ECLI:NL:PHR:2022:913

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05013

Zitting14 oktober 2022

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

Anjelier B.V.

tegen

[verweerster] B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Anjelier respectievelijk [verweerster] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een vordering tot schadevergoeding wegens non-conformiteit van een bedrijfspand, omdat het pand volgens de koper, anders dan in de verkoopbrochure van de verkoopmakelaar was verklaard, niet was voorzien van een nieuwe dakbedekking.

1.2

De rechtbank heeft de vordering afgewezen, in essentie omdat de in de koopovereenkomst opgenomen exoneratie een beroep op non-conformiteit uitsluit en geen sprake is van een garantie. De vloeibare bitumenlaag die de verkoper enkele maanden voor de verkoop heeft laten aanbrengen is volgens de rechtbank te beschouwen als nieuwe dakbedekking als bedoeld in de verkoopbrochure. Door of vanwege de verkoper zijn dan ook geen onjuiste mededelingen gedaan. Eventuele gebrekkigheid van de bitumenlaag dient voor rekening van de koper te blijven.

1.3

Het hof heeft, nadat een door het hof benoemde deskundige tot de slotsom was gekomen dat de aangebrachte bitumenlaag niet kan worden aangemerkt als ‘voorzien van nieuwe dakbedekking’, geoordeeld dat het geleverde bedrijfspand niet aan de overeenkomst beantwoordde, dat de verkoper op die grond tot schadevergoeding verplicht is en dat de in de koopovereenkomst opgenomen exoneratie daaraan niet in de weg staat. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het beroep van de verkoper op schending van de klachtplicht niet slaagt, dat de verkoper in verzuim was, dat niet is voldaan aan de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap die het bedrijfspand verkocht, en dat de schade van de koper moet worden begroot op de kosten die zijn verbonden aan het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit, door de door het hof geraadpleegde deskundige begroot op € 119.145,-- exclusief btw. Het hof heeft de verkoper veroordeeld tot vergoeding van dat bedrag exclusief BTW, alsmede tot vergoeding van kosten van noodreparaties, van buitengerechtelijke incassokosten en van de proceskosten.

1.4

In cassatie wordt opgekomen tegen de oordelen van het hof inzake verzuim van de verkoper, de strekking van de in de koopovereenkomst neergelegde exoneratie, de non-conformiteit en de begroting van de schade.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 2.1 t/m 2.9 van het tussenarrest van 17 december 2019 (hierna: het
eerste tussenarrest).^[1]

2.1

Anjelier was eigenaar van een in 1975 gebouwd [het bedrijfspand] (hierna: het bedrijfspand). Anjelier heeft het bedrijfspand in 2016 te koop aangeboden. [de bestuurder] is bestuurder van Anjelier.

2.2

[verweerster] heeft op 8 september 2016 van Anjelier het bedrijfspand, geheel in verhuurde staat, gekocht tegen een koopsom van € 2.040.000,-- k.k., te leveren op 30 september 2016 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. In de door beide partijen ondertekende koopovereenkomst van 13 september 2016 is onder meer het volgende bepaald [vet in origineel, A-G]:

‘Artikel 5 Staat Pro van de onroerende zaak

5.1.

De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

(...)

5.3.

De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik
als bedrijfsruimte met kantoren e.e.a. volgens vigerend bestemmingsplan.

(...)

5.4.

Koper heeft het recht voor het passeren van de akte van levering het gekochte van binnen en van buiten te inspecteren.

(...)

Artikel 17 Uitsluiting Pro van risico’s

Koper is ermee bekend dat de huidige eigenaar het verkochte nooit zelf heeft gebruikt en dat hij niet geheel op de hoogte kan zijn van eventuele (verborgen) gebreken die bekend zouden kunnen zijn indien hij het gekochte zelf zou hebben gebruikt. In het bijzonder worden voor de verkoper alle risico 's ter zake van het verkochte uitgesloten en worden geen garanties gegeven waarvoor gebruikelijke garanties worden verleend. De koper wordt geacht alle verborgen gebreken te kennen en kan verkoper op geen enkele wijze aansprakelijk stellen voor eventuele verborgen gebreken en deze kunnen ook nimmer onderwerp zijn van enig rechtsgeding. De koper heeft een eigen onderzoeksplicht terzake alle onderwerpen die voor hem van belang zijn of kunnen zijn, zoals terzake bestemming, kwaliteit gronden, gebruik, ligging en dergelijke. Koper heeft de onroerende zaak vooraf laten taxeren, heeft het object zelf bezichtigd en heeft gesproken met de directie van de huurder.’

2.3

Voorafgaand aan het tot stand komen van de koopovereenkomst is door de verkopend makelaar van Anjelier, Vlieg Bedrijfsmakelaars, een brochure opgesteld en gepubliceerd op diens website en de website www.fundainbusiness.nl. In deze brochure is onder andere vermeld ‘
Platte daken in april 2016 v.v. nieuwe dakbedekking’.

2.4

[verweerster] heeft het bedrijfspand in juli 2016 laten taxeren en in augustus 2016 het bedrijfspand zelf bezichtigd, waarbij (een deel van) de daken van het bedrijfspand op afstand visueel zijn bekeken. Op 30 september 2016 is het bedrijfspand in eigendom aan [verweerster] geleverd.

2.5

In maart 2017 heeft de huurder van het bedrijfspand aan [verweerster] gemeld dat er sprake was van lekkage. [verweerster] heeft vervolgens het dak geïnspecteerd.

2.6

Bij e-mail van 6 juni 2017 heeft [betrokkene 1] aan [de bestuurder] het volgende bericht:

‘(...) Nu heb ik vorige week een persoonlijke inspectie van het dak gedaan en ben zeer geschrokken van wat ik daar aan trof. De staat van het dak was slecht, naast de diverse plak en reparatie stukken, was ook goed te zien dat er een soort zwarte verf op was gesmeerd. Zoals u op de mee gestuurde foto 's goed kunt zien is deze (nieuwe) laag bijna geheel vergaan. Na wat navraag bij de technische dienst, bleek het dak vorig jaar te zijn ingesmeerd met een soort bitumen. Ze hadden nog een emmer staan (zie foto 2) maar aangezien het in het pools is kon ik het niet begrijpen. Na wat onderzoek denk ik wel dat dit spul niet geschikt is om op daken te smeren, aangezien daken zeer warm worden. Deze laag geeft dan ook geen bescherming aan het dak en kan dan ook niet als vernieuwing van het dak worden [b]eschouwd.

Aangezien wij bij de aankoop van het pand in de veronderstelling waren dat de dakbedekking geheel vernieuwd was, kom ik met dit probleem weer terug bij u. Graag een reactie van uw kant hoe we dit op korte termijn kunnen oplossen. (...)’

2.7

Bij e-mail van 8 juni 2017 heeft [de bestuurder] als volgt geantwoord:

‘U vertelt mij dat er lekkage is ontstaan en dat dat te wijten is aan de conditie van het dak. Dat vind ik vervelend, maar helaas kan ik u in dezen niet helpen. In de koopakte staat uitdrukkelijk vermeld dat ik geen enkele garantie op de kwaliteit van het gebouw geef. Bovendien heeft u voor de overdracht het gebouw geïnspecteerd, een taxatie door een professionele makelaar laten uitvoeren en een gesprek met de directie gehad. Voldoende mogelijkheden dus om de door u gestelde gebreken vooraf vast te kunnen stellen.

In de hoop dat de schade meevalt wens ik u veel geluk met het gebouw.’

2.8

[verweerster] heeft vervolgens dakdekkersbedrijf Patina ingeschakeld om het dak op te nemen en een offerte uit te brengen voor het herstel van het dak. Op 10 juli 2017 heeft Patina een offerte uitgebracht, waarin over de bestaande dakbedekkingsconstructie onder andere het volgende is vermeld:

‘Het pand bestaat uit 8 dakvlakken waarbij zich twee dakvlakken direct boven de kantoorruimte bevinden. Verder situeren de daken zich boven bedrijfsruimte en luifels. Tevens laat het dak zich zeer lastig inspecteren en beoordelen door de aanwezigheid van een conserveringsmiddel.

(…)

De daken verkeren over algemeen allen in dezelfde slechte conditie. Dakvlak 1 is het enige dak waar zich momenteel lekkages voordoen. De dakbedekking is al meerdere malen gerepareerd waarvan diverse plakstukken het bewijs zijn. Er is rechtstreeks op de dakbedekking een coating aangebracht. De coating ‘Dysperbit’ is ons onbekend en afkomstig uit Polen. Door de aanwezigheid van de coating is het niet mogelijk om op de bestaande dakbedekking rechtstreeks te verkleven. (...)’

2.9

Bij brief van 6 september 2017 heeft de advocaat van [verweerster] Anjelier c.s. meegedeeld dat zij onjuiste informatie hebben verstrekt bij het sluiten van de koop en dat zij worden gesommeerd de hierdoor ontstane schade, begroot op een bedrag van € 163.377,59, binnen vijf dagen aan [verweerster] te voldoen. Anjelier c.s. hebben hieraan geen gevolg gegeven.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

[verweerster] heeft bij dagvaarding van 10 oktober 2017 Anjelier en haar bestuurder [de bestuurder] in rechte betrokken. [verweerster] vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 163.377,59, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2.408,78 ter zake van buitengerechtelijke kosten, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.

3.2

Aan deze vordering legt [verweerster] kort gezegd ten grondslag dat Anjelier tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, omdat het dak van het door Anjelier verkochte bedrijfspand, anders dan in de verkoopbrochure was verklaard, niet was voorzien van nieuwe dakbedekking, en dat tevens haar bestuurder [de bestuurder] persoonlijk aansprakelijk is, omdat hij willens en wetens onjuiste informatie heeft verstrekt.

3.3

Anjelier heeft de vorderingen van [verweerster] bij conclusie van antwoord betwist.

3.4

Bij tussenvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.^[2]De comparitie heeft plaatsgevonden op 14 februari 2018 en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.^[3]

3.5

Bij eindvonnis van 28 maart 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen.^[4]De rechtbank heeft geoordeeld dat Anjelier zich in beginsel kan beroepen op de exoneratie in de koopovereenkomst op grond waarvan een beroep op non-conformiteit is uitgesloten (r.o. 4.3), dat Anjelier geen garanties ter zake van de bouwkundige staat van de daken van het bedrijfspand heeft gegeven (r.o. 4.4 en 4.7) en dat niet in strijd met de waarheid in de verkoopbrochure is verklaard dat de platte daken in april 2016 zijn voorzien van nieuwe dakbedekking (r.o. 4.7). De in 2016 aangebrachte bitumenlaag is volgens de rechtbank te beschouwen als nieuwe dakbedekking als bedoeld in de verkoopbrochure en dat deze eventueel gebrekkig is, doet daaraan niet af. [verweerster] heeft nagelaten maatregelen te treffen om te voorkomen dat zij onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken handelde en de gevolgen daarvan dienen voor haar rekening te blijven (r.o. 4.6). [verweerster] heeft geleverd gekregen hetgeen zij mocht verwachten en er doet zich geen situatie voor die aan een beroep op de exoneratie in de weg staat, zodat [verweerster] zich niet kan beroepen op art. 7:17 BW Pro (r.o. 4.7). Nu Anjelier niet aansprakelijk is voor de door [verweerster] gestelde schade, ontbreekt ook een grondslag voor aansprakelijkheid van [de bestuurder] als bestuurder (r.o. 4.10).

In hoger beroep

3.6

[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld en een memorie van grieven genomen, waarop Anjelier bij memorie van antwoord heeft gereageerd, waarna de zaak door (de advocaten van) partijen ter zitting van 28 mei 2019 is bepleit. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt.^[5]

3.7

Bij tussenarrest van 17 december 2019^[6](het
eerste tussenarrest) heeft het hof de feiten vastgesteld en geoordeeld dat de vermelding door de verkoopmakelaar dat de platte daken van de bedrijfsruimte in april 2016 zijn voorzien van nieuwe dakbedekking aan Anjelier dient te worden toegerekend (r.o. 3.7), dat [verweerster] op grond van deze vermelding mocht verwachten dat de platte daken van de bedrijfsruimte in april 2016 waren voorzien van nieuwe dakbedekking en dat, indien het aanbrengen van de bitumenlaag niet kan worden beschouwd als het voorzien van een nieuwe dakbedekking, de bedrijfsruimte in dat opzicht niet beantwoordt aan de overeenkomst en Anjelier is tekortgeschoten (r.o. 3.8). Omdat het hof behoefte heeft aan deskundige informatie ter beantwoording van de vraag of het aanbrengen van de laag bitumen op de platte daken van de bedrijfsruimte kan worden aangemerkt als het ‘voorzien van nieuwe dakbedekking’, uit het hof het voornemen een deskundigenbericht te gelasten. Het hof wenst aan de deskundige tevens de vraag voor te leggen welke kosten zijn verbonden aan het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit (r.o. 3.9). Partijen hebben ieder op dit voornemen gereageerd.^[7]

3.8

Bij tussenarrest van 25 augustus 2020^[8](hierna: het
tweede tussenarrest) heeft het hof een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:

1. was het bedrijfspand […] voorzien van een nieuwe dakbedekking, dat wil zeggen kan de laag bitumen die op de platte daken van het bedrijfspand was aangebracht worden aangemerkt als het ‘voorzien van nieuwe dakbedekking’?

2. welke kosten zijn verbonden aan het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit op de platte daken van het bedrijfspand?

3. heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

3.9

De door het hof benoemde deskundige (ing. J. Struik) heeft op 6 januari 2021 een definitief deskundigenbericht uitgebracht.^[9]Dat deskundigenbericht vermeldt onder meer:

‘
4.1 Beantwoording vraag 1

Nee. De laag bitumen die op de platte daken van het bedrijfspand was aangebracht, kan niet worden aangemerkt als het ‘voorzien van nieuwe dakbedekking’.

4.2

Onderbouwing vraag 1

In meerjarenonderhoudsbegrotingen van gebouwen wordt voor het overlagen van een bitumineuze dakbedekking veelal een cyclus van tenminste 20 jaar gehanteerd. Dit betreft de gemiddelde levensduurverwachting van een dakafwerking met SBS of APP gemodificeerde bitumineuze dakbanen. Met het aanbrengen van deze laag wordt een langdurig waterdichte laag gerealiseerd, waardoor men spreekt van een ‘nieuwe dakbedekking’.

Er zijn fabrikanten die bitumen-latex emulsie producten op de Nederlandse markt aanbieden. Deze producten worden veelal in de markt gezet als ‘levensduur verlengend middel’, zonder uitvoerige verwerkingsvoorschriften.

Er zijn tevens enkele bedrijven die bitumen-latex emulsie op bestaande bitumineuze dakbedekking spuiten, waarbij gesteld wordt dat een levensduur van deze toepassing meer dan 20 jaar kan zijn. Het gaat hier echter om het aanbrengen van een laag van 3 tot 4 mm bitumen-latex emulsie op een verouderde dakbedekking waarvan de drager niet is aangetast. Door deze dikte is deze laag in staat enige spanning in de dakafwerking op te vangen.

De op de SBS dakbedekking aangebrachte dunne laag bitumen-latex emulsie (Dysperbit) vormt slechts een dunne laag, ook ter plaatse van de craquelé. Deze laag is te dun om spanningen in de dakafwerking op te kunnen vangen. Op posities waar de craquelé al over is gegaan in scheurvorming heeft de dunne laag bitumen-latex emulsie geen verbeterende werking, waardoor de kans op lekkage na het aanbrengen van de bitumen-latex emulsie niet is verkleind.

Samengevat:

De aangebrachte bitumen-latex emulsie vormt een ‘nieuwe’ toplaag. Aanwezige scheuren in de SBS dakbedekking worden met de aangebrachte bitumen-latex emulsie niet hersteld, waardoor men bij deze toepassing niet spreekt van een ‘nieuwe dakbedekking’.[onderstreping in origineel, A-G]

[…]

5.1

Beantwoording van vraag 2

De kosten voor het aanbrengen, oftewel overlagen met een 2-laags SBS dakbedekkingssysteem van gemiddelde kwaliteit, mechanisch bevestigd op de ondergrond zijn: € 119.145,- excl. BTW

5.2

Onderbouwing vraag 2

[…]

6.1

Beantwoording vraag 3

De door de huidige eigenaar na de aankoop van het bedrijfspand aangebrachte isolatie is te beschouwen als verbetering. De kosten hiervoor zijn voor het geschil daarom niet relevant. De kosten hiervoor zijn niet bij de marktconforme prijs van vraag 2 opgenomen.’

3.1

Partijen hebben zich vervolgens over het deskundigenbericht uitgelaten.^[10]

3.11

Daarna heeft het hof op 7 september 2021 eindarrest gewezen (hierna: het
eindarrest).^[11]De overwegingen van het hof kunnen, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt worden samengevat. Het hof herhaalt de kern van de beantwoording van de vragen door de deskundige en stelt vast dat [verweerster] zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de deskundige en van het hof, maar dat Anjelier bezwaren heeft opgeworpen naar aanleiding van het deskundigenrapport (r.o. 2.3). Het hof geeft vervolgens het toetsingskader voor de beoordeling van een deskundigenbericht weer (r.o. 2.4) en oordeelt dat de bedenkingen van Anjelier geen aanleiding geven om te oordelen dat de eindbeslissingen van het hof berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (r.o. 2.5-2.5.1), en dat het hof niet inziet dat in de eerste aan de deskundige voorgelegde vraag een verkapt kwaliteitsoordeel besloten ligt of dat de deskundige deze vraag heeft beoordeeld alsof is gegarandeerd dat de staat van de dakbedekking van gemiddelde kwaliteit zou zijn geweest (r.o. 2.5.2). Het hof verwerpt vervolgens de stelling dat [verweerster] het platte dak van het bedrijfspand in verband met publiekrechtelijke regelgeving inzake isolatie sowieso moest vernieuwen en [verweerster] daarom geen schade kan hebben geleden (r.o. 2.5.3).

3.12

Daarna heeft het hof als volgt overwogen:

‘2.5.4. Voor zover Anjelier c.s. hebben gesteld dat [verweerster] als gevolg van het bepaalde in artikel 17 van Pro de koopovereenkomst niet ervan mocht uitgaan dat het bedrijfspand was voorzien van een nieuwe dakbedekking (antwoordmemorie onder 5 tot en met 10), volgt het hof hen daarin – anders dan de rechtbank in rov. 4.3 van het bestreden vonnis heeft gedaan – ook niet. Artikel 17 houdt Pro een risicoregeling in ten aanzien van (verborgen) gebreken en risico's betreffende het verkochte. Het verkochte is in dit geval een bedrijfspand met een in april 2016 aangebrachte nieuwe dakbedekking. Vaststaat dat voorafgaand aan totstandkoming van de koopovereenkomst door de verkopend makelaar van Anjelier een brochure is opgesteld, die op zijn website en op de website
www.fundainbusiness.nlis gepubliceerd, en dat in deze brochure onder meer is vermeld “platte daken in april 2016 v.v. nieuwe dakbedekking”. Anjelier c.s. hebben in hoger beroep uitdrukkelijk herhaald dat deze uitlating namens Anjelier is gedaan (memorie van antwoord onder 2.5). Het bepaalde in artikel 17 van Pro de koopovereenkomst heeft op geen enkele wijze afbreuk kunnen doen aan die door Anjelier jegens [verweerster] gedane mededeling in het kader van de totstandkoming van die overeenkomst. Anjelier c.s. hebben althans onvoldoende duidelijk kunnen maken hoe de afwezigheid van gegeven garanties in de koopovereenkomst ertoe kan leiden dat die uitdrukkelijke mededeling van de kant van Anjelier als niet gedaan moet worden beschouwd, of waarom [verweerster] daarop niet (meer) heeft mogen afgaan. Dat geldt, mutatis mutandis, evenzeer voor het overigens in dit artikel bepaalde, dat evenmin aan die mededeling afbreuk kan doen. Daaraan voegt het hof volledigheidshalve nog het volgende toe. Anders dan Anjelier c.s. betogen, rustte op [verweerster] als koper geen verplichting om te onderzoeken of de platte daken van het bedrijfspand daadwerkelijk waren voorzien van een nieuwe dakbedekking. [verweerster] mocht, vanwege de niet voor tweeërlei uitleg vatbare informatie in de verkoopbrochure, redelijkerwijs immers verwachten dat dit het geval was. Anjelier c.s. hebben ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat [verweerster] die verwachting niet mocht hebben. Dit alles betekent dat
grief 1slaagt.

2.6.

Het voorgaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het bedrijfspand, op het moment dat de koopovereenkomst tussen Anjelier en [verweerster] tot stand kwam en levering plaatsvond, niet was voorzien van een nieuwe dakbedekking. Vaststaat echter dat Anjelier ten tijde van de totstandkoming van die overeenkomst het tegendeel aan [verweerster] heeft medegedeeld. Mede gelet op wat het hof reeds in zijn arrest van 17 december 2019 (onder 3.6 tot en met 3.8) heeft overwogen, is daarom de conclusie dat Anjelier een bedrijfspand aan [verweerster] heeft verkocht en geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordde in de zin van artikel 7:17 BW Pro, omdat het niet de eigenschappen bezat die [verweerster] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Dat maakt, indien, zoals hier, geen nakoming, maar (vervangende) schadevergoeding wordt gevorderd, dat Anjelier uit dien hoofde in beginsel schadeplichtig is geworden jegens [verweerster] .

2.7.

Ter afwering van hun aansprakelijkheid hebben Anjelier c.s. in eerste aanleg een beroep gedaan op schending van de klachtplicht door [verweerster] . Anjelier c.s. stellen dat [verweerster] te laat heeft geklaagd, omdat reeds in maart 2017 sprake is geweest van lekkage en zij pas drie maanden later, in juni 2017, heeft geklaagd. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak voor de rechtbank heeft (de advocaat van) [verweerster] verklaard dat zij, [verweerster] , pas later heeft ontdekt dat er meer aan de hand was dan een lekkage. Het beroep van Anjelier c.s. op schending van de klachtplicht door [verweerster] slaagt niet. Het uitgangspunt van Anjelier c.s. dat de termijn van artikel 7:23 BW Pro is aangevangen op het moment van de eerste lekkage, is onjuist. De feitelijke grondslag van de aansprakelijkheid van Anjelier is immers niet het lekken van het dak, maar het ontbreken van een nieuwe dakbedekking. Ten aanzien van – zoals in dit geval – het ontbreken van een eigenschap is in artikel 7:23 lid 1 BW Pro bepaald dat de kennisgeving daarvan binnen bekwame tijd na de ontdekking dient te geschieden. Omdat Anjelier c.s. niets hebben gesteld over het tijdstip waarop [verweerster] ontdekte dat (naar haar mening) een nieuwe dakbedekking niet was aangebracht, hebben zij hun beroep op schending van de klachtplicht door [verweerster] onvoldoende feitelijk onderbouwd.

2.8.

Anjelier c.s. hebben voorts gesteld dat [verweerster] geen vordering tot (vervangende) schadevergoeding kan instellen omdat Anjelier niet in verzuim is geraakt. Aan dat beroep ligt het uitgangspunt ten grondslag dat nakoming door Anjelier niet reeds blijvend onmogelijk was (zie artikel 6:74 lid 2 BW Pro). Anjelier c.s. hebben gesteld dat de dakbedekking gerepareerd of, desnoods, nieuw aangebracht had kunnen worden. Daartoe had Anjelier als verkoper in gebreke moeten worden gesteld door [verweerster] . Het hof overweegt dat het verweer van Anjelier c.s. dat Anjelier nimmer in verzuim is geraakt omdat zij niet in gebreke is gesteld, faalt. Op grond van artikel 6:83 aanhef Pro en sub c BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. In reactie op de aansprakelijkstellingen door [verweerster] – bij e-mail van 6 juni 2017 en met name brief van 6 september 2017 – heeft [de bestuurder] bij e-mails van 8 juni 2017 en 17 september 2017 de aansprakelijkheid voor het ontbreken van een nieuwe dakbedekking afgewezen. Uit deze mededelingen heeft [verweerster] moeten afleiden dat Anjelier in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten, zodat Anjelier op dat moment in verzuim is geraakt. Bij de genoemde brief van 6 september 2017 alsmede de inleidende dagvaarding heeft [verweerster] vervolgens de mededeling gedaan als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 BW Pro, waarmee de verplichting voor Anjelier tot betaling van vervangende schadevergoeding is ontstaan.

2.9.

Al het voorgaande (zie ook rov. 3.3 van het arrest van 17 december 2019) brengt mee dat
grief 2 tot en met grief 7eveneens slagen.’

3.13

Het hof verwerpt grief 8, die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [de bestuurder] niet als bestuurder aansprakelijk is (r.o. 2.10). Vervolgens overweegt het hof:

‘2.11. Nu vaststaat dat de laag bitumen die op de platte daken van het bedrijfspand was aangebracht, niet kan worden aangemerkt als het 'voorzien van nieuwe dakbedekking', bestaat volgens het hof de schade die door Anjelier moet worden vergoed uit de kosten die zijn verbonden aan het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit op de platte daken van het bedrijfspand. De deskundige heeft de kosten voor het aanbrengen, oftewel overlagen met een 2-laags SBS dakbedekkingssysteem van gemiddelde kwaliteit, mechanisch bevestigd op de ondergrond, vastgesteld op een bedrag van € 119.145,00 exclusief btw. Volgens [verweerster] heeft zij voorts schade geleden omdat – door de gebrekkige staat waarin het dak zich bevond – noodreparaties moesten worden verricht aan het dak om de lekkageklachten te verhelpen, waarvan de kosten € 1.377,59 hebben bedragen. Omdat Anjelier de noodzaak van deze noodreparaties en de hoogte van de beide genoemde bedragen op zichzelf niet gemotiveerd heeft betwist, zal het hof haar veroordelen tot betaling van beide bedragen aan [verweerster] . Anjelier zal tevens worden veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 2.408,78 aan buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en sub c BW, nu Anjelier geen consument is, geen gemotiveerd verweer tegen deze kosten heeft gevoerd en het hof de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk en de gemaakte kosten naar omvang redelijk acht.’

3.14

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en veroordeelt Anjelier tot betaling aan [verweerster] van € 119.145,-- exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening en voorts tot betaling van € 1.377,59 en € 2.408,78, alsmede tot betaling van de proceskosten.

In cassatie

3.15

Anjelier heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. Daarna heeft Anjelier nog gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatieberoep bestaat uit een inleiding en vijf middelen (hierna:
onderdelen).

Verzuim?

4.2

Het
eerste onderdeelbestrijdt het oordeel in r.o. 2.8 van het eindarrest dat voor het verzuim van Anjelier geen ingebrekestelling nodig was, omdat [verweerster] uit de reacties van [de bestuurder] (van 8 juni 2017 en 17 september 2017) op de aansprakelijkstellingen door [verweerster] (van 6 juni 2017 en met name 6 september 2017) heeft moeten afleiden dat Anjelier in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten. Het onderdeel valt uiteen in subonderdelen 1.1 tot en met 1.4.

4.3

Subonderdeel 1.1voert aan dat het hiervoor onder 4.2 genoemde oordeel inzake de (tweede) reactie van Anjelier (van 17 september 2017) onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de essentiële stelling van Anjelier dat zij juist als antwoord op de aansprakelijkstelling van 6 september 2017 heeft aangeboden de dakbedekking te herstellen indien de vloeibare bitumenlaag niet correct is aangebracht, met verwijzing naar productie 6 bij inleidende dagvaarding.^[12]Het voert daartoe aan dat dit aanbod tot herstel dus specifiek hetgeen betrof waaraan het volgens de gerechtelijk deskundige schortte: dat de laag te dun is aangebracht.^[13]

4.4

Subonderdeel 1.2stelt dat de oordelen inzake de reactie van Anjelier van 17 september 2017 voorts onvoldoende zijn gemotiveerd, nu [verweerster] heeft gesteld dat haar sommatiebrief zag op ‘betaling of herstel’,^[14]zodat volgens [verweerster] herstel op grond van deze sommatiebrief herstel mogelijk was, en Anjelier dat herstel heeft aangeboden.

4.5

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.6

Volgens art. 6:82 BW Pro treedt verzuim in beginsel (samengevat) in door een ingebrekestelling wanneer nakoming na een daarin gestelde redelijke termijn uitblijft. Art. 6:83, aanhef en onder c, BW voorziet in een uitzondering op deze hoofdregel ‘wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten’. In de nadere toelichting op deze bepaling wordt als ratio ervan gegeven:

‘Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld [bedoeld wordt art. 6:82 lid 2 BW Pro, A-G] geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt. Het gewijzigd ontwerp bepaalt daarom, evenals het ontwerp deed, dat in dit geval in het geheel geen ingebrekestelling nodig is […].’^[15]

4.7

Bij de interpretatie van de bepalingen inzake verzuim en ingebrekestelling is van belang dat de art. 6:82 en Pro 83 BW niet zozeer strakke regels voor de schuldeiser bevatten, maar veeleer richtlijnen voor de rechter om aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval tot een redelijke oplossing te komen en dat de noodzaak van strikte toepassing van de in de wet gegeven regels in de rechtspraak in belangrijke mate is genuanceerd.^[16]Het in dat verband toekennen van een groot gewicht aan de relevante omstandigheden van het geval heeft ook gevolgen voor de mate van toetsing van het oordeel van de feitenrechter in cassatie. De vraag wat in de gegeven omstandigheden van partijen mocht worden verwacht is immers in sterke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. De controle in cassatie is aldus beperkt tot de vraag of de feitenrechter het juiste toetsingskader heeft toegepast, alle (relevante) omstandigheden van het geval in ogenschouw heeft genomen, de stel- en bewijsregels juist heeft toegepast en of de motivering van het oordeel van de feitenrechter in de gegeven omstandigheden begrijpelijk is.^[17]

4.8

De tekst van de e-mailwisseling tussen [verweerster] en Anjelier uit juni 2017 is hiervoor onder 2.6 en 2.7 weergegeven.

De relevante passage uit de reactie van Anjelier van 17 september 2017 op de aansprakelijkstelling door [verweerster] van 6 september 2017 luidt:

‘U vordert namens de koper een fors bedrag voor het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking. Ik heb aangegeven dat er in 2016 een nieuwe dakbedekking is aangebracht en dat is ook juist. Daarbij is een methode gevolgd waarbij na schoonmaken van de oude laag, daarover een nieuwe vloeibare laag bitumen is aangebracht. Dat materiaal is zwart van kleur. Mocht dat niet correct zijn gebeurd, dan zal ik de opdrachtnemer opdracht geven dat waar nodig te herstellen.’^[18]

De reactie vermeldt verder onder meer nog:

‘Nog daargelaten dat als het dak voor de koper zó belangrijk was, wat mij overigens niet is gebleken, hij het had kunnen en moeten inspecteren. Ik heb het pand verkocht voor een lage prijs, maar onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat ik geen garantie geef op de staat ervan. Reden eens temeer om extra inspectie te verrichten. Van een wanprestatie is geen sprake. Ik zie geen aanleiding maar liefst 162.000 te vergoeden.’

4.9

Het gaat hier om verklaringen van de schuldenaar die in ieder geval als
mededelingkunnen worden aangemerkt.^[19]Deze mededelingen houden niet met zoveel woorden in dat Anjelier in de nakoming van de op haar rustende verbintenis zal tekortschieten, maar de vraag is of het hof deze mededelingen zo heeft kunnen uitleggen dat [verweerster] uit deze mededelingen
moest afleidendat Anjelier zou tekortschieten. In het licht van de eerste reactie in het e-mailbericht van [de bestuurder] namens Anjelier van 8 juni 2017 heeft het hof de hiervoor vermelde (tweede) reactie van Anjelier volgens mij zo kunnen uitleggen dat [verweerster] hieruit moest afleiden dat Anjelier tekort zou schieten in de nakoming van haar verbintenis ter zake van de overeengekomen nieuwe dakbedekking. Daarbij is van belang dat de door [verweerster] aan haar vordering ten grondslag gelegde verbintenis bestond uit de levering van een bedrijfspand voorzien van nieuwe dakbedekking en dat Anjelier naar de vaststelling van het hof in beide reacties de aansprakelijkheid voor het ontbreken van een nieuwe dakbedekking heeft afgewezen en in de tweede reactie zich slechts bereid heeft verklaard om de aangebrachte laag bitumen waar nodig te herstellen. Daaruit heeft het hof volgens mij kunnen opmaken dat in de mededelingen van Anjelier een weigering tot nakoming besloten lag.^[20]Ik merk daarbij op dat, anders dan Anjelier stelt, Anjelier niet heeft aangeboden te herstellen ‘specifiek hetgeen waaraan het volgens de gerechtelijk deskundige specifiek schortte, nu volgens de deskundige de laag te dun is aangebracht’. De deskundige heeft niet geoordeeld dat een gebrekkige nieuwe dakbedekking is aangebracht die herstel behoefde, maar dat de door Anjelier aangebrachte bitumenlaag niet kan worden aangemerkt als nieuwe dakbedekking. Uit het aanbod van Anjelier tot ‘herstel’ van de aangebrachte bitumenlaag kon [verweerster] daarom niet opmaken dat Anjelier bereid was om alsnog zonder tekortkoming na te komen. Aan het voorgaande doet niet af dat [verweerster] in de inleidende dagvaarding heeft gesommeerd tot ‘betaling en/of herstel’, omdat gelet op de verdere inhoud van de dagvaarding aannemelijk is, en Anjelier het ook zo had moeten begrijpen, dat [verweerster] daarmee voldoening van de verbintenis (‘nieuwe dakbedekking’) en niet slechts herstel van eventuele gebreken in een volgens Anjelier bestaande ‘nieuwe dakbedekking’ op het oog had. Onder deze omstandigheden heeft het hof zijn oordeel dat voor het verzuim geen ingebrekestelling nodig was niet onvoldoende gemotiveerd en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

4.1

Dit betekent dat ik subonderdelen 1.1 en 1.2 ongegrond acht.

4.11

Subonderdeel 1.3stelt dat het hof met de oordelen inzake de
eerstereactie van Anjelier (van 8 juni 2017) ofwel heeft verzuimd te toetsen aan ‘het criterium van onwil’, dan wel dit criterium onjuist heeft toegepast, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het hof de in dit subonderdeel vermelde stellingen van Anjelier heeft gepasseerd. Het subonderdeel stelt daartoe onder verwijzing naar HR 24 maart 1933, ECLI:NL:HR:1933:15,
NJ1933, p. 1575 dat het hof heeft miskend dat de ontkenning van een overeenkomst onvoldoende is om daaruit de onwil van de schuldenaar tot nakoming van een verbintenis af te leiden en daarmee weigering tot nakoming. Het subonderdeel wijst verder op de stelling dat Anjelier enkel haar verplichting heeft ontkend omdat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat zij geen garanties heeft gegeven en dat [verweerster] inspectie heeft verricht,^[21]zodat dit louter een beroep op art. 17 van Pro de koopovereenkomst is en nog geen onwil impliceert, geen weigering inhoudt en daarom art. 6:83, aanhef en onder c, BW niet van toepassing is.

4.12

In HR 24 maart 1933, ECLI:NL:HR:1933:15,
NJ1933, p. 1575 e.v. (1581) is geoordeeld dat ontkenning van een overeenkomst bij aanbod tot nakoming door de wederpartij niet steeds weigering van nakoming door de ontkennende partij insluit, maar alleen indien daaruit de onwil van de betrokken partij om de op haar rustende verbintenis desverlangd na te leven kan worden afgeleid.

4.13

Uit het oordeel van het hof blijkt mijns inziens niet dat het hof dit heeft miskend. Het hof heeft zijn oordeel dat [verweerster] uit de mededelingen van Anjelier moest afleiden dat Anjelier in de nakoming van de op haar rustende verbintenis zou tekortschieten in de eerste plaats niet enkel gebaseerd op de eerste mededeling van Anjelier, maar op de eerste en de tweede mededeling tezamen. In de tweede plaats acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof op basis van de samenhangende mededelingen van Anjelier heeft geoordeeld dat [verweerster] daaruit moest afleiden dat Anjelier niet wilde en zou nakomen. De tekst van de eerste mededeling van Anjelier (van 8 juni 2017) biedt geen enkel voorbehoud of opening voor debat over verschuldigdheid en de tweede mededeling (van 17 september 2017) doet dat evenmin – de aansprakelijkheid voor het ontbreken van een nieuwe dakbedekking wordt in die mededelingen naar de onbestreden vaststelling van het hof afgewezen –, zodat het hof daaruit kon afleiden dat [verweerster] ervan uit moest gaan dat Anjelier weigerde aan haar verplichting te voldoen. Dat Anjelier ter onderbouwing van haar weigering tot nakoming een beroep deed op de koopovereenkomst, maakt dat niet anders. Art. 6:83 sub c BW Pro is namelijk ook van toepassing wanneer de weigering tot nakoming wordt onderbouwd met een beroep op de overeenkomst, zo volgt onder meer uit het arrest van de Hoge Raad inzake
Sopar/Gronex.^[22]

4.14

Subonderdeel 1.3 slaagt daarom niet.

4.15

Subonderdeel 1.4stelt dat herstel van het dak door Anjelier vanaf het moment van herstel door [verweerster] (4 november 2020, de datum van onderzoek ter plaatse in het kader van het deskundigenbericht, waaruit bleek dat herstel had plaatsgevonden) blijvend onmogelijk was en Anjelier dus op grond van art. 6:81 BW Pro eerst vanaf dat moment in verzuim is ter zake van haar verplichting tot voldoening van vervangende schadevergoeding voor deze herstelkosten (indien van een dergelijke verplichting sprake is), en dat dus pas vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd is. Om die reden zou in r.o. 3 van het
eindarrestten onrechte zijn geoordeeld dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag van de dagvaarding.

4.16

Mij dunkt dat dit subonderdeel veronderstelt dat het verzuim niet, zoals het hof heeft geoordeeld, is ingetreden met toepassing van art. 6:83, aanhef en onder c, BW. Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag. Nu de subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 volgens mij niet slagen, is subonderdeel 1.4 tevergeefs voorgesteld.

Conformiteit en uitsluiting van aansprakelijkheid in art. 17 van Pro de koopovereenkomst

4.17

Het t
weede onderdeelkomt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 2.5.4 van het eindarrest dat de betekenis betreft van art. 17 van Pro de koopovereenkomst voor de aansprakelijkheid van Anjelier. Het
derde onderdeelbetreft het oordeel van het hof inzake (non)conformiteit in r.o. 2.5.4 en 2.6 van het eindarrest, alsmede de grondslag voor dat oordeel in r.o. 2.3, 2.5-2.5.3, 2.6 en 2.11 van het eindarrest. Het komt mij dienstbaar voor om de bespreking van deze beide onderdelen, gezien hun onderlinge samenhang, gezamenlijk in te leiden.

4.18

In de kern hebben de meeste van de subonderdelen van het
tweede onderdeelbetrekking op de waardering door het hof van de verhouding tussen enerzijds de mededeling voorafgaand aan de koop namens Anjelier dat het dak van het bedrijfspand was voorzien van nieuwe dakbedekking, en anderzijds art. 17 van Pro de koopovereenkomst, dat uitsluiting van risico’s regelt. De subonderdelen van het
derde onderdeelverwijten het hof in de kern een onjuist (althans onvoldoende gemotiveerd) oordeel te hebben gegeven inzake conformiteit (3.2 en 3.3), althans een onjuist oordeel over de vraag of titel 1 van Boek 7 BW contractueel is uitgesloten (3.1). Daarom ga ik eerst kort in op de conformiteitsvraag en de verhouding tussen mededelingen en exoneraties in dat verband en op hetgeen het hof op dit punt heeft overwogen en geoordeeld.

4.19

Volgens art. 7:17 lid 1 BW Pro moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Volgens art. 7:17 lid 2 BW Pro beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Uit deze bepaling blijkt dat de gerechtvaardigde verwachtingen van de koper beslissend zijn,^[23]en dat de gerechtvaardigdheid van die verwachtingen mede afhankelijk is van de aard van de zaak en mededelingen die de verkoper heeft gedaan.^[24]Uit het woord ‘mede’ blijkt evenwel dat het gaat om een weging van alle omstandigheden van het geval.^[25]Niettemin komt aan door de verkoper gedane mededelingen in dit verband bijzondere betekenis toe,^[26]omdat de koper in het algemeen zal mogen verwachten dat wanneer hem door de verkoper informatie wordt gegeven, deze met de werkelijkheid overeenstemt.^[27]Het hangt van de aard en inhoud van de mededeling af of kan worden aangenomen dat zij de contractsinhoud mede bepaalt.

4.2

Art. 7:17 lid Pro 5, eerste volzin, BW bepaalt dat de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.^[28]Deze bepaling is in de wet gekomen bij de implementatie van Richtlijn 1999/44/EG (art. 2 lid Pro 3) en geldt voor alle kooptypen.^[29]Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn uit lid 5 van de conformiteitsbepaling moet in de woorden van Hijma ‘bescheiden worden opgevat’ (‘blokkering voor een extreem geval’) en legt krachtens de bedoeling van de regering (hier) geen onderzoeksplicht op de koper, maar voorkomt dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek onbekend was terwijl het gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan.^[30]

4.21

Wat de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten is tevens afhankelijk van de aard en (verdere) inhoud van de overeenkomst. In dat verband zijn bepalingen waarin de eigenschappen van de zaak nader worden omschreven, of waarin aansprakelijkheid wordt beperkt relevant. Zij kunnen de gerechtvaardigdheid van de verwachtingen van de koper ten aanzien van de gekochte zaak mede bepalen en daarmee van invloed zijn op de conformiteitstoets, maar kunnen ook aansprakelijkheid beperken of uitsluiten voor tekortschieten in de vorm van het niet voldoen aan de conformiteitseis. Het antwoord op de vraag wat in een concreet geval de betekenis is van contractuele bepalingen hangt af van uitleg van dergelijke bepalingen.

4.22

Ik hecht eraan om nu eerst de gedachtegang van het hof weer te geven. In het
eerste tussenarrestheeft het hof overwogen:

‘3.4 [verweerster] heeft gesteld dat van een nieuwe dakbedekking geen sprake is. Ter toelichting heeft zij verwezen naar de bevindingen van Patina Dakbedekking dat op de platte daken een haar onbekende coating van het merk Dysperbit is aangebracht. Voorts heeft zij gesteld dat het ontbreken van een nieuwe dakbedekking voor risico van Anjelier komt omdat in de verkoopbrochure stond vermeld dat de platte daken waren voorzien van een nieuwe dakbedekking. Volgens [verweerster] mocht zij gerechtvaardigd op de juistheid van die mededeling vertrouwen ongeacht de in artikel 17 van Pro de koopovereenkomst opgenomen exoneratie voor (verborgen) gebreken.

3.5

Anjelier c.s. hebben het standpunt van [verweerster] bestreden. Zij hebben aangevoerd dat de dakbedekking van de platte daken door het aanbrengen van vloeibaar bitumen is vernieuwd. Van een onjuiste mededeling in de verkoopbrochure is volgens Anjelier c.s. dan ook geen sprake. Voorts kan [verweerster] volgens Anjelier c.s. geen aanspraak aan de verkoopbrochure ontlenen omdat in artikel 17 van Pro de koopovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat géén garanties worden gegeven en de koper geacht wordt op de hoogte te zijn van alle verborgen gebreken.

3.6

Het hof stelt voorop dat de geleverde zaak dient te beantwoorden aan de koopovereenkomst. De zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien die, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten.

3.7

Het staat vast dat Anjelier Vlieg Bedrijfsmakelaars (hierna: de makelaar) de opdracht heeft gegeven te bemiddelen bij de verkoop van de bedrijfsruimte en dat de makelaar ter uitvoering daarvan een verkoopbrochure heeft opgemaakt met daarin de vermelding dat de platte daken van de bedrijfsruimte in april 2016 zijn voorzien van nieuwe dakbedekking en deze brochure onder meer via funda-in-business heeft gepubliceerd. Deze vermelding door de makelaar als opdrachtnemer van Anjelier dient in de rechtsverhouding tussen [verweerster] en Anjelier aan Anjelier toegerekend te worden.

3.8

Op grond van deze vermelding in de verkoopbrochure mocht [verweerster] verwachten dat de platte daken van de bedrijfsruimte in april 2016 waren voorzien van nieuwe dakbedekking. Indien het aanbrengen van de bitumen laag niet kan worden beschouwd als het voorzien van een nieuwe dakbedekking, dan beantwoordt de bedrijfsruimte in dat opzicht niet aan de overeenkomst. In dat geval is Anjelier tekortgeschoten in haar verplichting om het bedrijfspand te leveren met een in april 2016 aangebrachte nieuwe dakbedekking.

3.9

Partijen verschillen dus allereerst van mening over de vraag of de bedrijfsruimte voorzien was van een nieuwe dakbedekking, dat wil zeggen of het aanbrengen van de laag bitumen op de platte daken van de bedrijfsruimte aangemerkt kan worden als het ‘voorzien van nieuwe dakbedekking’. Indien dat laatste het geval is, kan van een tekortkoming door Anjelier c.s. niet worden gesproken. Het hof heeft behoefte aan deskundige informatie ter beantwoording van deze vraag en zal ter verkrijging van die informatie een deskundigenbericht gelasten. Daarbij wenst het hof aan de deskundige(n) eveneens de vraag voor te leggen welke kosten verbonden zijn aan het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit.’

Vervolgens heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en over de vraagstelling, waarna het hof in het
tweede tussenarrestde vraagstelling heeft vastgesteld en de deskundige heeft benoemd.

4.23

Deze overwegingen en oordelen zijn in cassatie niet (afzonderlijk, maar slechts in een voortbouwklacht) bestreden.

4.24

In het eindarrest heeft het hof eerst het oordeel van de deskundige (verkort) weergegeven en vervolgens de daartegen gerichte bezwaren, alsmede de stelling dat causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd ontbreekt, verworpen (r.o. 2.1-2.5.3). Daarna is het hof eerst ingegaan op de betekenis van art. 17 van Pro de koopovereenkomst (r.o. 2.5.4) en heeft het vervolgens een eindoordeel gegeven over de (non)conformiteit (r.o. 2.6), hetgeen als vertrekpunt wordt genomen voor de vaststelling van de schadevergoeding (r.o. 2.11).

4.25

De bestreden kernoverwegingen uit het eindarrest luiden:

2.6.

4.26

Ik kies ervoor om eerst het
derde onderdeelte behandelen, om te beginnen de
subonderdelen 3.2en
3.3, omdat het antwoord op de algemene conformiteitsvraag (dat wil zeggen: welke verwachtingen mag de koper in beginsel aan de mededeling in de verkoopbrochure over de dakbedekking ontlenen?) vooraf gaat aan de eventuele invloed van art. 17 van Pro de koopovereenkomst (op het conformiteitsoordeel dan wel op uitsluiting van aansprakelijkheid), terwijl die invloed in het bijzonder in
subonderdeel 3.1en
onderdeel 2aan de orde wordt gesteld.

Onderdeel 3

4.27

Subonderdeel 3.2verwijt het hof dat het bij zijn oordeel dat [verweerster] ervan mocht uitgaan dat er een nieuwe dakbedekking was, niet alle relevante omstandigheden van het geval heeft betrokken, althans zijn oordeel in het licht van de door Anjelier gestelde omstandigheden onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze omstandigheden betreffen dat (i) volgens de deskundige een nieuwe bitumineuze dakbedekking circa 20 jaar meegaat,^[31](ii) [verweerster] ook deze termijn hanteert,^[32](iii) volgens de deskundige ook vloeibaar bitumen een levensduur van 20 jaar kan hebben, mits de laag 3-4 mm dik is,^[33](iv) volgens Anjelier vloeibaar bitumen een levensduur heeft van 15-25 jaar,^[34](v) volgens de deskundige de aangetroffen laag slechts 1 mm dik is,^[35](vi) art. 17 afdoet Pro aan een eventuele verwachting die [verweerster] had of mocht hebben,^[36](vii) partijen zijn overeengekomen dat [verweerster] een onderzoeksplicht had^[37]en dat de door en namens [verweerster] uitgevoerde inspectie en taxatie niet inzake het dak zijn uitgevoerd,^[38](viii) de mededeling enkel was gedaan in een verkoopbrochure, in appel onbestreden, louter een algemene aanprijzing was^[39]en het volgens [verweerster] gaat om gebrekkige aansluitingen bij de afvoer.^[40]

4.28

Het hof heeft zijn oordeel dat [verweerster] mocht verwachten dat de platte daken van het bedrijfspand waren voorzien van nieuwe dakbedekking gebaseerd op de volgens het hof uitdrukkelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare mededeling namens Anjelier in de verkoopbrochure (r.o. 3.6-3.8 van het eerste tussenarrest en r.o. 2.5.4 en 2.6 van het eindarrest). Dat oordeel acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de aard van de mededeling, de tekst van art. 7:17 BW Pro en de rechtspraak daarover, en gelet op de bevindingen van de deskundige. Ik merk daarbij op dat de beslissing welke omstandigheden in het kader van de toetsing van conformiteit in het concrete geval daarvoor van belang zijn en hoe de weging daarvan uitvalt vooral een waardering is van feiten, die zich in cassatie beperkt laat toetsen. De door Anjelier onder (i)-(v) genoemde omstandigheden hoefden in dat oordeel niet uitdrukkelijk te worden betrokken, omdat uit die omstandigheden niet blijkt waarom zij afdoen aan het op de namens Anjelier gedane mededeling gebaseerde gerechtvaardigde vertrouwen van [verweerster] dat het pand was voorzien van nieuwe dakbedekking. De onder (viii) genoemde mededeling heeft het hof wel degelijk in zijn motivering betrokken door in r.o. 2.5.4 van het eindarrest te overwegen:

‘Anders dan Anjelier c.s. betogen, rustte op [verweerster] als koper geen verplichting om te onderzoeken of de platte daken van het bedrijfspand daadwerkelijk waren voorzien van een nieuwe dakbedekking. [verweerster] mocht, vanwege de niet voor tweeërlei uitleg vatbare informatie in de verkoopbrochure, redelijkerwijs immers verwachten dat dit het geval was.’

Dat het hof daarmee tot een andere waardering kwam dan de rechtbank stond het hof vrij. In de geciteerde overweging – en in de stellingen in hoger beroep van [verweerster] die het hof hiermee heeft gehonoreerd – ligt mijns inziens besloten dat voor wat betreft de dakbedekking geen sprake is van een algemene aanprijzing en dat het ook niet alleen gaat om gebrekkige aansluitingen bij de afvoer. De omstandigheden/stellingen (vi) van Anjelier dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst afdoet aan de verwachtingen die [verweerster] mocht hebben en (vii) dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerster] een onderzoeksplicht had en de door [verweerster] uitgevoerde inspectie en taxatie niet inzake het dak zijn uitgevoerd, heeft het hof in r.o. 2.5.4 van het eindarrest beoordeeld en verworpen door te oordelen dat het bepaalde in art. 17 van Pro de koopovereenkomst op geen enkele wijze afbreuk heeft kunnen doen aan de door Anjelier gedane mededeling (niet door afwezigheid van gegeven garanties en niet door het overigens in het artikel bepaalde) en dat op [verweerster] gezien de informatie in de verkoopbrochure geen verplichting rustte om te onderzoeken of de platte daken van het bedrijfspand daadwerkelijk waren voorzien van een nieuwe dakbedekking. In zoverre berust het subonderdeel dus op een onjuiste feitelijke grondslag, althans gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest.

4.29

Subonderdeel 3.2 faalt.

4.3

Subonderdeel 3.3stelt dat het oordeel in r.o. 2.3, 2.5-2.5.3, 2.6 en 2.11 van het eindarrest, dat geen sprake is van een nieuwe dakbedekking, onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Het voert daartoe aan dat Anjelier gemotiveerd heeft gesteld dat een nieuwe dakbedekking kan worden gemaakt met vloeibaar bitumen,^[41]maar dat de aangebrachte laag te dun is en er dus sprake is van een gebrekkige nieuwe dakbedekking^[42]en dat dit door [verweerster] onvoldoende is betwist, zodat het hof op grond van art. 149 en Pro 150 Rv had moeten oordelen dat sprake is van een gebrekkige nieuwe dakbedekking. Het subonderdeel stelt voorts dat het oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, gezien het oordeel in r.o. 2.4 van het eindarrest dat alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden ten volle moeten worden getoetst om te bezien of aanleiding bestaat om van de in het deskundigenrapport geformuleerde conclusies af te wijken. Het hof had, nu de deskundige heeft geoordeeld dat geen sprake was van een nieuwe dakbedekking omdat de aangebrachte laag bitumen te dun was, moeten beoordelen of deze conclusie inhoudt dat er in het geheel geen nieuwe dakbedekking was aangebracht of dat die wel is aangebracht, zij het gebrekkig, althans heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom er geen sprake is van nieuwe dakbedekking.

4.31

Ik bespreek eerst de klacht dat het hof had moeten oordelen dat sprake is van gebrekkige nieuwe dakbedekking, omdat [verweerster] dit niet (voldoende) zou hebben betwist. Naar mijn mening treft die klacht geen doel. [verweerster] heeft naar het oordeel van het hof voldoende toegelicht dat en waarom hier geen sprake is van nieuwe dakbedekking. In rov. 3.4 overweegt het hof immers onder meer: ‘ [verweerster] heeft gesteld dat van een nieuwe dakbedekking geen sprake is. Ter toelichting heeft zij verwezen naar de bevindingen van Patina Dakbedekking dat op de platte daken een haar onbekende coating van het merk Dysperbit is aangebracht.’ Deze uitleg van de processtukken van [verweerster] is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk. De andere klachten van het subonderdeel slagen mijns inziens evenmin. Het hof heeft zijn oordeel in r.o. 2.6 van het eindarrest dat het dak niet was voorzien van een nieuwe dakbedekking gebaseerd op ‘het voorgaande’. Ik lees dat zo, dat dat oordeel niet alleen is gebaseerd op het in r.o. 2.3 van het eindarrest weergegeven oordeel van de deskundige, maar ook op het in r.o. 2.5.4 gegeven oordeel dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst niet afdoet aan de verwachtingen die [verweerster] mocht hebben ten aanzien van het (nieuwe) dak. De deskundige is tot de conclusie gekomen dat de aangebrachte laag niet kan worden aangemerkt als het ‘voorzien van nieuwe dakbedekking’, en dat de aangebrachte bitumen-latex emulsie een ‘nieuwe’ toplaag vormt, maar dat aanwezige scheuren daardoor niet worden hersteld, waardoor men bij deze toepassing niet spreekt van een ‘nieuwe dakbedekking’. Voor zover het subonderdeel betoogt dat de deskundige heeft geoordeeld dat geen sprake is van een nieuwe dakbedekking enkel omdat de aangebrachte laag te dun is, mist dit feitelijke grondslag. Dat, zoals onder 4.2 van het deskundigenrapport is vermeld, er tevens enkele bedrijven zijn die bitumen-latex emulsie op bestaande bitumineuze dakbedekking spuiten, doet daaraan niet af, omdat de deskundige niet heeft geoordeeld dat het dan wel zou gaan om ‘nieuwe dakbedekking’, maar bovendien omdat het dan volgens de deskundige zou moeten gaan om een laag van 3 a 4 millimeter. De overweging van het hof dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst niet afdoet aan de gerechtvaardigdheid van de verwachtingen van [verweerster] op grond van de door Anjelier gedane mededeling, brengt voorts mee dat naar het oordeel van het hof uit die bepaling kennelijk niet kan worden afgeleid dat onder ‘nieuwe dakbedekking’ ook verstaan zou mogen worden ‘nieuwe maar gebrekkige dakbedekking’. Het hof heeft art. 17 van Pro de koopovereenkomst kennelijk aldus verstaan dat het geen afbreuk doet aan de verwachtingen die de koper op grond van de mededeling van de verkoper mocht hebben. Dat oordeel berust op uitleg van art. 17 van Pro de koopovereenkomst. Ik zie niet in waarom dat oordeel onjuist zou zijn en ik acht het evenmin onbegrijpelijk.

4.32

Subonderdeel 3.3 slaagt daarom niet.

4.33

Met
subonderdeel 3.1stelt Anjelier aan de orde dat het hof in r.o. 2.5.4 en 2.6 van het eindarrest art. 7:17 BW Pro toepast, terwijl Anjelier zich erop heeft beroepen dat titel 1 van Boek 7 BW contractueel is uitgesloten. Het subonderdeel stelt dat het hof heeft verzuimd te beoordelen of titel 1 van Boek 7 BW is uitgesloten, althans dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de stellingen van Anjelier.^[43]

4.34

Het subonderdeel veronderstelt terecht dat het hof art. 7:17 BW Pro toepast: in r.o. 2.6 verwijst het hof naar die bepaling. De tekst van art. 17 van Pro de koopovereenkomst biedt volgens mij geen aanknopingspunten om aan te nemen dat partijen ermee hebben bedoeld de toepasselijkheid van titel 1 van Boek 7 BW uit te sluiten. Dat staat er niet: volgens de tekst worden bepaalde risico’s uitgesloten, geen garanties gegeven, wordt aansprakelijkheid voor verborgen gebreken uitgesloten en wordt in onderzoek door de koper voorzien. Het hof duidt art. 17 van Pro de koopovereenkomst dienovereenkomstig als een risicoregeling ten aanzien van (verborgen) gebreken en risico's betreffende het verkochte (r.o. 2.5.4). Op de plaatsen die Anjelier in de procesinleiding vermeldt, heeft zij ook niet uiteengezet dat en waarom zij met of ondanks de tekst van art. 17 van Pro de koopovereenkomst de bedoeling had om titel 1 van boek 7 uit te sluiten.

Onder 3.1 van de CvA wordt vermeld: ‘De relatie tussen Anjelier en [verweerster] wordt
op de eerste plaatsbeheerst door de inhoud van de Koopovereenkomst.’ [onderstreping toegevoegd, A-G]. Onder 3.3 van de CvA wordt slechts gesteld dat de koopovereenkomst geen garanties bevat en dat ieder risico bij [verweerster] wordt gealloceerd. Elders lijkt Anjelier niettemin zelf (ook) uit te gaan van toepasselijkheid van titel 1 van Boek 7 BW: onder 3.6 van de CvA stelt Anjelier ‘ [verweerster] knoopt zodoende primair aan bij het algemene verbintenissenrecht. Ten onrechte, want primair moet worden gekeken naar het bijzondere recht vastgelegd in boek 7 titel 1 van het Burgerlijk Wetboek. Er is immers sprake van koop.’ De gehele bespreking van de conformiteit in de conclusie van antwoord van Anjelier staat in het teken van toepasselijkheid van art. 7:17 BW Pro. Eerst in 2.9 van haar memorie van antwoord stelt Anjelier dat de wettelijke conformiteitseis is uitgesloten, maar zij doet daartoe uitsluitend een beroep op de tekst van art. 17 van Pro de koopovereenkomst. De tekst in 2.16 (ii) van de memorie van antwoord luidt voorzichtiger: ‘Een beroep hierop [non-conformiteit, A-G] is contractueel uitgesloten, althans art. 17 van Pro de Koopovereenkomst brengt met zich mee dat [verweerster] geen enkele verwachting mag hebben van het Pand en, meer in het bijzonder, het dak c.q. de dakbedekking.’ Onder 3.2 van de memorie van antwoord beroept Anjelier zich enkel op het oordeel van de rechtbank dat art. 17 van Pro de Koopovereenkomst de wettelijke conformiteitseis uitsluit. Onder 3.4 van de memorie van antwoord stelt Anjelier zonder toelichting: ‘De contractsbepaling dient te worden geïnterpreteerd en kan in dit geval moeilijk anders worden geïnterpreteerd dan als zijnde een uitsluiting van de wettelijke conformiteitseis.’ De pleitnota van Anjelier verwijst onder 5 slechts naar het oordeel van de rechtbank dat art. 17 van Pro de Koopovereenkomst moet worden opgevat als uitsluiting van titel 1 van Boek 7 BW en onder 7 wordt slechts gesteld: ‘Of [verweerster] nu wel of niet een beroep op de wettelijke conformiteitsbepaling kan doen, het leidt onder de streep tot hetzelfde.’ De antwoordmemorie na deskundigenbericht bevat onder 4 vooral een herhaling van de tekst van art. 17 van Pro de koopovereenkomst en evenals onder 7 (ii) de stelling dat in art. 17 is Pro opgenomen dat er geen garanties zijn gegeven en aan het slot van 7 dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst afdoet aan de verwachtingen die [verweerster] mocht hebben.

Op geen van deze plaatsen valt dus te lezen hoe uit de tekst van art. 17 van Pro de koopovereenkomst of uit andere omstandigheden blijkt dat partijen de bedoeling hadden om met die bepaling de toepasselijkheid van titel 1 van Boek 7 BW uit te sluiten. Onder deze omstandigheden gaven de stellingen van Anjelier geen aanleiding voor het hof om (nader) te motiveren dat titel 1 van Boek 7 BW niet was uitgesloten.

4.35

Subonderdeel 3.1 faalt daarom ook. Op de betekenis van art. 17 van Pro de koopovereenkomst voor de beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid kom ik hierna terug bij de bespreking van
onderdeel 2.

Onderdeel 2

4.36

Onderdeel 2komt op tegen r.o. 2.5.4 van het eindarrest, waarin het hof ingaat op de betekenis van art. 17 van Pro de koopovereenkomst voor het oordeel over de conformiteit en (dus) over de aansprakelijkheid van Anjelier. Ik roep de tekst van r.o. 2.5.4 in herinnering:

4.37

Subonderdeel 2.1bevat als ik het goed zie drie klachten: het hof heeft grief 1 ten onrechte laten slagen, omdat [verweerster] geen belang heeft bij die grief, het hof heeft zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, en het oordeel van het hof is in strijd met de tweeconclusieregel.

4.38

De stelling dat [verweerster] geen belang zou hebben bij grief 1, snijdt volgens mij geen hout. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst een exoneratie bevat op grond waarvan een beroep op non-conformiteit is uitgesloten (r.o. 4.3 van het eindvonnis). Met deze grief heeft [verweerster] aan de orde gesteld dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst een ‘clausule omtrent gebreken’ bevat en geen exoneratie op grond waarvan een beroep op non-conformiteit is uitgesloten.^[44][verweerster] had daar belang bij om te bewerkstelligen dat het oordeel van de rechtbank dat een beroep op non-conformiteit was uitgesloten, niet in stand zou blijven. Anjelier stelt ter nadere onderbouwing van subonderdeel 2.1 dat [verweerster] haar hele vordering baseert op de stelling dat er juist een gebrek kleeft aan het bedrijfspand, dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst daarop nu juist betrekking heeft en dat [verweerster] aldus geen belang heeft bij grief 1. Het hof heeft de stellingen van [verweerster] niet op die wijze begrepen en behoefde deze stellingen ook niet op die manier te begrijpen. Op de plaatsen waarnaar Anjelier verwijst (inleidende dagvaarding onder 4 en 9, memorie van grieven [verweerster] , onder 8-10) heeft [verweerster] niet gesteld dat de door haar gekochte zaak gebrekkig was. [verweerster] heeft zich er steeds op beroepen dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde, omdat deze – anders dan vanwege verkoper Anjelier uitdrukkelijk was verklaard en ondanks de aangebrachte laag bitumen – geen nieuwe dakbedekking had. [verweerster] heeft derhalve niet gesteld dat de zaak als zodanig gebrekkig was, maar dat het verkochte gelet op de vanwege de verkoper gedane mededeling niet aan de overeenkomst beantwoordde. Hetgeen Anjelier ter onderbouwing van dit subonderdeel aandraagt kan de conclusie dat het hof grief 1 ten onrechte heeft gehonoreerd dan ook niet dragen.

Anjelier heeft ter onderbouwing van subonderdeel 2.1 verder aangevoerd dat het oordeel van het hof in r.o. 2.5.4 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stellingen van Anjelier dat [verweerster] niet heeft toegelicht waarom het oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn en dat [verweerster] niet ingaat op de strekking en juridische duiding van art. 17 van Pro de koopovereenkomst. Ik lees r.o. 2.5.4 zo, dat het hof in het kader van de beoordeling van grief 1 vooral acht heeft geslagen op de tekst van art. 17 en Pro heeft beoordeeld of daarin aanwijzingen liggen dat die bepaling in het kader van een beoordeling van conformiteit een beroep op uitdrukkelijk van de zijde van de verkoper gedane mededelingen uitsluit. Dat het hof die aanwijzingen niet heeft gevonden acht ik, gelet op de tekst van art. 17 van Pro de koopovereenkomst, dat ‘Uitsluiting van risico’s’ betreft, en in het licht van de tekstpassages die het hof in zijn oordeel betrekt, niet onbegrijpelijk. De tekst van art. 17 van Pro de koopovereenkomst laat zich immers heel wel zo begrijpen dat daarmee is bedoeld aansprakelijkheid voor (voor de verkoper) verborgen gebreken uit te sluiten en op dat punt geen garanties te willen verstrekken, maar dat deze niet afdoet aan eigenschappen van het geleverde waarvan de aanwezigheid door of vanwege de verkoper is toegezegd. Door uiteen te zetten wat art. 17 van Pro de koopovereenkomst naar het oordeel van het hof inhoudt en door vervolgens te beoordelen wat Anjelier heeft aangevoerd om van een andere lezing uit te gaan, en dat te licht te bevinden, heeft het hof zijn oordeel niet onvoldoende gemotiveerd.

De stelling over miskenning van de tweeconclusieregel gaat ervan uit dat het oordeel van het hof mede berust op stellingen die [verweerster] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Uit de tekst van r.o. 2.5.4 blijkt niet dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op hetgeen [verweerster] bij de mondelinge behandeling heeft aangevoerd. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

4.39

Subonderdeel 2.1 acht ik dus ongegrond.

4.4

Subonderdeel 2.2voert aan dat grief 1 niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, omdat [verweerster] niet heeft gesteld dat en waarom in geval van de genoemde non-conformiteit art. 17 niet Pro tot uitsluiting van aansprakelijkheid leidt. Verder zou het oordeel van het hof in strijd zijn met de tweeconclusieregel voor zover dat oordeel is gebaseerd op een stelling die [verweerster] pas bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ingenomen.

4.41

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3 van het eindvonnis dat de in art. 17 van Pro de koopovereenkomst neergelegde ‘uitsluitingsclausule’ een exoneratie bevat op grond waarvan een beroep op non-conformiteit is uitgesloten. Gelet op dat oordeel van de rechtbank kon [verweerster] ermee volstaan te stellen dat en waarom art. 17 van Pro de koopovereenkomst niet in de weg stond aan een beroep op non-conformiteit en behoefde zij niet ook erop in te gaan of art. 17 van Pro de koopovereenkomst aansprakelijkheid voor eventuele non-conformiteit uitsloot. R.o. 2.5.4 is dus niet om die reden onjuist of onbegrijpelijk. Uit de tekst van r.o. 2.5.4 blijkt niet dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op hetgeen [verweerster] bij de mondelinge behandeling heeft aangevoerd. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

4.42

Subonderdeel 2.2 faalt.

4.43

Subonderdeel 2.3stelt dat het hof ten onrechte niet (in r.o. 3.6 of 3.8 van het eerste tussenarrest of in r.o. 2.5.4 van het eindarrest) heeft beslist over de vraag of art. 17 van Pro de koopovereenkomst aansprakelijkheid uitsluit, althans die beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof zou voorbij zijn gegaan aan de (essentiële) stelling van Anjelier dat art. 17 iedere Pro aansprakelijkheid uitsluit.^[45]Voor zover het hof in r.o. 2.5.4 van het eindarrest heeft geoordeeld dat Anjelier geen beroep kan doen op de exoneratie in art. 17 van Pro de koopovereenkomst, is dat oordeel volgens Anjelier onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.44

Het hof heeft in r.o. 2.5.4 van het eindarrest geoordeeld dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst niet meebrengt dat [verweerster] niet ervan mocht uitgaan dat het bedrijfspand was voorzien van nieuwe dakbedekking. Het hof heeft niet geoordeeld dat Anjelier geen beroep kan doen op de exoneratie in art. 17 van Pro de koopovereenkomst. In zoverre berust het middel op een onjuiste feitelijke grondslag.

Het hof heeft in r.o. 2.5.4 (wel) geoordeeld dat het bepaalde in art. 17 van Pro de koopovereenkomst op geen enkele wijze afbreuk heeft kunnen doen aan de van de zijde van Anjelier gedane mededeling en dat Anjelier onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe de afwezigheid van garanties in de koopovereenkomst ertoe kan leiden dat de uitdrukkelijke mededeling van de zijde van Anjelier als niet gedaan moet worden beschouwd of waarom [verweerster] daarop niet (meer) heeft mogen afgaan. Het hof heeft verder geoordeeld dat mutatis mutandis hetzelfde geldt voor het overigens in art. 17 van Pro de koopovereenkomst bepaalde en dat dat evenmin aan die mededeling kan afdoen. Deze overwegingen zijn, begrijpelijkerwijs, toegespitst op de beoordeling van grief 1, die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst een exoneratie bevat op grond waarvan een beroep op non-conformiteit is uitgesloten. De vraag is of het hof nog nader afzonderlijk had moeten ingaan op de mogelijkheid dat, hoewel het bedrijfspand niet aan de overeenkomst beantwoordde en art. 17 van Pro de koopovereenkomst niet aan beroep op non-conformiteit in de weg staat, art. 17 van Pro de koopovereenkomst aansprakelijkheid uitsluit. Anjelier voert daartoe aan^[46]dat zij heeft gesteld dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst iedere aansprakelijkheid uitsluit. Op de door Anjelier vermelde vindplaatsen heb ik die stelling evenwel niet terug kunnen vinden.

In de conclusie van antwoord worden onder 3.1 slechts bepalingen uit de koopovereenkomst (waaronder een deel van art. 17) geciteerd en wordt onder 3.3 alleen gesteld dat in art. 17 geen Pro garanties worden gegeven en ieder risico bij [verweerster] wordt gealloceerd. In de memorie van antwoord wordt onder 2.9 gesteld dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst geen garanties geeft en dat de bepaling strekt tot uitsluiting van de wettelijke conformiteitseis, onder 2.16 (ii), 3.2 en 3.4 kort gezegd (zie uitvoeriger onder 4.34 hiervoor) dat een beroep op de conformiteitseis is uitgesloten en onder 3.5 dat het artikel meebrengt dat ook als [verweerster] wel een beroep kan doen op art. 7:17 BW Pro art. 17 van Pro de koopovereenkomst meebrengt dat zij ten aanzien van het pand geen enkele verwachting mag hebben. In de pleitnota van Anjelier van 28 mei 2019 wordt onder 5 verwezen naar het oordeel van de rechtbank dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst moet worden opgevat als uitsluiting van titel 1 van Boek 7 BW en wordt onder 7 slechts gesteld dat de verwachtingen van [verweerster] als koper door de inhoud van de koopovereenkomst tot nihil zijn gereduceerd. In de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Anjelier van 30 maart 2020 wordt onder 4 slechts vermeld dat in de koopakte expliciet is opgenomen dat geen garanties worden gegeven, wordt onder 7 (ii) daaraan slechts toegevoegd dat het pand ‘as[.] where is’ is verkocht en dat de koopprijs ook aanmerkelijk lager was dan de vraagprijs en wordt in de laatste alinea van 7 (opnieuw) slechts ingegaan op wat [verweerster] (niet) mocht verwachten.

Het subonderdeel is dus gebaseerd op een stelling die niet met correcte vindplaatsen wordt onderbouwd. De tekst van art. 17 van Pro de koopovereenkomst wijst er overigens ook niet op dat partijen hebben bedoeld om in geval van non-conformiteit iedere aansprakelijkheid, en bijvoorbeeld aansprakelijkheid wegens non-conformiteit in verband met namens de verkoper gestelde aanwezigheid van bepaalde eigenschappen, uit te sluiten. Onder deze omstandigheden zie ik niet in waarom het hof nader had moeten ingaan op de vraag of art. 17 van Pro de koopovereenkomst in geval van non-conformiteit aansprakelijkheid uitsluit.

4.45

Subonderdeel 2.3 faalt.

4.46

Subonderdeel 2.4stelt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in r.o. 2.5.4, dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst op geen enkele wijze afbreuk kan doen aan de gedane mededeling in de verkoopbrochure, zonder dat het hof is ingegaan op de in art. 17 neergelegde Pro risicoverdeling.

4.47

Het hof heeft geoordeeld dat Anjelier onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe art. 17 van Pro de koopovereenkomst – kort gezegd – afbreuk doet aan de namens Anjelier aan [verweerster] gedane mededeling inzake de dakbedekking. Dit oordeel lijkt mij het resultaat van een waardering van feiten en stellingen die aan het hof is voorbehouden. Onbegrijpelijk acht ik het resultaat van die waardering niet. Daarbij acht ik van belang dat het hof heeft vastgesteld dat in de verkoopbrochure een uitdrukkelijke mededeling is gedaan en de daarin vervatte informatie niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Het gaat dus om een specifieke mededeling, terwijl de door Anjelier aangevoerde stellingen geen aanwijzingen bieden dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst juist aan een dergelijke specifieke mededeling beoogt af te doen. Dit wordt niet anders indien, zoals Anjelier stelt, het hof ervan had moeten uitgaan dat bij de totstandkoming van de koopovereenkomst een lagere verkoopprijs is afgesproken dan de vraagprijs, omdat (ook) uit die stelling niet blijkt dat dat is gebeurd om af te doen aan de verwachtingen die [verweerster] aan de mededeling inzake de nieuwe dakbedekking mocht ontlenen. De verdere inhoud van de in art. 17 neergelegde Pro risicoverdeling is voor de beslissing van deze zaak niet van belang, zodat het hof daarop niet hoefde in te gaan.

4.48

Subonderdeel 2.4stelt voorts dat het hof in het licht van het volgens Anjelier onbestreden oordeel van de rechtbank dat een verkoopbrochure in zijn algemeenheid is gericht op aanprijzing van het verkoopobject, niet had mogen spreken van een ‘“
uitdrukkelijke”mededeling’, althans dat oordeel had moeten motiveren.

De rechtbank heeft (in r.o. 4.4 van het eindvonnis) in een tussenzinnetje overwogen dat een verkoopbrochure in zijn algemeenheid is gericht op aanprijzing van het verkoopobject, maar heeft niet overwogen of geoordeeld dat de mededeling ter zake van de dakbedekking ook als algemene aanprijzing moet worden aangemerkt, doch slechts dat het hier niet ging om een garantie. Verder ligt mijns inziens in de door [verweerster] in hoger beroep aangevoerde stellingen, die het hof samengevat heeft weergegeven in r.o. 3.4 van het eerste tussenarrest, besloten dat volgens [verweerster] voor wat betreft de nieuwe dakbedekking geen sprake is van een algemene aanprijzing. Onder deze omstandigheden stond het het hof vrij om de mededeling ter zake van de dakbedekking als ‘uitdrukkelijke’ mededeling aan te merken. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ik merk daarbij op dat deze mededeling in de verkoopbrochure is opgenomen onder ‘Bijzonderheden:’ in een opsomming van een elftal eigenschappen van het te verkopen object en dat het hof de mededeling in r.o. 2.5.4 van het eindarrest heeft gekwalificeerd als ‘niet voor tweeërlei uitleg vatbare informatie’. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.

4.49

Subonderdeel 2.4 slaagt niet.

4.5

Subonderdeel 2.5is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 2.5.4 dat mutatis mutandis ook het overige in art. 17 van Pro de koopovereenkomst bepaalde (dus: al het overige behalve de afwezigheid van gegeven garanties) aan de mededeling in de verkoopbrochure geen afbreuk kan doen. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn omdat het niet is gemotiveerd. En overigens zou het onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van stellingen van Anjelier over uitonderhandeling van een lagere koopprijs, koop door [verweerster] van het pand in de staat waarin het verkeerde, is aanvaard ‘as where is’, dat art. 17 inhoudt Pro dat [verweerster] wordt geacht alle gebreken te kennen en dat [verweerster] op grond van art. 17 van Pro de koopovereenkomst geen enkele verwachting kon hebben.^[47]

4.51

Bij de bespreking van subonderdeel 2.3 (hiervoor nr. 4.44) is uiteengezet dat Anjelier niet heeft (kunnen aanwijzen) onderbouwd te hebben dat zij heeft gesteld dat art. 17 van Pro de koopovereenkomst in een geval van non-conformiteit aansprakelijkheid uitsluit. Ik zie niet in hoe de door Anjelier hier aangevoerde stellingen voor het hof aanleiding zouden hebben moeten zijn om te (be)oordelen of (dat) art. 17 van Pro de koopovereenkomst in de weg staat aan het inroepen van gevolgen van non-conformiteit die bestond uit het ontbreken van nieuwe dakbedekking.

4.52

Subonderdeel 2.5 faalt dan ook.

4.53

Subonderdeel 2.6voert aan dat het hof in r.o. 2.5.4 van het eindarrest, door te oordelen dat art. 17 er Pro niet toe leidt dat de mededeling inzake de nieuwe dakbedekking als niet gedaan moet worden beschouwd, heeft verzuimd te oordelen wat [verweerster] had mogen verwachten. Het subonderdeel stelt voorts dat het hof in het kader van hetgeen [verweerster] mocht verwachten art. 17 van Pro de koopovereenkomst als ‘mededeling’ van Anjelier had moeten betrekken,^[48]alsmede de stellingen van Anjelier dat [verweerster] een professionele koper is,^[49]dat art. 17 is Pro opgenomen omdat een lagere koopsom is uitonderhandeld^[50]en dat de in art. 17 van Pro de koopovereenkomst neergelegde uitsluiting gebruikelijk is bij zakelijke vastgoedtransacties had moeten meewegen.^[51]Subonderdeel 2.7voegt daaraan toe dat het hof ook bij het oordeel dat [verweerster] geen onderzoeksplicht heeft, heeft verzuimd de in art. 17 van Pro de koopovereenkomst besloten liggende ‘mededelingen’ te betrekken. Het oordeel inzake de onderzoeksplicht van [verweerster] is daarom volgens Anjelier onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Anjelier ingenomen stellingen.

4.54

Deze beide subonderdelen falen. Het hof heeft in r.o. 3.8 van het eerste tussenarrest – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat [verweerster] op grond van de verkoopbrochure mocht verwachten dat de platte daken van de bedrijfsruimte in april 2016 waren voorzien van nieuwe dakbedekking. Het hof heeft dus (wel) geoordeeld wat [verweerster] (wel) mocht verwachten. In r.o. 2.5.4 heeft het hof geoordeeld dat en waarom art. 17 van Pro de koopovereenkomst aan die verwachtingen geen afbreuk kon doen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft daarbij niet hoeven ingaan op alle in de subonderdelen 2.6 en 2.7 vermelde stellingen, omdat uit deze stellingen niet blijkt dat de door Anjelier aangevoerde omstandigheden het hof – in weerwil van de volgens het hof op de uitdrukkelijke mededeling namens Anjelier gebaseerde gerechtvaardigde verwachtingen van [verweerster] – tot een ander oordeel hadden moeten brengen.

Omvang van de schade

4.55

Het
vierde onderdeelis gericht tegen r.o. 2.11 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat Anjelier de schade dient te vergoeden die bestaat uit de kosten van het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit, alsmede de kosten van noodreparaties, en tegen r.o. 3 van het eindarrest, waarin het hof Anjelier heeft veroordeeld tot vergoeding van bedragen exclusief btw. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen, genummerd 4.1 tot en met 4.3.

4.56

Subonderdeel 4.1stelt dat het oordeel van het hof dat Anjelier schade dient te vergoeden gelijk aan de kosten van het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit onjuist is. Dit oordeel zou de maatstaf miskennen voor de omvang van schadevergoeding, te weten dat schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De toestand waarin [verweerster] zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis zou hebben verkeerd zou zijn met een dak met een voldoende dikke bitumenlaag, omdat Anjelier in dat geval zou hebben voldaan aan haar mededeling in de verkoopbrochure. Met vergoeding van de kosten voor het plaatsen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit zou [verweerster] volgens het subonderdeel meer vergoed krijgen dan wat zij maximaal had mogen verwachten. Verder zou het oordeel over de omvang van de schadevergoeding onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van de stellingen van Anjelier dat (i) vloeibaar bitumen een geschikte methode is om een nieuwe dakbedekking te realiseren,^[52](ii) in casu de laag te dun is en er dus sprake is van een gebrekkige nieuwe dakbedekking,^[53](iii) het herstellen van de dakbedekking iets geheel anders is dan het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking,^[54](iv) een beroep op non-conformiteit hooguit kan leiden tot herstel of schadevergoeding, maar niet tot een geheel nieuwe dakbedekking,^[55](v) niets is gegarandeerd of meegedeeld inzake de kwaliteit van de dakbedekking,^[56](vi) hoe goed de dakbedekking is vernieuwd iets anders is dan of de dakbedekking is vernieuwd,^[57](vii) de deskundige op vraag 1 heeft geantwoord dat de aangebrachte vloeibare bitumenlaag op zich als een nieuwe dakbedekking kan worden gezien, ook als de deskundige dus kennelijk van oordeel is dat deze niet van gemiddelde kwaliteit is^[58]en (viii) er sprake zou zijn geweest van een ‘gemiddelde levensverwachting’ als de bitumenlaag dikker zou zijn geweest.^[59]

4.57

Het hof heeft in r.o. 2.8, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat [verweerster] bij brief [e-mail] van 6 september 2017 alsmede de inleidende dagvaarding de mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 6:87 lid 1 BW Pro, waarmee de verplichting voor Anjelier tot betaling van vervangende schadevergoeding is ontstaan. Dat betekent dat Anjelier verplicht is tot vergoeding van schade gelijk aan de waarde van de prestatie in de nakoming waarvan zij is tekortgeschoten.^[60]Daarbij ligt een objectieve waarderingsmethode voor de hand die afstemt op de vervangingswaarde in het economisch verkeer, teneinde de crediteur in staat te stellen de gemiste prestatie alsnog bij een derde te verwerven.^[61]Met de veroordeling tot schadevergoeding ter hoogte van de kosten van het aanbrengen van nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit heeft het hof volgens mij dan ook de juiste maatstaf toegepast. De stelling in het subonderdeel, dat de schade moet worden begroot op de kosten van herstel van de aangebrachte bitumenlaag tot de in het subonderdeel gestelde dikte, kan niet worden gevolgd omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de gemiste prestatie bestaat uit het niet herstellen van de aangebrachte bitumenlaag tot een laag van voldoende dikte. De door het hof vastgestelde gemiste prestatie bestond uit het niet leveren van een pand voorzien van nieuwe dakbedekking. Het door het hof gehanteerde schadebegrip, of zo men wil: de wijze van begroting, namelijk (op) de kosten van het aanbrengen van nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit, lijkt mij dus juist. De in het subonderdeel verder aangevoerde motiveringsklachten falen om dezelfde reden: zij borduren voort op de vergeefs voorgestelde rechtsklacht. Overigens kunnen aan de schadebegroting ook geen hoge motiveringseisen worden gesteld.^[62]

4.58

Subonderdeel 4.1 acht ik daarom ongegrond.

4.59

Subonderdeel 4.2komt op tegen de toewijzing van de vergoeding van de kosten van noodreparaties door het hof in r.o. 2.11 van het eindarrest. Het hof heeft daar geoordeeld dat de kosten voor noodreparaties voor een bedrag van € 1.377,59 worden toegewezen, nu [verweerster] stelt die schade tot dat bedrag te hebben geleden en Anjelier de noodzaak van deze noodreparaties en de hoogte van het bedrag op zichzelf niet gemotiveerd heeft betwist. Dit oordeel is volgens het subonderdeel gezien de gemotiveerde betwistingen door Anjelier^[63]en het gebrek aan nadere toelichting door [verweerster] in strijd met art. 149 Rv Pro, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.6

Op de plaatsen waarnaar Anjelier ter onderbouwing van de in dit subonderdeel genoemde stellingen verwijst, heeft Anjelier enkel gesteld dat nergens uit blijkt dat de lekkage het gevolg was van de kwaliteit van de dakbedekking^[64]en dat ook allerminst vaststaat dat de oorzaak van de lekkage is te herleiden tot de dakbedekking,^[65]dat ook tal van andere oorzaken denkbaar zijn^[66]en dat de lekkage in september 2017 het gevolg was van een afgewaaide installatie, waaruit blijkt dat het bepaald geen gegeven is dat de beweerdelijke lekkage in maart 2017 het gevolg was van een vermeend gebrekkige dakbedekking.^[67][verweerster] heeft zich ter onderbouwing van haar vordering ter zake van reparatiekosten beroepen op een reparatienota, gedateerd 5 september 2019, waarop is vermeld:

‘15/16/17-08-2017 diverse daklekkages verholpen. Door de ondeugdelijk toegepaste dakbedekking kunnen wij geen garantie geven op onze werkzaamheden.’^[68]

Het hof heeft de betwisting door Anjelier van de stellingen van [verweerster] kennelijk als onvoldoende gemotiveerde betwisting aangemerkt. In het licht van de kern van het geschil dat het dak niet was voorzien van nieuwe dakbedekking, de aard van de schade (kosten van noodreparaties in verband met lekkage), de onderbouwing van de vordering door [verweerster] en de nogal algemene betwisting daarvan door Anjelier (de stelling dat het afwaaien van een installatie oorzaak zou zijn van een lekkage heb ik – behoudens de enkele vermelding in de memorie van antwoord, onder 5.12 – in het procesdossier niet aangetroffen), is dat niet in strijd met art. 149 Rv Pro en is het evenmin onvoldoende gemotiveerd.

4.61

Subonderdeel 4.2 faalt.

4.62

Subonderdeel 4.3stelt dat het hof in r.o. 3 van het eindarrest Anjelier ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag
exclusief btw. Nu uit de processtukken blijkt dat [verweerster] een btw-ondernemer is, is de btw voor haar geen schade, omdat zij de btw in vooraftrek kan nemen op grond van art. 15 lid Pro 1, aanhef en onder a, Wet op de omzetbelasting 1968. De schade is dus een bedrag zonder btw en dus 21% lager, nu Anjelier geen btw hoeft te voldoen.

4.63

Het hof heeft in r.o. 3 van het eindarrest Anjelier veroordeeld tot betaling van € 119.145,-- exclusief btw. Tot dat bedrag is het hof in r.o. 2.11 van het eindarrest gekomen, omdat de door het hof aangewezen deskundige de kosten voor het aanbrengen van, oftewel overlagen met, een 2-laags SBS dakbedekkingssysteem van gemiddelde kwaliteit, mechanisch bevestigd op de ondergrond, heeft vastgesteld op € 119.145,-- exclusief btw.^[69]Ik lees de veroordeling in r.o. 3 van het eindarrest zo, dat Anjelier dat bedrag, en dus niet de btw daarover, aan [verweerster] moet betalen (er staat niet: ‘te vermeerderen met btw’). Het subonderdeel zet niet uiteen dat en waarom van een andere lezing zou moeten worden uitgegaan. Ik zie niet in waarom [verweerster] met deze veroordeling meer dan de door haar gelegen schade vergoed zou krijgen en evenmin dat het oordeel van het hof op dit punt onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

4.64

Subonderdeel 4.3 faalt.

Onderdeel 5 Voortbouwklachten

4.65

Onderdeel 5bevat geen subonderdelen en is gericht tegen de voortbouwende overwegingen van het hof in r.o. 3.3, 3.6, 3.8 en 3.9 van het eerste tussenarrest, r.o. 2.1, 2.4 en 3 van het tweede tussenarrest en tegen r.o. 2.2, 2.8 (laatste zin), 2.9, 2.11, 2.14 en het dictum van het eindarrest.

4.66

Nu geen van de onderdelen 1-4 slagen, acht ik de in onderdeel 5 verwoorde voortbouwklachten eveneens ongegrond.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt aansprakelijkheid verkoper voor non-conformiteit bedrijfspand wegens ontbreken nieuwe dakbedekking

Conclusie

1.Inleiding en samenvatting

2.Feiten

3.Procesverloop

In eerste aanleg

4.Bespreking van het cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten