachte]. Ik hoor dat [verdachte] met erg luide stem en temperament sprak.

Ik herken [verbalisant 1] in beeld.

Ik hoorde na 20:45 minuten onder andere dat [verdachte] zei: "[verbalisant 1] ik zeg het je nu in je gezicht je bent een hypocriet.”

Ik hoorde na 26:42 minuten onder andere dat [verdachte] zei: "Snapt u hoe frustrerend het is. Ik ben niet bang voor hen. Iedereen weet dat ik gewapend loop elke dag [verbalisant 1], wat wil je doen". Ik hoor dat [verdachte] weer harder ging praten. Ik zag dat na 26:44 minuten [verdachte] met een mes in gesloten toestand op tafel sloeg. Na 26:46 minuten hoorde ik een klik alsof er mes werd open/dicht geklapt en ik zag dat de punt van het mes in beeld kwam. Ik hoorde [verdachte] na 26:52 minuten onder andere zeggen: "Ik ben vuurwapen gevaarlijk ik ben bang voor niemand [verbalisant 1] wat wil je doen". Ik hoorde vervolgens een zelfde soort klik als een paar seconden eerder, alsof er eens mes wederom werd in/uit geklapt.”

9. Aan het middel is allereerst ten grondslag gelegd dat de aangifte direct na het feit is opgesteld en gedaan zodat geen sprake kan zijn van een door tijdsverloop mogelijk vervormde herinnering. Verder wordt aangevoerd dat het hof heeft overwogen dat de aangifte en het proces-verbaal van bevindingen in zoverre niet voor het bewijs wordt gebezigd, terwijl het hof de aangifte van de verbalisant heeft gebezigd voor het bewijs, zodat het arrest tegenstrijdig is. Ten slotte wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk is dat een rechter vaststelt dat een opsporingsambtenaar direct na het verrichten van gedragingen en opmaken van een proces-verbaal zich slechts omstandigheden kan herinneren die redengevend zijn voor het bewijs, maar zich niet meer kan herinneren op welke wijze en op welk moment hij geweld heeft gebruikt en toegepast.

10. Ik stel voorop dat art. 359a Sv betrekking heeft op onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte.^[2]Daarbij wordt onder vormverzuimen verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.^[3]

11. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat de enkele omstandigheid dat de toedracht als beschreven door de [verbalisant 1] in zijn aangifte en in een proces-verbaal van bevindingen afwijkt van hetgeen daaromtrent door het hof op basis van camerabeelden is vastgesteld, niet de conclusie kan dragen dat sprake is van het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven of ongeschreven vormvoorschriften en dus van een vormverzuim. Bij dat oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat het verschil zijn oorzaak kan vinden in een onder de gegeven omstandigheden andere herinnering van de feiten door de aangever, dat niet aannemelijk is geworden dat de aangever moedwillig een leugenachtige verklaring heeft afgelegd en een onjuist proces-verbaal heeft opgesteld teneinde de verdachte te benadelen en dat niet is gebleken dat de verdachte in zijn belangen is geschaad doordat de toedracht als beschreven door de [verbalisant 1] in zijn aangifte en in een proces-verbaal van bevindingen afwijkt van hetgeen daaromtrent hiervoor door het hof op basis van camerabeelden is vastgesteld.

12. Met zijn overweging dat, voor zover de toedracht als beschreven door de [verbalisant 1] in zijn aangifte en in een proces-verbaal van bevindingen afwijkt van hetgeen daaromtrent door het hof op basis van camerabeelden is vastgesteld, dit verschil zijn oorzaak kan vinden in een onder de gegeven omstandigheden andere herinnering van de feiten door de aangever en dat niet aannemelijk is geworden dat de aangever moedwillig een leugenachtige verklaring heeft afgelegd en een onjuist proces-verbaal heeft opgesteld teneinde de verdachte te benadelen, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat niet is gebleken dat de verbalisant opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan en een onjuist proces-verbaal van bevindingen heeft opgemaakt, en dat hij zich kan hebben vergist. Dat feitelijke oordeel komt mij, in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd en de feitelijke gang van zaken zoals die door het hof is vastgesteld, niet zonder meer begrijpelijk voor. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat de door de verdediging aangevoerde onjuistheden in de aangifte en het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] specifiek betrekking hebben op omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het gebruik van de pepperspray en het ter hand nemen van het vuurwapen van de verbalisant. Dat wekt immers minst genomen de indruk dat met die onjuistheden is beoogd de door het hof vastgestelde schendingen van de Ambtsinstructie te verbloemen.

13. Tot cassatie hoeft dat mijns inziens echter niet te leiden. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat de onjuistheden in de aangifte en het proces-verbaal van bevindingen een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv opleveren, had het hof het verweer ten aanzien van deze onjuistheden naar mijn mening slechts kunnen verwerpen. Ik licht dat toe.

14. Met betrekking tot de door de verdediging bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging stel ik voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Deze maatstaf biedt in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.^[4]

15. In deze zaak komt uit de overwegingen van het hof naar voren dat, ondanks de door de verdediging aangevoerde onjuistheden in de aangifte en het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], controle achteraf op het handelen van deze verbalisant mogelijk is geweest aan de hand van het procesdossier, waaronder begrepen de beschikbare camerabeelden. Daaruit volgt dat, zo er al sprake was van een vormverzuim, dit vormverzuim is hersteld, zodat gelet op het hiervoor weergegeven kader geen grond bestond voor de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging en het hof het verweer in zoverre slechts had kunnen verwerpen.

16. Voor zover het verweer strekt tot strafvermindering stel ik voorop dat voor toepassing van strafvermindering onder meer is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden.^[5]In deze zaak heeft het hof overwogen dat voor zover de aangifte en het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] afwijken van de door het hof vastgestelde toedracht deze niet voor het bewijs worden gebezigd, zodat de verdachte daardoor niet in zijn belangen is geschaad, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de verdachte door die afwijkingen in de aangifte en het proces-verbaal van bevindingen in zijn belangen is geschaad. Zo er al sprake was van een vormverzuim was bij gebrek aan enig nadeel voor de verdachte voor strafvermindering geen plaats, zodat het hof ook in zoverre het verweer slechts had kunnen verwerpen.

17. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Conclusie

18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep wat betreft de beslissingen met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden