Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04080
Zitting22 september 2023
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
Amazing Brands B.V.
tegen
Wave International B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Amazing Brands respectievelijk Wave.
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak betreft de omvang van een in een overeenkomst opgenomen afnameverplichting van haarverzorgingsproducten. Tussen partijen is de uitleg van die afnameverplichting in geschil.
1.2
Mijns inziens treft geen van de klachten van het middel doel. Waardeert uw Raad de zaak op gelijke wijze, dan ligt afdoening met toepassing van art. 81 RO Pro voor de hand. Kwesties die uit oogpunt van rechtseenheid of rechtsontwikkeling van belang zijn, zijn in de zaak niet aan de orde.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) Wave is franchisegever en exploiteert franchiseformules voor het drijven van kapsalons, onder meer onder de naam ‘Cosmo Hairstyling’.
(ii) Amazing Brands is distributeur van verzorgings- en stylingsproducten van het merk ‘Fuente’ voor gespecialiseerde kappers.
(iii) Op 10 juli 2007 heeft Wave een overeenkomst gesloten met Fuente C.V. [2] met betrekking tot de levering van haarverzorgingsproducten door Fuente C.V. aan franchisenemers van Wave (de Wave-overeenkomst). De Wave-overeenkomst houdt onder meer in:
‘(…)
1. Fuente C.V. (...) hierna te noemen ‘Fuente’
2. Wave International B.V. (...) hierna te noemen: ‘Wave’
(…)
komen overeen als volgt:
1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 10 jaar en vangt aan op 1 januari 2007 en eindigt op 31 december 2016.
2. Wave garandeert dat gedurende de looptijd van deze overeenkomst de franchisenemers van de door haar geëxploiteerde franchiseformules tenminste voor een bedrag groot € 10.000.000,—, exclusief omzetbelasting, aan haarverzorgingsproducten bij Fuente afnemen.
3a. Gedurende de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 garandeert Wave aan Fuente dat haar franchisenemers tenminste voor € 3.000.000,— afnemen, met dien verstande dat de jaarlijkse afname nooit minder zal bedragen dan € 800.000,—, exclusief omzetbelasting.
3b. Door Fuente wordt achteraf na het einde van deze periode uiterlijk voor 1 maart 2010 aan Wave een bonuskorting uitbetaald gerelateerd aan de totale afname gedurende de looptijd van de overeenkomst door haarfranchisenemers. De hoogte van de bonus korting wordt als volgt bepaald:
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.000.000,—, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.075.000,—, een korting van 5%.
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.075.000,—, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.150.000,—, een korting van 10%.
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.150.000,—, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.300.000,—, een korting van 20%.
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.300.000,—. uitsluitend over het meerdere een korting van 25 %.
3c. Indien in een jaar de in sub a van dit artikel genoemde minimumafname ad € 800.000,— danwel de genoemde minimumafname ad € 3.000.000,— in 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 niet wordt gehaald zal Wave uiterlijk binnen één maand na een verzoek daartoe van Fuente het verschil alsnog afnemen danwel aan Fuente een schadevergoeding voldoen ter grootte van 70% van het verschil.
4a.Gedurende de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 garandeert Wave aan Fuente dat haarfranchisenemers tenminste voor € 3.000.000,— afnemen, met dien verstande dat de jaarlijkse afname nooit minder zal bedragen dan €800.000,—, exclusief omzetbelasting.
4b. Door Fuente wordt achteraf na het einde van deze periode uiterlijk voor 1 maart 2013 aan Wave een bonuskorting uitbetaald gerelateerd aan de totale afname gedurende de looptijd van de overeenkomst door haar franchisenemers. De hoogte van de bonuskorting wordt als volgt bepaald:
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.000.000,—, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.075.000,—, een korting van 5 %.
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.075.000,—, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.150.000,—, een korting van 10 %.
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.150.000,—, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 3.300.000,—, een korting van 20%.
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 3.300.000,—, uitsluitend over het meerdere.
4c. Indien in een jaar de in sub a van dit artikel genoemde minimumafname ad € 800.000,― niet wordt gehaald danwel de genoemde minimumafname ad € 3.000.000,— in 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 zal Wave uiterlijk binnen één maand na een verzoek daartoe van Fuente het verschil alsnog afnemen danwel aan Fuente een schadevergoeding voldoen ter grootte van 70% van het verschil.
5a. Gedurende de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2016 garandeert Wave aan Fuente dat haar franchisenemers tenminste voor € 4.000.000,— afnemen, met dien verstande dat de jaarlijkse afname nooit minder zal bedragen dan € 800.000,—, exclusief omzetbelasting.
5b.Door Fuente wordt achteraf na het einde van deze periode uiterlijk voor 1 maart 2017 aan Wave een bonuskorting uitbetaald gerelateerd aan de totale afname gedurende de looptijd van de overeenkomst door haar franchisenemers. De hoogte van de bonuskorting wordt als volgt bepaald:
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 4.000.000,—, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 4.100.000,—, een korting van 5 %.
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 4.100.000,—, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 4.200.000,—, een korting van 10 %.
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 4.200.000,—, uitsluitend over het meerdere tot een bedrag van € 4.400.000,— een korting van 20%.
bij een afname voor een bedrag van meer dan € 4.400.000,—, uitsluitend over het meerdere een korting van 25 %.
5c.Indien in een jaar de in sub a van dit artikel genoemde minimumafname ad € 800.000,— niet wordt gehaald danwel de genoemde minimumafname ad € 4.000.000,— in 1 januari 2013 tot en met 31 december 2016 zal Wave uiterlijk binnen één maand na een verzoek daartoe van Fuente het verschil alsnog afnemen danwel aan Fuente een schadevergoeding voldoen ter grootte van 70 % van het verschil.
6. Partijen komen overeen dat per 1 juli 2007 Hairplan B.V. in de plaats van Fuente C.V. wordt gesteld als partij bij deze overeenkomst en dat zodra inbreng van de voorheen door Fuente C.V. geëxploiteerde onderneming in de nog door Hairplan B.V. op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid genaamd Fuente B.V. heeft plaatsgevonden Fuente B.V. in haar plaats wordt gesteld als partij bij deze overeenkomst.
(…)’
(iv) Wave en Fuente C.V. zijn in 2007 nog een aanvulling overeengekomen (hierna de aanvullende overeenkomst). Deze aanvullende overeenkomst houdt in:
‘1. Fuente C.V. (...) hierna te noemen “Fuente”
2. Wave International B.V. (...) hierna te noemen: “Wave”
in aanmerking nemende
dat partijen per 1 januari 2007 een overeenkomst zijn aangegaan inzake omvang van de levering en afname van producten door Fuente aan de franchisenemers van Wave;
dat Fuente aan de franchisenemers van Wave heeft toegezegd de korting te verhogen van
15% naar 25%;
dat voormelde kortingen worden berekend over de bruto prijs vóór korting, welke bruto prijs de grondslag vormt voor de vaststelling van de omvang van de levering en afname aan de franchisenemers van Wave.
komen overeen:
Wave gaat akkoord met de verhoging van de korting van 15% naar 25%, welke door Fuente wordt verstrekt op geleverde producten aan de franchisenemers van Wave. De verhoging van 10% is niet van invloed op de grondslag zoals vermeld in de considerans ter bepaling van de omvang van afname door de franchisenemers van Wave van Fuente.
(…)’
(v) Bij ‘Koopovereenkomst van een gedeelte van een onderneming / activa transactie’ van 20 augustus 2010 heeft Fuente B.V. als koper van Fuente C.V. en Hairplan B.V. als verkoper gekocht een gedeelte van de onderneming met de daaraan dienstbare activa, waaronder de tussen Fuente C.V. en Wave gesloten Wave-overeenkomst met één ongedateerde aanvulling.
(vi) Op 14 januari 2013 heeft Amazing Brands aan Wave een factuur, met factuurnummer 13001, betreffende ‘Verrekening afnameovereenkomst 2010 t/m 2012’ ten bedrage van € 210.921,72 inclusief btw gezonden. Deze factuur is gebaseerd op een berekening van het afnamevolume uitgaande van het totaalbedrag aan producten dat de franchisenemers van Wave daadwerkelijk hadden afgenomen, dus inclusief de door Amazing Brands aan de franchisenemers verstrekte basiskorting als bedoeld in de aanvullende overeenkomst (hierna: netto-uitleg).
(vii) Bij e-mail van 21 februari 2013 11:25 uur heeft [betrokkene 1] (algemeen directeur van Fuente Benelux) (hierna: [betrokkene 1] ) aan [betrokkene 2] (CFO van Fuente International B.V.) (hierna [betrokkene 2] ) bericht:
‘(…) Ik heb zojuist telefonisch contact met je gehad over Wave. Wave wil evt. wel het contract verlengen maar ze blijven zeggen dat het contract uit het verleden toch als Bruto gezien moet worden. Jij hebt altijd aangegeven dat het gewoon netto is. Zou je mij in het kort jouw standpunt aan willen geven, dan mail ik dat meteen door naar [betrokkene 3] . Dan hoort hij het ook van jou en dan ga ik er van uit dat ik het met [betrokkene 3] af kan wikkelen en we een nieuwe overeenkomst kunnen tekenen met een verlenging van twee jaar. (…)’
(viii) Bij e-mail van 21 februari 2013 12:08 uur heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] bericht:
‘(…) Naar aanleiding van je vraag over welk bedrag indertijd het contract met Wave International is afgesproken kan ik je zeggen dat het om een netto bedrag van 10.000.000 ging over een maximale periode van 10 jaar. Er is helaas toen niet de clausule ingebouwd over de inflatie die in deze periode zich zou voordoen, foutje mijnerzijds! (…)’
(ix) Bij e-mail van 1 maart 2013 13:57 uur heeft [betrokkene 3] (van Wave) aan [betrokkene 1] bericht:
‘(…) Naar aanleiding van de door u verzonden factuur terzake de u veronderstelde minderafname hebben wij met u diverse standpunten en mogelijke oplossingen besproken. Ons uitgangspunt is dat de overeengekomen afname tussen Wave en Fuente een bruto afname betreft. Dit uitgangspunt is mede omschreven in een aanvullende overeenkomst. Het is om deze reden dat wij uw factuur aangaande de minderafname over 2010-2012 als onterecht beschouwen en ook niet tot betaling over zullen gaan. Ik verzoek u voor deze factuur een creditnota te sturen. Vanuit de bestaande overeenkomst sturen wij komende week een factuur voor de ons gerealiseerde meerafname over de periode 2007-2009 en 2010-2012 volgens aangehecht overzicht. Ik ga er vanuit dat hiermee de onduidelijkheid die er bestond aangaande de bruto afname opgelost is. (…)’
(x) In voornoemd overzicht is de bruto-afname berekend door de netto-inkoop te vermeerderen met 15%.
(xi) Op 18 maart 2013 heeft [betrokkene 3] , een factuur van 8 maart 2013 met 201300186 betreffende ‘Verrekening afnameovereenkomst 2007 t/m 2009’ € 134.586,— en ‘Verrekening afnameovereenkomst 2010 t/m 2012’ € 28.538,— subtotaal € 163.124,— exclusief btw, totaal € 197.380,04 inclusief btw aan Fuente gezonden. De factuur is gebaseerd op voornoemd overzicht.
(xii) Bij e-mail van 16 april 2013 9.05 uur heeft [betrokkene 4] , namens Wave, aan [betrokkene 1] bericht:
‘(…) Zoals toegezegd hierbij ons voorstel inzake het ontstane verschil van inzicht ten aanzien van de afnameovereenkomst. Dit verschil van inzicht spitst zich zeer meer speciek toe op de vraag of de afnameverplichting een bruto of een netto bedrag betreft. Hoewel in de eerste overeenkomst nergens beschreven wordt of het om een bruto- of een netto verplichting gaat, wordt dit wel expliciet benoemd in de aanvulling die op dit contract is gemaakt en die eveneens in 2007 is getekend. Hierin wordt heel duidelijk gesteld dat de “bruto prijs vóór korting” de grondslag vormt voor de “vaststelling van de omvang van de levering aan en de afname van de franchisenemers van Wave”. Verderop in het contract wordt zelfs vermeld dat de verhoogde korting (van 15% naar 25%) niet mag worden verwerkt in de grondslag “ter bepaling van de omvang van afname door de franchisenemers van Wave”. Hiermee is wat ons betreft klip en klaar dat het gaat om een bruto afnameverplichting.
Gezien de langjarige historische relatie en het feit dat het contract nog een aantal jaar loopt, zijn wij echter – onder voorbehoud van alle rechten – bereid tot het volgende compromis:
(…)
– Contract wordt met één jaar verlengd tot 2017
(…)
– Factuur van Fuente dd. 14 januari jl. aan Wave ter hoogte van EUR 174.315,47 ex BTW wordt gecrediteerd
– Fuente erkent haar verplichting aan Wave mbt de meerafname door Wave over de periode 2007 t/m 2012, ter hoogte van EUR 163.214 ex BTW
(…)
– Fuente verhoogt haar korting van 25% naar 27,5 %
(…)’
(xiii) Bij e-mail van 28 juni 2013 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] bericht:
‘(…) Wij respecteren de huidige overeenkomst tussen Wave en Fuente, wij zullen tot betaling overgaan van afrekening welke bij partijen bekend is. (…)’
(xiv) Amazing Brands heeft haar factuur ten bedrage van € 210.921,72 gecrediteerd en de factuur van Wave ten bedrage van € 197.380,04 voldaan.
(xv) Bij e-mail van 16 juni 2014 heeft [betrokkene 1] een factuur ten bedrage van € 50.997,02 inclusief btw aan [betrokkene 5] , financieel directeur van Wave, (hierna: [betrokkene 5] ) gezonden, omdat Wave volgens Amazing Brands over 2013 minder dan het minimum van € 800.000,— had afgenomen. De berekening van het afnamevolume was gebaseerd op de netto-uitleg.
(xvi) Bij e-mail van 15 juli 2014 heeft [betrokkene 5] aan [betrokkene 1] bericht het niet eens te zijn met deze factuur nu deze op een netto afname was gebaseerd terwijl het de bruto-afname had moeten zijn.
(xvii) Bij e-mail van 16 juli 2014 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 5] bericht:
‘(…) Graag ontvang ik deze week nog de Wave afrekening over 2013 zoals die in jouw ogen zou moeten zijn. (…)’
(xviii) Bij e-mail van 16 juli 2014 heeft [betrokkene 5] aan [betrokkene 1] bericht:
‘(…) Zoals aangegeven heb je de netto inkoop genomen terwijl dit de bruto waarde dient te zijn. Het correcte bedrag is kortom € 739.791/0,85 = € 870.342. Hiermee hebben we voldaan aan de minimale afname verplichting en ik zou je dan ook willen verzoeken om een creditfactuur te versturen van € 50.997,02. (…)’
(xix) Amazing Brands heeft de factuur over 2013 gecrediteerd.
(xx) Bij e-mail van 6 januari 2016 heeft [betrokkene 5] aan [betrokkene 1] bericht:
‘(…) Zou je me op korte termijn een overzicht willen laten sturen van de afname van Cosmo over 2015? Contractueel is overeengekomen dat we minimaal € 800.000,— bruto dienen af te nemen per jaar en we vernemen graag van je in hoeverre we hier tot nu toe aan voldaan hebben. Dit, zodat we eventueel additioneel bestellingen kunnen plegen voor de “Healthy Hair” campagne (tegen dezelfde voorwaarden) om zodoende het eventuele afname verschil alsnog af te rekenen.
In artikel 5c van de overeenkomst tussen Wave en Fuente is overeengekomen dat indien Wave de afname verplichting niet haalt, Wave het verschil alsnog zal afnemen dan wel een schadevergoeding zal voldoen. Om eventuele discussie te voorkomen wil ik je hierbij vooraf laten weten dat we het verschil alsnog zullen (laten) afnemen mocht niet voldaan zijn aan de afnameverplichting over 2015. (…)’
(xxi) Bij e-mail van 14 januari 2016 heeft [betrokkene 1] daarop aan [betrokkene 5] laten weten:
‘(…) Fijn dat je meteen aangeeft dat Wave kiest voor het alsnog afnemen van producten, dat geeft meteen duidelijkheid en voorkomt inderdaad onnodige discussies.
Onderstaand tref je de uitleg aan over de door jouw gevraagde afrekening;
In het kader van die gewenste duidelijkheid merk ik voor de volledigheid op dat de malus-nabestelling nog bij de afname van 2015 wordt opgeteld (en niet bij de omzet van 2016).
Verder gaat het conform de overeenkomst om de reguliere afname, met reguliere prijzen. Dus niet de voorwaarden van de “Healty Hair” campagne.
Conform artikel 5c van de overeenkomst (waar jij zelf ook naar verwijst) dient het verschil binnen één maand te worden afgenomen (of anders het restant via schadevergoeding te worden voldaan).
Bijgaand stuur ik je conform jouw verzoek de volgende bijlagen:
– bijlage 1: een overzicht van de afname van Cosmo over 2015 met een berekening van de malus
– bijlage 2: de gedetailleerde cijfers van 2015
– bijlage 3: de Wave-berekening van de bonus/malus over de periode 2007 t/m 2012 (heb ik voor de volledigheid bijgevoegd omdat ik in bijlage 1 dezelfde berekeningssystematiek voor 2015 heb toegepast.)
Graag zie ik de eenmalige bestelling binnen één maand vanaf heden tegemoet. (…)’
In bijlage 1 staat:
‘Overzicht afname Cosmo over 2015:
Netto inkoop Fuente (=85%) € 593.797
Korting conform aanvulling € 104.788 +
Wave-overeenkomst (15%)
Bruto inkoop Fuente (=100%) € 698.585
Verschil ivm malus € 800.000 - €698.585 = €101.415
Malus (via eenmalige order) € 101.415
Malus € 101.415 x 0,7 = €70.991
(via betalen schadevergoeding)’
(xxii) Bij e-mail van 15 januari 2016 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 5] de aanvullende overeenkomst toegezonden. [betrokkene 1] heeft daarbij het volgende opgemerkt:
‘(…) Bij “komen overeen” kun je lezen wat de gemaakte afspraken zijn/de grondslag is wat betreft een afrekening. Deze grondslag hebben jullie ook naar mij toegepast, zie jullie afrekening met 15% als grondslag. Als je nog vragen hebt hoor ik dat graag. (…)’
(xxiii) Bij brief van 22 augustus 2016 heeft [betrokkene 6] , algemeen directeur Wave International, (hierna: [betrokkene 6] ), aan [betrokkene 1] bericht:
‘(…) In de afgelopen drie jaar heeft Wave (…) zich meerdere malen tot u en Fuente (…) gericht en daarbij te kennen gegeven dat Wave niet tevreden is over de performance van Fuente. Wij wensen deze onvrede nu ook schriftelijk aan u te bevestigen. (…) Aangezien dit in het geval van Fuente al jaren stagneert en de afgelopen 2 jaar nagenoeg afwezig is, ziet Wave zich onder huidige omstandigheden ernstig belemmerd in het realiseren van haar groeidoelstellingen. Het is om deze reden dat Wave zich niet meer gehouden acht aan enige afnameverplichtingen van Fuente haarproducten. Pas als vanuit Fuente een gedegen plan voor de toekomst ligt, wil Wave het merk Fuente weer actief ondersteunen. Onder de huidige omstandigheden zal Wave echter genoodzaakt zijn om toe te werken naar een uitfasering van Fuente’s portfolio op termijn en zich op geen enkele wijze gehouden voelen aan enigerlei afnameverplichting. (…)’
(xxiv) Bij brief van 25 augustus 2016 van [betrokkene 1] aan [betrokkene 6] heeft Amazing Brands de klachten van Wave bestreden en aanspraak gemaakt op nakoming van de afnameverplichting door Wave over 2014 en 2015 en in de toekomst. Blijkens bijlage C bij de brief betreft de malusvergoeding voor 2014 € 30.623,—. Blijkens bijlage A bij de brief betreft de malusvergoeding voor 2015 € 70.991,—.
(xxv) Bij brief van 12 september 2016 heeft [betrokkene 6] gereageerd op de brief van 25 augustus 2016. [betrokkene 6] schrijft:
‘(…) Voordat wij inhoudelijk ingaan op het feit dat uw claim onjuist en derhalve ongegrond is, stellen wij allereerst vast dat het zachtst gezegd vreemd is dat dit schrijven zo kort volgt op de door ons geuite onvrede over de dienstverlening en performance van Fuente.
In deze brief willen wij echter enkel ingaan op de door u aan ons gestuurde berekening met betrekking tot een zogenaamde schadevergoeding uit hoofde van artikel 5c van de leveringsovereenkomst. (…) In deze brief staat derhalve de uitleg van de afnameverplichting en de daaraan gekoppelde bonus/malus regelingen centraal.
(…)
Om te bepalen in hoeverre Wave heeft voldaan aan haar bruto afnameverplichtingen en in hoeverre zij recht heeft op een bonus, is het van belang om ook de Aanvulling op de leveringsovereenkomst (bijlage B) in ogenschouw te nemen. Hierin wordt de korting voor de Franchisenemers verhoogd van 15% naar 25% per 1 januari 2007. Partijen komen daarbij overeen dat “voormelde kortingen worden berekend over de bruto prijs vóór korting welke bruto prijs de grondslag vormt voor de vaststelling van de omvang van de levering en afname aan de franchisenemers van Wave”. Voorts wordt expliciet benoemd dat de verhoging van de korting geen invloed heeft op de grondslag ter bepaling van de omvang van de afname. De grondslag is immers de bruto prijs vóór korting.
Op grond hiervan hebben we een overzicht (bijlage C) aangehecht waarin wij vanaf 1 januari 2007 de bruto en netto afname door Wave International op een rij hebben gezet. Hieruit kan het volgende worden geconcludeerd (alle bedragen excl. BTW):
– Over 2007-2009 heeft Wave International recht op een bonus van €257.030;
– Over 2010-2012 heeft Wave International recht op een bonus van €133.242;
– In 2013 en 2014 heeft Wave International voldaan aan de minimale jaarlijkse bruto afnameverplichting van €800,000;
– Over 2015 heeft Wave International niet voldaan aan deze minimale jaarlijkse afnameverplichting. De bruto afname van Wave bedroeg namelijk €791.729. Derhalve heeft Wave International een verplichting om alsnog een bestelling te plaatsen voor het (bruto) bedrag van het tekort, danwel een boete te voldoen van 70% van het tekort.
In combinatie met bovenstaande conclusies stellen wij vast dat Wave in 2013 reeds een gedeelte van dit bonusbedrag voor de periode 2007-2009 en 2010-2012 heeft gefactureerd aan Fuente (bijlage D). Per saldo resteert na verrekening van het eerder door Fuente betaalde bedrag een openstaand bonusbedrag van €227.148 (excl. BTW). Dit bedrag brengen wij hierbij in rekening. Zie hiervoor bijgevoegde factuur.
(…)
Mocht Fuente onverhoopt haar betalingsverplichtingen jegens Wave International niet nakomen, dan schort Wave International alle verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst op en behouden wij ons het recht voor om de overeenkomst te ontbinden. (…)’
Bijlage C betreft een berekening van de bruto-afname op basis van een kortingspercentage van 25 %.
(xxvi) Bij de onder (xxv) genoemde aan Amazing Brands gezonden factuur van 12 september 2016 is het bedrag van € 227.148,― vermeerderd met btw totaal € 274.849,08 in rekening gebracht. Het bedrag van € 227.148,― is opgebouwd uit € 122.444,― over de periode 2007-2009 en € 104.704,― over de periode 2010-2012.
(xxvii) Bij brief van 26 september 2016 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 6] geschreven:
‘(…) Ten aanzien van de door u genoemde uitleg van de bonus/malusregeling in de overeenkomst, en de daarop door u gebaseerde vordering van € 227.148 exclusief BTW, merk ik op dat uw uitleg in strijd is met de tekst van de overeenkomst, meer in het bijzonder de passage in de aanvulling op de overeenkomst: “De verhoging van 10% is niet van invloed op de grondslag zoals vermeld in de considerans ter bepaling van de omvang van afname door de franchisenemers van Wave van Fuente.”
Ook hetgeen u stelt over de ingangsdatum van de verhoging van de korting van 15% naar 25%, wordt betwist. U stelt dat de korting voor de franchisenemers per 1 januari 2007 is verhoogd van 15% naar 25%, maar dit blijkt nergens uit.
Bovendien is uw standpunt over de bonus/malusregeling in strijd met de uitleg die partijen gedurende ruim 9,5 jaar aan de overeenkomst hebben gegeven, onder meer in het kader van de afrekening over de periode 2007 tot en met 2012. Ik verwijs in dit kader naar het bijgevoegde overzicht, dat nota bene door Wave zelf is opgesteld. Het kan uiteraard niet zo zijn dat Wave, 3 maanden voor het einde van de looptijd van het contract, ineens een geheel nieuwe uitleg geeft aan de overeenkomst.
Gelet op het voorgaande bestaat voor de door u genoemde vordering van € 227.148 exclusief BTW geen enkele grondslag. (…) Nu Wave geen vordering heeft, komt haar evenmin een opschortings- en/of ontbindingsrecht toe. (…)’
Amazing Brands heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat de vordering van Wave voor zover deze betrekking heeft op de periode 2007-2009 is verjaard.
(xxviii) Bij brief van 6 oktober 2016 van haar advocaat heeft Wave haar standpunt gehandhaafd, het beroep op verjaring weersproken en aanspraak gemaakt op betaling van haar factuur ten bedrage van € 274.849,08 inclusief btw binnen een termijn van 7 dagen, bij gebreke waarvan de Wave-overeenkomst (en de aanvullende overeenkomst) voor alsdan worden ontbonden.
(xxix) Amazing Brands heeft voornoemd bedrag niet binnen de gestelde termijn van 7 dagen betaald.
(xxx) Bij brief van 28 december 2016 van haar advocaat heeft Amazing Brands aan Wave bericht dat Wave “(…) ter zake onder meer de afname verplichtingen van Wave International B.V. over 2014 en 2015, en de daaruit voortvloeiende contractuele (malus)verplichtingen (…)” tekort is geschoten, dat Wave mede als gevolg daarvan in verzuim is en dat de overeenkomst uit 2007 (inclusief de aanvulling daarop) namens Amazing Brands wordt ontbonden.
2.2
Zowel Amazing Brands als Wave is een gerechtelijke procedure begonnen, aanvankelijk bij verschillende rechtbanken. Bij vonnis in incident van 17 januari 2018 [3] heeft de rechtbank Rotterdam de vordering van Amazing Brands tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven toegewezen. De beide zaken zijn derhalve ex art. 220 Rv Pro van rechtswege gevoegd.
2.3
Voor zover in cassatie van belang heeft Wave in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat Amazing Brands toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst en dat deze overeenkomsten door Wave buitengerechtelijk zijn ontbonden. Daarnaast heeft Wave onder meer gevorderd veroordeling van Amazing Brands tot betaling van een bedrag van € 274.849,08 wegens vergoeding van de waarde van de door Amazing Brands ontvangen prestaties uit hoofde van de beide overeenkomsten (art. 6:272 BW Pro). [4] Deze procedure wordt hierna aangeduid als ‘zaak 314661’.
2.4
Amazing Brands heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat de Wave-overeenkomst door Amazing Brands op 8 december 2016 is ontbonden en veroordeling van Wave tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van de Wave-overeenkomst. [5] Deze procedure wordt hierna aangeduid als ‘zaak 330172’.
2.5
Bij tussenvonnis van 6 juni 2018 in zaak 314661 [6] heeft de rechtbank Wave opgedragen bewijs te leveren van het gestelde feit dat in de aanvullende overeenkomst de omvang van de afnameverplichting op grond van de Wave-overeenkomst na de verhoging van de korting van 15% naar 25% moet worden berekend door de netto-afname te delen door 0,75. In zaak 330172 is Wave toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat in de aanvullende overeenkomst is overeengekomen dat de omvang van de afnameverplichting op grond van de Wave-overeenkomst na de verhoging van de korting van 15% naar 25% nog steeds moet worden berekend door de netto-afname te delen door 0,85.
2.6
Bij eindvonnis van 8 april 2020 [7] heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat Wave is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs (zaak 314661) en tegenbewijs (zaak 330172), waarmee volgens de rechtbank is komen vast te staan dat de omvang van de levering dient te worden berekend door de netto-afname te delen door 0,75. De rechtbank heeft Amazing Brands veroordeeld tot betaling van € 130.321,84 (zaak 314661), vermeerderd met wettelijke rente. De rechtbank heeft de vorderingen van Amazing Brands (zaak 330172) afgewezen.
2.7
Amazing Brands is in hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen in eerste aanleg en toewijzing van het door haar in eerste aanleg gevorderde. Amazing Brands heeft tevens haar eis gewijzigd en onder meer gevorderd dat het hof zou bepalen dat als de bruto 15%-uitleg niet wordt gevolgd, de netto 0%-uitleg heeft te gelden.
2.8
Bij arrest van 2 augustus 2022 [8] heeft het hof in de zaak 314661 het eindvonnis van 8 april 2020 gedeeltelijk vernietigd en opnieuw rechtdoende Amazing Brands veroordeeld om aan Wave te betalen een bedrag van € 126.691,84 (in plaats van € 130.321,84) vermeerderd met wettelijke rente. Het hof heeft het eindvonnis in de zaak 314661 voor het overige bekrachtigd, alsook het eindvonnis in de zaak 330172, een en ander met veroordeling van Amazing Brands in de proceskosten van het hoger beroep.
2.9
De dragende overwegingen van het arrest van het hof – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten:
Contractovername
a. De omstandigheid dat Amazing Brands (op 20 augustus 2010 nog ‘Fuente B.V.’ genaamd) de Wave-overeenkomst eerst per 20 augustus 2010 heeft overgenomen staat er niet aan in de weg dat een vordering van Wave, die ziet op de periode 2007 tot en met 20 augustus 2010, jegens Amazing Brands kon worden ingesteld. De in de koopovereenkomst besloten liggende overdracht van de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst kwalificeert als een contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW Pro, zodat Amazing Brands is getreden in de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst. (onder 3.10 en 3.11)
Vaststellingsovereenkomst?
b. Amazing Brands heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat aan de betaling van de factuur van Wave van € 197.380,04 een vaststellingsovereenkomst ten grondslag lag volgens welke de netto-omzet moest worden gedeeld door 0,85. (onder 3.12 tot en met 3.14)
Uitleg van de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst
c. Het met de grieven bestreden oordeel van de rechtbank houdt in dat de omvang van de in de Wave-overeenkomst genoemde afnameverplichting van de franchisenemers van Wave, mede in aanmerking genomen de aanvullende overeenkomst van 2007, dient te worden berekend door de netto-afname te delen door 0,75. (onder 3.15)
d. Tussen partijen is niet meer in geschil dat de Wave-overeenkomst mede wordt beheerst door de aanvullende overeenkomst van 2007. (onder 3.17)
Berekening van de afnameverplichting
e. Het hof passeert de grieven van Amazing Brands die zich richten tegen de waardering van de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 7] . (onder 3.18-3.21)
f. De uitleg van Wave, die inhoudt dat de tekst in de aanvullende overeenkomst is opgenomen om te zorgen dat de verhoging van de basiskorting niet van invloed is op de grondslag voor de vaststelling van de omvang van de door de franchisenemers van Wave gerealiseerde omzetcijfers (de brutoprijs vóór afname), ligt het meest voor de hand. De uitleg die Amazing Brands voorstaat, namelijk dat de netto-omzet dient te worden gedeeld door 0,85 terwijl aan de franchisenemers van Wave een korting van 25% wordt verstrekt, leidt tot een verhoging van de afnameverplichting van Wave. Zonder andersluidende afspraak kan in redelijkheid niet van de door Amazing Brands bedoelde taalkundige uitleg worden uitgegaan. (onder 3.22 tot en met 3.25)
g. Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, een en ander gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij geldt dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan de overeenkomst te geven uitleg. (onder 3.29)
h. Het hof is ten aanzien van de verhoging van de afnameverplichting van oordeel dat, mede gezien de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de aanvullende overeenkomst, Amazing Brands het betoog van Wave onvoldoende heeft betwist, volgens welk betoog Wave abusievelijk van een onjuist kortingspercentage is uitgegaan. De omstandigheid dat partijen de Wave-overeenkomst gedurende een periode van 9,5 jaar hebben uitgelegd en toegepast conform de bruto 15%-uitleg, brengt niet mee dat Amazing Brands erop mocht vertrouwen dat deze uitleg tussen partijen gold en dus evenmin dat een rekenfout voor rekening van Wave dient te blijven. (onder 3.30)
i. Ook het (meer) subsidiaire standpunt van Amazing Brands faalt. Wanneer er met Amazing Brands van moet worden uitgegaan dat over de periode 2007 tot en met 2009 de bonus/malusregeling conform de netto-uitleg is toegepast, betekent dat nog niet dat sprake is van een netto-contract. Voorts heeft Amazing Brands onvoldoende onderbouwd dat zij er in de verhouding met Wave gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij toetrad tot een netto-contract en evenmin dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wave zich erop beroept dat een andere dan de netto-uitleg zou gelden. (onder 3.31)
j. Ten aanzien van het betoog van Amazing Brands dat de rechtbank Wave ten onrechte tot bewijs en tegenbewijs heeft toegelaten, oordeelt het hof dat Amazing Brands te hoge eisen stelt aan het bewijsaanbod in eerste aanleg. (onder 3.32 en 3.33)
k. De grief van Amazing Brands die ziet op de rechtsgeldigheid van de door Wave uitgebrachte ontbindingsverklaring, faalt. (onder 3.34 en 3.35)
l. Als gevolg van de ontbinding door Wave ontstaat voor zover de verbintenis reeds is nagekomen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van de ontvangst. Volgens het hof heeft Amazing Brands niet gesteld en is ook anderszins niet gebleken dat de prestatie ongedaan kan worden gemaakt, zodat Amazing Brands de waarde ervan dient te vergoeden. (onder 3.37)
m. Naar het hof Amazing Brands begrijpt, is de waarde van de prestatie uitgaande van de bruto 25%-uitleg maximaal € 126.691,84 inclusief btw. Wave heeft dat niet betwist, maar zij heeft wel betoogd dat als dat grond is voor vernietiging van het bestreden vonnis, zij aanspraak maakt op betaling van € 274.849,08 en dat die vordering niet is verjaard. Het hof passeert dit betoog, nu het niet is gebaseerd op art. 3:311 lid 2 BW Pro en Amazing Brands bovendien onvoldoende in de gelegenheid is geweest om daarop te kunnen reageren in verband met de expliciete stelling van Wave dat zij geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Wegens ongedaanmaking/waardevergoeding kan maximaal een bedrag van € 126.691,84 aan Wave worden toegewezen. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen en opnieuw rechtdoende het hiervoor vermelde bedrag toewijzen. (onder 3.38 en 3.39)
n. Ten aanzien van de (meer) subsidiaire vordering van Amazing Brands betreffende het bedrag van € 445.137,47 conform de nieuwe bruto 25%-uitleg, oordeelt het hof dat het op de weg van Amazing Brands lag om deze vordering nader te onderbouwen. Verder passeert het hof het beroep van Amazing Brands op enkele passages in het eindvonnis. (onder 3.41)
2.1
Bij procesinleiding van 2 november 2022 heeft Amazing Brands tijdig cassatieberoep ingesteld. Wave heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna is gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste alleen een voortbouwklacht bevat.
3.2
Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.25, 3.30 en 3.31:
‘3.25 Het hof is van oordeel dat de uitleg van Wave het meest voor de hand ligt. De uitleg van Amazing Brands, dat de netto-omzet dient te worden gedeeld door 0,85, terwijl aan de franchisenemers van Wave een korting van 25% wordt verstrekt, leidt gezien de bewoordingen van de aanvullende overeenkomst “welke bruto prijs de grondslag vormt voor de vaststelling van de omvang van de levering en afname aan de franchisenemers van Wave” tot een verhoging van de afnameverplichting van Wave. Zonder anders luidende afspraak, die is gesteld noch gebleken, kan in redelijkheid niet van die, door Amazing Brands bedoelde, taalkundige uitleg worden uitgegaan. Dat geldt naar het oordeel van het hof ook wanneer er met Amazing Brands van uit moet worden gegaan, naar het hof de grieven 13 en 14 met de toelichtingen daarop, begrijpt, dat vóór de aanvullende overeenkomst voor alle producten en niet slechts voor kleur een korting van 15% gold. In zoverre kunnen de grieven 13 en 14 niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. Grief 8 faalt.
(…)
3.3
Het hof oordeelt mede in het licht van hetgeen in 3.25 is overwogen over de verhoging van de afnameverplichting als volgt. Mede gezien de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de aanvulling op de Wave-overeenkomst, heeft Amazing Brands het betoog van Wave dat in 2013, naar het hof begrijpt, de e-mail van 1 maart 2013 13:57 uur van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] , abusievelijk van de bruto 15 % uitleg is uitgegaan en het betoog van Wave dat [betrokkene 5] (de nieuwe financieel directeur van Wave) omdat hij, in 2014, in de veronderstelling verkeerde dat de bruto afname conform de afrekening van 1 maart 2013 diende te geschieden, tegen een onjuist kortingspercentage heeft gebruteerd, niet voldoende betwist. Dat betekent dat de omstandigheid dat partijen de Wave-overeenkomst gedurende een periode van 9,5 jaar hebben uitgelegd en toegepast conform de bruto 15% uitleg niet meebrengt dat Amazing Brands er op mocht vertrouwen dat deze uitleg tussen partijen gold en dus evenmin dat een rekenfout voor rekening van Wave dient te blijven.
De grieven 7 en 9 falen. Met grief 7 heeft Amazing Brands nog betoogd dat de rechtbank ten onrechte spreekt van “na verhoging van de basiskorting in 2007” omdat de basiskorting eerst per 1 januari 2008 is verhoogd. Dit betoog kan evenwel niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep omdat Amazing Brands daaraan geen rechtsgevolg heeft verbonden. Met het falen van de grieven 7 en 9 faalt ook grief 15, waarmee Amazing Brands in de kern betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de stelling van Amazing Brands dat de omstandigheid dat partijen over een tijdvak van 9,5 jaar zijn uitgegaan van een bruto 15% uitleg niet maakt dat van de bruto 15 % uitleg dient te worden uitgegaan.
Ook de omstandigheid dat Amazing Brands eerst in 2010 de Wave-overeenkomst en de aanvullende overeenkomst heeft overgenomen, betekent gezien het voorgaande niet dat de bruto 15% uitleg geldt. Grief 11 kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
Met het voorgaande faalt ook het betoog van Amazing Brands met grief 6 dat, zelfs als er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst, geldt dat Amazing Brands en Wave overeenstemming hebben bereikt dat de netto omzet moest worden gedeeld door 0,85 en het Wave niet vrij staat om daar jaren later op terug te komen.
3.31
Ook het (meer) subsidiaire standpunt van Amazing Brands dat sprake is van een netto-contract, althans dat zij daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen toen zij toetrad tot de Wave-overeenkomst en het daarnaast naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wave zich erop beroept dat een andere dan dat netto-uitleg zou gelden, faalt. Ook wanneer er met Amazing Brands van uit moet worden gegaan dat over de periode 2007 tot en met 2009 de bonus-malusregeling conform de netto-uitleg is toegepast, betekent dat nog niet dat sprake is van een netto-contract. Amazing Brands heeft de factuur van 8 maart 2013 van Wave met factuurnummer 201300186, welke de periode 2007 tot en met 2009 en de periode 2010 tot en met 2012 betreft en welke was gebaseerd op de bruto 15% uitleg geaccepteerd en voldaan. Zonder nadere toelichting, die Amazing Brands niet heeft gegeven, en in het licht van hetgeen het hof in rov. 3.25 en 3.30 heeft geoordeeld valt niet in te zien hoe zich dat verhoudt met een netto contract, waarbij komt dat Amazing Brands haar factuur van 14 januari 2014, welke zag op de periode 2012 tot en met 2013 en was gebaseerd op een netto-uitleg, heeft gecrediteerd (3.1.13-3.1.15). Ten aanzien van het betoog van Amazing Brands dat [betrokkene 2] (van Fuente C.V.) Amazing Brands diverse malen te kennen heeft gegeven dat de Wave-overeenkomst een netto-contract was, geldt dat zonder nadere toelichting, die Amazing Brands niet heeft gegeven, niet valt in te zien dat aan hetgeen [betrokkene 2] aan Amazing Brands te kennen zou hebben gegeven, (doorslaggevende) betekenis zou toekomen voor wat geldt in de verhouding tussen Amazing Brands en Wave. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat, naar Amazing Brands betoogt, bij de overname van de Wave-overeenkomst de goodwill op basis van de netto-uitleg is gewaardeerd. Niet valt in te zien waarom aan deze waarderingsmethode ook in de verhouding tussen Amazing Brands en Wave (doorslaggevende) relevantie zou toekomen.
Naar het oordeel van het hof heeft Amazing Brands gezien het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat zij er in de verhouding met Wave gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij toetrad tot een netto-contract en evenmin dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wave zich erop beroept dat een andere dan dat netto-uitleg zou gelden.’
3.3
De rechts- en motiveringsklachten van het onderdeel beslaan maar liefst ruim tien pagina’s. Gelet op de inhoud van die klachten lenen zij zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.4
Tussen de partijen in deze zaak heeft een langdurige relatie bestaan op commerciële basis. Het startpunt in de zaak is de overeenkomst van 10 juli 2007 tussen Wave en Fuente C.V. Die overeenkomst is op schrift gesteld en is gedetailleerd van inhoud. Kort na deze start is nog een aanvullende overeenkomst tot stand gekomen, die evenzeer op schrift staat. In 2010 heeft Amazing Brands, toen nog Fuente B.V. geheten, de plaats van Fuente C.V. ingenomen. In de loop der jaren hebben partijen gecorrespondeerd over hetgeen zij op grond van de overeenkomst over en weer aan elkaar schuldig meenden (of hoopten) te zijn en in dat verband zijn facturen en creditfacturen gezonden, berekeningen uitgewisseld, enzovoort. Een en ander heeft het hof zorgvuldig en uitvoerig op een rij gezet in een feitenvaststelling van vele pagina’s, welke feitenvaststelling in verband met art. 419 lid 2 Rv Pro ook in cassatie vertrekpunt is en daarom hiervoor 2.1 onder (i) tot (xxx) met gelijke inhoud en even uitvoerig is te vinden.
3.5
De maatstaf voor de uitleg van de overeenkomst tussen partijen heeft het hof in rechtsoverweging 3.29 als volgt geformuleerd:
‘3.29 Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, een en ander gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij geldt dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor aan de overeenkomst te geven uitleg.’
3.6
Als ik de steller van het middel goed heb begrepen, erkent hij dat met deze maatstaf op zichzelf niets mis is, maar meent hij dat het hof bij de toepassing van de maatstaf de mist in is gegaan. Met name zou het hof de bedoeling van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomsten hebben miskend, alsook de omstandigheid dat partijen vervolgens jarenlang aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven op een wijze die niet in overeenstemming is met de uitleg die het hof aan de overeenkomst geeft.
3.7
Het hof is echter niet over één nacht ijs gegaan. De crux voor het hof lijkt me dat de uitvoeringshandelingen van partijen verschillende kanten uitwijzen. Het is dus niet zo dat slechts een van beide partijen zich heeft gedragen op een wijze die strijdig is met de uitleg die deze partij achteraf, nadat tussen partijen een geschil was gerezen, verdedigt. Nee, dit geldt behalve voor Wave ook voor Amazing Brands (zie rechtsoverweging 3.31). Een belangrijke stap die in de gedachtegang van het hof nog vooraf gaat, is dat het handelen van Wave conform de zogenaamde bruto 15%-uitleg op een vergissing van zowel de algemeen directeur van Wave ( [betrokkene 3] ), als de nieuw aangetreden financieel directeur van Wave ( [betrokkene 5] ) berustte (rechtsoverweging 3.30). Het hof spreekt in dit verband van een rekenfout en overweegt dat Amazing Brands in de gegeven omstandigheden er niet op mocht vertrouwen dat voortaan die bruto 15%-uitleg tussen partijen zou gelden. In deze overweging ligt besloten dat volgens het hof voor Amazing Brands redelijkerwijs kenbaar was dat het inderdaad een fout betrof. Dat is een feitelijk oordeel dat met toepassing van de juiste maatstaf tot stand is gekomen. Is die stap eenmaal gezet, dan is ook begrijpelijk het vervolg, namelijk dat het hof, ondanks alle contraire gedrag van (beide) partijen in de loop der jaren, kiest voor een uitleg die aansluit bij de tekst van de oorspronkelijke overeenkomst en die van de aanvullende overeenkomst. Ik zeg dat de uitleg van het hof
aansluit bijde tekst van die overeenkomsten, maar dan niet volgens een grammaticale uitleg (wat dat dan ook precies zou moeten zijn), want het hof heeft mede gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de diverse interpretaties, tegen de achtergrond van de aard van de samenwerking tussen partijen en hun kennelijke belangen (vergelijk onder meer rechtsoverweging 3.25).
aansluit bijde tekst van die overeenkomsten, maar dan niet volgens een grammaticale uitleg (wat dat dan ook precies zou moeten zijn), want het hof heeft mede gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de diverse interpretaties, tegen de achtergrond van de aard van de samenwerking tussen partijen en hun kennelijke belangen (vergelijk onder meer rechtsoverweging 3.25).
3.8
Tegen de achtergrond van het voorgaande falen de klachten van het onderdeel. Die klachten zijn intussen een brede waaier, zodat nog enkele aanvullende opmerkingen dienstig zijn:
‒ Op de inhoud van uitlatingen van [betrokkene 2] (CFO van Fuente International B.V., vergelijk hiervoor 2.1 sub (vii)) is het hof voldoende ingegaan (rechtsoverweging 3.31). In dat verband heeft het hof terecht mee laten wegen dat [betrokkene 2] niet bij Wave werkzaam was. Terzijde: op zichzelf is denkbaar dat Amazing Brands als rechtsopvolger beschermd wordt tegen een contractsinhoud die zij niet behoefde te verwachten, maar conform art. 3:36 BW Pro veronderstelt dit een toedoen van Wave (althans feiten en omstandigheden die naar verkeersopvattingen voor rekening van Wave komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn kan worden afgeleid waarop door Amazing Brands is vertrouwd [9] ). (naar aanleiding van subonderdelen 1-I onder 1, 2, 3 en 4, 1-IIb, 1-IIc, 1-IId en 1-IIIc)
‒ Het hof is niet uitgegaan van een objectieve uitleg van de overeenkomst en heeft wel degelijk de
Haviltex-maatstaf toegepast en daarbij, behalve op de tekst van de overeenkomst(en), ook volop gelet op wat partijen in de loop der jaren is voorgevallen. Dat het hof de feiten en omstandigheden anders waardeert dan door Amazing Brands primair respectievelijk subsidiair bepleit, maakt die waardering nog niet onjuist of onbegrijpelijk. (naar aanleiding van subonderdeel 1-I onder 7)
Haviltex-maatstaf toegepast en daarbij, behalve op de tekst van de overeenkomst(en), ook volop gelet op wat partijen in de loop der jaren is voorgevallen. Dat het hof de feiten en omstandigheden anders waardeert dan door Amazing Brands primair respectievelijk subsidiair bepleit, maakt die waardering nog niet onjuist of onbegrijpelijk. (naar aanleiding van subonderdeel 1-I onder 7)
‒ De steller van het middel voert herhaald aan dat, omdat de oorspronkelijke overeenkomst tussen Fuente C.V. en Wave zo moet worden uitgelegd als Amazing Brands bepleit, het hof miskend heeft dat diezelfde uitleg geldt in de verhouding tussen haar en Wave. Het vertrekpunt van deze redenering is echter ondeugdelijk, eenvoudig omdat het hof de oorspronkelijke overeenkomst in andere zin uitlegt. (naar aanleiding van subonderdeel 1-I onder 6, 1-IIa, 1-IId en 1-IIIb)
‒ Ook de inhoud van de e-mail van [betrokkene 3] van Wave van 1 maart 2013 (hiervoor 2.1 onder ix) heeft het hof in zijn beschouwingen betrokken. Zie rechtsoverweging 3.30. Ook die overweging dunkt mij niet onbegrijpelijk. De waardering als kenbare fout of niet behoort bij uitstek tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. (naar aanleiding van subonderdeel 1-IIb onder 3 en 1-IIIc)
‒ Dat het hof in dat verband overweegt dat het betoog van Wave niet voldoende gemotiveerd is betwist, heeft in zijn verband gelezen geen andere betekenis dan dat hetgeen door Amazing Brands had aangevoerd, het hof niet heeft overtuigd. (naar aanleiding van subonderdeel 1-IIIa)
‒ Uitgaande van ’s hofs waardering dat sprake was van een kenbare fout, is vervolgens alleszins begrijpelijk dat volgens het hof niet in 2013-2014 door partijen een nieuwe overeenkomst is aangegaan. (naar aanleiding van subonderdeel 1-IIIb)
‒ Met betrekking tot
subonderdeel 1-IIIdverwijs ik naar wat hiervoor 3.7 is gezegd. Volgens het kennelijke oordeel van het hof was de rekenfout voor Amazing Brands redelijkerwijs kenbaar.
subonderdeel 1-IIIdverwijs ik naar wat hiervoor 3.7 is gezegd. Volgens het kennelijke oordeel van het hof was de rekenfout voor Amazing Brands redelijkerwijs kenbaar.
3.9
Ten slotte naar aanleiding van het onderdeel nog het volgende. Amazing Brands heeft zich niet door de rechtbank laten overtuigen en vervolgens ook niet door het hof. Ik koester niet de illusie dat ik haar met het voorgaande wel heb overtuigd, in de zin dat zij alsnog de uitleg zal willen beamen waarvan rechtbank en hof zijn uitgegaan. Ik vraag echter aandacht voor een wat ander perspectief. Er liggen in deze zaak overeenkomsten voor en vervolgens feitelijk gedrag van partijen dat diverse kanten op wijst (hiervoor 3.7). De advocaten van partijen hebben uitvoerig bepleit hoe het achteraf allemaal zou moeten worden begrepen, maar dan wel in verschillende zin. Aldus wordt aan de rechter een feitelijke wirwar voorgelegd (ik bedoel dit niet respectloos, maar realistisch). In twee instanties is zorgvuldig naar die wirwar gekeken. Althans, ik meen dat we die zorgvuldigheid onder meer kunnen aflezen aan de uitvoerigheid en nauwkeurigheid van de feitenvaststelling door het hof. Ook zijn er in de zaak getuigen gehoord. Ook als waar is dat er aansprekende argumenten zijn voor een andere uitkomst dan die van het hof – Amazing Brands gelooft in die argumenten en ik respecteer dat – stopt het een keer. Ik meen dat in deze zaak dat moment gekomen is en dat er geen aanleiding bestaat voor een derde feitelijke instantie.
3.1
Onderdeel 2richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.19 tot en met 3.21. Ten behoeve van de leesbaarheid citeer ik eveneens rechtsoverweging 3.18:
‘3.18 Met de grieven 13 en 14 en de toelichtingen daarop betoogt Amazing Brands dat aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 7] geen betekenis toekomt en de rechtbank daarom ten onrechte heeft geoordeeld dat Wave is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Volgens Amazing Brands geven zij niet aan hoe de bonus/malus moest worden berekend, bevatten de verklaringen aantoonbare fouten en tegenstrijdigheden gezien andere bronnen, zijn [betrokkene 7] en [betrokkene 2] onbetrouwbare getuigen, en komt aan de verklaring van [betrokkene 7] gezien artikel 164 Rv Pro geen betekenis toe.
3.19
Het hof passeert dat betoog van Amazing Brands. De verklaringen zijn onder ede afgelegd, terwijl Amazing Brands niet heeft onderbouwd waarom [betrokkene 7] als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv Pro dient te worden aangemerkt. Voor zover Amazing Brands met haar verwijzing naar haar conclusie na enquête sub 71 erop doelt dat [betrokkene 7] indirect aandeelhouder is en financiële belangen heeft in Wave, getuigt het beroep op artikel 164 lid 2 Rv Pro van een onjuiste rechtsopvatting. Dat een getuige een vraag niet kan beantwoorden maakt niet dat aan de verklaring van die getuige geen betekenis toekomt. Evenmin betekent de omstandigheid dat getuigenverklaringen, naar Amazing Brands betoogt, tegenstrijdig zijn aan andere bronnen / fouten bevatten ten opzichte van andere bronnen, dat met de verklaringen geen bewijs kan worden geleverd. De grieven 13 en 14 kunnen in zo verre niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep.
3.2
Met grief 12, welke grief is gericht tegen r.o. 2.7 van het vonnis van 8 april 2020, betoogt Amazing Brands dat de rechtbank bij de weergave van de getuigenverklaring van 10 oktober 2018 van [betrokkene 2] niet heeft opgenomen dat [betrokkene 2] op de vraag van Amazing Brands om een rekenvoorbeeld te geven aan de hand van een omzet van € 100 geen antwoord kon en wilde geven. De rechtbank heeft volgens Amazing Brands in strijd met de goede procesorde aan Amazing Brands belet om door te vragen toen [betrokkene 2] de vraag niet kon noch wilde beantwoorden en geen gehoor gegeven aan het verzoek van Amazing Brands dat in het proces-verbaal op te nemen en daar ook in het eindvonnis geen melding van gemaakt. De rechtbank heeft volgens Amazing Brands voorts ten onrechte geoordeeld dat [betrokkene 7] betrokken is geweest bij de aanvullende overeenkomst, het is niet de handtekening van [betrokkene 7] die onder die overeenkomst staat maar van [betrokkene 8] .
3.21
Naar het oordeel van het hof kan hetgeen Amazing Brands aanvoert omtrent het rekenvoorbeeld er niet toe leiden dat de verklaring van [betrokkene 2] niet als bewijs kan dienen. Dat niet de handtekening van [betrokkene 7] onder de aanvullende overeenkomst staat maar die van [betrokkene 8] maakt niet dat [betrokkene 7] niet bij de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst betrokken is geweest. [betrokkene 7] heeft daarover bij e-mail van 16 september 2019 een aanvullende verklaring aan [betrokkene 4] van Nobelcapital, aandeelhouder van Wave, gezonden. Volgens [betrokkene 7] heeft hij met [betrokkene 2] de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst uitonderhandeld en heeft [betrokkene 8] op zijn verzoek de aanvulling ondertekend. Zonder nadere toelichting, die Amazing Brands niet heeft gegeven, kan grief 12 niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep.’
3.11
Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de getuigenverklaringen innerlijk tegenstrijdig zijn aan wat de getuigen eerder hebben gesteld en dat die omstandigheid aan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de onder ede afgelegde getuigenverklaringen in de weg staat. In dit verband voert de steller van het middel onder meer aan dat het hof de kwaliteit van de getuigenverklaringen heeft miskend, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang ten aanzien van de waardering van de getuigenverklaringen (subonderdeel 2-Ib onder 2), ten onrechte onbesproken heeft gelaten de stellingen waaruit volgt dat de getuigen onbetrouwbaar zijn (subonderdeel 2-Ib onder 3 en 6), niet is ingegaan op de stelling dat de getuigenverklaringen haaks staan op andere, elders gedane verklaringen van de getuigen (subonderdeel 2-Ib onder 4 en 5) – zoals de verklaring dat sprake was van een netto-afrekening (subonderdeel 2-Ib onder 5) –, niet heeft gemotiveerd waarom het toch waarde hecht aan de getuigenverklaringen, terwijl deze strijdig zijn aan eerdere verklaringen (subonderdeel 2-Ib onder 7, 9 en 10) en heeft miskend dat het in hoger beroep zelfstandig de in eerste aanleg afgelegde verklaringen diende te beoordelen en te waarderen (subonderdeel 2-Ib onder 8).
3.12
Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt dat conform de hoofdregel art. 152 lid 2 Rv Pro de waardering van het bewijs, en dus ook van getuigenbewijs, aan het oordeel van de rechter is overgelaten. [10] In cassatie kan die waardering alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. [11] De rechter behoeft niet te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen. [12] De geloofwaardigheid van een getuige respectievelijk diens verklaring is dus niet een afzonderlijke door de rechter aan te leggen maatstaf. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat de rechter geen indrukken kan hebben van die geloofwaardigheid en dat die geen rol zouden (mogen) spelen. Maar de hoofdvraag voor de rechter is niet die geloofwaardigheid als zodanig, maar de waarheidsgetrouwheid van het bewijs. Ook dit laatste is intussen een inschatting, die zich maar beperkt laat objectiveren en dus ook motiveren. [13] In hoger beroep dienen de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen zelfstandig te worden beoordeeld en gewaardeerd. [14] Daarbij geldt dat het enkele feit dat een getuige een belang heeft bij het afleggen van de verklaring of zelfs bij de uitkomst van de zaak, geen grond is om op voorhand met wantrouwen kennis te nemen van diens verklaring, of de integriteit van de getuige tijdens het getuigenverhoor in twijfel te trekken. [15]
3.13
Uit het voorgaande volgt dat de klachten van het onderdeel geen doel kunnen treffen. De steller van het middel stelt eenvoudig te hoge eisen aan de motivering van de waardering van getuigenbewijs. In dit verband merk ik nog op dat in de redenering van het hof het getuigenbewijs slechts een bijrol speelt. Het uitlegoordeel van het hof berust vooral op een weging van feiten en omstandigheden die feitelijk tussen partijen vaststaan, zoals de tekst van de beide overeenkomsten en de uitvoerig door het hof in kaart gebrachte correspondentie tussen partijen in vele jaren.
3.14
Onderdeel 3bestrijdt het oordeel van het hof ten aanzien van de door Wave ingeroepen ontbinding WaveAmazing Brands in rechtsoverwegingen 3.35, 3.37 en 3.41:
‘3.35 Het hof oordeelt als volgt. Het betoog van Amazing Brands dat Wave de overeenkomst bij brief van 6 oktober 2016 op een in de toekomst gelegen moment heeft ontbonden, hetgeen volgens Amazing Brands niet mogelijk is, gaat niet op. Wave heeft Amazing Brands een termijn voor voldoening gesteld en de Wave-overeenkomst met de daarbij behorende aanvullende overeenkomst ontbonden wanneer betaling niet binnen die termijn plaatsvindt. Het betoog van Amazing Brands dat zij het door Wave bij brief van 12 september 2016 over 2010-2012 gevorderde bedrag niet ten onrechte onbetaald heeft gelaten, omdat deze is gebaseerd op de bruto 25% uitleg, gaat ook niet op. Amazing Brands mocht er niet op vertrouwen dat de bruto 15% uitleg tussen partijen gold. Daarmee faalt ook het betoog van Amazing Brands dat zelfs als de bruto 25% uitleg zou hebben te gelden, Wave niet kan terugkomen op de afrekening in 2013 over de periode 2007-2012.
Het betoog van Amazing Brands dat sprake is van een rekening-courantverhouding en Wave daarom geen vordering op haar heeft treft geen doel. Dat partijen anders dan in de Wave-overeenkomst in artikel 3b, 4b en 5b en 3c, 4c en 5c is opgenomen de bedoeling hebben gehad geldschulden niet met elkaar af te rekenen, is door Wave betwist en door Amazing Brands niet onderbouwd. Het blijkt ook niet uit het handelen van Amazing Brands, nu zij facturen aan Wave heeft gezonden en zij niet, in aansluiting daarop, een boeking in rekening courant heeft gedaan, althans is dat het hof niet gebleken.
Het betoog van Amazing Brands dat Wave zich op grond van artikel 6:89 BW Pro niet meer kan beroepen op de vermeende onjuiste afrekening over de periode 2010-2012 gaat evenmin op. Artikel 6:89 BW Pro ziet op een gebrek in de prestatie, niet op de uitleg van een tussen partijen bestaande overeenkomst.
Ook het beroep van Amazing Brands op rechtsverwerking gaat niet op. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking door Wave is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Voor zover Amazing Brands heeft beoogd te betogen dat sprake is van rechtsverwerking omdat partijen gedurende 9,5 jaar de bruto 15% regeling hebben toegepast en daarom bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de Wave haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, verwijst het hof naar hetgeen onder 3.30 is geoordeeld. Voor zover Amazing Brands heeft beoogd te betogen dat haar positie onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken, heeft zij dat niet onderbouwd.
Evenmin is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Wave terugkomt op de hiervoor genoemde afrekeningen tussen Amazing Brands en Wave. Het hof verwijst naar hetgeen onder 3.30 is geoordeeld. Amazing Brands mocht er niet op vertrouwen dat de bruto 15 % uitleg gold.
Ook het subsidiaire betoog van Amazing Brands verwerpt het hof.
Dat de netto-uitleg van toepassing is, is zoals het hof onder in rov. 3.31 heeft geoordeeld onvoldoende onderbouwd. Daarmee is beoordeling of Wave op basis van deze uitleg niets van Amazing Brands te vorderen heeft niet aan de orde.
Met betrekking tot het geheel subsidiaire betoog van Amazing Brands dat een beroep op ontbinding van Wave afstuit op de tenzij-clausule van artikel 6:265 lid 1 BW Pro althans dat de ontbinding onder de geven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Amazing Brands ook wanneer de bruto 25 % uitleg zou gelden een vordering van € 445.137,47 heeft op Wave, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder grief 19 is geoordeeld.
Amazing Brands voert voorts aan dat van een rechtsgeldige ontbinding door Wave geen sprake is. Amazing Brands was niet in verzuim omdat aan de zijde van Wave sprake is van schuldeisersverzuim: Wave heeft een bedrag van € 5.789,70 (tussentijdse afrekening over 2015) niet voldaan. Dit bedrag was al vanaf begin 2016 opeisbaar en Amazing Brands was daarom tot opschorting bevoegd, aldus Amazing Brands. Amazing Brands heeft evenwel niet voldoende onderbouwd dat Wave dit bedrag al vanaf begin 2016 verschuldigd was. Amazing Brands heeft, blijkens de e-mail van 14 januari 2016 van [betrokkene 1] aan [betrokkene 5] (met bijlage 1), de afnameverplichting over 2015 berekend volgens de bruto 15% uitleg.
Grief 16 faalt.
3.37
Het hof oordeelt als volgt. Als gevolg van de ontbinding door Wave ontstaat voor zover de verbintenis reeds is nagekomen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van de ontvangst. Niet valt in te zien waarom artikel 6:272 BW Pro geen grondslag biedt voor de vordering van Wave. De prestatie van de zijde van Wave is de afname door haar franchisenemers geweest. Nu is gesteld noch gebleken dat deze prestatie ongedaan gemaakt kan worden, dient Amazing Brands de waarde daarvan te vergoeden. In zoverre faalt grief 17.
3.41
Met grief 19 betoogt Amazing Brands dat de rechtbank heeft verzuimd te oordelen over de (meer) subsidiaire vordering van Amazing Brands betreffende het bedrag van € 445.137,47 (conform de nieuwe bruto-25%-uitleg). Het hof oordeelt als volgt. Deze vordering is blijkens de berekening die Amazing Brands bij conclusie na enquête onder randnummer 127, onder verwijzing naar productie 31 bij akte overlegging producties en wijziging van eis, heeft gemaakt, gebaseerd op de periode 2013 tot en met 2016. De berekening ziet op geheel 2016. Over de periode 2016 tot en met 13 oktober 2016 was het netto afnamevolume van de franchisenemers van Wave, naar het hof begrijpt € 412.032,— en over de periode 2016 na 13 oktober 2016 € 134.631,33. Tezamen met het afnamevolume over de jaren 2013 tot en met 2015 is, naar het hof begrijpt, volgens Amazing Brands in de periode 2013 tot en met 2016 voor € 2.523.067 netto afgenomen. Berekend volgens de bruto 15 % uitleg is dat een tekort van € 1.031.686 (4.000.000 – 2.968.314) en berekend volgens de bruto 25% uitleg is dat volgens Amazing Brands een tekort van € 635.910,67. 70% daarvan bedraagt € 445.137,47.
In het licht van het betoog van Wave dat de franchisenemers van Wave na ontbinding van de overeenkomst door Wave zijn blijven afnemen en het totale afgesproken afnamevolume zoals in de Wave-overeenkomst is opgenomen is behaald, lag het naar het oordeel van het hof op de weg van Amazing Brands haar vordering nader te onderbouwen. Zij heeft dat niet gedaan zodat niet kan worden geoordeeld dat Amazing Brands deze vordering op Wave heeft.
Met grief 19 heeft Amazing Brands nog betoogd dat de passage “(…) en dus is komen vast te staan dat de omvang van de levering moet worden berekend door de netto-afname te delen door 0,85 (...)” in rechtsoverweging 2.16 van het eindvonnis van 8 april 2020 in de zaak 330172/HA ZA 330172): “Nu Wave is geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs en dus is komen vast te staan dat de omvang van de levering moet worden berekend door de netto-afname te delen door 0,85 en de vorderingen van Amazing Brands derhalve niet slagen, zullen deze worden afgewezen.” een bevestiging is van de bruto 15% uitleg. Het hof passeert dit betoog. Uit het geheel van de hiervoor geciteerde rechtsoverweging volgt dat de rechtbank bedoelt dat de netto-afname dient te worden gedeeld door 0,75. De vorderingen van Amazing Brands zijn immers afgewezen.’
3.15
Subonderdeel III-1bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt in hun lot.
3.16
Volgens de klachten van
subonderdeel III-2heeft het hof miskend dat wanneer uit de ontbonden rechtsverhouding een ongedaanmakingsverplichting geldt voor de vordering van Wave, er ook één van toepassing is op de vorderingen van Amazing Brands. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof dat laatstbedoelde vordering onvoldoende is onderbouwd, onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, omdat Amazing Brands met grief 19 naar voren heeft gebracht dat de rechtbank heeft verzuimd de desbetreffende vordering op basis van de bruto 25%-uitleg te behandelen. [16]
subonderdeel III-2heeft het hof miskend dat wanneer uit de ontbonden rechtsverhouding een ongedaanmakingsverplichting geldt voor de vordering van Wave, er ook één van toepassing is op de vorderingen van Amazing Brands. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof dat laatstbedoelde vordering onvoldoende is onderbouwd, onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, omdat Amazing Brands met grief 19 naar voren heeft gebracht dat de rechtbank heeft verzuimd de desbetreffende vordering op basis van de bruto 25%-uitleg te behandelen. [16]
3.17
De rechtsklacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat uit een ontbonden rechtsverhouding over en weer ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan, maar is aan het bestaan – laat staan de beoordeling – van de eventuele ongedaanmakingsverplichting zijdens Amazing Brands (die ziet op de vordering van Amazing Brands tot betaling van € 445.137,47) niet toegekomen, omdat Amazing Brands onvoldoende heeft ingebracht tegen het verweer van Wave dat haar franchisenemers zijn blijven afnemen, zodat daarmee het totale afgesproken afnamevolume is behaald (tweede alinea van rechtsoverweging 3.42). [17]
3.18
Ook de motiveringsklachten van het onderdeel falen. Raadpleeg ik het procesdossier, dan stel ik vast dat Amazing Brands inderdaad de feitelijke juistheid van het verweer van Wave niet heeft betwist. [18] Gelet daarop heeft het hof niet anders kunnen oordelen dan dat het aan de door Amazing Brands ingestelde vordering niet toekwam. De verwijzing in de procesinleiding naar allerhande vindplaatsen waarin een onderbouwing van het gevorderde bedrag is te vinden, leidt niet tot een andersluidende uitkomst.
3.19
Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 3 faalt.
3.2
Onderdeel 4bevat slechts een voortbouwklacht.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G