ECLI:NL:PHR:2022:785

• Datum uitspraak: 2 september 2022
• Publicatiedatum: 1 september 2022
• Zaaknummer: 21/04044
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige selectieve betaling door Cuckoo Company B.V.

Deze zaak betreft externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW wegens onrechtmatige selectieve betaling door bestuurders van Cuckoo Company B.V. jegens schuldeiser Inno Nautic Holding B.V. (INH).

De feiten betreffen een langdurig geschil over octrooien, licentieovereenkomsten, en de overdracht van activa en aandelen. INH vorderde schadevergoeding wegens het niet overdragen van een octrooiaanvrage en later wegens het frustreren van verhaal op haar vordering door verkoop van activa en beëindiging van activiteiten door Cuckoo. Het hof veroordeelde de bestuurders hoofdelijk tot betaling van ruim € 323.000, omdat zij ernstig verwijtbaar handelden door niet te reserveren voor de vordering van INH en selectief betalingen te verrichten.

In cassatie richtten de bestuurders zich tegen het oordeel dat zij persoonlijk ernstig verwijtbaar handelden, met name over de vraag of zij vanaf 28 augustus 2014 ernstig rekening moesten houden met een hogere vordering van INH. De Hoge Raad verwierp de klachten, bevestigde het feitelijke oordeel van het hof en oordeelde dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de bestuurders aansprakelijk zijn wegens onrechtmatige selectieve betaling. Tevens werd bevestigd dat het hof niet onjuist heeft geoordeeld over de toepassing van de Coral/Stalt-jurisprudentie en dat het hof terecht heeft geoordeeld dat beide bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn.

Uitkomst: De bestuurders worden hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor onrechtmatige selectieve betaling en veroordeeld tot betaling van ruim € 323.000 aan INH.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04044

Zitting 2 september 2022

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

(hierna:
[eiser 1] respectievelijk
[eiser 2] , gezamenlijk
[eisers] )

tegen

Inno Nautic Holding B.V.
(hierna:
INH )

Deze zaak draait om externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW wegens onrechtmatige selectieve betaling als aangenomen door het gerechtshof ten aanzien van twee bestuurders van een B.V. jegens een schuldeiser van de vennootschap. In cassatie richten de bestuurders zich daartegen met een waaier van rechts- en motiveringsklachten. M.i. vergeefs.

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 1-1.32 van het arrest van het gerechtshof Den Haag (hierna ook: het
hof ) van 29 juni 2021. ^[1]

1.1

INH was de moedervennootschap van Inno Nautic B.V. (hierna:
Inno Nautic ). Inno Nautic was een onderneming die zich onder meer bezighield met de productie en handel van een innovatieve en flexibele “pop-up” vloeistoffentank voor de (plezier-)scheepvaart (hierna:
de tank ). De tank is uitgevonden door [de uitvinder] (hierna:
[de uitvinder] ), die bestuurder was van Inno Nautic en tevens bestuurder is van INH. [de uitvinder] heeft op 11 september 1999 een Nederlands registratieoctrooi aangevraagd voor de tank, in de aanvrage aangeduid als “Pop-up (shape-set) tank voor vloeistof”, waarop op 13 maart 2001 het NL-octrooi 1013030 (hierna:
octrooi NL 030 ) is verleend. De aanvrage is in eigen beheer opgesteld zonder tussenkomst van een octrooigemachtigde.

Vetus den Ouden N.V. (hierna:
Vetus ) heeft, nadat op haar verzoek op 30 mei 2008 een nietigheidsadvies ex art. 84 Rijksoctrooiwet 1995 was verkregen met betrekking tot dit octrooi, een vordering tot vernietiging daarvan ingesteld bij de rechtbank Den Haag. Inno Nautic heeft in deze procedure geen verweer gevoerd. Het octrooi is wegens het niet betalen van de jaarlijks verschuldigde instandhoudingstaks vervallen per 1 april 2009.

1.2

[eiser 1] en [eiser 2] waren tot 15 december 2015 gezamenlijk de bestuurders van Cuckoo Company B.V. (hierna:
Cuckoo ), een onderneming die zich bezighield met de ontwikkeling van en advisering over innovatieve producten. Vanaf 15 december 2015 was [eiser 2] enig bestuurder van Cuckoo.

1.3

In 2006 hebben Inno Nautic en Cuckoo een overeenkomst van opdracht gesloten. De opdracht hield in de kern in dat Cuckoo ten behoeve van Inno Nautic de productie van de tank zou voorbereiden met als doel een werkend prototype te ontwikkelen. In de door [de uitvinder] namens Inno Nautic voor akkoord getekende offerte van 3 februari 2006 is bepaald dat de werkzaamheden zijn gecalculeerd op een waarde van in totaal € 35.000,-.

1.4

Voorts is overeengekomen dat Cuckoo zou bekijken in hoeverre onderdelen van de tank zouden kunnen worden vastgelegd in een nieuw en sterker octrooi. Cuckoo heeft vervolgens op 8 januari 2007 op eigen naam een octrooiaanvrage, NL 1033 185 (hierna:
aanvrage NL 185 ) laten indienen, waarin octrooi NL 030 als stand van de techniek werd genoemd. Op 2 december 2008 is hierop het octrooi NL 1033185 (hierna:
octrooi NL 185 ) verleend.

1.5

Eind 2006 ontstond tussen Inno Nautic en Cuckoo onenigheid over betaling door Inno Nautic van de factuur voor fase 2, die in de visie van Inno Nautic nog niet was afgerond, over facturen voor meerwerk en over de kosten van de aanvrage NL 185.

1.6

Toen Inno Nautic op 19 januari 2007 op de hoogte raakte van de octrooiregistratie, die op naam van Cuckoo in plaats van op haar naam had plaatsgevonden, heeft zij hiertegen onmiddellijk geprotesteerd en verzocht deze registratie op naam van Inno Nautic dan wel [de uitvinder] te stellen.

1.7

Inno Nautic en Cuckoo hebben daarop gecorrespondeerd over de oplossing van hun geschil en zijn overeengekomen dat Cuckoo de aanvrage NL 185 aan Inno Nautic zou overdragen en dat Inno Nautic een aantal openstaande facturen zou betalen. Op 1 maart 2007 heeft Inno Nautic bedragen van € 5.950,- (ter zake van octrooikosten) en € 10.710,- (ter zake van engineering 2e fase) betaald.
In een bericht van 15 maart 2007 schreef [eiser 2] namens Cuckoo onder meer:

"Op 30 januari jl. hebben wij diverse afspraken gemaakt. (...) Deze afspraken hadden in de kern betrekking op betalingen aan Cuckoo en overdracht patent door Cuckoo. Tijdens dit gesprek hebben wij het wederzijds vertrouwen in elkaar uitgesproken en verschillende keren is door je aangegeven “een-man-een-man-een-woord-een-woord”.

Vanuit onze kant hebben wij met alle tegenslagen het project succesvol afgerond en het patent overgedragen. Jij hebt vanuit jouw kant een eerste aanbetaling gedaan.”

In handschrift is door [de uitvinder] namens Inno Nautic daarop op 15 maart 2007 gereageerd:

“(...) Deze afspraken kloppen helemaal. Graag ontvang ik van jou de factuur van de proto's t.h.v. € 2082,50 daar ik deze nooit ontvangen heb. Eveneens graag een voorstel voor de toekomst zoals besproken. Groet, [de uitvinder] (handtekening) accoord.”

In tegenstelling tot de mededeling van Cuckoo aan Inno Nautic (“(...) hebben wij (...) het patent overgedragen”) is de tenaamstelling van de aanvrage NL 185 niet gewijzigd door Cuckoo.

1.8

In 2006 is Inno Nautic in onderhandeling getreden met Vetus, fabrikant van en handelsmaatschappij in onder meer scheepsonderdelen en -accessoires, vooral bestemd voor de pleziervaart, om te komen tot een licentieovereenkomst en Vetus aan te stellen als distributeur om de tank wereldwijd te verkopen. In maart 2007 hebben Vetus en Inno Nautic een intentieverklaring, door partijen ook aangeduid als Letter of Intent (hierna:
LoI ), getekend. De onderhandelingen leidden op 16 mei 2007 tot een concept-licentieovereenkomst, met een beoogde licentieduur voor 10 jaar op basis waarvan partijen de tank zouden gaan vermarkten.

1.9

Vetus heeft vervolgens, eveneens op 16 mei 2007, haar verplichtingen tegenover Inno Nautic uit hoofde van de Lol/voormelde overeenkomst opgeschort en de onderhandelingen met Inno Nautic afgebroken, omdat de aanvrage NL 185 niet op naam van Inno Nautic stond. De licentieovereenkomst is niet getekend. De Lol is vervolgens in 2011 op verzoek van Vetus door het gerechtshof Den Haag vernietigd wegens dwaling.

1.1

Cuckoo heeft zich bij brief van 16 mei 2007 tegenover Inno Nautic beroepen op opschorting van haar verplichtingen en geweigerd de aanvrage NL 185 over te dragen aan Inno Nautic of [de uitvinder] , vanwege het uitblijven van de betaling van uitstaande facturen door Inno Nautic. Ook heeft Cuckoo getracht de opdrachtovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

1.11

Vetus heeft Inno Nautic in oktober 2007 laten weten voornemens te zijn een opblaasbare tank te gaan verhandelen en daartoe afspraken te zullen maken met Cuckoo.

1.12

Inno Nautic heeft Cuckoo en Vetus op 27 november 2007 gedagvaard en onder meer schadevergoeding gevorderd wegens het niet tijdig op haar naam stellen van de aanvrage NL 185.

1.13

Cuckoo heeft de aanvrage NL 185 op 6 december 2007 overgedragen aan Vetus. Op basis van deze aanvrage heeft Vetus op 7 januari 2008 een PCT-aanvrage (VVO 2008/072969) (hierna:
PCT-aanvrage ) gedaan. De PCT-aanvrage is op 8 juli 2009 door Vetus doorgezet als US-octrooiaanvrage 12/522,442 en op 10 augustus 2009 als Europese octrooiaanvrage 08.705 043.1.

1.14

Vetus heeft in 2008 en 2009 op grote schaal een ‘flexibele pop-up tank’ geadverteerd, genaamd de ‘Vetus EasyTank’. Een dochteronderneming van Cuckoo, FlexiFlow B.V. (hierna:
FlexiFlow ), heeft tanks aan Vetus geleverd.

1.15

In voormelde procedure heeft de rechtbank Den Haag bij vonnis van 9 september 2009 Vetus onder meer veroordeeld om het octrooi NL 185 en de PCT-aanvrage ten name van Inno Nautic te stellen en verboden om de pop-up tank te verkopen of anderszins te verhandelen met gebruikmaking van vertrouwelijke informatie. Cuckoo heeft zij onder meer veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens het niet overdragen in maart 2007 van de octrooiaanvrage NL 185. De rechtbank heeft geoordeeld dat Cuckoo in maart 2007 gehouden was de aanvrage NL 185 over te dragen aan en op naam te zetten van Inno Nautic. Cuckoo heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

1.16

Op 12 augustus 2011 is Inno Nautic op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De handelsactiviteiten zijn in 2011 overgenomen door INH.

1.17

In het op 9 oktober 2012 door het gerechtshof Den Haag gewezen arrest is het vonnis van 9 september 2009 bekrachtigd voor zover Cuckoo is veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens het niet overdragen in maart 2007 van de aanvrage NL 185.

1.18

In december 2012 heeft de curator het inmiddels aan Inno Nautic overgedragen octrooi NL 185 om niet overgedragen aan [de uitvinder] , waarna het op 13 maart 2013 op naam van [de uitvinder] is ingeschreven. De curator heeft op 17 januari 2013 onder meer het volgende bericht aan INH:

“De rechter-commissaris in het faillissement gaf mij toestemming uw bod op de vordering die curanda heeft op Cuckoo Company B.V. uit hoofde van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 9 oktober 2012 met zaaknummer 200.048.481/01 (en daarvoor zaak-/rolnummer rb:3000101/KG ZA 07-3769) en al hetgeen daarbij behoort te accepteren.

(...)

Ik ga er van uit dat U reeds beschikt over alle processtukken van de procedures die gevoerd zijn tussen curanda en Cuckoo Company B.V.

Na betaling van de prijs wordt de vordering uw eigendom en geacht te zijn geleverd. U dient zelf aan Cuckoo Company B.V. te melden dat deze cessie heeft plaatsgevonden opdat wordt voldaan aan de vereisten van art. 3:94 BW.”

1.19

Bij brief van 22 januari 2013 heeft de toenmalige advocaat van INH aan Cuckoo, ter attentie van [eiser 1] en [eiser 2] , voor zover hier van belang, het volgende bericht:

“Hierbij delen wij u mede dat Inno Nautic Holding BV de vordering op Cuckoo Company BV uit hoofde van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 9 oktober 2012 met zaaknummer 200.048.481/01 (en daarvoor zaak-/rolnummer rb:300101/KG ZA 07-3969) heeft overgenomen van mr. De Jong, curator, opdat voldaan is aan de vereisten van art. 3:94 BW.”

1.2

Op 25 januari 2013 heeft INH ten laste van Cuckoo conservatoir beslag gelegd op de aandelen die Cuckoo hield of zou houden in SaveWave B.V., TubeTrainer B.V., ErgoTray B.V., Cervinia B.V. (hierna achtereenvolgens:
SaveWave ,
TubeTrainer ,
ErgoTray ,
Cervinia ) en FlexiFlow. Voorts is ten laste van Cuckoo conservatoir derdenbeslag gelegd onder BioClin B.V., Vetus, Altrex B.V. (hierna:
Altrex ) en ABN AMRO Bank N.V. Op 12 februari 2013 liet de advocaat van Cuckoo aan de deurwaarder weten dat Cuckoo al geruime tijd geen aandeelhouder meer was van SaveWave.

1.21

Op 5 februari 2013 heeft INH bij exploot ex art. 613 Rv de schadestaatprocedure geopend. Zij vorderde Cuckoo te veroordelen tot betaling van een bedrag van aanvankelijk ruim € 8 miljoen en na wijziging van eis van € 4.399.932,-, met rente en proceskosten.

1.22

Op 22 februari 2013 is PerlaTech B.V. - waarvan de naam later gewijzigd is in Perla International B.V. - opgericht (hierna:
Perla Int. ), met als middellijk aandeelhouder en bestuurder [eiser 2] . Deze vennootschap heeft in april 2013 alle aandelen van zowel Cuckoo als FlexiFlow verkregen. De aandelen in FlexiFlow zijn overgedragen bij akte van 26 april 2013 tegen een koopsom van € 4.602,-.

1.23

Cuckoo heeft in maart 2013 in kort geding (in reconventie) opheffing van de door INH ten laste van haar gelegde beslagen gevorderd. Bij vonnis van 29 maart 2013 van de rechtbank Den Haag is deze vordering afgewezen. Cuckoo heeft dit andermaal gevorderd, maar ook deze vordering heeft de rechtbank Den Haag afgewezen bij vonnis van 11 december 2013. Het gerechtshof Den Haag heeft in beroep bij arrest van 18 maart 2014 de vorderingen waarvoor beslag kan worden gelegd (her)begroot op € 80.000,-. Daartoe is onder meer overwogen dat INH haar vordering (nog) onvoldoende had onderbouwd.

1.24

Perla Int. heeft op 7 januari 2014 Perla AluCast B.V. (hierna:
AluCast ) opgericht.

1.25

Op enig moment in 2015 heeft AluCast bedrijfsactiviteiten van Cuckoo overgenomen. Cuckoo heeft in de periode van februari 2014 tot januari 2016 activa verkocht aan Perla Int. en AluCast, waaronder de opdracht van Altrex aan Cuckoo. Rond eind 2015 heeft Cuckoo haar activiteiten beëindigd.

1.26

INH is gebleken dat naast de aandelen in FlexiFlow ook de beslagen aandelen van Cuckoo in TubeTrainer, ErgoTray en Cervinia, althans de aandelen in een of meer van deze vennootschappen, door Cuckoo op enig moment zijn vervreemd. Ook heeft zij geconstateerd dat Perla Int. Cuckoo heeft vervangen als bestuurder van TubeTrainer, ErgoTray, Cervinia en FlexiFlow.

1.27

Naar aanleiding van de vervreemding van de aandelen door Cuckoo en nadat in de schadestaatprocedure een schaderapport was overgelegd, waarin de schade werd begroot op € 4.399.963,-, heeft INH de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag opnieuw verzocht beslag te mogen leggen op de aandelen van FlexiFlow en Cervinia en onder Altrex en het bedrag waarvoor beslag werd verleend te begroten op € 4.399.963,-. Dit verlof is, nadat Cuckoo op het verzoek was gehoord, op 28 augustus 2014 verleend.

1.28

De rechtbank Den Haag heeft Cuckoo bij vonnis van 15 juli 2015 in de schadestaatprocedure (hierna: het
schadestaatvonnis ) veroordeeld tot betaling (na verrekening van een vordering van € 37.500,- van Cuckoo op Inno Nautic) van € 112.701,- aan INH aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente. In oktober 2015 heeft Cuckoo op grond van het schadestaatvonnis een bedrag betaald van € 122.877,39 “uit een door INH gelegd derdenbeslag”.

1.29

INH is tegen het schadestaatvonnis in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 8 mei 2018 (hierna: het
schadestaatarrest ) heeft het gerechtshof Den Haag het schadestaatvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Cuckoo veroordeeld tot betaling van € 1.131.341,- (na verrekening van de vordering van Cuckoo op Inno Nautic van € 37.299,-), vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.

1.3

Op 5 juni 2018 is ErgoTray bij aandeelhoudersbesluit ontbonden zonder vereffening.

1.31

Op 8 juni 2018 heeft INH, na daartoe verlof te hebben verkregen, ten laste van [eisers] conservatoire beslagen gelegd. Dit betreffen derdenbeslagen en beslagen op onroerende zaken.

1.32

Op 22 juni 2018 zijn bij aandeelhoudersbesluit Cuckoo en FlexiFlow ontbonden zonder vereffening en opgehouden te bestaan. [eiser 2] was t/m 22 juni 2018 bestuurder van Cuckoo. [eiser 1] was bestuurder t/m 15 december 2015.

2. Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 22 juni 2018 heeft INH in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd dat de rechtbank Den Haag bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 1.126.931,69 (met rente) alsmede in de proces- en beslagkosten (met rente).

2.2

[eisers] heeft verweer gevoerd.

2.3

Na bij tussenvonnis een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie heeft plaatsgevonden op 22 februari 2019 waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft de rechtbank Den Haag bij eindvonnis van 10 juli 2019 (hierna: het
eindvonnis ) het gevorderde afgewezen en INH, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld.

In hoger beroep

2.4

INH is bij exploot van 6 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis en heeft bij memorie van grieven acht grieven daartegen aangevoerd.

2.5

[eisers] heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord.

2.6

Vervolgens hebben partijen op 25 juni 2020 tijdens een zitting via een videoverbinding hun standpunten doen bepleiten bij het hof en pleitnota’s overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

2.7

Bij arrest van 29 juni 2021 ^[2] (hierna: het
arrest ) heeft het hof het eindvonnis vernietigd en, opnieuw recht doende:

- [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan INH een bedrag te betalen van € 323.708,81, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 23 mei 2018 tot de dag der algehele voldoening;

- [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot (terug)betaling van hetgeen INH ter uitvoering van het eindvonnis aan [eiser 1] en/of [eiser 2] als vergoeding voor de proceskosten heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door INH tot de dag van (terug)betaling;

- de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep gecompenseerd, zodat elke partij de eigen kosten draagt;

- het meer of anders gevorderde, afgewezen;

- voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.8

In dit uitvoerige arrest (het beslaat 19 pagina’s) richt het hof zich op de twee feitencomplexen die door INH in de kern aan [eisers] worden verweten.

- Het eerste feitencomplex ziet op gedragingen van [eisers] ten opzichte van Inno Nautic in de periode vanaf januari 2007 t/m augustus 2011.

- Het tweede feitencomplex ziet op gedragingen van [eisers] in de periode vanaf 2013, waardoor het verhaal van INH van haar vordering op Cuckoo uit hoofde van het schadestaatarrest is gefrustreerd.

Grief 1 van INH, die betrekking heeft op dit eerste feitencomplex, verwerpt het hof. Grief 2 van INH, die betrekking heeft op dit tweede feitencomplex, deelt in dat lot. Anders ligt het met grieven 3 t/m 6 van INH, voor zover deze betrekking hebben op dit tweede feitencomplex en het door INH op externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW gegronde verwijt aan [eisers] (als bestuurders van Cuckoo) van, kort gezegd, onrechtmatige selectieve betaling. ^[3] Voor een goed begrip (en nu het arrest niet is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) citeer ik in dit verband uit rov. 27-33, 36 en 41-50 van het arrest, waaruit ook blijkt dat grieven 7 en 8 van INH deels succes boeken:

“Ad grieven 3 tot en met 6

27. Met de grieven 3 tot en met 6 verwijt INH de rechtbank niet te hebben geoordeeld dat INH is benadeeld en dat [eisers] aansprakelijk is op grond van, kort gezegd, de overige verweten handelingen van het tweede feitencomplex. Zij verwijt [eisers] te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Cuckoo haar vordering niet heeft betaald en geen verhaal biedt doordat:
a. de activa van Cuckoo zijn overgedragen in de periode van januari 2014 tot eind 2016 aan Perla Int. en Alucast en de activiteiten van Cuckoo (rond) eind 2015 zijn gestaakt en vervolgens in juni 2018 Cuckoo is ontbonden zonder vereffening, dus, kort gezegd, Cuckoo bewust is leeggehaald (selectieve wanprestatie); en
b. de voor de activa overeengekomen koopprijs volledig is besteed aan andere betalingen zonder rekening te houden met en/of een voorziening te treffen voor de vordering van INH (selectieve betaling).

28. Ter onderbouwing van zijn betwisting dat hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten verweten handelingen van Cuckoo tot gevolg zouden hebben dat deze haar verplichtingen jegens INH niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden, stelt [eisers] dat Cuckoo in oktober 2015 “uit een derdenbeslag” een bedrag heeft betaald aan INH van € 122.877,39, waartoe de rechtbank haar in het schadestaat-vonnis had veroordeeld en dat Cuckoo en haar bestuurders gerechtvaardigd op goede gronden van mening waren dat er geen sprake was van schade, althans de schade niet hoog zou zijn (in ieder geval niet hoger dan het betaalde bedrag van € 122.877,39 begrijpt het hof) en dat zij dus geen rekening hoefde te houden met een vordering die vele malen hoger was.

29. In 2014 en 2015 toen de activa van Cuckoo werden overgedragen en de activiteiten werden gestaakt stond de omvang van de vordering van INH nog niet vast. Als een vennootschap een vordering op haar niet betaalt en geen verhaal biedt kan, zoals hiervoor overwogen, de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treffen en aansprakelijk zijn als hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Als de omvang van de vordering ten tijde van de verweten handelingen niet vaststaat en later blijkt dat de vennootschap geen verhaal biedt voor die (totale) vordering, is, om aan te nemen dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap geen verhaal zou bieden, voldoende dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat sprake zou zijn van een vordering op de vennootschap die niet betaald kon worden ^[4] .

30. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij, kort gezegd, er geen rekening mee hoefde te houden dat de vordering van INH meer zou bedragen dan het door Cuckoo aan INH betaalde bedrag van € 122.877,39, heeft [eisers] onder meer gesteld dat INH de onderhavige vordering in januari 2013 voor € 22.500,-- van de curator heeft overgenomen, dat dit hof bij arrest van 18 maart 2014 de vordering waarvoor beslag kon worden gelegd heeft (her)begroot op € 80.000,-- (omdat deze vordering voor het overige onvoldoende was onderbouwd, vergelijk de door INH als productie 19 overgelegde beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 28 augustus 2014) en dat de rechtbank Cuckoo in het schadestaat-vonnis van 15 juli 2015 veroordeelde tot betaling van een bedrag van € 112.701,--, met rente. In die periode is ook de vordering tot betaling van een voorschot op de schade afgewezen. [eisers] heeft er ook op gewezen dat Cuckoo haar activiteiten heeft voortgezet tot ongeveer eind 2015.
31. INH heeft zich beroepen op de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 28 augustus 2014 (productie 19 INH), waarbij, na overlegging van een schaderapport, de schade opnieuw werd begroot op € 4.319.963,-- en daarvoor beslagverlof werd verleend. Zij heeft echter de door [eisers] gestelde omstandigheden in de periode daarvoor op zichzelf niet betwist en ook niet voldoende overtuigend onderbouwd dat en waarom [eisers] tot 28 augustus 2014 niettemin ernstig rekening had moeten houden met een veel hogere vordering. Zij stelt wel dat zij in de schadestaatprocedure een veel hoger bedrag vorderde, maar dat was naar het oordeel van het hof in zijn arrest van 18 maart 2014 op dat moment voor het meerdere boven € 80.000,-- onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft Cuckoo haar activiteiten pas ongeveer 16 maanden na 28 augustus 2014 beëindigd. Op grond van voormelde omstandigheden is het hof dan ook van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [eisers] er vóór 28 augustus 2014 ernstig rekening mee moest dat de vordering van INH meer bedroeg dan het door Cuckoo betaalde bedrag van € 112.701,--, met rente en dat hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuckoo d(i)e vordering van INH niet zou betalen en daarvoor geen verhaal zou bieden. [eisers] treft als bestuurder dan ook geen persoonlijk ernstig verwijt van de aan hem verweten handelingen vóór 28 augustus 2014 (de overdracht van een aantal activa aan Alucast en de besteding van de opbrengst daarvan). Daarvan kan hem ook niet anderszins onrechtmatig handelen worden verweten. In zoverre slaagt dit verweer en falen de grieven.

32. Dit ligt naar het oordeel van het hof anders na 28 augustus 2014. INH beroept zich erop dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag bij beschikking van die datum na overlegging van een deskundigenrapport waarin de schade werd begroot op € 4.319.963,-- en ondanks door Cuckoo gevoerd verweer, de vordering van INH op Cuckoo heeft begroot op € 4.319.963,-- en verlof heeft verleend om opnieuw conservatoir beslag te doen leggen. Het hof is met INH van oordeel dat Cuckoo vanaf dat moment er ernstig rekening mee moest houden dat de vordering van INH aanzienlijk hoger was dan € 112.701,--, met rente/€ 122.877,39. Dat geldt ook na het vonnis van 15 juli 2015 nu INH daartegen hoger beroep heeft ingesteld en de beslagen voor een vordering van € 4,3 miljoen zijn blijven liggen. Toen nadien activa werden verkocht en de activiteiten werden gestaakt was een situatie ontstaan dat [eisers] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Cuckoo haar mogelijke verplichtingen jegens INH niet volledig zou nakomen en geen verhaal zou bieden. In zoverre faalt dit verweer.
33. [eisers] betwist voorts dat het niet nakomen van haar betalingsverplichting door Cuckoo en de omstandigheid dat Cuckoo geen verhaal bood, gelet op de financiële situatie van Cuckoo, een gevolg is van de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap en dus dat sprake is van benadeling door de in die periode verweten handelingen van Cuckoo (het staken van de activiteiten, de verkoop van activa en de besteding van de opbrengst).
(…)

Ad b: de selectieve betaling

41. Vast staat dat Cuckoo de vordering van INH, tot betaling waarvan het hof Cuckoo heeft veroordeeld, niet heeft betaald, dat Cuckoo geen verhaal biedt en dat van het voor de activa ontvangen totaalbedrag van (naar het hof met partijen aanneemt) € 441.890,97 niets is betaald aan of gereserveerd voor INH. INH stelt dat [eisers] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [eisers] betwist dat stellende:

1. dat hij er in de relevante periode van januari 2014 tot begin 2016 geen rekening mee hoefde te houden dat de vordering van INH meer zou bedragen dan het door Cuckoo betaalde bedrag van € 122.877,39; en

2. dat Cuckoo met de door Perla Int. en Alucast verschuldigde opbrengst van de activa (deels door verrekening) andere (zakelijke) schulden heeft betaald, waaronder intercompany schulden en vorderingen van leveranciers en werknemers en dat zij daartoe gerechtigd was.

Ad 1

42. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [eisers] niet een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de handelingen van Cuckoo voor 28 augustus 2014, omdat hij er toen niet ernstig rekening mee hoefde te houden dat de vordering van INH meer zou bedragen dan het door Cuckoo betaalde bedrag van € 122.877,39. Dat geldt dus ook voor de besteding van de voor die datum ontvangen opbrengsten. Dit geldt te meer nu Cuckoo haar activiteiten pas ongeveer 16 maanden later beëindigde. Voor 28 augustus 2014 is activa aan Alucast verkocht voor een bedrag van in totaal € 118,182,16 (€ 56.818,-- factuur 2 januari 2014 + € 23.104 (factuur 2 januari 2014) en € 38.260,16 (factuur 30 juni 2014)). ^[5] In zoverre slaagt het eerste verweer van [eisers] en falen de grieven.

43. Voor wat betreft de na 28 augustus 2014 (blijkens de facturen vanaf februari 2015) aan Cuckoo verschuldigd geworden bedragen van in totaal € (441.890,97 - 118.182,16 =) 323.708,81 geldt dat het hof van oordeel is dat [eisers] er bij de besteding daarvan ernstig rekening mee moest houden dat de vordering van INH mogelijk veel hoger dan € 122.877,39 (en ook hoger dan de som van € 323.708,81 en het betaalde bedrag van € 122.877,39) was. Ten aanzien van dat bedrag faalt het eerste verweer en moet worden beoordeeld of het tweede verweer slaagt en of dat meebrengt dat [eisers] niet aansprakelijk is. ^[6]

Ad 2 44. INH heeft het tweede verweer dat Cuckoo met de opbrengst andere schulden heeft betaald en daartoe gerechtigd was weersproken. Zij betwist dat met de opbrengst schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden/schulden aan [eisers] , zijn betaald en stelt dat [eisers] aansprakelijk is omdat hij dat bedrag niet heeft gereserveerd en gebruikt om INH te betalen, waarbij zij zich beroept op de “Coral/Stalt-jurisprudentie”.

45. Uit de “Coral/Stalt-jurisprudentie” van de Hoge Raad volgt dat de vrijheid van een bestuurder van een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, in elk geval beperkter is indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. ^[7]

46. [eisers] onderbouwt de door hem gestelde betalingen niet, ondanks de betwisting door INH. Dat had wel op zijn weg gelegen. Ook bij pleidooi in hoger beroep kon of wilde [eisers] hierover naar aanleiding van vragen van het hof geen duidelijkheid geven. Hoewel [eisers] uitvoerig en concreet getuigenbewijs aanbiedt van allerlei stellingen, wordt geen getuigenbewijs aangeboden van deze betalingen. [eisers] biedt (in punt 62 MvA) weliswaar bewijs aan van zijn stelling dat ook andere (externe) schuldeisers zijn betaald en INH niet bij andere crediteuren is achtergesteld, maar concretiseert dit niet. Voor zover hij daarbij het oog heeft op schriftelijke bewijsstukken had [eisers] deze al uit eigen beweging in het geding moeten brengen. Het hof gaat dan ook aan zijn verweer dat hij schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden heeft betaald als onvoldoende onderbouwd voorbij. Daarvan uitgaande en in aanmerking nemende dat [eisers] geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat de opbrengst niet is gereserveerd om de vordering van INH te betalen en/of waarom eventuele intercompany-vorderingen met voorrang zijn betaald, is het hof van oordeel dat [eisers] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken en dat hij aansprakelijk is voor de door INH daardoor geleden schade, welke schade in dit geval gelijk is aan voormeld bedrag van € 323.708,81. In zoverre slagen de grieven. [eisers] heeft nog aangevoerd dat de waarde van de beslagen aandelen daarvan moet worden afgetrokken omdat INH het verhaal op die aandelen zelf heeft gefrustreerd (zie rechtsoverweging 21). Daar omtrent die waarde niet meer gesteld is dan dat de aandelen van FlexiFlow € 4.602,-- waard waren, kan dit verweer niet leiden tot vermindering van het toe te wijzen bedrag daar de vordering van INH veel hoger was dan dat bedrag.

47. Het hof zal dan ook de vordering toewijzen tot een bedrag van € 323.708,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2018 zoals gevorderd en op zichzelf niet bestreden. [eisers] stelt dat voor elk van de bestuurders afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. Nu [eiser 1] en [eiser 2] beiden bestuurder waren en niet is gesteld dat een van hen niet betrokken was bij de verweten handelingen en/of deze niet heeft bewerkstelligd of toegelaten, treft hen beiden persoonlijk een ernstig verwijt en zullen zij hoofdelijk tot betaling van voormeld bedrag worden veroordeeld.

48. Grief 7, gericht tegen de afwijzing van de vordering slaagt dus voor zover de vordering is toegewezen en faalt voor het overige.

49. Daar partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep compenseren. Grief 8 gericht tegen de veroordeling van INH in de proceskosten in eerste aanleg slaagt derhalve. De vordering tot terugbetaling van hetgeen INH op grond van (de proceskostenveroordeling in) het vernietigde vonnis aan [eisers] heeft betaald, zal als sequeel van de vernietiging worden toegewezen.

50. De bewijsaanbiedingen van partijen worden als onvoldoende concreet of niet ter zake dienende gepasseerd.”

In cassatie

2.9

Bij procesinleiding van 29 september 2021 heeft [eisers] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. Tegen INH is verstek verleend, waarna zijdens [eisers] schriftelijke toelichting is gegeven.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit een inleiding zonder klachten en vier onderdelen onder het opschrift “Klachten” die, behoudens onderdeel 3, uiteenvallen in subonderdelen (met een niet overal even logische randnummering, die ik hierna aanhoud).

Onderdeel 1 : “Persoonlijk ernstig verwijt als bestuurder”

3.2

Onderdeel 1 is blijkens nr. 1 van de procesinleiding gekant tegen het oordeel van het hof in rov. 32 van het arrest, dat volgens [eisers] onjuist dan wel onbegrijpelijk is. In nrs. 1.3-1.6.2 worden evenwel ook klachten gericht tegen oordelen van het hof elders in het arrest.
Subonderdeel 1.1.1

3.3

Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat met het bestreden oordeel in rov. 32 van het arrest ^[8] het hof heeft miskend dat beslagverlof ingevolge art. 700 lid 2 Rv na summier onderzoek wordt verleend en dat het gepretendeerde recht op grond waarvan beslagverlof wordt verzocht slechts marginaal wordt getoetst en er dus geen inhoudelijke beoordeling plaatsvindt, zodat [eisers] niet op basis van alleen het verleende beslagverlof ernstig rekening had moeten houden met een aanzienlijk hogere vordering van INH. Met het verlenen van verlof om conservatoir beslag te leggen was de vordering van INH immers (nog) niet inhoudelijk beoordeeld en was dan ook niet vastgesteld dat [eisers] daarmee, anders dan het hof heeft geoordeeld, ernstig rekening moest houden. Althans is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat de enkele omstandigheid dat verlof is verleend om conservatoir beslag te leggen ertoe zou moeten leiden dat de beslagene ernstig rekening diende te houden met een aanzienlijk hogere vordering.

Behandeling

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.4.1

Ik vat eerst samen wat het hof doet, voor zover relevant. In rov. 32 van het arrest beziet het hof de vraag of [eisers] vanaf 28 augustus 2014 ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo aanzienlijk hoger was dan € 112.701,--, met rente € 122.877,39. ^[9] Dit laatste bedrag is het in oktober 2015 door Cuckoo op grond van het schadestaatvonnis aan INH betaalde bedrag (zie ook onder 1.28 hiervoor). Daarbij betrekt het hof rechtspraak van de Hoge Raad (rov. 29) en het verweer ter zake van [eisers] (rov. 28 en 30), dat in zoverre faalt. Want het hof beantwoordt deze vraag - met INH - bevestigend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op 28 augustus 2014 de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag bij beschikking van die datum, na overlegging door INH van een deskundigenrapport waarin de schade werd begroot op € 4.319.963,- en ondanks door Cuckoo gevoerd verweer, de vordering van INH op Cuckoo heeft begroot op € 4.319.963,- en verlof heeft verleend om opnieuw conservatoir beslag te doen leggen (zie ook onder 1.27 hiervoor). Die bevestigende beantwoording geldt tevens voor de periode na het schadestaatvonnis, aldus het hof, nu INH daartegen hoger beroep heeft ingesteld en die beslagen voor een vordering van ruim € 4,3 miljoen zijn blijven liggen (zie ook onder 1.28-1.29 hiervoor). Toen nadien activa werden verkocht en de activiteiten werden gestaakt was een situatie ontstaan dat [eisers] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Cuckoo haar mogelijke verplichtingen jegens INH niet volledig zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Op dit een en ander valt het hof terug in rov. 43.

3.4.2

Dat brengt mij bij de klachten in het subonderdeel.

3.4.3

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof in rov. 32 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat met het verlenen door de voorzieningenrechter van verlof om conservatoir beslag te leggen de vordering van INH immers (nog) niet inhoudelijk was beoordeeld en dan ook niet was vastgesteld dat [eisers] daarmee ernstig rekening moest houden, stelt het subonderdeel een te hoge eis aan het bevestigend kunnen beantwoorden door het hof van de daar voorliggende vraag en vindt de in het subonderdeel voorgestane opvatting dus geen steun in het recht. Het beantwoorden van deze vraag vergt een in hoge mate feitelijk oordeel, ingebed in de omstandigheden van het concrete geval en met inachtneming van het partijdebat. Dit strookt met de Hoge Raad-rechtspraak waarop het hof wijst in rov. 29 en voortbouwt (ook) in rov. 32. Hantering van genoemde eis (als noodzakelijke voorwaarde waaraan voldoen moet zijn) past daarbij m.i. niet. Gezien hetgeen het hof betrekt in rov. 32 kon het daar zonder schending van enige rechtsregel komen tot bevestigende beantwoording van deze vraag zoals het doet. Dus ook al was op 28 augustus 2014 geen sprake van een verdergaande rechterlijke beoordeling en vaststelling (in een bodemprocedure) dan toen gegeven was in die beslagprocedure met de daaraan inherente beperkingen, mede op basis van het deskundigenrapport met schadebegroting ad € 4.319.963,- zijdens INH en het gevoerde verweer zijdens Cuckoo. Daarbij verdient het volgende nog opmerking. Met het in art. 700 lid 2 Rv bedoelde summiere onderzoek had de wetgever voor ogen dat de voorzieningenrechter in de regel op de mededelingen van de verzoeker en de door deze overhandigde stukken mag afgaan. ^[10] De voorzieningenrechter is in het onderhavige geval dus verder gegaan dan zo’n summier onderzoek, door - naast INH als verzoekster - ook Cuckoo als gerekwestreerde te horen. ^[11]

3.4.4

Voor zover het subonderdeel nog klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 32 van het arrest onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien dat de enkele omstandigheid dat verlof is verleend om conservatoir beslag te leggen ertoe zou moeten leiden dat de beslagene ernstig rekening diende te houden met een aanzienlijk hogere vordering, loopt het subonderdeel reeds vast op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee op een gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals volgt uit 3.4.1 en 3.4.3 hiervoor baseert het hof zich in rov. 32 bij bevestigende beantwoording van genoemde vraag immers op bepaald meer dan die “enkele omstandigheid”. Daaraan ziet het subonderdeel hier voorbij.

3.4.5

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdelen 1.1.2-1.1.3

3.5

Subonderdelen 1.1.2-1.1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5.1

Subonderdeel 1.1.2 start met de opmerking dat waar op 28 augustus 2014 slechts de aansprakelijkheid van Cuckoo was gegeven maar nog geen oordeel was geveld over (de omvang van) de schade, omdat de schadestaatprocedure weliswaar aanhangig was maar in die procedure nog geen vonnis was gewezen, de vordering van INH op Cuckoo ^[12] op dat moment (28 augustus 2014) niet liquide was. Het subonderdeel vervolgt met aan te voeren dat, anders dan in ’s hofs oordeel besloten ligt, de enkele begroting van het bedrag waarvoor conservatoir beslag wordt verzocht en het verlenen van dat verlof onvoldoende is om te kwalificeren als een onzekere verplichting waarmee [eisers] ernstig rekening diende te houden. De inhoud van de vordering tot schadevergoeding stond op het moment van verlening van het beslagverlof immers niet, althans niet zonder meer, vast en de omvang van die vordering moest op dat moment nog door de rechter in de schadestaatprocedure worden vastgesteld. Het hof heeft dan ook miskend, en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dat de pretense vordering van INH op Cuckoo op het moment dat die vordering in het kader van het beslagrekest werd begroot niet liquide was en [eisers] op dat moment dan ook niet ernstig rekening ermee moest houden dat die vordering aanmerkelijk hoger zou kunnen zijn dan € 122.877,39.

3.5.2

Subonderdeel 1.1.3 klaagt dat daarnaast ‘s hofs oordeel dat [eisers] vanaf 28 augustus 2014 ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo aanzienlijk hoger zou zijn dan € 122.877,39 onbegrijpelijk is. Dit omdat op 28 augustus 2014 nog geen vonnis in de schadestaatprocedure was gewezen, “zodat [eisers] er op dat moment onmogelijk rekening mee kon houden dat de rechtbank (i) de schade bijna één jaar later in de schadestaatprocedure op € 122.877,39 zou vaststellen, maar (ii) dat hij wel ernstig rekening diende te houden met een aanzienlijk hogere schade dan het bedrag waartoe Cuckoo in eerste aanleg zou worden veroordeeld”. Als gezegd was de vordering van INH op Cuckoo nog niet vastgesteld (en was die vordering dus niet meer dan een pretense (illiquide) vordering), zodat het hof zijn oordeel dat [eisers] ernstig rekening moest houden met een fors hogere vordering dan € 122.877,39 niet kon baseren op een toentertijd nog in de toekomst liggende gebeurtenis, te weten het wijzen van het vonnis in de schadestaatprocedure waarin Cuckoo zou worden veroordeeld de schade van INH tot dit bedrag te vergoeden.

Behandeling

3.6

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.6.1

Subonderdeel 1.1.2 ligt in het verlengde van subonderdeel 1.1.1 en neemt tot uitgangspunt dat ’s hofs oordeel in rov. 32 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat op 28 augustus 2014 weliswaar door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag in de beschikking van die datum verlof is verleend aan INH voor het opnieuw leggen van conservatoir beslag met begroting van de vordering van INH op Cuckoo op € 4.319.963,-, maar de vordering van INH op Cuckoo toen in de schadestaatprocedure nog niet was vastgesteld (zodat deze vordering toen niet meer was dan een pretense (illiquide) vordering). Anders gezegd: het toen niet vastgesteld - en daarmee illiquide - zijn van deze vordering brengt mee dat [eisers] op dat moment niet ernstig rekening ermee moest houden dat deze vordering aanmerkelijk hoger zou kunnen zijn dan € 122.877,39, wat het hof in rov. 32 heeft miskend. Daarmee stelt het subonderdeel een te hoge eis aan het bevestigend kunnen beantwoorden door het hof van de daar voorliggende vraag en vindt de in het subonderdeel voorgestane opvatting dus geen steun in het recht. Als gezegd - zie onder 3.4.3 hiervoor - vergt het beantwoorden van deze vraag een in hoge mate feitelijk oordeel, ingebed in de omstandigheden van het concrete geval en met inachtneming van het partijdebat. Strokend ook met de Hoge Raad-rechtspraak waarop het hof wijst in rov. 29 en voortbouwt (ook) in rov. 32. Hantering van genoemde eis (als noodzakelijke voorwaarde waaraan voldoen moet zijn) past daarbij m.i. niet. Ook hier geldt dat gezien hetgeen het hof betrekt in rov. 32 het daar zonder schending van enige rechtsregel kon komen tot bevestigende beantwoording van deze vraag zoals het doet. Dus ook al was de vordering van INH op Cuckoo op 28 augustus 2014 nog niet in rechte vastgesteld.

3.6.2

Subonderdeel 1.1.3 komt erop neer dat ’s hofs oordeel in rov. 32 van het arrest onbegrijpelijk is, omdat op 28 augustus 2014 het schadestaatvonnis - waarbij Cuckoo is veroordeeld de schade van INH tot een bedrag van € 122.877,39 te vergoeden - nog niet was gewezen, zodat het hof het schadestaatvonnis niet ten grondslag kon leggen aan zijn oordeel dat [eisers] vanaf genoemde datum ernstig rekening ermee moest houden “dat de vordering van INH op Cuckoo aanzienlijk hoger zou zijn dan EUR 122.877.39”. Het subonderdeel gaat daarmee ten onrechte ervan uit dat het hof in rov. 32 het schadestaatvonnis - van 15 juli 2015 - en genoemde veroordeling daarin al op 28 augustus 2014 bekend veronderstelt en dit verdisconteert in zijn oordeel. Het subonderdeel gaat dus uit van een onjuiste lezing van het arrest, waarmee het feitelijke grondslag ontbeert. Wat het hof daar wel doet, is tot uitdrukking brengen dat en waarom op 28 augustus 2014 [eisers] ernstig rekening moest houden met een vordering van INH op Cuckoo van een zekere omvang, want aanzienlijk hoger dan genoemd bedrag. Het hof noemt dat bedrag dus slechts bij het markeren van die orde van grootte van die vordering van INH op Cuckoo waarmee [eisers] op 28 augustus 2014 ernstig rekening moest houden (“aanzienlijk hoger was dan”, etc.). Het hof heeft (het gewezen zijn van) het schadestaatvonnis daarvoor niet nodig, en loopt daarop dus ook niet vooruit als bedoeld in het subonderdeel. Kortom, de in het subonderdeel bedoelde onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel doet zich in werkelijkheid niet voor.

3.6.3

Hierop stuiten de subonderdelen af.

Subonderdeel 1.1.4

3.7

Subonderdeel 1.1.4 klaagt dat bovendien het hof onbegrijpelijk in het midden heeft gelaten met welk “aanzienlijk hoger” bedrag Cuckoo ernstig rekening had moeten houden nadat INH verlof verleend was conservatoir beslag te leggen. Dat klemt temeer omdat Cuckoo in het na beslaglegging gewezen schadestaatvonnis was veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 122.877,39, na verrekening, en ook in de voordien tussen partijen gevoerde procedures geen hogere schadevergoeding was toegewezen. Onbegrijpelijk is dan ook op welke grond [eisers] ernstig rekening had moeten houden met een veroordeling tot betaling van een aanzienlijk hogere schadevergoeding, niettegenstaande dat vonnis.
Behandeling

3.8

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.8.1

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof onbegrijpelijk in het midden laat met welk “aanzienlijk hoger” bedrag Cuckoo ( [eisers] ) ernstig rekening moest houden vanaf 28 augustus 2014, ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het hof dit in het arrest niet in het midden laat maar benoemt, in ieder geval wat betreft het minimumbedrag ter zake hetgeen hier afdoende is. Ik wijs op rov. 43, waar het hof - terugvallend op rov. 32 - overweegt dat [eisers] vanaf genoemde datum “ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH mogelijk veel hoger dan € 122.877,39 (en ook hoger dan de som van € 323.708,81 en het betaalde bedrag van € 122.877,39) was”. Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat [eisers] vanaf genoemde datum ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo ten minste (€ 323.708,81 + € 122.877,39 =) € 446.586,20 bedroeg. Gezien ook hetgeen het hof overweegt in rov. 41-47, erin uitmondend dat het hof de vordering van INH op [eisers] zal toewijzen tot een bedrag van € 323.708,81 (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2018), was er voor het hof geen aanleiding genoemd bedrag waarmee Cuckoo ( [eisers] ) ernstig rekening moest houden vanaf 28 augustus 2014 nog weer nader te bepalen.

3.8.2

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de tweede zin van het subonderdeel (“Dat klemt temeer”, etc.) die, zonder vrucht, voortbouwt op de onder 3.8.1 hiervoor bedoelde klacht. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het hof in rov. 32 van het arrest niet alleen het schadestaatvonnis betrekt (de daartegen gerichte klachten falen eveneens, zie onder 3.9-3.12.4 hierna), maar ook het door [eisers] ter zake gevoerde verweer dat mede betrekking heeft op de periode voor 28 augustus 2014 (rov. 28 en 30). En verder dat het subonderdeel hier niet duidelijk maakt, laat staan onder verwijzing naar een stellingname van [eisers] ter zake (laat staan met vindplaatsverwijzing), op welke “voordien tussen partijen gevoerde procedures”, etc. het hier het oog heeft.

3.8.3

Voor zover uit 3.8.1-3.8.2 hiervoor niet reeds volgt dat ook de laatste zin van het subonderdeel (“Onbegrijpelijk is dan ook”, etc.) geen doel treft, wijs ik nog op het volgende. Als gezegd - zie onder 3.8.2 hiervoor - betrekt het hof in rov. 32 van het arrest het schadestaatvonnis. Dat het schadestaatvonnis onverlet laat dat [eisers] niet alleen vanaf 28 augustus 2014, maar ook na 15 juli 2015 (de datum van het schadestaatvonnis) ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo aanzienlijk hoger was dan € 122.877,39, zet het hof daar met kracht van argument uiteen. Het hof beperkt zich daarbij niet tot die op 28 augustus 2014 gegeven situatie, maar voegt daarbij - te bezien tegen de achtergrond van die situatie - dat INH hoger beroep heeft ingesteld van het schadestaatvonnis (zie ook onder 1.29 hiervoor) én dat die gelegde beslagen voor een vordering van ruim € 4,3 miljoen onverkort zijn blijven liggen. Wat insluit dat ( [eisers] via) Cuckoo na het schadestaatvonnis bekend was ook met de inhoud van dit ingestelde hoger beroep van INH. ^[13] En dat deze beslagen van INH (ten aanzien waarvan overigens door [eisers] in voorwaardelijke reconventie opheffing althans vermindering in omvang was gevorderd, welke vordering in het schadestaatvonnis is afgewezen) gedurende deze procedure ook in hoger beroep niet zijn opgeheven door INH, noch zijn bestreden door Cuckoo. ^[14] Dit een en ander kan genoemd oordeel van het hof - dat een sterk feitelijk karakter heeft, ingebed in de omstandigheden van het concrete geval en met inachtneming van het partijdebat - m.i. dragen. Bij deze stand van zaken kan dan ook niet worden gezegd dat onbegrijpelijk is op welke grond [eisers] ernstig rekening moest houden met de in die laatste zin van het subonderdeel bedoelde eventualiteit (“een veroordeling tot betaling van een aanzienlijk hogere schadevergoeding”), niettegenstaande het schadestaatvonnis.

3.8.4

Hierop stuit het subonderdeel af.
Subonderdelen 1.2.1-1.2.3

3.9

Subonderdelen 1.2.1-1.2.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.9.1

Subonderdeel 1.2.1 klaagt dat het hof wederom blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met het oordeel, eveneens in rov. 32 van het arrest, dat [eisers] nadat Cuckoo bij het schadestaatvonnis was veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 122.877,39 ernstig rekening ermee had moeten houden dat de vordering van INH aanzienlijk hoger zou zijn dan de rechtbank bij vonnis had vastgesteld, omdat “(…) INH daartegen hoger beroep heeft ingesteld en de beslagen van een vordering van EUR 4,3 miljoen zijn blijven liggen.” Aldus heeft het hof miskend dat met het uitspreken van het schadestaatvonnis de rechtsverhouding tussen INH en Cuckoo bindend is vastgesteld en zijn rechtskracht behoudt tot het in hoger beroep is vernietigd. Bovendien blijven gelegde conservatoire beslagen van rechtswege rusten nadat vonnis is gewezen. Anders dan het hof heeft geoordeeld hoefde [eisers] , nadat het schadestaatvonnis was gewezen, dan ook niet ernstig rekening te houden met een aanzienlijk hogere vordering van INH op Cuckoo dan waartoe de rechtbank Cuckoo had veroordeeld omdat INH de conservatoire beslagen niet ophief nadat vonnis was gewezen.

3.9.2

Subonderdeel 1.2.2 klaagt dat ’s hofs motivering van het oordeel dat [eisers] na het wijzen van het schadestaatvonnis ernstig rekening moest houden met een aanzienlijk hogere vordering bovendien rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, omdat het uitgangspunt immers is dat een vennootschap zelf een reële inschatting moet maken van de uiteindelijke hoogte van de eventuele vordering en dat zij hierbij rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom het enkele instellen van hoger beroep en de omstandigheid dat de conservatoire beslagen zijn blijven liggen nadat het schadestaatvonnis was gewezen, zouden afdoen aan de rechtskracht van het schadestaatvonnis of omstandigheden zijn die ertoe zouden moeten leiden dat [eisers] rekening moest houden (laat staat
ernstig rekening moest houden) met een aanzienlijk hogere vordering van INH op Cuckoo.

3.9.3

Subonderdeel 1.2.3 start met op te merken dat daarnaast [eisers] heeft gesteld ^[15] dat Cuckoo de schadevergoeding waartoe zij in het schadestaatvonnis was veroordeeld aan INH heeft betaald, zodat zij de liquide (geworden) vordering van INH volledig heeft voldaan. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat, zoals in subonderdeel 1.1.2 al aan de orde is gekomen, [eisers] niet ernstig rekening hoefde te houden met een illiquide vordering, laat staan met een illiquide vordering nadat de rechtbank in het schadestaatvonnis de rechtsverhouding tussen INH en Cuckoo bindend had vastgesteld, aan welke omstandigheden het hof echter ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, is voorbijgaan.
Behandeling

3.1

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.10.1

Subonderdeel 1.2.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 32 van het arrest eraan voorbijziet dat met het uitspreken van het schadestaatvonnis de rechtsverhouding tussen INH en Cuckoo bindend is vastgesteld en zijn rechtskracht behoudt tot het in hoger beroep is vernietigd. En dat gelegde conservatoire beslagen van rechtswege blijven rusten nadat het vonnis is gewezen, wat naar ik begrijp ziet op de regeling van art. 704 lid 2 Rv. ^[16] Daarmee gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Immers, het hof miskent daar niet die werking van het schadestaatvonnis en gelegde conservatoire beslagen, maar betrekt daar andere omstandigheden die naar zijn oordeel al met al de conclusie rechtvaardigen dat [eisers] vanaf 28 augustus 2014 en ook na het schadestaatvonnis ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo aanzienlijk hoger was dan € 122.877,39. Zie onder 3.8.3 hiervoor. Zoals daar uiteengezet, kan hetgeen het hof daar betrekt - wat, anders dan het subonderdeel nog veronderstelt, niet alleen is dat “INH de conservatoire beslagen niet ophief nadat vonnis was gewezen” - dat oordeel m.i. dragen. Daarmee is gegeven dat het subonderdeel strandt.

3.10.2

Dan
subonderdeel 1.2.2 . Voor zover dit ervan uitgaat dat het hof in rov. 32 van het arrest oordeelt dat “het enkele instellen van hoger beroep en de omstandigheid dat de conservatoire beslagen zijn blijven liggen nadat het vonnis was gewezen”, afdoen aan de rechtskracht van het schadestaatvonnis, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Dat oordeelt het hof daar immers niet. Zie ook onder 3.10.1 hiervoor. Hetzelfde geldt voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zich daar louter baseert op “het enkele instellen van hoger beroep en de omstandigheid dat de conservatoire beslagen zijn blijven liggen nadat het vonnis was gewezen”. Dat oordeelt het hof daar immers evenmin. Zie ook onder 3.10.1 hiervoor. Ook als wordt aangenomen dat het subonderdeel uitgaat van een juiste lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag heeft, loopt het spaak. In zoverre geldt immers dat hetgeen het hof betrekt in rov. 32 - waaronder de omstandigheden dat INH hoger beroep heeft ingesteld van het schadestaatvonnis en dat de conservatoire beslagen voor een vordering van ruim € 4,3 miljoen ook daarna zijn blijven liggen - zijn oordeel daar kan dragen. Zie ook onder 3.10.1 hiervoor. Daarbij zij aangetekend dat het uitgangspunt hier niet zozeer is “dat een vennootschap zelf een reële inschatting moet maken van de uiteindelijke hoogte van de eventuele vordering en dat zij hierbij rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval”, als wel het door het hof in rov. 29 vooropgestelde en in cassatie onbestreden juridische kader. Meer in het bijzonder of “de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden” met de daar bedoelde “mogelijkheid”, gegeven de omstandigheden van het concrete geval. Kortom, ook dit subonderdeel strandt.

3.10.3

Subonderdeel 1.2.3 , dat voortbouwt op subonderdeel 1.1.2, deelt in dit lot. Dat - als gesteld door [eisers] ^[17] - Cuckoo de schadevergoeding ad € 122.877,39 waartoe zij bij het schadestaatvonnis was veroordeeld aan INH heeft betaald, onderkent het hof in het arrest (zie o.a. rov. 1.28, 28, 31, 41 en 43). Deze omstandigheid doet evenwel niet af aan hetgeen het hof oordeelt in rov. 32 en gaf het hof dus ook geen aanleiding tot een nadere motivering. Evenmin als daarbij wordt betrokken, zoals het subonderdeel nog doet, dat de vordering van INH op Cuckoo in de schadestaatprocedure niet was vastgesteld voor het schadestaatvonnis en slechts tot dat bedrag van € 122.877,39 in de periode tussen het schadestaatvonnis en het schadestaatarrest. In zoverre faalt het subonderdeel in lijn met subonderdeel 1.1.2. Zie onder 3.6.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.10.4

Hierop stuiten de subonderdelen af.

Subonderdeel 1.2.4

3.11

Subonderdeel 1.2.4 is niet eenvoudig te volgen. Het richt zich tegen ’s hofs overweging in rov. 32, voorlaatste zin van het arrest (“Toen nadien”, etc.). Volgens het subonderdeel is deze overweging:

“innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk, enerzijds omdat het hof in rovv. 34-40 van het arrest heeft geoordeeld dat er geen sprake is van benadeling door de beëindiging van activiteiten en verkoop van activa van Cuckoo en [eisers] dan ook niet is te verwijten dat de activiteiten zijn beëindigd en dat de activa zijn verkocht, en anderzijds omdat Cuckoo nadat het vonnis in de schadestaatprocedure was gewezen het met dat vonnis liquide geworden deel van de vordering van INH had voldaan en zij, zoals hiervoor betoogd, niet ernstig rekening hoefde te houden met een (aanzienlijk hogere) veroordeling.”

Behandeling

3.12

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.12.1

Met rov. 32, voorlaatste zin van het arrest brengt het hof tot uitdrukking dat het hof, gezien het daaraan voorafgaande in rov. 32, niet meegaat met de betwisting door [eisers] (weergegeven in rov. 28) dat hij ten tijde van de daar bedoelde verkoop van activa en staking van activiteiten “wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Cuckoo haar mogelijke verplichtingen jegens INH niet volledig zou nakomen en geen verhaal zou bieden”. In zoverre faalt dit verweer, aldus het hof in rov. 32, laatste zin.

3.12.2

Daarmee geeft het hof nog geen oordeel over de te onderscheiden betwisting door [eisers] (weergegeven in rov. 28 en 33 van het arrest) dat het niet nakomen door Cuckoo van haar betalingsverplichting en de omstandigheid dat zij geen verhaal bood, gelet op de financiële situatie van Cuckoo, “een gevolg is van de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap en dus dat sprake is van benadeling door de in die periode verweten handelingen van Cuckoo (het staken van de activiteiten, de verkoop van activa en de besteding van de opbrengst).” Op dit laatste gaat het hof vervolgens in, en wel in rov. 34-40 (de door INH aan [eisers] verweten onrechtmatige selectieve wanprestatie) en in rov. 41-47 (de door INH aan [eisers] verweten onrechtmatige selectieve betaling).

3.12.3

Gezien 3.12.1-3.12.2 hiervoor valt hetgeen het hof overweegt in rov. 32, voorlaatste zin van het arrest niet aan te merken als “innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk” in het licht van hetgeen het hof overweegt rov. 34-40, samengevat in het subonderdeel vanaf “enerzijds”. Deze overwegingen kunnen prima naast elkaar staan. De uitkomst wordt niet anders door wat het subonderdeel nog aanvoert vanaf “anderzijds”, nu dat dus niet in de weg staat aan ’s hofs oordeel in rov. 32. Zie de behandeling van subonderdelen 1.1.2 en 1.2.3 onder 3.6.1 en 3.10.3 hiervoor. De uitkomst wordt evenmin anders als deze “enerzijds” en “anderzijds” bij elkaar worden gevoegd: ook tweemaal nul is nul.

3.12.4

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.3

3.13

Subonderdeel 1.3 verlegt de aandacht naar rov. 41 van het arrest. Het klaagt dat het hof daarin onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat zou vaststaan dat van het voor de activa ontvangen totaalbedrag van € 441.890,97 niets is betaald aan of gereserveerd voor INH. Het hof ziet daarmee over het hoofd dat Cuckoo uit de opbrengst van de verkoop van de activa ^[18] de veroordeling tot betaling van schadevergoeding waartoe zij in het schadestaatvonnis was veroordeeld heeft voldaan, ^[19] zodat de constatering dat Cuckoo niets zou hebben betaald onjuist is. Als gezegd was de vordering van INH op het moment dat Cuckoo het besluit tot reorganisatie nam niet liquide, zodat Cuckoo - en dus [eisers] - geen rekening hoefde te houden met die vordering, laat staan dat [eisers] een ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt dat Cuckoo van de opbrengst van de activa niets aan INH had betaald of daarvoor niet een bedrag had gereserveerd. Wat Cuckoo op het moment van reorganisatie aan INH was verschuldigd, heeft zij aan haar betaald.
Behandeling

3.14

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.14.1

Mede gelet op rov. 1.28, 28 en 41 van het arrest gaat het hof ervan uit dat het door Cuckoo in oktober 2015 op grond van het schadestaatvonnis aan INH betaalde bedrag van 122.877,39 (het enige bedrag dat Cuckoo inzake de onderhavige vordering van INH op haar heeft betaald) afkomstig is “uit een door INH gelegd derdenbeslag”, niet uit de te onderscheiden opbrengst voor Cuckoo van de activaverkoop ad in totaal € 441.890,97.

3.14.2

Dit valt niet als onbegrijpelijk of onjuist aan te merken, anders dan het subonderdeel aanvoert in de eerste en tweede zin (“Het hof heeft (…) onjuist is”).

3.14.3

Daarbij betrek ik mede dat blijkens de vaststelling van het hof in rov. 1.20 van het arrest ^[20] door INH ten laste van Cuckoo conservatoir derdenbeslag is gelegd onder “BioClin B.V., Vetus, Altrex B.V. en ABN AMRO Bank N.V.”, terwijl blijkens de vaststelling van het hof in rov. 36 de activa door Cuckoo zijn overgedragen en gefactureerd aan “Perla Int. en/of Alucast”, wat andere partijen zijn. Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden.

3.14.4

Daarbij betrek ik verder het partijdebat, waaronder het volgende.

- Zo is door INH in hoger beroep aangevoerd dat zij “niet één cent” heeft ontvangen van dit bedrag van € 441.890,97, ^[21] te weten “de koopprijs van de activa van Cuckoo Company die is verkocht aan Perla Alucast B.V. en Perla International B.V.” ^[22] INH heeft benadrukt “dat niet ter discussie staat dat de bedrijfsactiviteiten van Cuckoo Company zijn overgedragen aan Perla International B.V. en Perla Alucast B.V.”, onder verwijzing naar producties 20-21 bij de conclusie van antwoord zijdens [eisers] : de ter zake door Cuckoo aan Perla Int. en AluCast verzonden facturen. ^[23] Ook is door INH in hoger beroep aangevoerd dat genoemd bedrag van € 122.877,39 in oktober 2015 is voldaan aan haar “door Cuckoo middels derdenbeslagen”. ^[24] Meer specifiek: “[i]n oktober 2015 is een bedrag van € 122.000,- [ik begrijp: genoemd bedrag van € 122.877,39, A-G] geïncasseerd onder het beslag ten laste van Altrex”. ^[25]

- In hoger beroep is door [eisers] onder meer een beroep gedaan op nrs. 64-101 van de conclusie van antwoord zijdens [eisers] ^[26] Daar valt mede te lezen over de overname door “PerlaTech” (dus Perla Int.) van Cuckoo’s “handelsactiviteiten (bestaande uit goodwill contracten, voorraden, activa en personeel)” en betaling daarvoor door Perla Int. aan Cuckoo, onder verwijzing naar genoemde productie 20. ^[27] Daar is door [eisers] ook gesteld, onder verwijzing naar genoemde productie 21, dat voor zover “AluCast activa heeft overgedragen gekregen van Cuckoo, deze activa zorgvuldig [zijn] gewaardeerd en afgerekend. Tevens heeft AluCast alle kosten die door Cuckoo zijn gemaakt maar die behoren bij de door AluCast gedreven onderneming, zoals kosten voor de hierboven genoemde AdWords-campagne, door Cuckoo gefactureerd aan AluCast”. ^[28]

- In hoger beroep is door [eisers] bij herhaling gesteld, onder meer in de enige vindplaats waarop het subonderdeel een beroep doet, dat Cuckoo in oktober 2015 op grond van het schadestaatvonnis in totaal een bedrag van € 122.877,39 heeft voldaan “vanuit een van de door INH gelegde derdenbeslagen”. ^[29] Ook heeft [eisers] in hoger beroep benadrukt dat door INH geen grieven zijn gericht tegen de weergave van de feiten door de rechtbank in het eindvonnis, zodat die niet in geschil zijn. ^[30] Dus evenmin tegen rov. 2.20 van het eindvonnis, ^[31] die wat betreft de door INH gelegde conservatoire derdenbeslagen overeenkomt met rov. 1.20 van het arrest. Zoals uiteengezet onder 3.14.3 hiervoor behoren Perla Int. en AluCast - anders dan Altrex - niet tot de partijen onder wie door INH ten laste van Cuckoo conservatoir derdenbeslag is gelegd.

3.14.5

Voor zover de derde en vierde zin van het subonderdeel (“Als gezegd”, etc.) een klacht bevatten, komen deze neer op een herhaling van zetten die [eisers] niet kan baten. Ik verwijs naar de behandeling van subonderdelen 1.1.2 en 1.2.3-1.2.4 onder 3.6.1, 3.10.3 en 3.12.1-3.12.3 hiervoor. Daarbij zij ook in herinnering gebracht dat het hof in het arrest onderkent dat Cuckoo in oktober 2015 heeft betaald aan INH hetgeen zij op grond van het schadestaatvonnis aan INH verschuldigd was. Zie mede onder 3.14.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.14.6

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.4

3.15

Subonderdeel 1.4 is niet eenvoudig te volgen. Het richt zich vooreerst tegen rov. 42 van het arrest. Het subonderdeel start met de opmerking dat het hof daar zijn oordeel heeft herhaald dat [eisers] niet een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de handelingen van Cuckoo voor 28 augustus 2014, “omdat hij er toen niet ernstig rekening mee hoefde te houden dat de vordering van INH meer zou bedragen dan het door Cuckoo betaalde bedrag van EUR 122.877,39”. Het subonderdeel laat daarop volgen:

“Dat oordeel is evenzeer onbegrijpelijk, omdat INH op 28 augustus 2014, als gezegd, verlof werd verleend conservatoir beslag ten laste van Cuckoo te leggen, maar de rechtbank op die datum de vordering van INH op Cuckoo nog niet had vastgesteld of inhoudelijk had bestudeerd; dat gebeurde immers pas bij vonnis van 15 juli 2015. ^[32] Anders dan het hof klaarblijkelijk voor ogen stond kon Cuckoo op 28 augustus 2014 dus geen rekening houden met een veroordeling tot een bedrag van € 122.877,39, laat staan enig hoger bedrag. Het heeft er alle schijn van dat het hof in de onjuiste veronderstelling was dat INH beslagverlof had gevraagd en verkregen nadat het vonnis in de schadestaatprocedure was gewezen, hetgeen feitelijk onjuist en daarmee onbegrijpelijk is.”

Dit is het
eerste deel van het subonderdeel .
Het subonderdeel voert daarna aan dat “[d]it een en ander” tot gevolg heeft dat ook het op die onjuiste veronderstelling van zaken voortbouwende oordeel van het hof in rov. 43 niet in stand kan blijven. Dit is het
tweede deel van het subonderdeel .
Het subonderdeel voert daarna aan dat waar het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eisers] bij de besteding van de aan Cuckoo verschuldigd geworden bedragen na 28 augustus 2014 ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH mogelijk veel hoger was dan € 122.877,39, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom [eisers] op 28 augustus 2014 (toen het schadestaatvonnis nog niet gewezen was) ernstig rekening moest houden met een hogere vordering dan op dat moment in eerste aanleg nog moest worden vastgesteld. Althans dat, zoals in de vorengaande subonderdelen al aan de orde is gekomen, de enkele omstandigheid dat INH op 28 augustus 2014 verlof had gekregen om conservatoir beslag ten laste van Cuckoo te leggen ertoe zou hebben moeten leiden dat [eisers] vanaf dat moment ernstig rekening diende te houden met een aanzienlijk hogere vordering. Dit is het
derde deel van het subonderdeel .
Het subonderdeel voert ten slotte aan dat “[d]it een en ander” temeer klemt nu INH in de schadestaatprocedure, die op 5 februari 2013 aanhangig is gemaakt, een bedrag van € 4.399.932,- van Cuckoo vorderde ^[33] en die omstandigheid voor het hof kennelijk niet kwalificeerde als een omstandigheid die ertoe zou moeten leiden dat [eisers] ernstig rekening moest houden met een aanzienlijk hogere vordering van INH op Cuckoo, zodat eens temeer onbegrijpelijk is dat het enkele verlenen van het beslagverlof ertoe zou leiden dat [eisers] vanaf dat moment opeens wel rekening moest houden met een aanzienlijk hogere vordering. Dit is het
vierde deel van het subonderdeel .

Behandeling

3.16

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.16.1

Te beginnen met het
eerste deel van het subonderdeel . In rov. 42 van het arrest valt het hof terug op zijn oordeel in rov. 31. Zoals daar ook benadrukt, ziet dit oordeel van het hof in rov. 31 op de periode “vóór 28 augustus 2014”. Niet valt in te zien dat wat dit eerste deel aanvoert, hetgeen louter ziet op de periode
vanaf 28 augustus 2014 (wat in rov. 31 dus hoe dan ook geen rol speelt, wel in rov. 32), dit oordeel van het hof in rov. 31 onbegrijpelijk zou kunnen doen zijn. Dat geldt dan a fortiori ook voor dit oordeel van het hof in rov. 42, waarin het slechts herhaalt (“Het hof heeft hiervoor geoordeeld”, etc.) wat het in rov. 31 heeft geoordeeld. Ik laat dan nog daar dat wat het hof oordeelt in rov. 31 en 42 ten voordele strekt van [eisers] En dat de in de voorgaande subonderdelen vervatte klachten inzake rov. 32 dus alle falen. Zie onder 3.3-3.12.4 hiervoor. Voor zover dit eerste deel nog aanneemt dat het hof veronderstelt dat INH beslagverlof had gevraagd en verkregen nadat het schadestaatvonnis was gewezen, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Dat veronderstelt het hof evident niet, mede gelet op rov. 1.27-1.28 en 31-32.

3.16.2

Dan het
tweede deel van het subonderdeel . Dit tweede deel gaat ervan uit (“Dit een en ander heeft tot gevolg”, etc.) dat het eerste deel van het subonderdeel succes boekt. Ten onrechte dus. Zie onder 3.16.1 hiervoor. Kortom, dit tweede deel leidt niet ertoe dat rov. 43 van het arrest niet in stand kan blijven.

3.16.3

Gevolgd door het
derde deel van het subonderdeel . Dit derde deel veronderstelt dat het hof, gezien het eerste en tweede deel van het subonderdeel, in rov. 43 van het arrest “ten onrechte” oordeelt dat [eisers] bij de besteding van de aan Cuckoo verschuldigd geworden bedragen na 28 augustus 2014 ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH mogelijk veel hoger was dan € 122.877,39. Ook dit klopt dus niet. Zie onder 3.16.1-3.16.2 hiervoor. Daarmee ontvalt ook reeds de bodem aan het vervolg in dit derde deel. Ik laat dan nog daar dat, anders dan dit derde deel veronderstelt: het hof in rov. 32 al uiteenzet, en geenszins onjuist of onbegrijpelijk, dat en waarom [eisers] vanaf 28 augustus 2014 ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo aanzienlijk hoger was dan € 122.877,39; ^[34] en het hof dat niet baseert op “de enkele omstandigheid dat INH op 28 augustus 2014 verlof had gekregen om conservatoir beslag ten laste van Cuckoo te leggen”.

3.16.4

Tot slot het
vierde deel van het subonderdeel . Voor zover dit niet reeds deelt in het lot van de eerste drie delen omdat het daarop voortbouwt (“Dit een en ander klemt temeer”, etc.), loopt het vast op het volgende. Het hof onderkent wat INH vorderde in de schadestaatprocedure, mede gezien rov. 1.21 en 31 van het arrest. Het is geenszins onbegrijpelijk dat het hof niet op basis van die omstandigheid aanneemt “dat [eisers] ernstig rekening moest houden met een aanzienlijk hogere vordering van INH op Cuckoo”. Het hof betrekt deze omstandigheid in rov. 31, nu daarop door INH een beroep is gedaan ten aanzien van de periode voor 28 augustus 2014, maar acht deze omstandigheid daar ontoereikend op basis van een alleszins navolgbare redenering. Het hof betrekt deze omstandigheid niet in rov. 32, nu het daar respondeert op hetgeen INH heeft aangevoerd ten aanzien van de periode vanaf 28 augustus 2014 en het deze andere omstandigheden toereikend acht om aan te nemen dat [eisers] vanaf die datum ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo aanzienlijk hoger was dan € 122.877,39. ^[35] Welke omstandigheden meer behelzen dan “het enkele verlenen van het beslagverlof”.

3.16.5

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdelen 1.5-1.5.2

3.17

Subonderdelen 1.5-1.5.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.17.1

Subonderdeel 1.5 voert aan dat het hof in rov. 45 van het arrest een onjuist criterium heeft aangelegd voor de beoordeling of [eisers] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt door dat oordeel te baseren op de Coral/Stalt-jurisprudentie. ^[36] Het vervolgt:

“Dat criterium ziet op de onrechtmatigheid van de situatie waarin een handelscrediteur bewust en op basis van subjectieve factoren wordt achtergesteld bij de vorderingen van alle handelscrediteuren en de vorderingen van zustervennootschappen, terwijl de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen.”

3.17.2

Subonderdeel 1.5.1 klaagt - zonder een specifieke passage in het arrest te noemen - dat het hof in de eerste plaats heeft miskend dat INH geen handelscrediteur is en dat haar (toentertijd pretense) vordering op Cuckoo geen opeisbare en geen liquide vordering is, zodat het in de Coral/Stalt-jurisprudentie geformuleerde criterium niet op de voorliggende zaak van toepassing is. Als gezegd heeft Cuckoo de vordering van INH in oktober 2015 voldaan voor zover Cuckoo daartoe door de rechtbank was veroordeeld. ^[37] Daarna resteerde een illiquide vordering, waarvan de omvang in het hoger beroep van de schadestaatprocedure diende te worden vastgesteld. INH was dus geen bestaande schuldeiser (laat staan een handelscrediteur) en haar niet-opeisbare illiquide vordering op Cuckoo kon en hoefde [eisers] niet anders te begroten dan op het bedrag dat de rechtbank had vastgesteld nadat tussen partijen voor het eerst een inhoudelijk partijdebat had plaatsgevonden over de hoogte van de mogelijke schade.

3.17.3

Subonderdeel 1.5.2 voert aan - zonder een specifieke passage in het arrest te noemen - dat, voor zover zou moeten worden geoordeeld dat INH wél een handelscrediteur zou zijn en dat haar (niet door de rechter vastgestelde) schadevergoeding opeisbaar en liquide zou zijn, het hof rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk in het midden heeft gelaten op welke wijze INH bewust en op subjectieve gronden is achtergesteld bij de andere handelscrediteuren. Cuckoo heeft INH immers het liquide deel van de vordering betaald en was na het schadestaatvonnis niet tot meer of anders gehouden. Voor zover al van toepassing heeft het hof het in Coral/Stalt geformuleerde criterium onjuist gehanteerd, dan wel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat het hof geen inzicht heeft gegeven (en INH ook niet heeft gesteld) waaruit het bewust en op subjectieve gronden achterstellen van INH bestond. Dit een en ander klemt temeer “in het licht van de betaling in oktober 2015 op grond van het vonnis van 15 juli 2015 in de schadestaatprocedure en de herstructurering, die is begeleid door diverse externe adviseurs ^[38] en betalingen in het kader van de herstructurering hebben plaatsgevonden, terwijl Cuckoo onder speciaal toezicht stond bij de afdeling bijzonder beheer van die bank. ^[39] ” Zoals [eisers] heeft gesteld, ^[40] was het alleen daarom al onmogelijk alleen intercompany-betalingen te verrichten en zijn vele andere crediteuren betaald.
Behandeling

3.18

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.19

Ik lees in
subonderdeel 1.5 geen te onderscheiden klacht die afzonderlijke bespreking behoeft. Het subonderdeel legt ook niet uit waarom het daar bedoelde criterium onjuist zou zijn. Ik lees daarin wel een opmaat naar subonderdelen 1.5.1-1.5.2 en de daarin vervatte klachten.

3.2

Voordat ik mij wend tot subonderdelen 1.5.1-1.5.2, onder 3.21-3.21.3 hierna, stel ik het volgende voorop.

3.20.1

Het hof overweegt in rov. 44 van het arrest dat INH het tweede verweer van [eisers] tegen haar verwijt van onrechtmatige selectieve betaling, ^[41] welk verweer erop neerkomt dat Cuckoo met de opbrengst (dus het voor de activa door Cuckoo ontvangen totaalbedrag van € 441.890,97) andere schulden heeft betaald en daartoe gerechtigd was, ^[42] heeft weersproken. Dat INH betwist dat met de opbrengst schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden/schulden aan [eisers] , zijn betaald. En dat INH stelt dat [eisers] aansprakelijk is omdat hij dat bedrag niet heeft gereserveerd en gebruikt om INH te betalen, waarbij zij zich beroept op de “Coral/Stalt-jurisprudentie”. Op dit laatste gaat het hof in rov. 45 nader in. Het hof verwijst in noot 6 bij rov. 45 vergelijkenderwijs naar HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669. De uiteenzetting van het hof in rov. 45 is evenwel niet rechtstreeks afkomstig uit dat Hoge Raad-arrest van 12 juni 1998, maar klaarblijkelijk uit een Hoge Raad-arrest van 12 april 2019. Daarin verwijst de Hoge Raad zelf ook vergelijkenderwijs naar dat Hoge Raad-arrest van 12 juni 1998; specifiek in de volgende overweging, waarop die rov. 45 nauw aansluit: ^[43]

“3.5.2. De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, ^[44] is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers - onder wie de ontvanger - te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669), rechtsoverweging 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft.”

3.20.2

Ik maak hierbij vier opmerkingen.

(i) Genoemd Hoge Raad-arrest van 12 april 2019 gaat weliswaar over externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 36 Iw 1990, maar de relevantie van de overwegingen daarin als bedoeld onder 3.20.1 hiervoor is naar de aard niet beperkt tot die grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid (specifiek jegens de Ontvanger). Aan hetgeen de Hoge Raad daar uiteenzet, kan tevens relevantie toekomen waar het gaat om externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW (ook als de benadeelde schuldeiser niet de Ontvanger is), zoals in het onderhavige geval. ^[45] Wat ook strookt met de Hoge Raad-arresten van 12 juni 1998 ^[46] en 26 maart 2010 ^[47] die hij daar noemt, alsmede met zijn rechtspraak van na 12 april 2019. ^[48] Dat bij laatstgenoemde grondslag voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid vereist is dat de aangesproken bestuurder(s) in de gegeven omstandigheden van het geval een persoonlijk ernstig verwijt kan (kunnen) worden gemaakt, onderkent het hof in onder meer rov. 17 van het arrest. ^[49]

(ii) Uit deze overwegingen in genoemd arrest van 12 april 2019 volgt niet dat de Hoge Raad daarin alleen het oog heeft op een bepaalde categorie van schuldeisers van de vennootschap, zoals leveranciers van goederen, grondstoffen of diensten die bedoeld zijn voor het primaire bedrijfsproces van de vennootschap. ^[50] Zo behoort blijkens dit arrest - zie onder 3.20.1 hiervoor - de Ontvanger ook tot die kring van schuldeisers van de vennootschap, al is de Ontvanger duidelijk niet zo’n leverancier. Uit genoemd Hoge Raad-arrest van 12 juni 1998 volgt niet iets anders. Daarin gaat de Hoge Raad zelf en generiek formulerend uit van “schuldeisers” (“crediteuren”) van de vennootschap, ^[51] gelijk het geval is in dat arrest van 12 april 2019. Voor zover de Hoge Raad in dat arrest van 12 juni 1998 rept van “handelscrediteuren”, ^[52] betreft het slechts een verwijzing naar hetgeen door de benadeelde derde (Coral) onder meer is gesteld (onderdeel van “de stellingen van Coral”), dus naar het partijdebat in dat geval. Hierin schuilt niet een door de Hoge Raad beoogde beperking, waarvoor m.i. ook geen goede grond zou bestaan.

(iii) Dit laatste doet ook opgeld voor de verwijzing door de Hoge Raad in genoemd arrest van 12 juni 1998 naar het “bewust, en op basis van subjectieve criteria,” door de vennootschap (Forsythe) ten achter stellen van de benadeelde derde (Coral) bij andere crediteuren van de vennootschap. ^[53] Het gaat hier niet om een door de Hoge Raad juist bevonden (sub)norm die ter zake gehanteerd moet worden en waaraan voldaan moet zijn, ^[54] maar wederom slechts om een verwijzing door hem naar hetgeen door deze derde onder meer is gesteld (onderdeel van “de stellingen van Coral”), dus naar het partijdebat in dat geval. Daaraan doet niet af (net zo min als aan dat slot onder (ii) hiervoor) de sterk contextuele overweging van de Hoge Raad in dit arrest dat indien de daar onder (a) t/m (f) aangeduide “stellingen van Coral” komen vast te staan, dit slechts tot de slotsom kan leiden dat de vennootschap (Forsythe) door het achterstellen van de vordering van deze derde (Coral) onrechtmatig jegens deze derde heeft gehandeld, en dat Stalt - de 100%-aandeelhouder van de vennootschap - op haar beurt onrechtmatig jegens deze derde heeft gehandeld door de handelwijze van de vennootschap in de hand te werken of toe te staan. ^[55] Dit strookt met genoemd Hoge Raad-arrest van 12 april 2019. Daarin wordt evenmin verwezen naar zo’n (sub)norm.

(iv) Ik lees in genoemde arresten van 12 juni 1998 en 12 april 2019 evenmin dat volgens de Hoge Raad onder zo’n schuldeiser als bedoeld onder (ii) hiervoor niet kan vallen een benadeelde partij wiens vordering op het relevante moment wel door die partij is ingesteld in een lopende procedure, maar door de vennootschap wordt bestreden en nog niet in rechte is vastgesteld, zodat op dat moment die wederpartij nog niet tot betaling ter zake is veroordeeld. Illustratief is dit arrest van 12 juni 1998, waarop de Hoge Raad dus voortbouwt in dit arrest van 12 april 2019 en waaruit het tegendeel blijkt. Daarin draaide het om de betalingsaanspraak van een benadeelde derde (Coral) jegens de vennootschap (Forsythe), waarover op het relevante moment (kort gezegd: de gewraakte gedragingen ten nadele van deze derde) nog een arbitrageprocedure liep tussen deze derde en de vennootschap. Eerst daarna werd in die arbitrageprocedure bij vonnis de vennootschap veroordeeld tot betaling van een bepaald bedrag aan deze derde, waaraan de vennootschap niet heeft voldaan. Deze temporele omstandigheid achtte de Hoge Raad dus niet prohibitief voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW. ^[56] Zie tevens onder (iii) hiervoor. Dit strookt trouwens ook met de Hoge Raad-rechtspraak waarop het hof wijst in rov. 29 van het arrest.

3.21

Ik keer nu terug naar subonderdelen 1.5.1-1.5.2.

3.21.1

Te beginnen met
subonderdeel 1.5.1 . Uit hetgeen ik uiteenzette onder 3.20.1-3.20.2 hiervoor, specifiek 3.20.2 onder (ii) en (iv), volgt reeds dat het subonderdeel strandt. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, behelst de “Coral/Stalt-jurisprudentie” waarop het hof doelt in rov. (44-)45 van het arrest immers geen “criterium” waarin als benadeelde derde alleen valt aan te merken een derde die ten tijde van de gewraakte handelwijze van (de bestuurders van) de vennootschap kwalificeert als “handelscrediteur” van de vennootschap met een (ook in omvang) gegeven, “opeisbare”/“liquide” vordering op de vennootschap. Anders gezegd, het subonderdeel vertrekt vanuit een onjuiste rechtsopvatting. Het moge duidelijk zijn dat wat het subonderdeel aanvoert, evenmin basis biedt aan de stelling in de laatste zin vanaf “en haar”, etc. Overigens: uit ’s hofs overwegingen in rov. 32 en 43, die in cassatie zonder vrucht zijn bestreden (zie onder 3.3-3.12.4 en 3.15-3.16.5 hiervoor), volgt al dat [eisers] wel degelijk na 28 augustus 2014 ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo mogelijk veel hoger dan € 122.877,39 (en ook hoger dan de som van € 323.708,81 en het betaalde bedrag van € 122.877,39) was.

3.21.2

Dan
subonderdeel 1.5.2 , dat eveneens strandt. Het subonderdeel veronderstelt ten onrechte dat de Hoge Raad in “Coral/Stalt” een “criterium” heeft geformuleerd waarvan onderdeel is de (sub)norm dat de desbetreffende handelscrediteur door de vennootschap “bewust en op subjectieve gronden” is achtergesteld bij haar andere handelscrediteuren. De door het subonderdeel voorgestane opvatting vindt geen steun in het recht. Zie hetgeen ik uiteenzette onder 3.20.1-3.20.2 hiervoor, specifiek 3.20.2 onder (iii). Van een onjuiste hantering door het hof van dat “criterium” als bedoeld in het subonderdeel is dan ook geen sprake. Evenmin rechtvaardigt hetgeen het subonderdeel aanvoert dat ’s hofs oordeel in het arrest onbegrijpelijk is. Daarbij betrek ik, naast het voorgaande, vooreerst dat het subonderdeel zwijgt over enige stelling zijdens [eisers] (laat staan met vindplaatsverwijzing) dat Cuckoo haar (handels)crediteur INH niet bewust en op subjectieve gronden heeft achtergesteld bij andere (handels)crediteuren. En dat volgens het subonderdeel INH ook niet heeft gesteld waaruit zulk bewust en op subjectieve gronden achterstellen van INH bestond. Verder geldt dat het hof mede gelet op rov. 1.28-1.29, 32 en 43 onderkent dat Cuckoo op grond van het schadestaatvonnis in oktober 2015 een bedrag van € 122.877,39 heeft betaald aan INH. En dat Cuckoo eerst in het schadestaatarrest is veroordeeld tot betaling aan INH van een aanzienlijk hoger bedrag. Niet valt in te zien dat deze omstandigheden, waarop het subonderdeel doelt in de tweede zin (“Cuckoo heeft INH immers”, etc.), het hof noopten tot een nadere motivering gezien ook rov. 1.28, 32 en 41-47. ^[57] Hetzelfde gaat op voor de inhoud van de voorlaatste en laatste zin van het subonderdeel (“Dit een en ander”, etc.). Ik licht dat toe.

- Het subonderdeel noemt daar eerst de betaling in oktober 2015 op grond van het schadestaatvonnis. Daarop ging ik hiervoor in.

- Het subonderdeel wijst vervolgens op de door externe adviseurs begeleide “herstructurering”. Daarmee wordt, blijkens de vindplaatsverwijzingen, gedoeld op het proces dat heeft geleid tot het staken door Cuckoo van haar activiteiten inclusief de verkoop van Cuckoo’s activa aan Perla Int. en AluCast. Deze omstandigheid onderkent het hof, mede gelet op rov. 1.25, 27, 29, 32, 34, 36 en 41-43 en 46. Dus ook waar het komt tot honorering van het verwijt van onrechtmatige selectieve betaling, mede in rov. 41-47. Het spreekt voor zich dat dit oordeel, dat betrekking heeft op
de besteding door Cuckoo van de opbrengst van die activaverkoop, geen nadere motivering behoefde vanwege die omstandigheid.

- Het subonderdeel wijst tot slot op betalingen die in het kader van de herstructurering hebben plaatsgevonden terwijl Cuckoo onder speciaal toezicht stond bij de afdeling bijzonder beheer van die bank, daaraan toevoegend dat [eisers] heeft gesteld dat het alleen daarom al onmogelijk was alleen intercompany betalingen te verrichten en dat er vele andere crediteuren zijn betaald. Het hof onderkent in rov. 41, 44 en 46 de stellingname van [eisers] dat Cuckoo met de door Perla Int. en AluCast verschuldigde opbrengst van de activa (deels door verrekening) andere (zakelijke) schulden heeft betaald, waaronder intercompany schulden en vorderingen van leveranciers en werknemers, en dat zij daartoe gerechtigd was. Uit rov. 44 en 46 blijkt dat en waarom het hof dit verweer van [eisers] passeert. In de genoemde vindplaatsen wordt het verblijf van Cuckoo bij de afdeling bijzonder beheer van de bank niet gekoppeld aan door Cuckoo verrichte betalingen, laat staan aan de (on)mogelijkheid voor haar om bepaalde betalingen wel of niet te verrichten. Het behoeft verder geen betoog dat wat het subonderdeel hier opmerkt, niet de conclusie rechtvaardigt dat dit oordeel van het hof een nadere motivering behoefde.

3.21.3

Hierop stuiten de subonderdelen af.

Subonderdelen 1.6.1-1.6.2

3.22

Subonderdelen 1.6.1-1.6.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.23

Subonderdeel 1.6.1 klaagt dat het hof in het licht van “de TMF-arresten” van de Hoge Raad ^[58] in rov. 47 van het arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eiser 2] beiden een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat zij niet hebben gesteld dat één van hen niet bij de verweten handelingen was betrokken, althans dat zij die niet hebben bewerkstelligd of toegelaten. Op grond van de uitspraken van de Hoge Raad is immers vereist dat voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder ook een nalaten is te verstaan) aan hem kan worden toegerekend. Het hof heeft in rov. 47 een collegiale verantwoordelijkheid tot uitgangspunt van zijn beoordeling genomen, waarmee zijn oordeel impliceert dat individuele bestuurders zich als het ware zouden moeten disculperen om te voorkomen dat wordt aangenomen dat zij ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Het hof heeft aldus miskend dat het aan INH als eiser is voor iedere bestuurder afzonderlijk feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, zodat het ten onrechte de stelplicht op [eisers] heeft gelegd.

3.24

Subonderdeel 1.6.2 klaagt dat “[i]n het licht van het vorengaande” nadere motivering behoefde het oordeel van het hof in rov. 47 van het arrest dat:

“Nu [eiser 1] en [eiser 2] beiden bestuurder waren en niet is gesteld dat een van hen niet betrokken was bij de verweten handelingen en/of deze niet heeft bewerkstelligd of toegelaten, treft hen beiden persoonlijk een ernstig verwijt (...).”

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is namelijk onbegrijpelijk waarom van [eiser 1] en [eiser 2] , in afwijking van de bestaande jurisprudentie op dit punt, zou moeten worden verwacht dat zij feiten en omstandigheden dienen te stellen om te bewijzen dat zij niet waren betrokken bij de hen verweten handelingen, of die niet hebben bewerkstelligd of toegelaten.

Behandeling

3.25

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.26

Ik open met een inleidende opmerking. Onder 3.27-3.27.3 hierna keer ik terug naar de subonderdelen.

3.26.1

Worden door de benadeelde schuldeiser van de vennootschap twee van haar (directe) bestuurders in die hoedanigheid aangesproken tot schadevergoeding op de voet van art. 6:162 BW, dan vergt het aannemen van hun beider bestuurdersaansprakelijkheid ter zake in essentie dat ten aanzien van ieder van hen kan worden vastgesteld dat de bestuurder in de gegeven omstandigheden van het concrete geval persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De stelplicht/bewijslast ter zake rust (in beginsel) op die schuldeiser, als eisende partij. Het element “persoonlijk” drukt het individuele karakter uit van deze op onrechtmatige daad gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid. Te onderscheiden bij een meerhoofdig bestuur van het in beginsel niet-individuele (collectieve) karakter van bestuurdersaansprakelijkheid, met de ontsnappingsmogelijkheid van individuele disculpatie, op grond van bepalingen als art. 2:9 BW en art. 2:248 BW.

3.26.2

Dit individuele karakter is door de Hoge Raad ook onderkend. Bijvoorbeeld in een arrest van 30 maart 2018 inzake externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW, waarop ook de subonderdelen wijzen: ^[59]

“3.3.3 Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.” ^[60]

3.27

Ik keer nu terug naar de subonderdelen.

3.27.1

Te beginnen met
subonderdeel 1.6.1 . Dit loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag, nu het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof neemt in rov. 47 niet “een collegiale verantwoordelijkheid tot uitgangspunt van zijn beoordeling”, etc. als bedoeld in het subonderdeel, maar houdt ook daar de onder 3.26.1-3.26.2 hiervoor uiteengezette lijn aan die past bij externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW. Wat het hof daar tot uitdrukking brengt, responderend op de daar bedoelde stelling van [eisers] , ^[61] is dat inzake de voorliggende onrechtmatige selectieve betaling zowel [eiser 1] als [eiser 2] een persoonlijk ernstig verwijt treft (dus dat voor elk van hen afzonderlijk wordt vastgesteld dat hij ter zake als bestuurder van Cuckoo toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar schuldeiser INH). Dit moet niet alleen worden bezien in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen van het hof, waaronder rov. 16-18, 27-33 en 41-47, maar ook in het licht van zijn daarop volgende overweging dat [eiser 1] en [eiser 2] beiden bestuurder waren en dat niet is gesteld dat een van hen niet betrokken was bij de verweten handelingen en/of deze niet heeft bewerkstelligd of toegelaten. Deze overwegingen sluiten in dat inzake de door INH aangevoerde - en door het hof gehonoreerde - selectieve betaling-grond waarbij volgens haar zowel [eiser 1] als [eiser 2] als bestuurder van Cuckoo een persoonlijk ernstig verwijt treft ^[62] door [eisers] wel verweer is gevoerd, dat het hof ook betrekt, maar niet tevens met de strekking dat een van hen niet betrokken was bij die verweten handelingen, deze niet heeft bewerkstelligd of toegelaten. Dit terwijl zij beiden bestuurder waren van Cuckoo. Dat het hof in navolging van INH in hoger beroep [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk ook wel aanduidt als [eisers] doet aan het voorgaande niet af. Van de in het subonderdeel bedoelde miskenning door het hof (“Het hof heeft aldus miskend”, etc.) is in werkelijkheid dus geen sprake. Het subonderdeel rept in de eerste zin ook van een “onbegrijpelijk” oordeel van het hof, maar werkt dat verder op geen enkele manier uit. Dit komt in subonderdeel 1.6.2 aan bod, waarop ik nu mijn blik richt.

3.27.2

Dan
subonderdeel 1.6.2 . Dit lijdt aan hetzelfde euvel als subonderdeel 1.6.1, te weten een gebrek aan feitelijke grondslag veroorzaakt door een onjuiste lezing van het arrest. Het vertrekpunt van het subonderdeel is immers dat het hof zou hebben geoordeeld dat “van [eisers] , in afwijking van de bestaande jurisprudentie op dit punt, zou moeten worden verwacht dat zij feiten en omstandigheden zouden moeten stellen om te bewijzen dat zij niet waren betrokken bij de hen verweten handelingen, of die niet hebben bewerkstelligd of toegelaten.” Wat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk zou zijn. Het hof oordeelt evenwel pico bello in lijn met die jurisprudentie, zoals uiteengezet onder 3.27.1 hiervoor. Daarmee valt ook het doek voor dit subonderdeel.

3.27.3

Hierop stuiten de subonderdelen af.

3.28

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 : “Schade”

3.29

Onderdeel 2 vangt aan met op te merken dat het hof in rov. 47 van het arrest de schade van INH heeft vastgesteld op een bedrag van € 323.708,81. En dat het hof dit bedrag heeft berekend - zie rov. 42-43 - door de ontvangen koopsommen van de voor 28 augustus 2014 verkochte activa af te trekken van de totale opbrengst van de activa van Cuckoo. Het onderdeel vervolgt met op te merken dat ’s hofs vaststelling van de schade om twee redenen onbegrijpelijk is. De uitwerking daarvan is te vinden in subonderdelen 2.1-2.2. Waarbij opmerking verdient dat subonderdeel 2.2 kennelijk ook een rechtsklacht bevat.
Subonderdelen 2.1-2.2

3.3

Subonderdelen 2.1-2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.30.1

Subonderdeel 2.1 klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof er bij de berekening van het bedrag dat [eisers] INH bij wege van schadevergoeding dient te betalen geen rekening mee heeft gehouden dat Cuckoo volledig aan het schadestaatvonnis heeft voldaan en dat INH in oktober 2015, na verrekening, in totaal een bedrag van € 122.877,39 heeft ontvangen, zijnde ruim een kwart van de jaaromzet van Cuckoo. ^[63] De betaling van de schadevergoeding aan INH vond plaats in dezelfde periode als die waarover het hof heeft geoordeeld dat [eisers] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat INH bij andere crediteuren zou zijn achtergesteld. Het hof had dit bedrag dan ook in mindering dienen te brengen op het door hem berekende schadebedrag. Althans had het hof dienen te motiveren waarom het uit de opbrengst van de verkoop van de activa (uit een derdenbeslag) ^[64] aan INH betaalde bedrag van € 122.877,39 kennelijk niet in de schadeberekening zou moeten worden betrokken.

3.30.2

Subonderdeel 2.2 klaagt dat ’s hofs oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, omdat dat oordeel erop neerkomt dat Cuckoo de gehele verkoopopbrengst van de activa zou hebben moeten reserveren om de onzekere en illiquide vordering van INH te voldoen. Met andere woorden: het hof verwachtte van [eisers] dat hij alle andere schuldeisers van Cuckoo zou achterstellen bij INH terwijl Cuckoo, als gezegd, het liquide deel van de vordering van INH (te weten de veroordeling in eerste aanleg van de schadestaatprocedure) aan INH had betaald. Er is geen rechtsregel op grond waarvan [eisers] gehouden was de gehele opbrengst van de verkoop van de activa te reserveren ter betaling van een eventueel in hoger beroep nog vast te stellen hoger bedrag aan schadevergoeding, terwijl de schadevergoeding waartoe Cuckoo in eerste aanleg was veroordeeld volledig was betaald. Een dergelijke handelwijze zou selectieve betaling aan INH impliceren. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel onbegrijpelijk dat Cuckoo de gehele opbrengst van de verkoop van activa had moeten reserveren voor de mogelijke betaling van een in hoger beroep vast te stellen schadebedrag dat eventueel hoger zou kunnen zijn dan de veroordeling in eerste aanleg.

Behandeling

3.31

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.31.1

Te beginnen met
subonderdeel 2.1 . Daarbij stel ik het volgende voorop.

a. Het bedrag van € 323.708,81 waarvoor [eisers] jegens INH door het hof aansprakelijk wordt gehouden wegens externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW houdt verband met de na 28 augustus 2014 door Cuckoo gegenereerde opbrengst in het kader van de activaverkoop (ad in totaal € 323.708,81) en de besteding daarvan door [eisers] via betalingen vanuit Cuckoo. Zie in het bijzonder rov. 41-47 van het arrest.

b. In dit verband komt het hof onder meer tot het integraal passeren van het tweede en laatste verweer van [eisers] dat hij met deze opbrengst “schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden heeft betaald”. ^[65] Zie rov. 41, 44 en 46. Wat insluit dat er naar het oordeel van het hof in de relevante periode geen “andere (zakelijke) schulden” van Cuckoo meer waren los van de vordering van INH op Cuckoo, dus ook geen andere schuldeisers van Cuckoo dan INH op wie [eisers] acht had te slaan. Hetgeen ook verklaart waarom het hof vaststelt dat “in dit geval” de door [eisers] aan INH te vergoeden schade gelijk is aan voormeld bedrag van € 323.708,81, welk bedrag is weggevloeid uit Cuckoo als bewerkstelligd dan wel toegelaten door [eisers] en niet is (gereserveerd en) gebruikt om INH te betalen. En, in het verlengde daarvan, dat het hof “dan ook” de vordering van INH zal toewijzen tot een bedrag van € 323.708,81 (te vermeerderen met wettelijke rente). Zie rov. 46-47.

c. Dat het hof daarop niet in mindering brengt het bedrag van € 122.877,39 als voldaan in oktober 2015 door Cuckoo aan INH op grond van het schadestaatvonnis is logisch, omdat het hof ervan uitgaat dat Cuckoo dit bedrag aan INH heeft betaald “uit een door INH gelegd derdenbeslag”, te onderscheiden van genoemde opbrengst. Zie rov. 1.20 en 1.28. Ik ging op dit laatste al in onder 3.13-3.14.6 hiervoor bij de behandeling van subonderdeel 1.3, dat faalt. Daaraan doet niet af dat deze betaling plaatsvond in oktober 2015, dus na 28 augustus 2014. Noch dat genoemd bedrag van € 122.877,39 correspondeerde met ruim een kwart van de jaaromzet van Cuckoo, zo al juist.

d. Daarbij zij nog bedacht dat het hof onderkent dat de vordering van INH, tot betaling waarvan Cuckoo is veroordeeld in het schadestaatarrest, € 1.131.341,- (te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten) beloopt. Zie rov. 1.29. En dat het hof ervan uitgaat dat wat betreft die na 28 augustus 2014 door Cuckoo gegenereerde opbrengst in het kader van de activaverkoop (ad in totaal € 323.708,81) [eisers] bij de besteding daarvan ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH mogelijk veel hoger dan € 122.877,39 (en ook hoger dan de som van € 323.708,81 en het betaalde bedrag van € 122.877,39) was. Zie rov. 43.

Naar volgt uit het voorgaande, rechtvaardigt hetgeen het subonderdeel aanvoert niet de conclusie dat ’s hofs vaststelling in het arrest van de schade op een bedrag van € 323.708,81 onjuist of onbegrijpelijk is. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.31.2

Dan
subonderdeel 2.2 . Dat lijdt vooreerst aan een gebrek aan feitelijke grondslag veroorzaakt door een onjuiste lezing van het arrest. Immers, het hof oordeelt niet dat Cuckoo “de gehele verkoopopbrengst van de activa zou hebben moeten reserveren” ten behoeve van INH. Noch “verwachtte [het hof] van [eisers] dat hij alle andere schuldeisers van Cuckoo zou achterstellen bij INH”. Zoals volgt uit rov. 43-47 beperkt het hof zich daarin tot de na 28 augustus 2014 door Cuckoo gegenereerde opbrengst in het kader van de activaverkoop (ad in totaal € 323.708,81), die een deel beslaat van het geheel van die activaverkoop (die deels ook plaatsvond voor 28 augustus 2014) en de totale opbrengst daarvan (ad € 441.890,97). En zoals volgt uit rov. 46 gaat het hof daarin voor die periode na 28 augustus 2014, ten aanzien waarvan [eisers] een persoonlijk ernstig verwijt treft vanwege de besteding van genoemd bedrag van € 323.708,81 ten nadele van schuldeiser INH, ervan uit dat er geen “andere (zakelijke) schulden” van Cuckoo meer waren los van de vordering van INH op Cuckoo, dus ook geen andere schuldeisers van Cuckoo dan INH op wie [eisers] acht had te slaan. Zie ook onder 3.31.1 hiervoor, specifiek onder b. Dit levert een andere situatie op dan het subonderdeel veronderstelt. ^[66] Opmerking verdient verder dat het hof in rov. 41-47 kon betrekken zoals het doet, dat wat betreft die na 28 augustus 2014 door Cuckoo gegenereerde opbrengst in het kader van de activaverkoop (ad in totaal € 323.708,81) [eisers] bij de besteding daarvan ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH mogelijk veel hoger dan € 122.877,39 (en ook hoger dan de som van € 323.708,81 en het betaalde bedrag van € 122.877,39) was. Dit kwam reeds aan de orde bij de behandeling onder 3.3-3.12.4 en 3.15-3.16.5 hiervoor van subonderdelen 1.1.1-1.2.4 en 1.4, die alle falen. Daarmee ontvalt ook de bodem aan het vervolg van het subonderdeel. Niet alleen waar het subonderdeel veronderstelt - “Er is geen rechtsregel op grond waarvan”, etc. - dat de door het hof van [eisers] verwachte “handelwijze selectieve betaling aan INH [zou] impliceren”. Ook waar het subonderdeel als onbegrijpelijk aanmerkt het oordeel dat Cuckoo de gehele opbrengst van de verkoop van activa had moeten reserveren voor de mogelijke betaling van een in hoger beroep vast te stellen schadebedrag dat eventueel hoger zou kunnen zijn dan de veroordeling in eerste aanleg. Daarmee kapseizen de rechts- en motiveringsklacht in het subonderdeel.

3.31.3

Hierop stuiten de subonderdelen af.

3.32

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 : “Hoofdelijke veroordeling”

3.33

Onderdeel 3 voert aan dat het hof in rov. 1.32 van het arrest met juistheid heeft vastgesteld dat [eiser 1] t/m 15 december 2015 bestuurder was van Cuckoo. ^[67] Waar het hof vervolgens in rov. 36 heeft geconstateerd dat Cuckoo op 23 december 2015 en 27 januari 2016 facturen aan Perla Int. heeft gestuurd, ^[68] is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 47 heeft overwogen en geoordeeld dat [eiser 1] en [eiser 2] beiden bestuurder van Cuckoo waren en dat niet is gesteld dat een van hen niet bij de verweten handelingen was betrokken, die niet heeft bewerkstelligd of toegelaten, zodat hen beiden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat het hof [eiser 1] en [eiser 2] in het dictum hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Waar vaststaat dat [eiser 1] na 15 december 2015 geen bestuurder van Cuckoo meer was, kan hij niet aansprakelijk zijn voor (rechts)handelingen die de vennootschap na die datum heeft verricht. Het hof heeft verzuimd te motiveren waarom [eiser 1] , ondanks zijn defungeren als bestuurder van Cuckoo per 15 december 2015, wel een persoonlijk ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt voor de betalingen die de vennootschap na die datum heeft verricht en dat hij hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor betalingen die na zijn defungeren zijn verricht.

Behandeling

3.34

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.34.1

Het hof onderkent in het arrest, ook in rov. 41-47, dat [eiser 1] t/m 15 december 2015 bestuurder was van Cuckoo (wat het hof ook vaststelt in rov. 1.2 en 1.32) en dat Cuckoo na die datum, want op 23 december 2015 en 27 januari 2016, nog enkele facturen heeft gestuurd aan Perla Int. (wat het hof ook vaststelt in rov. 36). Anders dan het onderdeel aanvoert, staan deze omstandigheden evenwel niet in de weg aan ’s hofs oordeel in rov. 47 en het dictum van het arrest dat [eiser 1] en [eiser 2] beiden bestuurder van Cuckoo waren en dat niet is gesteld dat één van hen niet bij de verweten handelingen was betrokken, die niet heeft bewerkstelligd of toegelaten, zodat hen beiden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan INH ten bedrage van € 323.708,81 (te vermeerderen met wettelijke rente).

3.34.2

Het hof relateert dit laatste immers aan de door [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders van Cuckoo bewerkstelligde dan wel toegelaten besteding, via een of meer betalingen vanuit Cuckoo, van de na 28 augustus 2014 door Cuckoo gegenereerde opbrengst in het kader van de activaverkoop ad in totaal € 323.708,81. Waardoor dat bedrag uit Cuckoo is gevloeid en niet is (gereserveerd en) gebruikt voor betaling aan INH, noch overigens voor betaling van schulden van Cuckoo (de daarop betrekking hebbende stelling van [eisers] passeert het hof in rov. 46 van het arrest; zie ook onder 3.31.1-3.31.2 hiervoor). Waarbij het hof dus ervan uitgaat - zoals mede bevestiging vindt in rov. 47 - dat deze gewraakte handelwijze ten nadele van INH plaatsvond tijdens dat bestuurderschap van zowel [eiser 1] als [eiser 2] , dus tot medio december 2015. In welke hoedanigheid [eisers] ook is aangesproken door INH, zie tevens onder 3.27.1 hiervoor. Wat impliceert dat Cuckoo toen de beschikking had over deze opbrengst ook al zijn dus enkele facturen ter zake nog kort daarna gestuurd aan Perla Int., hetgeen niet op voorhand onmogelijk is. Ik wijs erop dat het hof nergens vaststelt, ook niet in rov. 1.2, 1.32, 36 of 41-47, dat deze besteding deels of geheel plaatsvond eerst na 15 december 2015 of dat [eiser 1] na die datum nog bestuurder was van Cuckoo.

3.34.3

Kortom, het hof houdt [eiser 1] niet hoofdelijk aansprakelijk voor (rechts)handelingen die Cuckoo heeft verricht na 15 december 2015, toen [eiser 1] geen bestuurder van Cuckoo meer was. Van een daarop betrekking hebbende miskenning door het hof is dus geen sprake. Bij deze stand van zaken hoefde het hof uiteraard ook niet te motiveren waarom [eiser 1] , ondanks zijn defungeren als bestuurder per die datum, een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt voor betalingen die Cuckoo na die datum heeft verricht en hij hoofdelijk aansprakelijk is voor zulke betalingen. Dat is eenvoudigweg niet aan de orde in het arrest.

3.34.4

Onbegrijpelijk is deze benadering van het hof trouwens niet, gezien ook de eigen stellingname van [eisers] Zo is door [eiser 1] en [eiser 2] gesteld dat “[d]e betalingen in 2015, ook die aan INH, niet [zijn] gedaan met het oog op de beëindiging van de activiteiten van Cuckoo”. ^[69] Hebben zij benadrukt dat het “in deze zaak” gaat “om de handelingen van, ieder afzonderlijk, [eiser 1] en [eiser 2] ”, dat zij die handelingen hebben “verricht in hun hoedanigheid van bestuurder van Cuckoo en louter in het belang van Cuckoo”, en dat zij gezien de gegeven omstandigheden, mochten “handelen zoals zij hebben gedaan”. ^[70] En hebben zij bewijs aangeboden “van het feit dat er in de jaren 2014 en 2015, naast INH, vele andere (externe) schuldeisers, zoals leveranciers, zijn betaald”. ^[71] Het hof wijst daarop ook in rov. 46 van het arrest, daarbij nr. 62 van de memorie van antwoord noemend. En zo is door [eiser 1] en [eiser 2] niet aangevoerd dat genoemde besteding niet door hen als bestuurders van Cuckoo is bewerkstelligd dan wel toegelaten, althans dateert van na 15 december 2015; wel hebben zij deze juist gezamenlijk verdedigd en daarbij consequent geredeneerd vanuit de betrokkenheid van “ [eisers] ” ^[72] Het hof wijst daarop ook in rov. 47. Het is veelzeggend dat het onderdeel geen stelling van [eisers] in andere richting noemt, laat staan met vindplaatsverwijzing. Zo’n stelling valt niet te lezen in de vindplaatsen die het onderdeel wel noemt.

3.34.5

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 4 : “Passeren bewijsaanbod”

3.35

Onderdeel 4 beslaat vier subonderdelen: 4.1-4.4.

Subonderdeel 4.1

3.36

Subonderdeel 4.1 voert aan dat in het kader van de beoordeling van de stelling van INH dat [eisers] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Cuckoo de vordering van INH waartoe het hof haar heeft veroordeeld niet heeft betaald, dat Cuckoo geen verhaal biedt en dat zij van het voor de activa ontvangen totaalbedrag niets heeft betaald of gereserveerd voor INH, het hof in rov. 41 van het arrest twee verweren van [eisers] heeft weergegeven. Het subonderdeel merkt vervolgens op dat, zoals in onderdeel 1 is betoogd, het oordeel ten aanzien van het eerste verweer (dat [eisers] vanaf 28 augustus 2014 ernstig rekening had moeten houden met een aanzienlijk hogere vordering) niet in stand kan blijven. Het vervolg van het subonderdeel luidt:

“Het tweede verweer heeft het hof in rovv. 44 tot en met 47 beoordeeld. In rov. 46 van het arrest heeft het hof daartoe overwogen dat [eisers] de door hem gestelde betalingen niet heeft onderbouwd, ondanks de betwisting door INH, hetgeen naar het oordeel van het hof wel op zijn weg had gelegen. Het hof heeft daarmee wederom blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat de stelplicht en bewijslast van het ernstig persoonlijk verwijt per individuele bestuurder rust op INH, en niet op [eisers] Bovendien was INH, als gezegd, geen handelscrediteur en was er geen sprake van selectieve betaling, omdat een groot gedeelte van de opbrengst van de verkoop van activa aan INH is betaald. ^[73] Het hof heeft dan ook miskend dat het bewijsaanbod van [eisers] moet worden beschouwd als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs.”

Behandeling

3.37

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.37.1

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1, dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.2-3.28 hiervoor. Ook overigens loopt het subonderdeel vast. Ik licht dat toe.

3.37.2

Waar het hof in rov. 46 van het arrest uiteenzet waarom het wegens onvoldoende onderbouwing door [eisers] voorbijgaat aan “zijn verweer dat hij schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden heeft betaald”, gaat het hof ervan uit dat deze door [eisers] gestelde betalingen onderdeel uitmaken van diens betwisting van de stelling van INH dat [eisers] in het kader van de selectieve betaling-grond een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt wat leidt tot externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW van [eisers] jegens INH (zie rov. 27 en 41). En brengt het hof tot uitdrukking dat deze betwisting wat betreft dit verweer ontoereikend is gemotiveerd (geconcretiseerd). ^[74] Daarbij betrekt het hof dat dit verweer door INH is weersproken (zie rov. 44 en 46). Aldus redeneert het hof wat betreft dit verweer m.i. niet (ook) vanuit een op [eisers] rustende ‘stelplicht’ en daarmee corresponderende ‘bewijslast’ zoals dit algemeen wordt verstaan, ^[75] maar slechts vanuit een te onderscheiden op hem rustende gehoudenheid die betwisting - dus het in dat verband door hem gestelde inzake betaalde schulden - toereikend te motiveren (concretiseren). ^[76] Aan welke gehoudenheid [eisers] , gezien ook het partijdebat, dus niet heeft voldaan: hij heeft daartoe volgens het hof onvoldoende aangevoerd. Het subonderdeel mist derhalve feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, waar het poneert dat het hof met genoemd oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “omdat de stelplicht en bewijslast van het ernstig persoonlijk verwijt per individuele bestuurder rust op INH, en niet op [eisers] ” Dit laatste volgt niet uit dat oordeel van het hof. Daaraan doet niet af dat het hof daarbij ook rept van de door [eisers] “gestelde” betalingen (doelend op genoemd verweer) en de “betwisting” daarvan door INH (doelend op genoemde weerspreking).

3.37.3

Naar volgt uit 3.37.2 hiervoor valt evenmin in te zien dat het hof met genoemd oordeel in rov. 46 van het arrest zou miskennen “dat het bewijsaanbod van [eisers] moet worden beschouwd als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs.” Dit doet het hof daar niet. Dat wordt niet anders door hetgeen het subonderdeel aanvoert in de voorlaatste zin (“Bovendien”, etc.), wat evenmin afdoet aan 3.37.2 hiervoor. Dat de in die voorlaatste zin genoemde punten ^[77] geen hout snijden, zette ik reeds uiteen onder 3.13-3.14.6, 3.17-3.21.3 en 3.29-3.32 hiervoor bij de behandeling van subonderdelen 1.3, 1.5.1-1.5.2 en 2.1-2.2, die alle falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.37.4

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdelen 4.2-4.3

3.38

Subonderdelen 4.2-4.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.38.1

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof vervolgens (eveneens in rov. 46 van het arrest) het bewijsaanbod van [eisers] heeft gepasseerd, omdat hij weliswaar uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat ook andere (externe) schuldeisers zijn betaald en INH niet bij andere crediteuren is achtergesteld, maar hij dat naar het oordeel van het hof niet heeft geconcretiseerd. Met dat oordeel is het hof ten onrechte eraan voorbijgegaan dat - als gezegd - sprake is van tegenbewijs en dat aan een dergelijk bewijsaanbod naar vaste jurisprudentie niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd. Bovendien hoeft het aanbod tot tegenbewijs niet met bewijsstukken te worden geconcretiseerd, zodat het hof ook om deze redenen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.38.2

Subonderdeel 4.3 klaagt dat waar het hof in het vervolg van rov. 46 van het arrest heeft overwogen dat voor zover [eisers] het oog zou hebben gehad op schriftelijke bewijsstukken, hij die stukken eigener beweging in het geding hadden moeten brengen, het hof een verboden prognose geeft omtrent het resultaat van het bewijs en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers aan [eisers] te bepalen hoe hij het aangeboden (tegen)bewijs wenst te leveren, zodat het hof het (tegen)bewijsaanbod niet op deze wijze kon afdoen. Het bewijsaanbod van [eisers] zag bovendien uitdrukkelijk (ook) op het leveren van bewijs door het horen van getuigen, welke getuigen hij ook heeft benoemd. ^[78]

Behandeling

3.39

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.39.1

Te beginnen met
subonderdeel 4.2 . Dit veronderstelt dat het hof in rov. 46 van het arrest “het bewijsaanbod van [eisers] heeft gepasseerd, omdat hij weliswaar uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat ook andere (externe) schuldeisers zijn betaald en INH niet bij andere crediteuren is achtergesteld, maar hij dat naar het oordeel van het hof niet heeft geconcretiseerd.” Dit doet het hof daar evenwel niet. ^[79] Het subonderdeel mist derhalve feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, waarop het strandt. Zoals uiteengezet onder 3.37.2 hiervoor zet het hof in rov. 46 uiteen waarom het wegens onvoldoende onderbouwing door [eisers] voorbijgaat aan “zijn verweer dat hij schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden heeft betaald.” In dit verband betrekt het hof ook dat [eisers] weliswaar bewijs aanbiedt van zijn stelling dat ook andere (externe) schuldeisers zijn betaald en INH niet bij andere crediteuren is achtergesteld, ^[80] maar dit niet concretiseert. Waar het voor het hof bij dit oordeel waaronder dit laatste punt om draait, is dat [eisers] verder geen inzicht heeft gegeven in deze door hem slechts in algemene termen gestelde betalingen (wat is dan volgens hem wanneer aan welke schuldeiser betaald door Cuckoo, etc.?), ^[81] waar zo’n toelichting wel op zijn weg had gelegen (zeker nadat INH had weersproken dat met de opbrengst van de activaverkoop door Cuckoo schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden zijn betaald). Dus ook niet in die passage van de memorie van antwoord met dat bewijsaanbod. Daarom acht het hof genoemd verweer van [eisers] ontoereikend gemotiveerd (geconcretiseerd) en gaat het daaraan om die reden voorbij. Aan (het passeren van) een bewijsaanbod ter zake van [eisers] komt het hof dan logischerwijs niet meer toe. Dit is dus iets anders dan waarvan het subonderdeel uitgaat. Daarmee ontvalt de bodem aan het subonderdeel.

3.39.2

Dan
subonderdeel 4.3 . Dit lijdt aan hetzelfde euvel als subonderdeel 4.2, te weten een gebrek aan feitelijke grondslag veroorzaakt door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof geeft immers in rov. 46 geen “verboden prognose omtrent het resultaat van het bewijs”, ook niet in de in het subonderdeel bedoelde zin uit rov. 46 (“Voor zover hij daarbij”, etc.). Daar brengt het hof niet tot uitdrukking dat naar zijn oordeel de door [eisers] gestelde betalingen niet met schriftelijke bewijsstukken te bewijzen zouden zijn, maar dat [eisers] eventuele schriftelijke bewijsstukken ter zake “al uit eigen beweging in het geding [had] moeten brengen”, wat dus niet is gebeurd. Voor het overige strandt het subonderdeel in lijn met subonderdelen 4.1-4.2. Zie mede onder 3.37.2-3.37.3 en 3.39.1 hiervoor. Hetgeen het hof doet in rov. 46 behelst (dus) niet het “afdoen” van een bewijsaanbod van [eisers] , ook niet in die in het subonderdeel bedoelde zin uit rov. 46. Ook hier ontbeert het subonderdeel feitelijke grondslag. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.39.3

Hierop stuiten de subonderdelen af.

Subonderdeel 4.4

3.4

Subonderdeel 4.4 klaagt - zonder daarbij specifiek te verwijzen naar rov. 46 van het arrest - dat ook als zou moeten worden geoordeeld dat het bewijsaanbod van [eisers] geen aanbod tot het leveren van tegenbewijs was, het hof dat aanbod niet kon passeren. In de eerste plaats heeft [eisers] de stellingen van INH (ruim) voldoende onderbouwd betwist en is het bewijsaanbod voldoende concreet, gespecificeerd en ter zake dienend. Het subonderdeel citeert vervolgens uit de memorie van antwoord, nrs. 62 en 99-100. ^[82] Het subonderdeel vervolgt:

“In het licht van de stellingen van INH heeft [eisers] voldoende gesteld om tot het door hem aangeboden bewijs te worden toegelaten. Als gezegd heeft [eisers] niet alleen getuigenbewijs aangeboden, maar omvatte dat aanbod ook het leveren van bewijs door een onpartijdige deskundige opdracht te geven onderzoek te laten verrichten naar enige benadeling van INH, ook voor wat betreft selectieve betaling. Anders dan het hof heeft geoordeeld kon in het licht van het partijdebat en de op INH rustende stelplicht van [eisers] niet worden verwacht dat hij eigener beweging een deskundige opdracht zou geven om grootschalig onderzoek in de boeken van Cuckoo te doen en een deskundigenrapport op te stellen om alle stellingen van INH te pareren. Bovendien heeft INH op 30 september 2015 inzage gehad in de boeken van Cuckoo en haar dochters gehad. ^[83] INH kon dan ook eenvoudig zelf bewijs bijbrengen van de selectieve betalingen waarop zij doelde.”

Behandeling

3.41

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.41.1

Ik stel het volgende voorop.

a. In rov. 50 van het arrest overweegt het hof dat de bewijsaanbiedingen van partijen als onvoldoende concreet of niet ter zake dienende worden gepasseerd.

b. In rov. 41 van het arrest merkt het hof onder meer als vaststaand aan “dat van het voor de activa ontvangen totaalbedrag van (naar het hof met partijen aanneemt) € 441.890,97 niets is betaald aan of gereserveerd voor INH”. Dat strookt met rov. 1.28, waarin het hof overweegt dat in oktober 2015 Cuckoo op grond van het schadestaatvonnis een bedrag aan INH heeft betaald van € 122.877,39 “uit een door INH gelegd derdenbeslag”; dus niet uit dat door Cuckoo voor de activa ontvangen totaalbedrag. Dit een en ander is in cassatie niet, althans niet met vrucht bestreden. Zie mede onder 3.14-3.14.6 en 3.31-3.31.1 hiervoor, waarnaar ik kortheidshalve verwijs.

c. In rov. 46 van het arrest zet het hof uiteen waarom het wegens onvoldoende onderbouwing door [eisers] voorbijgaat aan “zijn verweer dat hij schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden heeft betaald” uit het door Cuckoo voor de activa ontvangen totaalbedrag ad € 441.890,97, waarover onder b hiervoor. Dat de daartegen gerichte klachten in subonderdelen 4.1-4.3 alle falen, kwam reeds aan bod onder 3.36-3.39.3 hiervoor. Dit oordeel van het hof, er dus op neerkomend dat de betwisting door [eisers] ^[84] wat betreft dit verweer ontoereikend is gemotiveerd (geconcretiseerd), is overigens niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen. Dit gezien ook het partijdebat in feitelijke instantie waarop het hof wijst in rov. 41, 44 en 46.

d. In rov. 46 van het arrest betrekt het hof ook dat [eisers] geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat de onder b hiervoor bedoelde opbrengst van de activaverkoop niet is gereserveerd om de vordering van INH te betalen en/of waarom eventuele intercompany vorderingen met voorrang zijn betaald. Dit is in cassatie niet bestreden.

e. In het arrest honoreert het hof alleen het door INH aan [eisers] gemaakte verwijt van onrechtmatige selectieve betaling. Zie mede rov. 27-33, 41-47 en het dictum. De overige door INH aangevoerde gronden voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW van [eisers] jegens INH, waaronder die van onrechtmatige selectieve wanprestatie (zie mede rov. 27-40 en het dictum), verwerpt het hof.

3.41.2

Bij deze stand van zaken kon het hof in het arrest het door [eisers] gedane bewijsaanbod passeren zoals het doet, niettegenstaande de passages in nrs. 62 en 99 van de memorie van antwoord waarop het subonderdeel zich beroept. Daaraan doet niet af dat [eisers] in nr. 100 van de memorie van antwoord heeft aangeboden bewijs bij te brengen door het horen van getuigen, waarop het subonderdeel nog wijst.

3.41.3

Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof in het arrest oordeelt dat van [eisers] “[kon] worden verwacht dat hij eigener beweging een deskundige opdracht zou geven om grootschalig onderzoek in de boeken van Cuckoo te doen en een deskundigenrapport op te stellen om alle stellingen van INH te pareren”, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Dit oordeelt het hof nergens, ook niet in rov. 46 of 50. Het subonderdeel noemt ter zake (dan) ook geen vindplaats in het arrest.

3.41.4

Dat - naar het subonderdeel memoreert in de voorlaatste zin (“Bovendien”, etc.) - INH op 30 september 2015 inzage heeft gehad in de boeken van Cuckoo en enkele andere vennootschappen, onderkent het hof in rov. 19 van het arrest. Dit brengt evenwel niet mee, ook niet indien bezien in het licht van hetgeen het subonderdeel overigens opmerkt, dat het hof ‘dus’ in het arrest het door [eisers] gedane bewijsaanbod niet kon passeren zoals het doet.

3.41.5

De laatste zin van het subonderdeel, die aansluit op de voorlaatste zin, baat [eisers] evenmin. Wat daarvan verder zij, deze laat onverlet hetgeen het hof overweegt inzake de selectieve betaling-grond voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW van [eisers] jegens INH. Zie mede rov. 27-33, 41-47 en het dictum van het arrest. Daarbij draait het (ook) bij het punt van “de selectieve betalingen” niet om bewijslevering (“bewijs bijbrengen”), maar om de voorfase van het door INH en [eisers] ter zake gestelde. Waarbinnen het hof deze grond dus afdoet. Zie mede onder 3.37.2 en 3.39.1 hiervoor. Het behoeft geen betoog dat wat het subonderdeel opmerkt in die (voorlaatste en) laatste zin daaraan niet in de weg staat, noch aan ’s hofs oordeel in rov. 50.

3.41.6

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.42

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 4 faalt.

Slotsom

3.43

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van [eisers] vergeefs is voorgesteld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Den Haag 29 juni 2021, zaaknummer 200.265.123/01 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl).

2. Zie noot 1 hiervoor.

3. Dit verwijt van onrechtmatige selectieve betaling moet worden onderscheiden van het in rov. 2.7 van het arrest bedoelde verwijt van INH aan [eisers] in genoemde hoedanigheid van onrechtmatige selectieve wanprestatie. Voor zover de grieven 3 t/m 6 van INH op dit laatste betrekking hebben, verwerpt het hof deze in het arrest.

4. [Noot 5 in origineel, A-G:] Vgl. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 (Air Holland).

5. Het hof noemt onder meer deze facturen in rov. 36 van het arrest, welke passage ik ook citeer:

6. Hier valt het hof in het bijzonder terug op rov. 32 van het arrest.

7. [Noot 6 in origineel, A-G:] Vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669.

8. In de woorden van het subonderdeel “dat [eisers] er vanaf 28 augustus 2014 ernstig rekening mee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo aanzienlijk hoger kon zijn dan het bedrag van EUR 122.877,39 waartoe zij bij vonnis van 15 juli 2015 was veroordeeld omdat de voorzieningenrechter INH, na overlegging van een in haar opdracht opgesteld schaderapport (waarin [eisers] niet is gekend), verlof had verleend conservatoir beslag ten laste van Cuckoo te leggen”.

9. De vraag of [eisers] dat voor 28 augustus 2014 moest, beantwoordt het hof in rov. 31 ontkennend. Zoals blijkt uit het navolgende, en het hof vooropstelt in rov. 32, ligt dit naar diens oordeel anders na die datum. Waar het hof in rov. 32 Cuckoo noemt, doelt het dus (ook) op [eisers] Daarvan gaat overigens ook het onderdeel uit, zie mede de procesinleiding, nr. 1 (p. 5).

10. Zie o.a. A.I.M. van Mierlo,

11. Zie daarover rov. 1.2 van de beschikking, overgelegd door INH als productie 19 bij inleidende dagvaarding.

12. In nr. 1.1.2 van de procesinleiding staat hier “ [eisers] ”, maar gezien de overige tekst in dat nr. 1.1.2, rov. 32 van het arrest waartegen dit subonderdeel is gericht alsook de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] (specifiek nrs. 2.8-2.11, 2.18), begrijp ik dat hier Cuckoo gelezen dient te worden.

13. Ik breng nog in herinnering dat in het schadestaatarrest het schadestaatvonnis is vernietigd en, opnieuw recht doende, Cuckoo is veroordeeld tot betaling van € 1.131.341,- (na verrekening van de vordering van Cuckoo op Inno Nautic van € 37.299,-), vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Zie ook onder 1.29 hiervoor.

14. Iets anders is door het hof ten aanzien van die beslagen - opheffing of bestrijding daarvan door INH respectievelijk Cuckoo - ook niet vastgesteld (dat is anders ten aanzien van eerder door INH ten laste van Cuckoo gelegde beslagen, die door Cuckoo wel zijn bestreden; zie ook onder 1.23 hiervoor). Ik lees daarover evenmin iets in de procesinleiding.

15. Het subonderdeel wijst daarbij (in noot 3 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 8”. De laatste zin aldaar luidt: “In oktober 2015 is op basis daarvan [kort gezegd: het schadestaatvonnis, A-G] in totaal een bedrag van EUR 122.877,39 door Cuckoo voldaan vanuit een van de door INH gelegde derdenbeslagen.”

16. Zie o.a. A.I.M. van Mierlo,

17. Zie noot 15 hiervoor.

18. Het subonderdeel merkt daarbij (in noot 4 aldaar) op: “Meer specifiek is het bedrag waartoe Cuckoo was veroordeeld voldaan uit een gelegd derdenbeslag”.

19. Het subonderdeel wijst daarbij (in noot 5 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 8”. Zie noot 15 hiervoor.

20. Zie ook rov. 1.23 en 1.27, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Deze overwegingen zijn onderdeel van ’s hofs feitenweergave in rov. 1-1.32. Daarbij stelt het hof voorop, in rov. 1, dat de door de rechtbank in rov. 2.1-2.31 van het eindvonnis als vaststaand aangemerkte feiten niet zijn bestreden, zodat het hof ook uitgaat van deze feiten (met dien verstande dat het hof een aantal kennelijke vergissingen van ondergeschikte aard in die feiten heeft verbeterd). En dat het hof verder uitgaat van hetgeen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet gemotiveerd betwist tussen partijen vaststaat.

21. Memorie van grieven, nr. 6.4.16. Zie ook de memorie van grieven, nrs. 6.4.8, laatste alinea, 6.4.12, 6.4.18 en het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 3, vierde en zesde gedachtestreepje (waar de advocaten van INH aan het woord zijn).

22. Memorie van grieven, nr. 6.6.2. Zie ook de pleitnota in hoger beroep zijdens INH, nrs. 3.5, 3.11-3.13, 3.15 en het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 3, vierde en zesde gedachtestreepje (waar de advocaten van INH aan het woord zijn).

23. Memorie van grieven, nr. 6.4.4. Zie ook de pleitnota in hoger beroep zijdens INH, nrs. 3.5-3.6 en het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 2, derde gedachtestreepje (waar de advocaten van INH aan het woord zijn).

24. Pleitnota in hoger beroep zijdens INH, nr. 4.1, p. 13, dertiende bullet.

25. Zie het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 2, derde gedachtestreepje (waar de advocaten van INH aan het woord zijn). Daar staat “Altrex N.V.”, waarmee Altrex is bedoeld.

26. Memorie van antwoord, nr. 82. Zie ook de pleitnota in hoger beroep zijdens [eisers] , nr. 33.

27. Conclusie van antwoord, nrs. 92-94.

28. Conclusie van antwoord, nrs. 95-96.

29. Zie noten 15 en 19 hiervoor. Zie bijv. ook de memorie van antwoord, nr. 58(iv): “Cuckoo heeft het uit dat vonnis [het schadestaatvonnis, A-G] voortvloeiende bedrag betaald uit een derdenbeslag en daarnaast werd verrekend met een bij datzelfde vonnis aan Cuckoo toegewezen bedrag. In contanten is toen - na verrekening - EUR 122.877,39 aan INH overgemaakt” en het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 4, zesde gedachtestreepje (waar de advocaat van [eisers] aan het woord is) over “het door de wederpartij genoemde bedrag van € 122.000,- dat uit de beslagen is betaald” (daarbij wordt door hem niet betwist dat dit bedrag uit de beslagen is betaald, wel mede opgemerkt dat hij niet heeft kunnen controleren of dat bedrag “de omzet van 3 maanden was” en “betwist dat hieruit de vordering had kunnen worden betaald in vijf jaar”). Zie ook en in lijn daarmee het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 5, laatste gedachtestreepje (waar [eiser 1] en/of [eiser 2] aan het woord zijn/is): “Dat het uit de beslagen betaalde bedrag van € 120.000 de omzet van drie maanden was weet ik niet. Ik dacht dat het uit twee verschillende bedragen bestond. Deze discussie is te laat. Dit is niet eerder aangevoerd.”

30. Memorie van grieven, nr. 6.

31. Zie ook de memorie van de grieven, nr. 5.3.1, waar INH daarbij aansluit.

32. Het subonderdeel merkt daarbij (in noot 6 aldaar) op: “Cuckoo heeft aan het vonnis voldaan door in oktober 2015 de door de rechtbank in de schadestaatprocedure vastgestelde schadevergoeding te betalen, zie Memorie van antwoord, positum 8”. Ik citeerde daaruit in noot 15 hiervoor.

33. Het subonderdeel wijst daarbij (in noot 7 aldaar) op: “Inleidende dagvaarding, productie 10 (vonnis d.d. 15 juli 2015, rovv. 1.2 en 3.1-3.20)”.

34. Welk oordeel in cassatie dus zonder vrucht is bestreden. Zie onder 3.16.1 hiervoor.

35. Welk oordeel in cassatie dus zonder vrucht is bestreden. Zie onder 3.16.1 hiervoor.

36. Het subonderdeel noemt daarbij (in noot 8 aldaar): “HR 12 juni 1998,

37. Het subonderdeel wijst daarbij (in noot 9 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum. 8”. Zie noot 15 hiervoor.

38. [Noot 10 in origineel, A-G:] Memorie van antwoord, posita 11, 58, 69.

39. [Noot 11 in origineel, A-G:] Idem, posita 58 en 69.

40. Het subonderdeel wijst daarbij (in noot 12 aldaar) op: “Idem, posita 62 en 85”.

41. Dat verwijt geeft het hof dus al weer in rov. 27. Dit komt erop neer dat volgens INH [eisers] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Cuckoo INH’s vordering niet heeft betaald en INH ter zake geen verhaal biedt, doordat de voor de activa van Cuckoo overeengekomen koopprijs volledig is besteed aan andere betalingen zonder rekening te houden met en/of een voorziening te treffen voor de vordering van INH.

42. Zie ook rov. 41 onder 2. Het eerste verweer van [eisers] geeft het hof weer in rov. 41 onder 1 en verwerpt het hof in rov. 42-43.

43. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576,

44. Dit slaat terug op de beginpassage in HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576,

45. Zie ook mijn opmerkingen in

46. HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669,

47. Zie noot 44 hiervoor. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654,

48. Zie in het bijzonder HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73,

49. Waar het hof inleidende overwegingen wijdt aan deze hier centraal staande maatstaf, onder verwijzing naar bekende Hoge Raad-rechtspraak: HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,

50. Ik licht deze categorie uit, omdat de onderhavige subonderdelen verwijzen naar “handelscrediteur”. Blijkens de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] , nr. 2.10 wordt daarmee gedoeld op deze categorie: “Bij dit een en ander dient te worden bedacht dat INH geen handelscrediteur was. Zij was immers geen leverancier van goederen, grondstoffen of diensten die bedoeld zijn voor het primaire bedrijfsproces van Cuckoo. De Coral/Stalt-jurisprudentie waarop het hof zijn oordeel ten aanzien van het persoonlijk ernstig verwijt heeft gebaseerd ziet echter alleen op het achterstellen van

51. Zie HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669,

52. Zie HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669,

53. Zie HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669,

54. Ik lees dat evenmin elders in HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669,

55. Zie HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669,

56. Zie o.a. HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669,

57. Daarin zet het hof onder meer uiteen dat Cuckoo genoemd bedrag heeft betaald “uit een door INH gelegd derdenbeslag”, te onderscheiden van de opbrengst van de activaverkoop aan Perla Int. en AluCast. Dat [eisers] na 28 augustus 2014 en bij de besteding van de na die datum door Cuckoo gegenereerde opbrengst in het kader van de activaverkoop van in totaal € 323.708,81 ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo mogelijk veel hoger dan € 122.877,39 (en ook hoger dan de som van € 323.708,81 en het betaalde bedrag van € 122.877,39) was. Dat vaststaat: dat Cuckoo de vordering van INH, tot betaling waarvan Cuckoo in het schadestaatarrest is veroordeeld, niet heeft betaald; dat Cuckoo geen verhaal biedt aan INH; en dat van het door Cuckoo voor de activa ontvangen totaalbedrag van € 441.890,97 niets is betaald aan of gereserveerd voor INH. Dat het hof voorbijgaat aan het verweer van [eisers] dat hij van deze opbrengst schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden heeft betaald. En dat [eisers] geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat deze opbrengst niet is gereserveerd om de vordering van INH te betalen en/of waarom eventuele intercompany vorderingen met voorrang zijn betaald.

58. Het subonderdeel verwijst daarbij (in noot 13 aldaar) naar HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470,

59. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470,

60. Nieuw is dit niet. Zie bijv. al HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812,

61. Zie in het bijzonder de memorie van antwoord, nr. 95.

62. Zie bijv. de inleidende dagvaarding, nrs. 2.6, 4.1.7, 4.3.5, 4.3.7-4.3.8, 4.3.13 en de memorie van grieven, nrs. 5.4.2, 6.4.12, 6.4.19, 6.7.5.

63. Het subonderdeel wijst daarbij (in noot 15 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 62”.

64. Het subonderdeel wijst daarbij (in noot 16 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 8”. Zie noot 15 hiervoor.

65. Daarbij wijst het hof fijntjes erop dat ook bij pleidooi in hoger beroep en ondanks vragen van het hof [eisers] geen duidelijkheid kon of wilde geven over de door hem gestelde betalingen uit deze opbrengst van “andere (zakelijke) schulden”, waaronder intercompany schulden en vorderingen van leveranciers en werknemers (zie ook noot 81 hierna). Dat hoewel [eisers] uitvoerig en concreet getuigenbewijs aanbiedt van allerlei stellingen, door hem geen getuigenbewijs wordt aangeboden van deze betalingen. Dat [eisers] weliswaar bewijs aanbiedt van zijn stelling dat ook andere (externe) schuldeisers zijn betaald en INH niet bij andere crediteuren is achtergesteld, maar dit niet concretiseert. En dat voor zover [eisers] daarbij het oog heeft op schriftelijke bewijsstukken, hij deze al uit eigen beweging in het geding had moeten brengen. Wat dus niet is gebeurd.

66. En tevens de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] , nrs. 2.17-2.18, waaronder: “Op de wijze waarop het hof de schade thans heeft berekend, zou Cuckoo de gehele verkoopopbrengst van haar activa hebben moeten reserveren voor een mogelijke veroordeling in hoger beroep en had zij alle andere crediteuren, die wél opeisbare (dus liquide) vorderingen hadden in de kou moeten laten staan. Voor de goede orde zij daarbij vermeld dat die betalingen niet alleen intercompany betalingen betroffen, maar ook handelscrediteuren.” Van zulke “andere crediteuren” en “betalingen” gaat het hof m.i. dus niet uit in het arrest.

67. Het onderdeel wijst daarbij (in noot 17 aldaar) op: “Zie ook Conclusie van antwoord, positum 3 en Memorie van antwoord, positum 7”.

68. Het onderdeel wijst daarbij (in noot 18 aldaar) op: “Conclusie van antwoord, productie 20”.

69. Pleitnota in hoger beroep zijdens [eisers] , nr. 24.

70. Pleitnota in hoger beroep zijdens [eisers] , nr. 33.

71. Memorie van antwoord, nr. 62.

72. Illustratief is de memorie van antwoord, nrs. 81-87, inzake de selectieve betaling-grond.

73. [Noot 19 in origineel, A-G:] Memorie van antwoord, posita 8 en 62.

74. Zie ook noot 65 hiervoor. Dit strookt bijv. met rov. 34-40. Daar maakt het hof duidelijk dat INH wat betreft het verwijt van onrechtmatige selectieve wanprestatie haar stellingname ontoereikend heeft gemotiveerd (geconcretiseerd), gezien ook hetgeen [eisers] daartegenover heeft gesteld.

75. Zie bijv. G. de Groot,

76. Zie bijv. G. de Groot,

77. Omtrent “[INH was] geen handelscrediteur” en “er [was] geen sprake van selectieve betaling, omdat een groot gedeelte van de opbrengst van de verkoop van activa aan INH is betaald”.

78. Het subonderdeel wijst daarbij (in noot 20 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 100”.

79. Voor zover het hof in het arrest oordeelt enig bewijsaanbod te passeren, is dat elders, want in rov. 50. Daarover klaagt het subonderdeel niet. Zie verder onder 3.40-3.42 hierna.

80. Zie de memorie van antwoord, nr. 62, waarop het hof daar in rov. 46 ook wijst.

81. Illustratief is het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 4, derde gedachtestreepje (waar de advocaat van [eisers] aan het woord is), in het bijzonder: “Ter aanvulling van randnummer 25 van mijn pleitnota [die luidt: “Er heeft dus geen selectieve betaling plaatsgevonden en al helemaal geen onrechtmatige selectieve betaling”, A-G] merk ik het volgende op. U vraagt mij of ik een concreet overzicht heb van welke betalingen hebben plaatsgevonden en aan wie is betaald. Ik heb daar geen concreet overzicht van.”

82. Bij dat

83. [Noot 26 in origineel, A-G:] Conclusie van antwoord, productie 22.

84. Dus van de stelling van INH dat [eisers] in het kader van de selectieve betaling-grond een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt wat leidt tot externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW van [eisers] jegens INH. Zie onder 3.37.2 hiervoor.