ECLI:NL:PHR:2022:671

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01119

Zitting5 juli 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 27 oktober 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 13 maart 2018 waarin de verdachte wegens ‘overtreding van het bepaalde in artikel 107 lid 1 Wegenverkeerswet Pro 1994’ is veroordeeld tot 2 weken hechtenis.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/04103. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.C.H. Pronk, advocaat te Apeldoorn, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Voordat ik het middel bespreek ga ik kort in op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, dat op 11 maart 2021 is ingesteld. De oproeping in hoger beroep is niet in persoon betekend. De verdachte is niet verschenen op de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 27 oktober 2020. Ik heb uit de stukken van het geding niet kunnen afleiden dat zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van deze terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. Uit de stukken volgt evenmin dat het arrest de verdachte bekend was op een tijdstip dat zou meebrengen dat het cassatieberoep tardief is ingesteld. Een en ander brengt mee dat het cassatieberoep ontvankelijk is (art. 432 Sv Pro).

Het
middelbehelst de klacht dat het hof de zaak ten onrechte bij verstek heeft afgedaan, ondanks het aanwezigheidsrecht van de verdachte. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdachte een oproeping had ontvangen voor de behandeling van de zaak in hoger beroep op 10 april 2020, dat de verdachte bij brief van 1 april 2020 is bericht dat de behandeling uitgesteld zou worden, en dat de verdachte de nieuwe oproeping vervolgens niet heeft ontvangen. Het moet er volgens de steller van het middel voor worden gehouden ‘dat iemand anders – buiten de woning van verdachte – het stuk in ontvangst heeft genomen’ of dat het stuk ‘bij het verkeerde adres’ is uitgereikt, bijvoorbeeld ‘omdat die persoon nieuwsgierig was naar de brief, of omdat de vergissing pas later werd opgemerkt’. Omdat, aldus de steller van het middel, de corona-epidemie voor diverse problemen inzake schriftelijke communicatie heeft gezorgd, had het op het pad van het hof gelegen om contact te zoeken met de verdachte teneinde te achterhalen waarom hij niet op de nieuwe zittingsdag verschenen was, en de zaak aan te houden.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van het gerechtshof van 27 oktober 2020 blijkt dat de verdachte aldaar niet is verschenen. Het bestreden arrest houdt in dat het hof aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan het bepaalde in art. 416, tweede lid, Sv en het door de verdachte ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een akte van uitreiking van een gerechtelijke brief, waarop de zitting van 27 oktober 2020 is vermeld en bij ‘volgnummer’ de parketnummers 21-000053-19 en 21-000049-19 staan. Uit het op de akte van uitreiking opgenomen schema kan worden afgeleid dat de brief niet is uitgereikt aan de geadresseerde (het hokje bij ‘Ja’ onder (Bezorger, u kunt de brief uitreiken) ‘Aan de geadresseerde’ is niet aangekruist) maar aan ‘een ander op het vermelde adres’ (het hokje bij ‘Ja’ achter die omschrijving is wel aangekruist). De akte vermeldt bij ‘Invuldatum’ de datum van 12 september 2020 10.10 uur en bij ‘Adres en plaats van handeling’ het adres [a-straat 1] [plaats].^[1]Bij ‘Voorletters en naam ontvanger’ vermeldt de akte de naam ‘[betrokkene 1]’. Het vakje behorende bij ‘Handtekening ontvanger’ en het daaronder geplaatste ‘Soort legitimatie’ en ‘Nummer legitimatie’ is niet ingevuld. Dat roept de vraag op of de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep rechtsgeldig is betekend; een vraag die het middel overigens niet expliciet aan de orde stelt.

8. Artikel 36e Sv luidt voor zover van belang als volgt:^[2]

‘1. De uitreiking van de gerechtelijke mededeling, bedoeld in artikel 36b, tweede lid, geschiedt:

aan hem wie in Nederland in verband met de strafzaak waarop de uit te reiken gerechtelijke mededeling betrekking heeft rechtens zijn vrijheid is ontnomen en aan hem wie in Nederland in andere bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde gevallen rechtens zijn vrijheid is ontnomen: in persoon;

aan alle anderen: in persoon of indien betekening in persoon niet is voorgeschreven en de mededeling in Nederland wordt aangeboden:

1°. aan het adres waar de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, dan wel,

2°. indien de geadresseerde niet als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, aan de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde.

2. Indien in het geval bedoeld in het eerste lid, onderdeel b,

de geadresseerde niet wordt aangetroffen, geschiedt de uitreiking aan degene die zich op dat adres bevindt en die zich bereid verklaart het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen;’

9. Artikel 36h Sv luidt als volgt:^[3]

‘1. Van iedere uitreiking als bedoeld in artikel 36b, tweede lid, wordt een akte opgemaakt, waarin zijn vermeld:

a. de autoriteit van welke de gerechtelijke mededeling uitgaat;

b. het nummer van de gerechtelijke mededeling;

c. de persoon voor wie de gerechtelijke mededeling bestemd is;

d. de persoon aan wie de gerechtelijke mededeling is uitgereikt;

e. de plaats van uitreiking;

f. de dag en het uur van uitreiking.

2. Wordt met de gerechtelijke mededeling gehandeld overeenkomstig de tweede volzin van artikel 36e, tweede lid, aanhef en onder b, dan vermeldt de akte de dag van aanbieding van het stuk aan het adres van degene voor wie het is bestemd.

3. De akte wordt door hen die met de uitreiking zijn belast, ieder voor zover het zijn bevindingen en handelingen betreft, van die bevindingen en handelingen naar waarheid opgemaakt en ondertekend. Zo mogelijk wordt de identiteit van de persoon, bedoeld in het eerste lid, onder d, vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht.

4. De vastlegging in een proces-verbaal van de mondelinge mededeling, bedoeld in artikel 36b, vierde lid, vermeldt in elk geval de in het eerste lid bedoelde gegevens.

5. Het model van de akte wordt bij ministeriële regeling vastgesteld. Hierbij kunnen in het belang van een goede uitvoering van dit artikel nadere voorschriften worden gegeven.’

10. In verband met het model van de akte van uitreiking dat in deze akte is gebruikt zijn de artikelen 1 en 2 van de Regeling modellen van akte gerechtelijke mededelingen van belang.^[4]Deze luidden ten tijde van de betekening van de oproeping in hoger beroep als volgt:

‘Artikel 1

1.De modellen van akte, bedoeld in artikel 36h, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering, worden vastgesteld overeenkomstig de bijlage bij deze regeling.

2.Voor de uitreiking aan het openbaar ministerie, bedoeld in de artikelen 36e, tweede lid, onderdeel b, en 36l, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, kan worden volstaan met toezending van de mededeling of een afschrift van de mededeling aan het desbetreffende arrondissementsparket.

3.Indien de identiteit wordt vastgesteld op grond van artikel 36h, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, worden het nummer van het identiteitsbewijs en het type identiteitsbewijs genoteerd op de akte van uitreiking.

Artikel 2

Indien degene aan wie de uitreiking heeft plaatsgevonden geen handtekening voor ontvangst plaatst in verband met de uitbraak van COVID-19, wordt de in de bijlage bij deze regeling opgenomen aanvulling op de akte van uitreiking ingevuld.’

11. De vraag rijst of het ontbreken van een handtekening voor ontvangst, gegevens over een identiteitsbewijs dan wel een aanvulling op de akte van uitreiking in het licht van deze regelgeving gevolgen heeft voor de geldigheid van de betekening.

12. De memorie van toelichting bij art. 36h Sv houdt onder meer het volgende in:^[5]

‘Dit artikel betreft het huidige artikel 589 Sv Pro, over de akte die wordt opgemaakt van de betekening door uitreiking van een gerechtelijk schrijven. In de voorgestelde nieuwe bepaling blijven de gegevens die op grond van het
eerste lidin de akte worden vermeld, ongewijzigd.

Aan het
derde lidwordt gewijzigd dat voortaan de identiteit van de persoon waaraan de gerechtelijke mededeling wordt uitgereikt, zo mogelijk wordt vastgesteld aan de hand van een geldig identiteitsbewijs. De soort en het nummer van dit identiteitsbewijs worden genoteerd op de akte van uitreiking. Deze akte wordt ondertekend door degene die de uitreiking verzorgt. Dit kan ook een elektronische ondertekening zijn (zie het Wetsvoorstel digitale processtukken Strafvordering). Overwogen is ook degene die het gerechtelijk schrijven krijgt uitgereikt te verzoeken de akte te ondertekenen. Hiervan is afgezien omdat voor de akte de verklaring van degene die de uitreiking verzorgt bepalend is. Onwenselijk is dat discussie ontstaat over de akte van uitreiking op het moment dat hierop het tekenen voor ontvangst ontbreekt. Ten opzichte van de tekst van het huidige derde lid zijn verder de toevoegingen «ter plaatse» en «terstond» geschrapt. Reden hiervoor is dat door het gebruik van een handcomputer het formeel opmaken en ondertekenen van de akte van uitreiking van de ter plaatse en op het moment van de uitreiking ingevulde gegevens op een later moment en op een andere plaats kan plaatshebben.’

13. Uit deze passage kan worden afgeleid dat de wetgever er op grond van twee argumenten van heeft afgezien degene die het gerechtelijk schrijven krijgt uitgereikt te verzoeken de akte te ondertekenen: voor de akte is de verklaring van degene die de uitreiking verzorgt bepalend en het is onwenselijk dat discussie ontstaat over de akte van uitreiking op het moment dat hierop het tekenen voor ontvangst ontbreekt. Uit de tekst van en de toelichting op de wet vloeit daarmee voort dat het ontbreken van een handtekening voor ontvangst geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de betekening.^[6]

14. De toelichting bij artikel 1 van Pro de genoemde regeling houdt onder meer het volgende in:

‘Artikel 1, derde lid, bevat een voorschrift voor het geval de identiteit van de persoon aan wie de gerechtelijke mededeling is uitgereikt, wordt vastgesteld conform artikel 36h, derde lid, Sv. In dat geval wordt het nummer van het identiteitsbewijs en het type identiteitsbewijs genoteerd op de akte van uitreiking. De ontvanger wordt verzocht om een identiteitsbewijs, maar is niet verplicht tot legitimatie.’

15. De toelichting bij artikel 2 van Pro de regeling houdt het volgende in:

‘In verband met de uitbraak van COVID-19 in Nederland zijn er van overheidswege sinds maart 2020 diverse maatregelen genomen en adviezen gegeven met als doel besmettingsrisico’s zoveel mogelijk te reduceren.

Het normale proces van uitreiking van een gerechtelijke mededeling wordt van nature gekenmerkt, ten eerste, door het feit dat personen (enerzijds de uitreikende functionaris en anderzijds de ontvanger van de mededeling) fysiek in elkaars directe nabijheid verkeren en, ten tweede, door de overhandiging of uitwisseling van voorwerpen (de gerechtelijke mededeling, de akte van uitreiking, een legitimatiebewijs, schrijfgerei). Gelet op deze kenmerken van dit proces en met het oog op de minimalisering van het besmettingsrisico tijdens de uitreiking van gerechtelijke mededelingen is de werkinstructie voor tot uitreiking bevoegde personen in deze zin gewijzigd dat zij er, desgewenst, steeds voor mogen kiezen de ontvanger niet te laten tekenen voor ontvangst.

Artikel 2 voorziet Pro in een Aanvulling op de akte van uitreiking voor die gevallen dat zij daarvoor kiezen. In die gevallen zal gebruik moeten worden gemaakt van het formulier waarvoor door middel van deze regeling een model wordt gepresenteerd (Aanvulling op de akte van uitreiking). Hoewel de handtekening voor ontvangst geen wettelijk vereiste is, levert deze handtekening, indien geplaatst, onder normale omstandigheden voor de professionele gebruiker van de akte (het Openbaar Ministerie, de rechter, de raadsman) vaak een aanvullende zekerheid op voor de uitreiking aan de persoon die de handtekening heeft geplaatst, zeker wanneer een en ander ook nog gepaard is gegaan met het op de akte noteren van het nummer van een getoond legitimatiebewijs. Om het wegvallen van deze aanvullende zekerheid te compenseren is deze Aanvulling op de akte van uitreiking in het leven geroepen. De Aanvulling dient ertoe om de professionele gebruiker van de akte van relevante achtergrondinformatie te voorzien. Ten eerste is die achtergrondinformatie toegespitst op onderdeel d van het eerste lid van artikel 36h van het Wetboek van Strafvordering. Aan de gebruiker van de akte wordt inzicht gegeven in de manier waarop en de mate waarin de uitreiker van de gerechtelijke mededeling zich heeft vergewist van de identiteit van de ontvanger ervan. Anderzijds is de achtergrondinformatie bedoeld om, waar van toepassing, de professionele gebruiker van de akte in de gelegenheid te stellen het in-persoonkarakter van de uitreiking te toetsen.’

16. Uit de toelichting op beide artikelen kan worden afgeleid dat wordt aangesloten bij het wettelijk stelsel, waarin geen handtekening voor ontvangst is voorgeschreven en identificatie aan de hand van een identiteitsbewijs niet verplicht is gesteld. In aanvulling op dat wettelijk stelsel wordt voorgeschreven dat in het geval geen handtekening voor ontvangst is geplaatst in verband met de uitbraak van COVID-19 de in de bijlage opgenomen aanvulling op de akte van uitreiking wordt ingevuld. Dat dit geval zich in deze zaak heeft voorgedaan kan uit de akte evenwel niet worden afgeleid. Ik merk in dat verband op dat een kruisje is gezet bij de zin: ‘Ik heb de brief uitgereikt en deze akte naar waarheid ingevuld’. Ten overvloede merk ik op dat de aanvulling op de akte van uitreiking bij een betekening niet in persoon net zo min als de wet voorschrijft dat de betrokkene zich via een geldig legitimatiebewijs identificeert. Daadwerkelijke controle van die identiteit aan de hand van een overhandigd legitimatiebewijs ligt bij een besmetting met COVID-19 ook niet in de rede.

17. Een en ander brengt naar het mij voorkomt mee dat noch het ontbreken van een handtekening, noch het ontbreken van soort legitimatie en nummer legitimatie van de ontvanger op de akte van uitreiking tot gevolg heeft dat de betekening niet in overeenstemming met de wettelijke regeling heeft plaatsgevonden.

18. Ik maak ook enkele opmerkingen over de vraag of betekening aan een huisgenoot verenigbaar is met Europees recht.

19. Uw Raad heeft zich op 30 mei 2017 over deze vraag uitgelaten.^[7]Aanleiding was een arrest van het HvJ EU van 24 mei 2016.^[8]Het HvJ EU had art. 4 bis Pro van het kaderbesluit 2002/584/JBZ betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, zoals gewijzigd bij kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van 26 februari 2009, aldus uitgelegd ‘dat een dagvaarding als aan de orde in het hoofdgeding, die niet rechtstreeks aan de betrokkene is betekend maar op diens adres is uitgereikt aan een volwassen huisgenoot van hem, die heeft toegezegd deze aan hem te overhandigen, zonder dat uit het Europees aanhoudingsbevel blijkt dat en, in voorkomend geval, wanneer deze volwassene die dagvaarding daadwerkelijk aan de betrokkene heeft overhandigd, niet zonder meer voldoet aan de in die bepaling genoemde voorwaarden’ (randnummer 55). Uw Raad overwoog dat het HvJ EU uitleg had gegeven aan begrippen in het kaderbesluit en dat dit kaderbesluit niet betrekking had ‘op de berechting van een strafzaak en derhalve ook niet op de betekening van dagvaardingen in strafzaken’ (rov 2.3).

20. Daarmee is echter nog niet gezegd dat betekening aan een huisgenoot in overeenstemming is met andere Europese rechtsinstrumenten, in het bijzonder art. 47 Handvest Pro EU, art. 6 van Pro Richtlijn 2012/13 en de artikelen 8 en 9 van Richtlijn (EU) 2016/343.^[9]De betreffende artikelen luiden voor zover in deze van belang als volgt:

Handvest EU^[10]

Artikel 47

Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht

Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.

(…)

Richtlijn 2012/13^[11]

Artikel 6

Recht op informatie over de beschuldiging

1. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden informatie ontvangen over het strafbare feit waarvan zij worden verdacht of beschuldigd. Deze informatie wordt onverwijld verstrekt en is zo gedetailleerd als noodzakelijk is om het eerlijke verloop van de procedure en de daadwerkelijke uitoefening van de rechten van de verdediging te waarborgen.

2. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden die zijn aangehouden of gedetineerd, in kennis worden gesteld van de redenen voor hun aanhouding of detentie, met inbegrip van het strafbare feit waarvan zij worden verdacht of beschuldigd.

3. De lidstaten zien erop toe dat uiterlijk op het moment dat het gerecht wordt verzocht een beslissing te nemen over de gegrondheid van de beschuldiging, gedetailleerde informatie wordt verstrekt over de beschuldiging, met inbegrip van de aard en de wettelijke kwalificatie van het strafbare feit, alsmede over de aard van de beweerde betrokkenheid van de beklaagde.

4. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden onverwijld in kennis worden gesteld van wijzigingen in de overeenkomstig dit artikel verstrekte informatie, indien dit nodig is om een eerlijk verloop van de procedure te waarborgen.

Richtlijn (EU) 2016/343^[12]

Artikel 8

Recht op aanwezigheid bij proces

1. De lidstaten zorgen ervoor dat verdachten en beklaagden het recht hebben om aanwezig te zijn bij hun terechtzitting.

2. De lidstaten kunnen voorzien in de mogelijkheid dat een proces, dat kan leiden tot een beslissing over schuld of onschuld van een verdachte of beklaagde, kan plaatsvinden in zijn afwezigheid, op voorwaarde dat:

a) de verdachte of beklaagde tijdig in kennis is gesteld van de terechtzitting en van de gevolgen van zijn afwezigheid; of

b) de verdachte of beklaagde, die van het proces in kennis is gesteld, wordt vertegenwoordigd door een gemachtigde advocaat die ofwel door de verdachte of de beklaagde dan wel door de staat werd aangesteld.

3. Een overeenkomstig lid 2 genomen beslissing kan jegens de verdachte of beklaagde ten uitvoer worden gelegd.

4. Wanneer lidstaten voorzien in de mogelijkheid om processen te houden in afwezigheid van verdachten of beklaagden, maar het niet mogelijk is te voldoen aan de in lid 2 van dit artikel gestelde voorwaarden, omdat een verdachte of beklaagde, ondanks redelijke inspanningen, niet kan worden gelokaliseerd, kunnen de lidstaten bepalen dat niettemin een beslissing kan worden genomen die ten uitvoer kan worden gelegd. In dat geval zorgen de lidstaten ervoor dat wanneer verdachten of beklaagden in kennis worden gesteld van de beslissing, in het bijzonder wanneer zij in hechtenis worden genomen, zij eveneens worden geïnformeerd over de mogelijkheid de beslissing aan te vechten en het recht op een nieuw proces of een andere voorziening in rechte, overeenkomstig artikel 9.

(…)

Artikel 9

Recht op een nieuw proces

De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer verdachten of beklaagden niet aanwezig waren bij hun terechtzitting en niet is voldaan aan de in artikel 8, lid 2, gestelde voorwaarden, zij recht hebben op een nieuw proces, of een andere voorziening in rechte, waarbij de zaak opnieuw ten gronde wordt behandeld, met inbegrip van de beoordeling van nieuw bewijsmateriaal, en dat kan leiden tot herziening van de oorspronkelijke beslissing. In dit verband waarborgen de lidstaten dat die verdachten of beklaagden het recht hebben aanwezig te zijn, overeenkomstig nationaalrechtelijke procedures effectief deel te nemen, en hun recht op verdediging uit te oefenen.

21. Uit de inhoud en strekking van art. 6, eerste lid, van Richtlijn 2012/13 kan worden afgeleid dat het artikellid ziet op informatie over de beschuldiging die in een vroeg stadium van de procedure wordt verstrekt. De verstrekte informatie moet het eerlijk verloop van de procedure en de daadwerkelijke uitoefening van verdedigingsrechten waarborgen. In die richting wijzen ook het derde lid, dat eisen stelt aan de informatie die wordt verstrekt ‘uiterlijk op het moment dat het gerecht wordt verzocht een beslissing te nemen’, en het vierde lid, dat ertoe verplicht verdachten of beklaagden in kennis te stellen van wijzigingen in de verstrekte informatie.^[13]

22. Het HvJ EU ziet de betekening van een
Strafbefehl‘als een soort mededeling van de beschuldiging aan de betrokkene’.^[14]Daarom moet zij aan de eisen van art. 6 van Pro Richtlijn 2012/13 voldoen. Het HvJ EU is van oordeel dat Richtlijn 2012/13 zich niet verzet tegen een wettelijke regeling die een beklaagde die niet in de betreffende lidstaat verblijft, verplicht een gemachtigde aan te wijzen voor de betekening van een tot hem gericht
Strafbefehl. Wel dient de beklaagde dan gebruik te kunnen maken van de volledige termijn om verzet in te stellen.^[15]Mogelijk kan ook de betekening van een verstekmededeling in het licht van deze rechtspraak als een ‘mededeling van de beschuldiging aan de betrokkene’ worden aangemerkt die aan de eisen van art. 6 van Pro Richtlijn 2012/13 moet voldoen. Dat de richtlijn eisen zou stellen aan de betekening van de dagvaarding of oproeping in hoger beroep kan uit deze rechtspraak naar het mij voorkomt niet worden afgeleid.^[16]

23. Art. 9 van Pro Richtlijn (EU) 2016/343 ziet op het geval waarin ‘verdachten of beklaagden niet aanwezig waren bij hun terechtzitting en niet is voldaan aan de in artikel 8, lid 2, gestelde voorwaarden’. Alleen in dat geval kent het artikel de verdachte het recht toe ‘op een nieuw proces, of een andere voorziening in rechte, waarbij de zaak opnieuw ten gronde wordt behandeld’.^[17]In dat verband waarborgen de lidstaten ‘dat die verdachten of beklaagden het recht hebben aanwezig te zijn, overeenkomstig nationaalrechtelijke procedures effectief deel te nemen, en hun recht op verdediging uit te oefenen’.^[18]De mogelijkheid om het nieuwe proces waar art. 9 over Pro spreekt bij afwezigheid van de verdachte te voeren wordt zo bezien (alleen) begrensd door het aanwezigheidsrecht, niet door de regeling van art. 8, tweede lid, van Richtlijn (EU) 2016/343.^[19]

24. Richtlijn (EU) 2016/343 stelt geen expliciete eisen aan de betekening van gerechtelijke mededelingen. Een indicatie dat de richtlijn er niet van uitgaat dat alleen een betekening in persoon van dagvaarding of oproeping is toegestaan, kan worden afgeleid uit overweging 38: ‘Bij de beoordeling of de wijze van kennisgeving voldoende waarborgt dat de betrokkene op de hoogte is van het proces, moet in voorkomend geval ook bijzondere aandacht worden besteed aan de zorgvuldigheid die de overheidsinstanties in acht hebben genomen bij de kennisgeving aan betrokkene en aan de zorgvuldigheid die betrokkene heeft betracht om aan hem gerichte informatie in ontvangst te nemen.’^[20]

25. Art. 47 Handvest Pro EU speelt naar het mij voorkomt naast deze beide richtlijnen in deze context geen belangrijke aanvullende rol. Uit art. 51 Handvest Pro EU volgt dat de bepalingen van het handvest zijn gericht tot de lidstaten ‘uitsluitend wanneer zij het recht van de Europese Unie ten uitvoer brengen’. De beide richtlijnen die in het voorgaande zijn besproken bevatten het ‘recht van de Europese Unie’ dat in deze context van belang is.^[21]

26. Tegen deze achtergrond meen ik dat de huidige stand van het Europese recht Uw Raad geen aanleiding geeft om grenzen te stellen aan de mogelijkheid van betekening van de dagvaarding of oproeping in hoger beroep aan een huisgenoot.^[22]

27. Ik herhaal daarbij dat in de onderhavige zaak in cassatie niet expliciet wordt geklaagd over de (rechtsgeldigheid van de) betekening van de oproeping in hoger beroep. Geklaagd wordt over schending van het aanwezigheidsrecht. Dat de oproeping is betekend aan ‘een persoon met een geheel andere naam’ wordt in cassatie naar voren gebracht als een argument, naast andere, ter onderbouwing van de stelling dat het aanwezigheidsrecht is geschonden.

28. Bij de beoordeling van die klacht is van belang hetgeen Uw Raad in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163,
NJ2002/317 m.nt. Schalken overwoog (met weglating van een verwijzing):^[23]

‘3.33. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.’

29. In de geciteerde overweging ligt besloten dat de feitenrechter naar het oordeel van Uw Raad ook bij een rechtsgeldige betekening aan een ander dan de verdachte (huisgenoot of – eerder – griffier van de rechtbank dan wel – thans – de autoriteit van welke de gerechtelijke mededeling is uitgegaan) van het bedoelde vermoeden van afstand van het aanwezigheidsrecht mag uitgaan. Deze overweging sluit niet naadloos aan bij de overwegingen die het EHRM aan afstand van het aanwezigheidsrecht heeft gewijd. Het EHRM werkt niet met een vermoeden van afstand van aanwezigheidsrecht, dat als gevolg van een rechtsgeldige betekening ontstaat.

30. Het EHRM formuleerde in Sejdovic v. Italië ‘
General principles concerning trial in absentia’.^[24]Daarin wordt (kort gezegd) overwogen dat het recht op een ‘
fresh determination’ bestaat tenzij sprake is van een ‘
waiver’ of de verdachte ‘
intended to escape trial’ (par. 82). Van een ‘
waiver’ is sprake als de betrokkene ‘
expressly or tacitly’ afstand doet van ‘
the entitlement to the guarantees of a fair trial’; deze afstand van recht ‘
must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance’(par. 86). Dat het EHRM de situatie waarin de verdachte ‘
intended to escape trial’ naast de ‘
waiver’ noemt, lijkt erop te duiden dat van twee categorieën sprake is. Onder het subkopje
‘(b) Waiver of the right to appear at the trial’overweegt het EHRM evenwel dat het ‘
is open to the national authorities to assess whether the accused showed good cause for his absence or whether there was anything in the case file to warrant finding that he had been absent for reasons beyond his control’ (par. 88). Dat duidt erop dat van een tweede type ‘
waiver’ kan worden gesproken. Ook andere rechtspraak van het EHRM wijst in die tweede richting.^[25]

31. Deze benadering is ook te herkennen in een arrest van het HvJ EU van 19 mei jongstleden.^[26]De door art. 8, tweede en derde lid, van Richtlijn (EU) 2016/343 aan de lidstaten geboden mogelijkheid om een verstekprocedure te voeren berust volgens het HvJ EU ‘op de veronderstelling dat de naar behoren ingelichte betrokkene, in de in dat lid 2 bedoelde situatie, vrijwillig en op ondubbelzinnige wijze heeft afgezien van de uitoefening van het recht om bij zijn terechtzitting aanwezig te zijn’ (ov. 34). Voorkomen moet worden ‘dat een persoon die – hoewel hij in kennis is gesteld van een terechtzitting – uitdrukkelijk of stilzwijgend maar ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht om bij de terechtzitting aanwezig te zijn, na een veroordeling bij verstek aanspraak kan maken op een nieuwe terechtzitting en aldus op onrechtmatige wijze de doeltreffendheid van de strafvervolging en de goede rechtsbedeling kan ondermijnen’ (ov. 37). Een persoon kan daarbij ‘worden geacht in kennis te zijn gesteld van de terechtzitting en vrijwillig en ondubbelzinnig afstand te hebben gedaan van zijn recht om bij die terechtzitting aanwezig te zijn’ indien er ‘duidelijke en objectieve aanwijzingen zijn dat de betrokkene er officieel van in kennis is gesteld dat hij ervan wordt beschuldigd een strafbaar feit te hebben gepleegd en dus weet dat tegen hem een proces zou worden gevoerd, maar met opzet vermijdt officieel in kennis te worden gesteld van het tijdstip en de plaats van de terechtzitting’ (ov 48). Van dergelijke aanwijzingen is volgens het HvJ EU (reeds) sprake ‘wanneer deze persoon vrijwillig een onjuist adres aan de in strafzaken bevoegde nationale autoriteiten heeft meegedeeld of zich niet meer bevindt op het door hem meegedeelde adres’ (ov. 49).

32. Een deel van de gevallen die onder het in 2002 door Uw Raad geformuleerde vermoeden van afstand van het aanwezigheidsrecht vallen, ressorteren niet onder één van deze beide categorieën. Dat geldt ook voor het geval waarin is betekend aan een huisgenoot. Uit die betekening volgt niet dat de verdachte daadwerkelijk van de terechtzitting afweet; van een klassieke ‘
waiver’ is geen sprake. Tegelijk biedt de enkele omstandigheid dat is betekend aan een huisgenoot ook geen grond om aan te nemen dat de verdachte
‘intended to escape justice’. Daarmee is echter niet gezegd dat in deze gevallen van een schending van het aanwezigheidsrecht sprake is.

33. Uit rechtspraak van het EHRM kan namelijk worden afgeleid dat een verstekberechting in hoger beroep ook buiten situaties waarin van een ‘
waiver’ sprake is soms geen schending van het aanwezigheidsrecht oplevert.^[27]In De Groot v. Nederland was de verdachte in eerste aanleg in zijn aanwezigheid berecht.^[28]Een kennisgeving dat het openbaar ministerie in hoger beroep was gegaan was in persoon aan hem betekend. Geprobeerd was om de appeldagvaarding uit te reiken op het adres dat de verdachte zelf aan de rechter-commissaris had opgegeven, maar dat was niet gelukt. De dagvaarding was ook niet opgehaald op het postkantoor. Het EHRM was ‘
of the opinion that the applicant was aware of the fact that appeal proceedings had been instituted and thus could reasonably expect to receive the summons to appear before the Court of Appeal at some point in time. In the particular circumstances of the present case, the Court is satisfied that the Netherlands authorities, as regards the attempts to inform the applicant of the appeal summons, exercised sufficient diligence to ensure the effective enjoyment of the applicant’s rights guaranteed under Article 6 of the Convention’.In verband met de eerlijkheid van de procesvoering wijst het EHRM erop dat ‘
the applicant’s lawyer was allowed to conduct the applicant’s defence before the Court of Appeal in the applicant’s absence.’ En dat er geen aanwijzingen waren dat de raadsman aanhouding had verzocht.^[29]

34. Het vermoeden van afstand van het aanwezigheidsrecht dat Uw Raad in 2002 formuleerde, enkele jaren nadien, begrijp ik als een generalisatie op basis van deze casuïstische afwegingen van het EHRM. De omstandigheid dat het aanwezigheidsrecht nu ook in Richtlijn (EU) 2016/343 uitdrukking heeft gevonden, lijkt mede in het licht van de wijze waarop het HvJ EU in het arrest van 19 mei jongstleden aansluiting zoekt bij rechtspraak van het EHRM, onvoldoende grond om aan te nemen dat deze generalisatie in verband met het aanwezigheidsrecht in hoger beroep niet langer houdbaar is. Ik neem daarbij in aanmerking dat het Nederlandse strafprocesrecht de verdachte aanvullende mogelijkheden biedt om te voorkomen dat een dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep hem niet bereikt. De verdachte kan bij het instellen van hoger beroep een adres in Nederland opgeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden (art. 36g Sv). En in het geval de verdachte een raadsman heeft, wordt deze geïnformeerd (art. 48 Sv Pro). Ik attendeer er in dit verband nog op dat in de onderhavige zaak in eerste aanleg op 13 maart 2018 vonnis is gewezen en dat de verdachte daartegen op 2 januari 2019 persoonlijk appel heeft ingesteld. De verdachte was er derhalve mee bekend dat uitspraak kon worden gedaan zonder dat de dagvaarding hem in persoon was betekend.

35. Van duidelijke voor het hof kenbare aanwijzingen die het geformuleerde vermoeden van afstand van het aanwezigheidsrecht ontkrachten blijkt in de onderhavige zaak niet. Uit de aangevoerde omstandigheden dat de behandeling eerder zou zijn uitgesteld (stukken waaruit dat zou blijken heb ik overigens niet aangetroffen), dat de dagvaarding in hoger beroep aan een ander dan de verdachte is uitgereikt, en dat de corona-epidemie – volgens de steller van het middel - voor diverse problemen inzake schriftelijke communicatie zou zorgen, volgen dergelijke aanwijzingen niet.^[30]En er is ook geen enkele, laat staan een duidelijke aanwijzing dat het stuk door een derde buiten de woning in ontvangst is genomen dan wel dat aan een verkeerd adres is betekend.

36. Er is evenmin sprake van omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat achteraf bezien aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte is tekortgedaan.^[31]De enkele in cassatie betrokken stelling dat de verdachte de persoon die het stuk in ontvangst heeft genomen op het adres van de verdachte niet kent en dat de oproeping de verdachte niet heeft bereikt, volstaat in dat verband niet. Ik neem daarbij in aanmerking dat de wettelijke regeling uitreiking aan een huisgenoot slechts toestaat indien deze ‘zich bereid verklaart het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen’.

37. Het middel faalt en kan in beginsel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling van verstekberechting ondanks betekening aan huisgenoot en aanwezigheid recht verdachte