ECLI:NL:PHR:2023:1046

• Datum uitspraak: 17 november 2023
• Publicatiedatum: 16 november 2023
• Zaaknummer: 22/04644
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding huurovereenkomst bedrijfsruimte wegens onderverhuur zonder toestemming, te late huurbetalingen en schending exploitatieplicht

De zaak betreft de huur van een bedrijfsruimte voor een koffie- en wijnbar, waarbij verhuurder ontbinding van de huurovereenkomst vordert wegens meerdere tekortkomingen van huurder. Deze tekortkomingen omvatten het onderverhuren of in gebruik geven van het gehuurde aan derden zonder toestemming, een patroon van stelselmatig te late huurbetalingen en het niet naleven van de exploitatieplicht door sluiting tijdens gangbare openingstijden.

De feiten zijn dat huurder sinds 2016 de bedrijfsruimte huurt en dat het gehuurde casco is verhuurd met een exploitatieplicht als horecaruimte. Huurder heeft een tussenvloer geplaatst en deze onderverhuurd aan een administratiekantoor. De exploitatie van de horecaruimte werd aanvankelijk niet door huurder zelf gedaan, maar door derden, waaronder Baresco B.V. en later De Goede en De Stoute B.V., zonder toestemming van verhuurder. Daarnaast betaalde huurder regelmatig de huur te laat, variërend van enkele dagen tot 39 dagen, en was de horecagelegenheid vaak gesloten tijdens de verplichte openingstijden.

De rechtbank wees de primaire vordering tot ontbinding af, maar het hof oordeelde dat elk van de drie tekortkomingen op zichzelf ernstig genoeg was om ontbinding te rechtvaardigen. Het hof vond dat huurder onvoldoende had betwist dat exploitatie door derden zonder toestemming plaatsvond, dat het betalingspatroon ernstig tekortschiet en dat de exploitatieplicht werd geschonden. Huurder voerde diverse verweren aan, waaronder dat Baresco een gelieerde vennootschap was en dat de sluitingen te wijten waren aan coronamaatregelen en andere omstandigheden, maar deze werden door het hof niet voldoende gemotiveerd bevonden.

In cassatie werden motiveringsklachten geuit tegen het oordeel over de tekortkomingen, maar de Hoge Raad concludeert dat het hof zijn oordeel op een begrijpelijke wijze heeft gemotiveerd en dat de feitenrechter beter is toegerust om de ernst van de tekortkomingen te beoordelen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt dat de ontbinding en ontruiming gerechtvaardigd zijn.

Uitkomst: De huurovereenkomst wordt ontbonden en huurder veroordeeld tot ontruiming wegens ernstige tekortkomingen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04644

Zitting 17 november 2023

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Stichting Administratie Ondernemerscentrum Esrein,
eiseres tot cassatie

tegen

Vemedsh Dritte Grundbesitz GmbH & Co. Geschlossene Investmentcommanditgesellschaft,
verweerster in cassatie

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Esrein of Huurder respectievelijk Vemedsh of Verhuurder. Deze zaak hangt samen met de tussen dezelfde partijen aanhangige cassatie onder zaaknummer 22/04703, waarin ik vandaag ook concludeer.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat over de huur van 290-bedrijfsruimte voor de exploitatie van een koffie- en wijnbar. Verhuurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde vanwege tekortkomingen aan de zijde van Huurder. De tekortkomingen bestaan uit het onderverhuren/ingebruikgeven van het gehuurde aan derden zonder toestemming van Verhuurder, een patroon van stelselmatig te late huurbetalingen en het niet nakomen van de exploitatieplicht. Het hof is van oordeel dat Huurder op al deze gronden tekortschiet en dat elk van deze tekortkomingen op zichzelf ernstig genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen. De daartegen gerichte cassatieklachten – hoofdzakelijk motiveringsklachten – zie ik niet opgaan.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan ^[1] .

2.2

Huurder huurt sinds 1 oktober 2016 van Verhuurder een bedrijfsruimte op de begane grond van het gebouw aan [het adres] tegen een huurprijs van, ten tijde van het eindvonnis in eerste aanleg, € 3.341,68 per kwartaal. Het gehuurde is casco verhuurd. In de huurovereenkomst is verder onder 1.3 bepaald:

“Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als horecaruimte ten behoeve van de exploitatie van een koffie- en wijnbar”

en onder 1.4 dat het zonder schriftelijke toestemming niet is toegestaan aan het gehuurde een andere bestemming te geven. In art. 9.1 is bepaald dat de voorzieningen zoals omschreven in de bijgevoegde technische omschrijving van 25 januari 2016 die van toepassing zijn op de commerciële ruimten, tot het gehuurde behoren.

2.3

Verder is in de huurovereenkomst onder meer bepaald:

“13.6 Exploitatieverplichting

Verhuurder benadrukt dat het van essentieel belang is dat het gehuurde daadwerkelijk wordt geëxploiteerd. Huurder garandeert dan ook dat hij het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel en behoorlijk zal gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.

(…)

13.14

Vergunningen

Huurder dient zelf zorg te dragen voor het verkrijgen van alle van overheidswege vereiste vergunningen en/of ontheffingen voor de exploitatie van het gehuurde en/of terras. Het niet verkrijgen van de vergunningen en/of ontheffingen zal nimmer als tekortkoming in de nakoming onder de huurovereenkomst kunnen worden aangemerkt en een eventuele weigering geeft huurder dan ook geen recht op huurkorting, huurprijsvermindering of op ontbinding van de huurovereenkomst.”

2.4

Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (ROZ, 2012), (hierna: Algemene Bepalingen) van toepassing, waarin onder meer is bepaald:

“4.3 Zowel bij als na het aangaan van de huurovereenkomst is huurder verantwoordelijk voor het verkrijgen en behouden van alle overige vereiste, niet onder 4.1 vallende vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde in overeenstemming met de in artikel 1.3 van de huurovereenkomst overeengekomen bestemming die huurder daaraan moet geven.

(…)

9.7

Huurder zal het gehuurde in overeenstemming met de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf binnen de door de bevoegde instantie vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uitoefenen;(…)

- indien het gehuurde geen deel uitmaakt van een winkelcentrum of een winkelstraat gedurende de gebruikelijke openingstijden voor vergelijkbare ruimten.”

2.5

Het gehuurde is op 30 november 2016 aan Huurder opgeleverd. Het gehuurde had tot 1 maart 2017 geen aansluitingen voor riool, elektra, water en stadsverwarming.

2.6

Huurder heeft in het gehuurde een tussenvloer laten plaatsen (circa 30 m2), hierna genoemd mezzanine, en dit gedeelte onderverhuurd aan Adsebu BV. (verder Adsebu), die aldaar een administratiekantoor drijft.

2.7

Omdat Huurder in het gehuurde op 20 juni 2017 nog steeds geen koffie- en wijnbar exploiteerde, heeft Verhuurder op die datum een dagvaarding aan Huurder en Adsebu laten betekenen en daarbij ontruiming van het gehuurde gevorderd.

2.8

Ter beëindiging van deze procedure hebben partijen ter comparitie op 10 april 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald dat Huurder ervoor zorg zou dragen dat het gehuurde uiterlijk 1 oktober 2018 zou worden geëxploiteerd als koffiebar/wijnbar en dat als die datum niet zou worden gehaald, de huurovereenkomst in beginsel zou eindigen.

2.9

Vanaf 1 oktober 2018 werd het gehuurde geëxploiteerd als koffie- en wijnbar genaamd Baresco. Baresco was aanvankelijk op zaterdag, zondag en maandag gesloten.

2.1

Huurder heeft op 1 oktober 2018 aanvragen ingediend bij de gemeente Amsterdam voor de vereiste vergunningen, waaronder de exploitatievergunning. Nadat deze aanvragen waren aangevuld, zijn op 7 oktober 2020 de vergunningen verleend.

2.11

Alle huurbetalingen tussen 10 april 2018 (nadat de vaststellingsovereenkomst was gesloten) en november 2019 heeft Huurder, variërend van 2 tot 39 dagen te laat betaald, behalve de betaling over kwartaal 1 van 2019, die op tijd is gedaan en de betaling over kwartaal 2 van 2019, die op 1 april 2019 is gedaan en een dag later is ontvangen. Ook na de datum van het eindvonnis in eerste aanleg heeft Huurder meermalen de huur te laat betaald.

2.12

In deze procedure vordert Verhuurder, kort weergegeven: (primair) ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van Huurder tot ontruiming van het gehuurde en (subsidiair) veroordeling van Huurder tot exploitatie van het gehuurde, alles met veroordeling van Huurder tot betaling van de proceskosten. Huurder heeft in reconventie gevorderd, kort weergegeven: veroordeling van Verhuurder tot aanpassing van de ventilatie/luchtbehandeling van het gehuurde en tot het verlenen van toestemming tot het plaatsen van zonwering, en terrasscherm(-en), met veroordeling van Verhuurder in de proceskosten.

2.13

Bij vonnis van 25 november 2019 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam in conventie de primaire vordering van Verhuurder afgewezen, maar diens subsidiaire vordering toegewezen, onder bepaling van de tijdstippen waarop Huurder het gehuurde moet exploiteren, met veroordeling van Huurder in de proceskosten. In reconventie is Verhuurder veroordeeld tot aanpassing van de ventilatie/luchtbehandeling en koeling in het gehuurde, zijn de overige vorderingen van Huurder afgewezen, met veroordeling van Verhuurder in de proceskosten.

2.14

Tegen dit vonnis is Huurder in principaal hoger beroep en Verhuurder in incidenteel hoger beroep opgekomen. In appel lag de vraag voor of Huurder in de nakoming van de huurovereenkomst is tekortgeschoten en of, indien dat zo is, deze tekortkoming ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Het hof heeft die vragen bevestigend beantwoord en heeft daartoe, voor zover relevant in cassatie, het volgende overwogen:

“
Exploitatie van het gehuurde door derden

3.2.1.

Vemedsh heeft gesteld dat Esrein in strijd met haar verplichting uit de huurovereenkomst het gehuurde aan derden in gebruik heeft gegeven en aan deze derden heeft onderverhuurd. Het verweer van Esrein komt erop neer dat Baresco B.V., die vanaf het begin van de huurovereenkomst het gehuurde exploiteerde, een gelieerde vennootschap was. De huidige exploitant, De Goede en De Stoute B.V., exploiteert het gehuurde op grond van een samenwerkingsovereenkomst en dit kan niet als ingebruikgeving worden aangemerkt, aldus Esrein.

3.2.2.

Esrein heeft allereerst onvoldoende weersproken dat Baresco B.V. pas vanaf 29 april 2019 een aan haar gelieerde vennootschap was en heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd bestreden dat op grond van de huurovereenkomst ook voor exploitatie door een gelieerde vennootschap de instemming van Vemedsh nodig was.

3.2.3.

Inmiddels is, zo blijkt uit de door Esrein ter zitting gegeven toelichting, de feitelijke exploitatie in handen van de onderneming De Goede en De Stoute B.V. die daartoe een overeenkomst heeft gesloten met Baresco. Esrein heeft bestreden dat, zoals Vemedsh gemotiveerd stelt, de overeenkomst met De Goede en De Stoute een onderhuurovereenkomst is. Laatstgenoemden werken in opdracht van Baresco dan wel Esrein en krijgen daarvoor een vergoeding bestaande uit de helft van het resultaat, zo stelt Esrein. Van enige bemoeienis of zeggenschap van Esrein over de dagelijkse activiteiten van De Goede en De Stoute in het gehuurde is echter niets gebleken. De verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , kennelijk de natuurlijke personen achter De Goede en De Stoute B.V., doet daaraan niet voldoende af. Zij verklaren weliswaar dat zij met Baresco niet een (onder-) huurovereenkomst hebben gesloten maar een exploitatieovereenkomst en voorts dat zij het gehuurde voor rekening en risico van Baresco exploiteren, maar deze verklaring bevat geen enkele verdere toelichting of verwijzing naar bepalingen van de gesloten overeenkomst. Esrein heeft de genoemde overeenkomst niet in het geding gebracht en ook overigens haar uitleg van de overeenkomst tussen Baresco en De Goede en De Stoute B.V. onvoldoende toegelicht, zodat het hof niet toekomt aan het terzake door Esrein gedane bewijsaanbod. De te bewijzen aangeboden stelling dat er geen huurovereenkomst is maar wel een samenwerkingsovereenkomst dan wel een exploitatieovereenkomst, is gelet op de inhoud van het partijdebat immers te weinig specifiek. Het hof concludeert dat de door Esrein beschreven constructie kennelijk erop neerkomt dat Esrein via Baresco het gehuurde aan De Goede en De Stoute B.V. ter beschikking stelt en dat De Goede en De Stoute B.V. daartegenover de helft van het resultaat afdraagt aan Baresco. Dat wijst sterk in de richting van onderverhuur, maar in ieder geval is dit een vorm van ingebruikgeving aan een derde. Krachtens de huurovereenkomst is een dergelijke ingebruikgeving niet toegestaan zonder de toestemming van de verhuurder.

3.2.4.

Het hof concludeert dat aldus onvoldoende is betwist dat Esrein het gehuurde de afgelopen jaren nimmer zelf heeft geëxploiteerd, nu aanvankelijk Baresco de exploitatie deed, ook voordat Baresco in handen van Esrein kwam, en dat inmiddels de exploitatie door Baresco is overgedragen aan De Goede en De Stoute B.V. Dit alles geschiedde in strijd met de huurovereenkomst en zonder de benodigde toestemming van Vemedsh. Het hof acht deze tekortkoming ernstig genoeg om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen.

Betalingen

3.3.

Uit de door Vemedsh in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding gebrachte overzichten blijkt dat Esrein de huurprijs veelvuldig korte of langere tijd te laat heeft betaald, ook buiten de coronaperiode. Esrein heeft die overzichten wel bestreden, maar heeft niet voldoende concreet aangegeven welke betalingen daarin verkeerd zijn geregistreerd en heeft bovendien nagelaten ter staving betalingsbewijzen over te leggen. Haar aanbod ter zitting in hoger beroep om alsnog betalingsbewijzen over te leggen is tardief. Het betalingspatroon levert een ernstig tekortschieten op, te meer omdat moet worden aangenomen dat zij wel steeds betalingen van haar onderhuurder Adsebu ontving. Ook deze tekortkoming acht het hof ernstig genoeg om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Het hof acht echter niet voldoende duidelijk dat ten tijde van dit arrest daadwerkelijk een huurachterstand bestaat, zodat het hof Esrein niet zal veroordelen tot betaling.

Exploitatieplicht

3.4.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Esrein gedurende de in het vonnis vastgestelde tijden geopend dient te zijn. De kantonrechter heeft zich met die vaststelling niet buiten het partijdebat begeven: ter discussie stond welke dagen en uren het gehuurde geopend diende te zijn en de kantonrechter heeft die vraag aan de hand van uitleg van de betreffende bepalingen van de huurovereenkomst beantwoord. Rekening houdend met de aard van het object, de (Zuidas-)omgeving en de uitgaansgewoontes aldaar, ziet het hof in hetgeen Esrein heeft aangevoerd geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan de kantonrechter.

3.5.

Vemedsh heeft aan de hand van waarnemingen van een deurwaarder gesteld dat het gehuurde tijdens de bedoelde openingstijden vaak gesloten was. Het door Esrein gevoerde verweer daartegen is onvoldoende gemotiveerd. Dit verweer geeft geen rechtvaardiging voor een blijkens de waarneming door de deurwaarder zo veelvuldig gesloten zijn, ook als de periodes waarin het gehuurde vanwege corona gesloten was, buiten beschouwing worden gelaten. Het terzake gedane bewijsaanbod is gelet op dit een en ander onvoldoende specifiek.

Ontbinding

3.6.

Hiervoor heeft het hof overwogen dat de ongeoorloofde overdracht van de exploitatie van het gehuurde reeds ontbinding rechtvaardigt. Ook de structureel te late huurbetaling en de schending van de exploitatieplicht acht het hof reeds op zich zelf ernstig genoeg om ontbinding te rechtvaardigen. Daarbij komt dat het gehuurde regelmatig gesloten was, terwijl het geopend had dienen te zijn. Het hof acht, ook onder de in dit verband door Esrein genoemde omstandigheden, ontbinding niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daarbij weegt mee dat Esrein onvoldoende heeft toegelicht welk verband bestaat tussen die omstandigheden en de concrete tekortkomingen. De grieven I en II van Esrein tegen het oordeel van de kantonrechter falen in zoverre en de grieven 1 tot en met 5 van Vemedsh tegen het oordeel van de kantonrechter slagen.

3.7.

De huurovereenkomst zal worden ontbonden en Esrein zal worden veroordeeld tot ontruiming. Haar zal een iets langere ontruimingstermijn worden gegund dan de door Vemedsh gevorderde veertien dagen. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, maar zal worden gematigd. Het hof ziet geen aanleiding de veroordeling tot ontruiming niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals Esrein verzoekt. De in dit verband te verrichten belangenafweging moet in het voordeel van Vemedsh uitvallen, nu Esrein zich al langdurig niets gelegen laat liggen aan allerlei verplichtingen uit de huurovereenkomst en in het gehuurde zelf ook geen onderneming uitoefent.”

2.15

Huurder is tijdig in cassatie gekomen. Verhuurder heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna zijdens Huurder is gerepliceerd en zijdens Verhuurder gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

Het gaat in deze zaak om de huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, ook wel ‘middenstandsbedrijfruimte’ of ‘290-bedrijfsruimte’ genoemd ^[2] . Huurders van middenstandsbedrijfsruimte zijn economisch gebonden aan een bepaalde locatie omdat zij voor hun inkomsten afhankelijk zijn van een vaste klantenkring en omdat zij investeringen doen in verband met de inrichting van de bedrijfsruimte, die zij zodoende niet zonder ernstige nadelige gevolgen kunnen verplaatsen naar ergens anders ^[3] . De specifieke bescherming van boek 7 titel 4 afdeling 6 BW die over huur van dit type bedrijfsruimte gaat is met name gelegen in termijnbescherming (twee keer vijf jaar in beginsel), huurbescherming en in mindere mate huurprijsbescherming. Als de huurder zijn verplichtingen niet nakomt, is ontbinding mogelijk, waar voor ons geval naast art. 6:265 BW ook art. 7:231 BW uit het algemene huurdeel van boek 7 BW relevant is. Art. 7:231 BW vormt de huurrechtelijke pendant van art. 6:265 BW en geeft als nadere regel dat wanneer sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak, de ontbinding wegens wanprestatie van de huurder slechts door de rechter kan geschieden, dus in beginsel niet door een buitengerechtelijke verklaring ^[4] .

3.2

In het
Tenzij -arrest ^[5] is uitgemaakt dat de hoofdregel en de tenzij-bepaling uit het algemene ontbindingsartikel art. 6:265 BW de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengt dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Pas dan kan van een schuldeiser niet gevergd worden dat hij met een tekortschietende wederpartij als contractspartner verder moet. Deze inhoudelijke maatstaf stoelt op de redelijkheid en billijkheid. Bij de afweging in het kader van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW vindt plaats aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

3.3

De hoofdvraag in cassatie is of er sprake is van tekortkomingen en zo ja of die tekortkomingen hier ontbinding rechtvaardigen. Het hof heeft drie ‘afzonderlijk dragende’ tekortkomingen van zodanig voldoende gewicht aanwezig geacht, dat die elk afzonderlijk ontbinding konden rechtvaardigen, te weten 1) exploitatie/ingebruikgeving aan derden zonder toestemming van Verhuurder, 2) een patroon van stelselmatig te late huurbetalingen en 3) het gehuurde was stelselmatig gesloten op dagen en tijden dat het geopend moest zijn.

3.4

Het cassatiemiddel van Huurder bestaat na een inleiding uit vier onderdelen met subonderdelen. De onderdelen I-III bestrijden het oordeel dat sprake is van verscheidene tekortkomingen – ongeoorloofde overdracht van de exploitatie van het gehuurde aan derden (
onderdeel I) , structurele te late huurbetalingen (
onderdeel II ) en schending exploitatieplicht (
onderdeel III ) – en
onderdeel IV is gericht tegen het oordeel dat elk van deze tekortkomingen op zichzelf ernstig genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen. De cassatietechniek brengt mee dat vanwege de drie ‘afzonderlijk dragende’ door het hof aangenomen ontbinding rechtvaardigende wanprestaties de onderdelen I-III allemaal moeten slagen wil kunnen worden gecasseerd. Het door onderdeel IV bestreden oordeel zal in dat geval dan ook geen stand meer kunnen houden. Indien één of meer van de onderdelen I-III niet slagen, dan zal ook onderdeel IV moeten slagen om tot cassatie te kunnen leiden.

Onderdeel II stelselmatig te late huurbetalingen

3.5

Ik begin deze bespreking met wat mogelijk inhoudelijk als de minst controversiële ontbindingsgrond in deze zaak kan worden gezien, die van stelselmatig te late huurbetalingen.
Onderdeel II klaagt daarover met betrekking tot de feitenvaststelling in rov. 2.10 en het oordeel in (de tweede) rov. 3.3 (op p. 6) ^[6] dat dit betalingspatroon een zodanig ernstig tekortschieten oplevert, dat dit ontbinding rechtvaardigt. Als deze cassatieklachten geen doel treffen, bestaat bij de klachten tegen de overige door het hof aangenomen tekortkomingen, aangevallen in de Onderdelen I en III, geen belang meer, nu de drie aangenomen tekortkoming zelfstandig dragen voor ontbinding, zoals hiervoor besproken en kan de verdere inhoudelijke bespreking in wezen achterwege blijven.

3.6

Onderdelen II.4.1-4.3 richten een motiveringsklacht tegen ro. 2.10. Met name gelet op rov. 16 ^[7] van het eindvonnis van de rechtbank is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk waarom het hof in rov. 2.10 de termijnoverschrijding van 39 dagen koppelt aan huurbetalingen. Het hof heeft het namelijk over
huurbetalingen en dat zijn de betalingen van de overeengekomen huurprijs per kwartaal. Volgens Huurder is geen enkele huurbetaling 39 dagen te laat verricht. De betaling die 39 dagen te laat was verricht, betreft namelijk de jaarafrekening Servicekosten 2017 ^[8] .

3.7

Dit is een beetje een zijspoor, want ook zonder deze 39 dagen termijn voor een
servicekosten betaling resteert een overweldigend aantal te late
huurtermijn betalingen, te weten 13 van de 16 volgens Huurders
eigen overzicht bij s.t. 3.2 over de jaren 2018 (derde kwartaal) tot met 2022 (tweede kwartaal) – dus maar drie keer op tijd in een periode van vier jaar. Dat het hof ook bedoelde overschrijding van 39 dagen voor de jaarafrekening Servicekosten 2017 meeneemt, komt doordat het hof het begrip
huurbetalingen in navolging van partijen ruim heeft opgevat als: betalingen verband houdend met de huur in brede zin, waar servicekosten ook onder vallen. Zo heeft Verhuurder in hoger beroep aangevoerd dat onweersproken vaststaat dat Huurder alle verplichte
huurbetalingen na april 2018, variërend van 2 tot 39 dagen, te laat heeft betaald, behalve de huurbetaling over het eerste kwartaal van 2019 ^[9] . Huurder hanteert vervolgens zelf ook het begrip
huurbetalingen als kopje in haar pleitnota boven de passages waar zij (ook) de afrekeningen servicekosten bespreekt ^[10] . Het is dus goed te volgen – en dit behoefde gelet op het partijdebat ook geen nadere motivering – dat het hof deze term in navolging van partijen heeft gehanteerd in dezelfde brede zin, in plaats van als alleen ziend op de huurpenningen
sec . Dit volgt ook uit rov. 2 van het bestreden arrest, waarin het hof erop wijst dat de feitenvaststelling in eerste aanleg niet in geschil was en ook het hof tot uitgangspunt diende. Tot die feitenvaststelling in eerste aanleg behoort volgens rov. 1.12 onder meer dit:

“Alle verplichte huur(betalingen) na 10 april 2018 (nadat de vaststellingsovereenkomst was gesloten) heeft Esrein, variërend van 2 tot 39 dagen, te laat betaald, behalve de betaling over kwartaal 1 van 2019.”

Daar heeft het hof zich kennelijk en niet onbegrijpelijk bij aangesloten in rov. 2.10, zodat met ‘huurbetalingen’ bedoeld is ‘betalingen uit hoofde van de huurovereenkomst’. Dat blijkt tot slot ook uit rov. 3.3 op p. 6 (de tweede rov. 3.3, de eerste staat op p. 4) waar het hof het kopje ‘betalingen’ boven zet en verwijst naar de door Verhuurder in het geding gebrachte overzichten en daarin staan niet alleen betalingen van de huurtermijnen
sec , maar ook overige betalingen die verband houden met de huurverhouding, zoals de afrekening servicekosten ^[11] . Het is dan ook in weerwil van Huurders betoog bij repliek 3.2 duidelijk van welke overschrijdingen het hof is uitgegaan en dat het hof een enge uitleg zou hebben gegeven aan de term ‘huurbetalingen’ mist feitelijke grondslag. Daar ketsen de klachten van subonderdelen II.4.1-II.4.3 op af.

3.8

Subonderdeel II.4.4 richt vervolgens motiveringsklachten tegen de passage in rov. 3.3 op p. 6 dat het betalingspatroon een ernstig tekortschieten oplevert ‘te meer omdat moet worden aangenomen dat zij wel steeds betalingen van haar onderhuurder Adsebu ontving’. Dat is in de eerste plaats onbegrijpelijk omdat Huurder helemaal geen betalingen van Adsebu heeft ontvangen en zoiets door partijen ook niet is gesteld in de procedure. Verder is zonder nadere toelichting niet duidelijk waarom het hof het betalingspatroon hier aanmerkt als een ernstig terkortschieten. De kwartaalhuren zijn weliswaar niet altijd stipt op tijd betaald, maar met termijnoverschrijdingen van 1 tot maximaal 21 dagen, waarbij ook moet worden betrokken dat een aantal betalingen eerder is voldaan dan op de betalingsdatum en dat het hier kwartaalbetalingen vooraf betreft. Bovendien heeft Huurder aangevoerd dat enkele aanmaningen van Verhuurder onterecht waren omdat de betreffende kwartaalhuur wel op tijd was voldaan ^[12] . Verder blijkt uit de overzichten en stellingen van partijen dat nooit een heel kwartaal lang huurachterstand heeft bestaan, de maximale achterstand één keer 21 dagen is geweest, terwijl uiteindelijk steeds de volledige huurprijs is voldaan. Onder deze omstandigheden heeft het hof volgens de klacht niet inzichtelijk gemaakt waarom er bij dit betalingspatroon en ondanks de coronaperiode sprake is van ernstig tekortschieten.

3.9

Aan Huurder kan op zich worden toegegeven dat de passage dat moet worden aangenomen dat de onderhuurder wel betalingen deed aan Esrein, niet uit het partijdebat volgt, maar de klacht daarover moet stranden bij gebrek aan belang, nu het een overweging ten overvloede is ^[13] . Voorafgaand aan de aangevallen bijzin over de onderhuurinkomsten is immers geoordeeld dat uit de door Verhuurder in het geding gebrachte overzichten volgt dat de huurprijs veelvuldig korte of langere tijd te laat is betaald, ook buiten de coronaperiode. Naar het feitelijk oordeel van het hof is dat niet voldoende gemotiveerd betwist door Huurder en haar bewijsaanbod terzake in de vorm van over te leggen betalingsbewijzen wordt tardief geoordeeld. Dàt betalingspatroon levert volgens het hof (al) een ernstig tekortschieten op (dat ontbinding rechtvaardigt) en alleen aanvullend (‘te meer’) wijst het hof vervolgens op vermeende onderhuurinkomsten, maar dat is niet dragend voor zijn oordeel. Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of een tekortkoming ernstig genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen en voor een feitelijke herbeoordeling is in cassatie geen ruimte ^[14] .

3.1

Het oordeel dat de tekortkoming ernstig genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen lijkt mij niet onbegrijpelijk. Huurder geeft in de PI cassatie 4.4 ook zelf toe dat er geregeld sprake is van termijnoverschrijdingen ^[15] . Zij stelt weliswaar dat de termijnoverschrijdingen niet ernstig zijn, maar daar kan blijkens het op dit punt divergerende oordeel in eerste aanleg en in appel verschillend over geoordeeld worden. Ook de mate van de termijnoverschrijdingen zijn blijkens de vaststelling in rov. 2.10 dat deze variëren tussen de 2 en 39 dagen ^[16] in de beoordeling betrokken door het hof. Dat er soms onterecht is aangemaand laat onverlet dat er veelvuldig sprake is geweest van termijnoverschrijdingen ^[17] . Ook heeft het hof expliciet de coronamaatregelen in zijn beoordeling betrokken ^[18] , maar dat heeft niet veel gewicht in de schaal gelegd omdat ook (ruim) buiten de coronaperiode bijna altijd te laat huur is betaald.

3.11

Tijdige huurbetaling is een kernverplichting van de huurder: volgens art. 7:212 BW is de huurder verplicht de tegenprestatie
op de overeengekomen wijze en tijdstippen te voldoen. Een huurder die niet of niet tijdig betaalt, schiet tekort in de nakoming van zijn verplichting ^[19] . In dit geval hadden partijen afgesproken dat Huurder de huur per kwartaal bij vooruitbetaling was verschuldigd ^[20] . Tekortkomingen rechtvaardigen ontbinding, tenzij deze niet van voldoende gewicht zijn. Bij de beoordeling daarvan kunnen veel omstandigheden een rol spelen, zoals de duur en omvang van de betalingsachterstand ^[21] . Er bestaan geen algemene regels over welke mate van termijnoverschrijding ontbinding rechtvaardigt. Het vergt een feitelijke waardering die aan de feitenrechter is voorbehouden ^[22] .

3.12

Het is vaste rechtspraak dat het herhaaldelijk te laat betalen van de huurprijs een ontbinding van de huurovereenkomst kan rechtvaardigen ^[23] . De omstandigheden dat op geen enkel moment een heel kwartaal lang een achterstand heeft bestaan en dat Huurder ook tweemaal eerder dan de verschuldigde betalingstermijn heeft betaald, behoeft niet in de weg te staan aan het oordeel dat vanwege een (overig) betalingspatroon van stelselmatig te laat huur betalen ontbinding van de huurovereenkomst in dit concrete geval gerechtvaardigd is. Ook in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest
[…] /Vesteda ^[24] was er ten tijde van de beslissing in hoger beroep bijvoorbeeld geen huurachterstand meer, maar was voldoende voor ontbinding dat herhaaldelijk te laat werd betaald. In de literatuur wordt hieromtrent wel van ‘slepers’ gesproken: huurders die de huur stelselmatig te laat betalen, bijvoorbeeld niet vooraf, maar steevast pas halverwege de maand waarop de huur betrekking heeft ^[25] . Er kan weliswaar anders over de ernst van de tekortkoming worden gedacht (zoals de kantonrechter heeft gedaan in rov. 16), maar dat maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht. Subonderdeel II.4.4 kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.13

De louter voortbouwende klacht van
subonderdeel II.4.5 dat het voorgaande meebrengt dat het oordeel dat de tekortkoming ter zake van de huurprijs ernstig genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen, vanwege onbegrijpelijkheid ook niet in stand kan blijven, behoeft geen afzonderlijke bespreking en faalt ook.

3.14

Nu Onderdeel II in mijn ogen tevergeefs de zelfstandig dragende ontbindingsgrond stelselmatig te laat betalen van de huur aanvalt, blijft dit oordeel overeind en ontbreekt belang bij de klachten van Onderdelen I en III over de andere twee volgens het hof zelfstandig dragende gronden voor ontbinding. Volledigheidshalve bespreek ik de klachten daarover hierna ook – naar ik meen ten overvloede.

Onderdeel I exploitatie/ingebruikgeving aan (niet-gelieerde) derden zonder toestemming

3.15

Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.1-3.2.4 waarin het hof in rov. 3.2.4 tot de conclusie komt dat Huurder het gehuurde de afgelopen jaren nooit zelf heeft geëxploiteerd zonder dat daarvoor toestemming is verleend door Verhuurder en dat is een ontbinding rechtvaardigende tekortkoming volgens het hof.

3.16

Subonderdelen I.3.1 en I.3.2 van de PI in cassatie bevatten geen zelfstandige klachten.

3.17

Subonderdeel I.3.3 klaagt dat het oordeel in rov. 3.2.2 dat Huurder onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat op grond van de huurovereenkomst ook voor exploitatie door een gelieerde vennootschap instemming van Verhuurder nodig was, onbegrijpelijk en onjuist is. Immers in art. 13.8 van de huurovereenkomst is juist bepaald dat zonder schriftelijk toestemming mag worden onderverhuurd aan gelieerde ondernemingen. Verhuurder heeft – terecht – ook niet aangevoerd dat voor ingebruikgeving aan gelieerde vennootschappen instemming of toestemming vereist zou zijn. Integendeel, Verhuurder heeft dit gesteld:

“Op grond van artikel 13.8 van de Huurovereenkomst is het Esrein toegestaan om het Gehuurde zonder toestemming van Vemedsh onder te verhuren aan gelieerde entiteiten.” ^[26]

Aangezien tussen partijen vaststaat en ook door het hof is aangenomen dat Baresco
vanaf 29 april 2019 een aan Huurder gelieerde vennootschap was en is (rov. 3.2.2 eerste volzin), kan dit oordeel volgens de klacht niet in stand blijven ^[27] . Gelet op de standpunten van partijen en het vonnis van de kantonrechter is het oordeel in rov. 3.2.2 onbegrijpelijk en gebrekkig gemotiveerd.

3.18

Deze klacht zie ik geen doel treffen. De relevante passage uit art. 13.8 van de Huurovereenkomst luidt zo:

“Huurder heeft het recht om het gehuurde onder te verhuren aan gelieerde ondernemingen zonder dat voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is vereist. Huurder is wel verplicht om verhuurder schriftelijk in kennis te stellen binnen 2 (twee) weken na de onderverhuur aan de gelieerde onderneming.

Voor onderverhuur aan andere partijen zal voorafgaand schriftelijke toestemming nodig zijn van verhuurder. (…)”

In art. 6.1 van op de huurovereenkomst toepasselijke de Algemene Bepalingen is in dit verband nog het volgende overeengekomen:

“Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan (…)” ^[28]

3.19

In de eerste plaats lijkt de klacht te missen dat het hof vaststelt dat Baresco
in de periode 1 oktober 2018 tot 29 april 2019 nog geen gelieerde partij was van Huurder en dat in die periode geen toestemming tot exploitatie door Baresco van Verhuurder voorhanden was. Huurder stelt dat Baresco toen in oprichting zou zijn geweest, maar omdat het geen gelieerde partij was in de zin van de huurovereenkomst en er geen voorafgaande schriftelijke toestemming was, kon het hof over in ieder geval die periode oordelen dat sprake was van een tekortkoming op dit punt ^[29] .

3.2

Terzijde: Verhuurder wil uit art. 13.6 van de Huurovereenkomst (zie rov. 2.2, hiervoor geciteerd in 2.3) afleiden dat het hof dit artikel klaarblijkelijk zo heeft uitgelegd dat Huurder het gehuurde zelf moet exploiteren, tenzij Verhuurder ermee instemt dat exploitatie door een ander wordt verricht. Omdat tegen die zo begrepen uitleg van het hof geen klacht is gericht, zou onderdeel I.3.3 niet opgaan ^[30] . Huurder bestrijdt deze visie. De onjuistheid daarvan volgt volgens Huurder alleen al uit het oordeel in rov. 3.2.2 dat Huurder onvoldoende heeft weersproken dat Baresco pas vanaf 29 april 2019 een gelieerde vennootschap was. Die passage zou overbodig zijn, als het hof zou uitgaan van een verplichting van Huurder om zelf te exploiteren ^[31] . Daar lijkt mij veel voor te zeggen.

3.21

Uit het hiervoor in 3.18 geciteerde samenstel van bepalingen blijkt dat voor onderhuur/ingebruikgeving aan een gelieerde onderneming
geen toestemming is vereist, maar dat Verhuurder in dat geval wel binnen 14 dagen schriftelijk daarvan in kennis moet worden gesteld. Voor onderhuur/ingebruikgeving aan niet-gelieerde ondernemingen is
wel voorafgaand schriftelijke toestemming nodig van Verhuurder. Deze bepaling is ook door partijen in feitelijke instanties op deze wijze uitgelegd. Verhuurder heeft uiteengezet dat het op grond van de huurovereenkomst Huurder is toegestaan om het gehuurde zonder toestemming van Verhuurder onder te verhuren aan gelieerde entiteiten ^[32] .

3.22

Mij lijkt dat met ‘exploitatie’ hier door het hof niets anders is bedoeld dan: exploitatie in de vorm als overeengekomen in de 290-bedrijfsruimte huurovereenkomst, dus in deze zaak: als koffie- en wijnbar. Dat moet Huurder volgens het contract zelf doen, of in een onderverhuurconstructie met een gelieerde onderneming zonder dat daarvoor toestemming van Verhuurder nodig is – maar dan moet wel binnen twee weken schriftelijk aan Verhuurder bericht worden dat zo’n gelieerde entiteit exploiteert in plaats van Huurder, of in een onderverhuurconstructie met een derde/niet gelieerde onderneming, maar dat mag contractueel pas na vooraf verkregen schriftelijke toestemming van Verhuurder.

3.23

Dat voor exploitatie door een gelieerde vennootschap in de zin van: de huurverhouding wordt aan huurderskant niet door Huurder zelf, maar door een aan haar gelieerde vennootschap uitgevoerd,
instemming van Verhuurder nodig was, zoals het hof overweegt in rov. 3.2.2, lijkt niet uit de overeenkomst of het partijdebat te volgen. Of het hof moet hiermee het oog hebben op de clausule dat exploitatie in de vorm van onderverhuur aan een gelieerde onderneming binnen 2 weken schriftelijk moet zijn gemeld aan Verhuurder, waarvan niet is gebleken; dat zou nog kunnen, maar dan is ‘instemming’ wel een ongelukkig gekozen formulering. Uit de geciteerde bepalingen van de overeenkomst blijkt juist dat voor onderhuur/ingebruikgeving aan gelieerde vennootschappen geen
toestemming is vereist; er lijkt mij hier niet veel licht te zitten tussen ‘toestemming’ en ‘instemming’. Dus ja, dit is lastig te volgen als hier echt instemming/toestemming bedoeld is voor gelieerde ondernemingen, zodat de motiveringsklacht in beginsel terecht is voorgesteld. Tot cassatie lijkt mij dit echter niet te kunnen leiden, omdat het oordeel dat hier sprake is van een tekortkoming in de vorm van ingebruikgeving (ter exploitatie) aan derden zonder de benodigde toestemming hier niet op is gegrond, zodat belang ontbreekt bij deze klacht. Ik kom daartoe als volgt.

3.24

Het tekortkomingsoordeel van hof in rov. 3.2.1-3.2.4 is niet op de aangevallen passage over ‘instemming’ met exploitatie uit rov. 3.2.2 gegrond, maar is er blijkens rov. 3.2.2 en 3.2.4 op gebaseerd dat Baresco pas vanaf 29 april 2019 een gelieerde vennootschap was, en dus vóór die datum in weerwil van wat Huurder betoogt als derde moet worden beschouwd, waarvoor toestemming nodig was, die niet is gegeven, zodat sprake is van een tekortkoming. Daarnaast heeft het hof wat betreft DGDS in rov. 3.2.3 overwogen dat de door Huurder beschreven constructie sterk in de richting wijst van onderverhuur, maar dat dit in ieder geval een vorm van ingebruikgeving aan een derde is, die niet is toegestaan zonder (ontbrekende) toestemming van Verhuurder. Ook dat is een tekortkoming en daarin ligt een verwerping besloten van de stellingname van Huurder dat er sprake zou zijn van een exploitatie- dan wel samenwerkingsovereenkomst. Voor dit tekortkomingsoordeel is dan ook niet van belang of de passage uit rov. 3.2.2 begrijpelijk is dat voor exploitatie door een gelieerde vennootschap voorafgaande toestemming/instemming is vereist. Wat daar verder van zij, het hof heeft dat niet ten grondslag gelegd aan zijn hier bedoelde tekortkomingsoordeel; dat is gegrond op a) exploitatie zonder voorafgaande toestemming door Baresco toen het nog geen gelieerde onderneming van Huurder was en b) onderhuur, althans ingebruikgeving aan derde DGDS zonder voorafgaande toestemming.

3.25

Subonderdeel I.3.3 is daarmee tevergeefs voorgesteld.

3.26

Subonderdeel I.3.4 klaagt dat de passage dat sprake is van onderhuur of ingebruikgeving aan DGDS als derde onbegrijpelijk is. Huurder wijst op de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , de natuurlijke personen achter DGDS, en betoogt dat de enkele omstandigheid dat in deze verklaring geen concrete toelichting is opgenomen – anders dan dat zij een samenwerkingsovereenkomst met Baresco hebben en dat zij de horecaonderneming “
voor rekening en risico van Baresco exploiteren” – niet concludent is en het oordeel dat de door Huurder beschreven constructie een niet toegestane vorm van ingebruikgeving aan een derde oplevert, niet kan dragen. De geciteerde bewoordingen betekenen immers dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de horecaonderneming juist niet voor eigen rekening en risico exploiteren, zodat van onderhuur of ingebruikgeving in ieder geval geen sprake is.

3.27

Ook komen de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] respectievelijk de door Huurder in de gedingstukken beschreven constructie erop neer dat Huurder via Baresco de koffie- en wijnbar exploiteert voor haar rekening en risico ^[33] . Tijdens de mondelinge behandeling is namens Huurder naar voren gebracht (maar dat is niet opgenomen in het zittings-pv) dat Huurder aan DGDS een vergoeding voor de werkzaamheden betaalde ter grootte van de helft van de winst (dus niet omgekeerd). In dit opzicht is de feitelijke exploitatie door DGDS op één lijn te stellen met een exploitatie door een werknemer in loondienst, of zo men wil door een ZZP-er, die de feitelijke handelingen in de koffie- en wijnbar verricht en die dat doet voor rekening van de principaal ^[34] .

3.28

Dit kan volgens mij ook niet slagen. Het hof heeft in rov. 3.2.3 beoordeeld of de overeenkomst tussen DGDS en Baresco een onderhuurovereenkomst is zoals Verhuurder heeft gesteld en Huurder heeft bestreden. Het hof komt tot de conclusie dat er veel voor te zeggen is dat dit als onderhuur kwalificeert en dat in ieder geval sprake is van een vorm van ingebruikgeving aan DGDS. Uit dit oordeel blijkt dat daarin de stelling van Huurder is betrokken dat DGDS in opdracht van Baresco of Huurder zou werken en daarvoor een vergoeding krijgt te grootte van de helft van het resultaat. Huurder had deze stelling betrokken in haar pleitnota in hoger beroep ^[35] en zij stelt dat zij dit heeft aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling ^[36] . Het hof is echter tot de conclusie gekomen dat de door Huurder beschreven constructie er kennelijk op neerkomt dat Huurder via Baresco het gehuurde aan DGDS ter beschikking stelde en dat DGDS daartegenover de helft van het resultaat afdroeg aan Baresco. Dat oordeel impliceert een verwerping van de stellingname van Huurder bij pleidooi; dat DGDS een vergoeding ontvangt van 50% van de winst, kan namelijk ook zo worden uitgelegd dat 50% van de winst die DGDS maakt met de exploitatie van het gehuurde moet worden afgedragen, hetgeen is op te vatten als een tegenprestatie voor gebruik van het gehuurde en dat kwalificeert als onderhuur ^[37] . Nu het hof deze stelling in zijn beoordeling heeft betrokken, kan voorbij worden gegaan aan het betoog van Huurder over de gevolgen in cassatie van het geven van deze mondelinge toelichting ter zitting en het niet verstrekken van een compleet zittings-pv door het hof ^[38] .

3.29

Daarnaast heeft het hof overwogen dat van enige bemoeienis met of zeggenschap over de dagelijkse activiteiten van DGDS in het gehuurde zijdens Huurder niets is gebleken. Uit rov. 3.2.3 blijkt dat het hof de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij dat oordeel heeft betrokken, maar daar kennelijk niet veel waarde aan heeft gehecht. Dat is niet onbegrijpelijk, nu deze geen enkele verdere toelichting of verwijzing naar overeenkomst tussen Baresco en DGDS bevatten, die ook niet is overgelegd en ook overigens onvoldoende is toegelicht. Verhuurder wijst er bovendien op dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] haaks staat op hun eerdere verklaring aan de deurwaarder blijkens het p-v van constatering dat zij ‘de nieuwe huurders zijn’ ^[39] . Het is niet onbegrijpelijk dat het hof verlangt dat Huurder nader had moeten toelichten dat er geen sprake was van onderhuur/ingebruikgeving; de overeenkomst Baresco-DGDS bevindt zich in het domein van Huurder en het lag op haar weg om haar betwisting dat volgens Verhuurder sprake was van ongeoorloofde onderverhuur/ingebruikgeving concreet te onderbouwen met gegevens over haar rechtsverhouding met DGDS.

3.3

Het oordeel van het hof berust overigens op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van bewijsmateriaal en beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaringen en stellingen van partijen, die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel dat sprake is van onderhuur of ingebruikgeving aan DGDS als derde zonder contractueel voorgeschreven voorafgaande toestemming is in het licht van dit alles niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De klacht faalt.

3.31

Subonderdeel I.3.5 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan haar essentiële stellingen dat (i) op [het adres] uitsluitend Baresco staat ingeschreven, (ii) Huurder/Baresco zorgt voor de administratie van de operationele activiteiten en (iii) dat alle investeringen door Huurder zijn gedaan ^[40] . Daarnaast is onbegrijpelijk dat niet gebleken zou zijn van enige bemoeienis van Huurder met de activiteiten van DGDS in het gehuurde, nu iets dergelijks niet door Verhuurder is gesteld.

3.32

Zonder nadere toelichting zie ik niet waarom deze stellingen van belang zijn voor de vraag of de overeenkomst Baresco-DGDS kwalificeert als onderhuur/ingebruikgeving of als samenwerkingsovereenkomst. Daartoe is niet relevant (i) wie ingeschreven staat op het adres van het gehuurde, (ii) wie de administratie verzorgt en (iii) wie investeringen in het pand heeft gedaan. Hoe deze stellingen het hofoordeel zouden hebben kunnen kantelen is mij zonder nadere toelichting niet duidelijk. In zoverre voldoet deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen.

3.33

Verder kon het hof overwegen dat niet gebleken is van enige bemoeienis van Huurder met de activiteiten van DGDS in het gehuurde, zonder dat dit door Verhuurder is gesteld. Het hof respondeert hiermee immers op de stelling van Huurder dat DGDS in haar opdracht zorgdraagt voor de operationele activiteiten die aan de exploitatie van de koffie- en wijnbar verbonden zijn ^[41] . Het hof is hier echter niet in meegegaan en heeft daartoe overwogen dat dit standpunt van Huurder onvoldoende is onderbouwd. Huurder heeft de betreffende overeenkomst niet overgelegd haar uitleg daarvan niet toereikend toegelicht naar het feitelijke oordeel van het hof. Anders dan Huurder bij s.t. 2.5 stelt, kan er zodoende niet van uit worden gegaan dat Huurder steeds de zeggenschap over de horecaruimte heeft behouden en dat zij steeds de regie over het gehuurde heeft gevoerd. Ook deze klacht faalt.

3.34

Subonderdeel I.3.6 klaagt dat gezien het betrekkelijk summiere partijdebat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof haar tegenwerpt dat zij geen enkele verdere toelichting heeft verschaft op haar oordeel dat sprake is van onderhuur/ingebruikgeving in plaats van een samenwerkingsovereenkomst, zoals Huurder heeft gesteld ^[42] . Daarnaast klaagt Huurder dat het onjuist en onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat de door Huurder beschreven constructie erop neerkomt dat zij het gehuurde aan DGDS te beschikking stelt waartegenover deze de helft van het resultaat afdraagt. Die overweging staat volgens Huurder haaks op de door haar gegeven toelichting.

3.35

Ook hiervoor geldt dat het beoordelen en waarderen hiervan is overgelaten aan de rechter die over de feiten heeft te oordelen, welk oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel komt erop neer dat Huurder de stelling van Verhuurder dat sprake is van onderhuur/ingebruikgeving onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, door te weinig toelichting te geven op de overeenkomst Baresco-DGDS en die ook niet eens over te leggen. Dat is goed te volgen en behoefde geen nadere motivering.

3.36

De finale klacht over het afdragen van het resultaat is een herhaling van zetten van de dito klacht uit subonderdeel I.3.4, die hiervoor al is besproken en op dezelfde gronden niet kan slagen. Subonderdeel I.3.6 faalt zodoende ook.

3.37

Subonderdelen I.3.7-I.3.11 richten klachten tegen het passeren van Huurders herhaald gedane bewijsaanbod ^[43] . Dit is onjuist of ontoereikend gemotiveerd omdat (i) de bewijslast met betrekking tot de door Verhuurder gestelde tekortkoming (verhuur of ingebruikgeving aan een niet-gelieerde derde) geheel op Verhuurder rust, (ii) Huurder haar bewijsaanbod – zeker nu het hier gaat om het leveren van tegenbewijs – niet verder hoefde te specificeren dan zij heeft gedaan, (iii) het hof is voorbijgegaan aan het specifieke bewijsaanbod in haar pleitnota in appel onder 50 en (iv) Huurder haar stellingen aangaande de overeenkomst met DGDS voldoende heeft toegelicht door uit te leggen dat zij de zeggenschap over de feitelijke werkzaamheden heeft behouden en dat DGDS slechts een vergoeding ontvangt voor de verrichte werkzaamheden ^[44] .

3.38

Deze klachten gaan niet op, omdat het hof niet aan bewijslevering is toekomen en ook niet behoefde toe te komen vanwege zijn begrijpelijke oordeel dat Huurder niet voldoende concreet gemotiveerd heeft betwist dat hier sprake is van onderhuur/ingebruikgeving in plaats van samenwerking/opdracht.

3.39

Dit wordt niet anders gelet op het arrest
[…] /[…] ^[45] , waar Huurder een beroep op doet bij repliek 2.9. In die zaak had werkgever, anders dan in onze zaak, wel voldoende concrete stellingen betrokken en mocht het hof het bewijsaanbod niet passeren met als reden dat bepaalde stukken niet in het geding waren gebracht. De subonderdelen I.3.7-I.3.11 zijn tevergeefs voorgesteld.

3.4

Subonderdeel I.3.12 is een louter op subonderdelen I.3.2 en I.3.3 voortbouwende klacht over rov. 3.2.4, mist daardoor zelfstandige betekenis en kan om de bij de bespreking van die voorgaande subonderdelen aangegeven redenen evenmin tot cassatie leiden.

3.41

Subonderdeel I.3.13 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat Huurder onvoldoende zou hebben betwist dat zij het gehuurde de afgelopen jaren nimmer zelf heeft geëxploiteerd. Voor zover exploitatie door een gelieerde vennootschap al niet mocht kwalificeren als zelf exploiteren, is exploiteren via een gelieerde vennootschap in ieder geval niet in strijd met art. 13.8 van de huurovereenkomst, zodat deze overweging onbegrijpelijk is.

3.42

Deze klacht vormt een herhaling van zetten uit subonderdelen I.3.3 en I.3.12 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.43

Subonderdeel I.3.14 is een voortbouwende klacht die gelet op de bespreking van de voorgaande klachten evenmin tot cassatie kan leiden.

3.44

Onderdeel I is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel III: openingstijden/exploitatieplicht

3.45

Onderdeel III , dat ik net als onderdeel I ten overvloede bespreek, is gericht tegen het oordeel in rov. 3.4 en 3.5 (i) dat de door de kantonrechter vastgelegde openingstijden worden gehandhaafd, (ii) dat het hof in hetgeen Huurder heeft aangevoerd geen aanleiding heeft gezien om tot een ander oordeel te komen en (iii) dat het door Huurder gevoerde verweer tegen de stellingen van Verhuurder met betrekking tot de sluitingsmomenten onvoldoende gemotiveerd is.

3.46

Na een inleidend
subonderdeel III.5.1 klaagt Huurder in
subonderdeel III.5.2 dat het hof voorbij is gegaan aan een groot aantal volgens haar essentiële stellingen over door de rechtbank eigener beweging vastgestelde openingstijden ^[46] . Zij heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd over het zich houden aan de door de rechtbank vastgestelde openingstijden ^[47] :

1. De koffie- en wijnbar is op het overgrote deel van de dinsdagen/woensdagen/donderdagen en vrijdagen geopend geweest conform de door de rechtbank opgelegde tijden.

2. De sluitingsmomenten zijn het gevolg van of hangen samen met de coronaperikelen, vakantieperioden, de werkzaamheden aan de luchtbehandelingsinstallatie, de sluiting op last van de burgemeester en het met al die omstandigheden samenhangende ontbreken van klandizie.

Daarnaast wijst zij op de stellingen die zij heeft ingenomen ter onderbouwing van haar standpunt dat er geen grond was om tot vaststelling van openingstijden over te gaan:

3. Partijen zijn geen verplichte openingstijden overeengekomen.

4. Als Verhuurder dat had gewild, dan had zij die in het huurcontract moeten opnemen.

5. Verhuurder heeft geen verklaringen overgelegd van huurders of gebruikers van het kantoorgebouw die zich zouden hebben beklaagd dat de bar gesloten was.

6. De door Verhuurder aangehaalde voorbeelden zijn onvergelijkbaar omdat deze horecazaken zich richten op dinergasten en Baresco kleiner is.

7. Er bestaan geen reële mogelijkheden om klanten binnen te houden ^[48] .

8. In de kerstvakantie (23 december 2019-6 januari 2020) waren veel mensen vrij en was het niet reëel om op die dagen geopend te zijn.

9. Gedurende de aanpassing van de luchtbehandelingsinstallatie (6 januari-eind februari 2020) kon Baresco niet open zijn ^[49] .

10. Baresco was op last van de burgemeester gesloten (1 februari-4 maart 2020) ^[50] .

11. In verband met coronaperikelen- en maatregelen (15 maart 2020-1 juni 2020, 14 oktober 2020-5 juni 2021, 19 december 2021-18 februari 2022) kon het gehuurde niet normaal gebruikt worden ^[51] .

12. Tijdens de periode met verplichte reserveringen in de horeca (1 juni 2020-14 oktober 2020) was er geen klandizie ^[52] .

3.47

In
subonderdeel III.5.3 klaagt Huurder verder dat doordat het hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op al deze onderdelen van het verweer, het onduidelijk en onnavolgbaar is om welke redenen het hof daaraan voorbij is gegaan. Dat geldt ook voor de stellingen met betrekking tot de coronaperiode en de andere omstandigheden. Het is ondoorzichtig hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat Huurder te vaak gesloten was en waarom haar verweer geen rechtvaardiging oplevert voor de dagen dat de bar gesloten was. Het is tevens ondoorzichtig waarom de exploitatieplicht in zodanige mate geschonden zou zijn dat dit de ontbinding van de huurovereenkomst zou rechtvaardigen zoals in rov. 3.6 van het arrest is geconcludeerd door het hof.

3.48

De subonderdelen III.5.2 en III.5.3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik memoreer dat niet op elke stelling gerespondeerd behoeft te worden door het hof en dat dit hier in hoge mate waardering van feitelijke aard betreft, die in cassatie niet anders dan op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

3.49

Het hof heeft in rov. 3.5 overwogen dat Verhuurder aan de hand van waarnemingen van een deurwaarder heeft gesteld dat het gehuurde tijdens de bedoelde openingstijden vaak gesloten was. Het door Huurder gevoerde verweer daartegen is volgens het hof onvoldoende gemotiveerd en geeft geen rechtvaardiging voor het zo vaak gesloten zijn, ook als de periodes waarin het gehuurde vanwege corona gesloten was, buiten beschouwing wordt gelaten. Het hof oordeelt dat het terzake gedane bewijsaanbod gelet op dit een en ander onvoldoende specifiek is.

3.5

Het hof heeft de stellingen onder 1 en 2 (en 8-12) niet gepasseerd, maar gewogen en te licht bevonden in het licht van de stellingen van Verhuurder hierover met de gegeven onderbouwing in de vorm van lijsten waarop is aangegeven wanneer de bar geopend of gesloten was ^[53] . Deze lijsten zijn opgesteld door de huismeester en receptioniste van het gebouw, Houthoff en een deurwaarder. Uit deze lijsten blijkt dat Baresco ook buiten de door Huurder in 8-12 genoemde periodes vaak gesloten was. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof in het verweer van Huurder geen rechtvaardiging heeft gevonden voor het met een p-v van constatering van deurwaarder gestaafde zo veelvuldig gesloten zijn, ook als de periodes waarin het gehuurde vanwege corona gesloten was, buiten beschouwing wordt gelaten. De overweging van het hof houdt zelfs stand als alle door Huurder in 8-12 genoemde periodes buiten beschouwing worden gelaten, ongeacht de vraag of het redelijk is om die periodes wel of niet niet mee te tellen.

3.51

Wat betreft de vraag of er grond was voor de rechter om openingstijden vast te stellen, heeft het hof de stellingen onder 3-7 in zijn beoordeling betrokken en behoefde het hof hier niet nader op in te gaan. Het hof is niet meegegaan met de stellingen onder 3 en 4 over de inhoud van de huurovereenkomst. Naar het feitelijke oordeel van het hof konden aan de hand van uitleg van de betreffende bepalingen van de huurovereenkomst openingstijden door de rechter worden vastgesteld. Dat sluit aan bij de stelling van Verhuurder dat uit de huurovereenkomst, meer specifiek art. 9.7 van de Algemene Bepalingen, volgt dat Esrein het gehuurde in overeenstemming met de aard van het door haar daarin uitgeoefende (café)bedrijf dient uit te oefenen in overeenstemming met de openingstijden van vergelijkbare ruimten ^[54] .

3.52

De stelling van Huurder onder 5-7 is door het hof verworpen met de overweging dat rekening houdend met de aard van het object (koffie- en wijnbar), de (Zuidas-)omgeving en de uitgaansgewoonten aldaar in hetgeen Huurder heeft aangevoerd geen aanleiding wordt gezien om tot een ander oordeel te komen dan de kantonrechter. Aan stelling 5 dat Verhuurder geen verklaringen heeft overgelegd, kon het hof voorbij gaan, nu op grond van (feitelijke) uitleg van de huurovereenkomst tot te verlangen openingstijden kon worden gekomen. Wat betreft stelling 6 over vergelijking met andere horecagelegenheden kan de klacht wegens gebrek aan feitelijk grondslag niet slagen. Het hof heeft niet geoordeeld dat Baresco één-op-één te vergelijken is met andere horecagelegenheden ^[55] , maar heeft rekening gehouden met de aard van het object, de omgeving en uitgaansgewoonten. De klacht faalt in zoverre. Stelling 7 heeft het hof in zijn overweging betrokken en op begrijpelijke wijze verworpen. Het hof is niet mee gegaan met de stelling dat Baresco geen klanten kan vasthouden. Door te overwegen dat gelet op de aard van het object, de omgeving en uitgaansgewoonten er geen reden is om tot een ander oordeel te komen dan de kantonrechter, heeft het hof als zijn oordeel te kennen gegeven dat dat wel mogelijk zou moeten zijn gedurende die openingstijden.

3.53

Daarmee zijn de opgeworpen stellingen anders dan de klachten aangeven in de hofbeoordeling betrokken en is deze wijze van afdoening goed te volgen.

3.54

Subonderdeel III.5.4 klaagt dat in het licht van hetgeen in subonderdelen III.5.2 en III.5.3 naar voren is gebracht, het evenzeer onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof het bewijsaanbod van Esrein heeft verworpen. De enkele overweging dat het aanbod onvoldoende specifiek zou zijn, is niet onderbouwd of toegelicht en voldoet niet omdat het aanbod juist heel concreet en specifiek was.

3.55

Voor zover dit onderdeel voortbouwt op subonderdelen III.5.2 en III.5.3, faalt het om de bij de bespreking daarvan aangegeven redenen. Verder is niet onbegrijpelijk of rechtens onjuist dat het hof in rov. 3.5 voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van Huurder, nu het hof heeft geoordeeld het verweer van haar onvoldoende is gemotiveerd. Dan wordt immers niet aan bewijslevering toegekomen. De klacht faalt.

3.56

Subonderdeel III.5. 5 is louter voortbouwend, zodat afzonderlijke bespreking achterwege kan blijven; de klacht gaat niet op.

Onderdeel IV

3.57

Onderdeel IV is gericht tegen het oordeel in rov. 3.6 en 3.7 dat de geconstateerde tekortkomingen ieder afzonderlijk de ontbinding rechtvaardigen en dat moet worden ontruimd. Na een inleiding in
subonderdeel IV.6.1 en een voortbouwklacht
subonderdeel IV.6.2 , klaagt Huurder Esrein in
subonderdelen IV.6.3 en IV.6.4 dat zelfs als wordt uitgegaan van een of meer tekortkomingen die noch ieder voor zich noch bij elkaar genomen de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen, althans dat het hof zijn beslissing gebrekkig heeft gemotiveerd. Bij de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn ^[56] . Huurder wijst vervolgens op de volgende door haar in feitelijke instanties genoemde omstandigheden:

1. Op het moment van het eindvonnis van de rechtbank bestond er geen huurachterstand en ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep bestond er geen betalingsachterstand ^[57] .

2. De overschrijdingen van de huurtermijnen bedroegen slechts tussen de één en 21 dagen ^[58] .

3. Er was slechts een beperkte overschrijding van de betaaldata.

4. Esrein heeft de exploitatie van de koffie- en wijnbar niet overgedragen, maar zij heeft steeds de volledige zeggenschap over de exploitatie en de dagelijkse gang van zaken behouden.

5. De dagen en/of dagdelen waarop de bar in afwijking van het door de rechtbank opgelegde schema niet geopend is geweest, zijn zeker in het licht van de coronamaatregelen niet talrijk geweest en bovendien verschoonbaar ^[59] .

6. Tegenover de eventuele tekortkomingen van Esrein staat bovendien dat zij een onmiskenbaar financieel belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst. Esrein heeft immers substantieel geïnvesteerd, namelijk ten bedrage van meer dan € 200.000,= ^[60] .

7. Esrein heeft niet of nauwelijks mogelijkheden gehad om haar investeringen terug te verdienen door de corona uitbraak ^[61] .

3.58

Punten 1-3 vormen in wezen een herhaling van zetten van Onderdeel II gericht tegen het oordeel in rov. 3.3 op p. 6 dat het betalingspatroon een ernstige tekortkoming oplevert. Dat strandt op de bij de bespreking van Onderdeel II aangegeven gronden.

3.59

Stelling 4 heeft het hof in zijn beoordeling betrokken, maar verworpen. In de kern is dit een herhaling van zetten van subonderdelen I.3.4-I.3.6, zodat dit ook niet tot cassatie kan leiden.

3.6

Ook omstandigheid 5 is meegewogen, maar verworpen. Het hof heeft zich namelijk in rov. 3.5 aangesloten bij het standpunt van Verhuurder dat de bar tijdens de bedoelde openingstijden (te) vaak gesloten was. Met de overweging dat het verweer van Huurder geen rechtvaardiging geeft voor het zo veelvuldig gesloten zijn, ook als de Coronaperiodes buiten beschouwing blijven, heeft het hof te kennen gegeven dat de afwijkingen van het opgelegde schema te talrijk en niet verschoonbaar waren. Dat is ook al aan de orde geweest bij de bespreking van subonderdelen III.5.2 en III.5.3. Ook deze klacht is tevergeefs.

3.61

De omstandigheden 6 en 7 heeft het hof ook meengenomen in zijn oordeel met de passage in rov. 3.6 dat ook onder de door Huurder genoemde omstandigheden ontbinding niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt bevonden. Dat oordeel verwoordt dat de door Huurder genoemde omstandigheden niet maken dat de tekortkoming de ontbinding met haar rechtsgevolgen niet rechtvaardigt, een maatstaf gestoeld op de redelijkheid en billijkheid ^[62] . Dit is niet onbegrijpelijk aangezien het hof in rov. 3.6 eerst heeft aangegeven dat het gehuurde regelmatig gesloten was op momenten dat het open behoorde te zijn en in rov. 3.7 van belang heeft geacht dat Huurder zich al langdurig niets gelegen liet liggen aan allerlei verplichtingen uit de huurovereenkomst en in het gehuurde zelf ook geen onderneming uitoefent. Deze klachten kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.62

Subonderdeel IV.6.5 is een herhaling van zetten uit Onderdelen I-III dat Huurder gemotiveerd uiteen heeft gezet waarom eventuele feitelijke tekortkomingen niet toerekenbaar zijn althans waarom die tekortkomingen een ontbinding en ontruiming niet rechtvaardigen. Huurder wijst er nogmaals op dat er geen sprake is van onderverhuur of ingebruikgeving in strijd met de huurovereenkomst, dat er slechts in geringe mate betaaldata zijn overschreden en dat de koffie- en wijnbar adequaat is opengesteld. Dit brengt zodoende geen nieuwe klachtmaterie ten tonele en kan in het voetspoor van de bespreking van genoemde Onderdelen niet tot cassatie leiden.

3.63

Subonderdeel IV.6.6 klaagt dat het oordeel in rov. 3.6 dat de door Huurder genoemde omstandigheden niet maken dat de ontbinding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. In rov. 3.8.4 van het
Tenzij -arrest (al aangehaald) is overwogen dat weinig behoefte bestaat aan en weinig ruimte overblijft voor (de werking van) de redelijkheid en billijkheid, omdat en doordat reeds met alle omstandigheden van het geval rekening dient te worden gehouden bij het beantwoorden van de ontbindingsvraag c.q. het toetsen aan de ‘tenzij-clausule’ van art. 6:265 lid 1 BW. Het hof heeft dus volgens de klacht een te beperkte maatstaf aangelegd door uitsluitend te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid, terwijl een meer omvattende toets c.q. beoordeling had moeten plaatsvinden met verdiscontering van alle omstandigheden van het geval.

3.64

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals besproken bij de subonderdelen IV.6.3 en IV.6.4, meer specifiek de punten 6 en 7, heeft het hof de door Huurder genoemde omstandigheden in zijn beoordeling betrokken en heeft daarmee niet miskend dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn.

3.65

Het hof heeft evenmin een te beperkte maatstaf aangelegd door uitsluitend te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid. In rov. 3.8.4 van het
Tenzij- arrest is weliswaar overwogen dat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid slechts een beperkte ruimte is opengelaten en dat weinig behoefte bestaat aan en dus weinig ruimte overblijft voor de werking van de redelijkheid en billijkheid, maar daarmee is aangegeven dat in het kader van art. 6:265 lid 1 BW al alle omstandigheden van het geval verdisconteerd kunnen worden, met name ook met betrekking tot de toepassing van de tenzij-bepaling die zelf ook op de redelijkheid en billijkheid is gebaseerd. Dat oordeel behelst dat los van de werking van de redelijkheid en billijkheid waarop de maatstaf van art. 6:265 lid 1 BW al is gestoeld, geen ruimte is voor een daarvan te onderscheiden werking van de redelijkheid en billijkheid – er is hier dus niet zoiets als een dubbele redelijkheidstoets. Van blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting lijkt mij hier geen sprake. De klacht is tevergeefs.

3.66

Subonderdeel IV.6.7 is een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.67

Ook onderdeel IV kan niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan het bestreden arrest: Hof Amsterdam 20 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2697, rov. 2.1-2.10 alsmede aan het vonnis in eerste aanleg: Rb. Amsterdam (ktr.) 25 november 2019, ECLI:RBAMS:2019:8847, rov. 1.1-1.12.

2. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021, hoofdstukken 12-15 gaan over deze economisch belangrijke categorie in het huurrecht.

3. Zo al Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3, p. 6-7.

4. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/173; J.P. Heering, I.E. Reimert, GS Huurrecht, art. 7:231 BW, aant. 2.1.

5. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac. Hijma, Prg. 2019/68, m. nt. P.J.M. Ros, JHV 2018/29, m.nt. T. Gardenbroek, JBPR 2018/61, m.nt. F.J.P. Lock (

6. Dit ter onderscheiding van de rechtsoverweging op p. 4 die eveneens als rov. 3.3 is genummerd.

7. Rov. 16 van het eindvonnis in eerste aanleg luidt aldus: ’16. In de tweede plaats stelt Vemedsh dat Esrein de huur steeds te laat betaalt, hetgeen door Esrein is erkend. Zij voert echter aan dat het vaak maar om enkele dagen ging bij een kwartaalbetaling en dat thans geen huurachterstand bestaat. Evenals ten aanzien van de openingstijden geeft deze houding blijk van een ongepaste nonchalance van Esrein jegens Vemedsh. Nu zij echter thans geen huurachterstand heeft en de vertraging in de betaling voor het grootste deel enkele dagen betrof, kan deze tekortkoming op dit moment niet ertoe leiden dat ontbinding van de huurovereenkomst onder de gegeven omstandigheden is gerechtvaardigd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de Afrekening Servicekosten 2017, deze is immers weliswaar 39 dagen te laat voldaan, maar uiteindelijk toch binnen afzienbare tijd betaald.’

8. Huurder verwijst naar MvA/MvG Verhuurder p. 16 en prod. 46, MvA Huurder 2.6, 3.34 en prod. 59, Plta HB Huurder 29.

9. MvA/MvG Verhuurder, 6.15.

10. Plta HB Huurder 28-30.

11. MvA/MvG Verhuurder 3.26 en prod. 46.

12. Huurder verwijst naar haar Plta HB 30.

13. In gelijke zin s.t. Verhuurder 2.2.5.

14. HR 7 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB9773, NJ 1977/83, Prg. 1976/1095, m.nt. H. van den Heuvel; HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1503, NJ 1988/873, m.nt. P.A. Stein (

15. Zie ook s.t. Huurder 3.3.

16. Repliek Huurder 3.3.

17. In het eigen overzicht van Huurder bij s.t. 3.2 volgt dat van de 16 kwartaaltermijnen over een periode van 4 jaar maar 3 keer op tijd is betaald, dus 13 keer te laat, variërend van 3 keer 1 dag te laat via 1 keer 2 dagen te laat, 2 keer 3 dagen te laat, 1 keer 4 dagen te laat, 1 keer 6 dagen te laat, 1 keer 7 dagen te laat, 1 keer 9 dagen te laat, 1 keer 11 dagen te laat, 1 keer 14 dagen te laat tot 1 keer 21 dagen te laat. Dat dit een patroon van stelselmatig te laat huur betalen oplevert over de periode 2018-2022 is goed te volgen.

18. S.t. Huurder 3.4.

19. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/66.

20. Zie art. 4.10 van de huurovereenkomst, overgelegd als prod. 1 Verhuurder.

21. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/66.

22. Zie punt 2.4 van de conclusie van A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2004:AR1040) vóór HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1040, WR 2005/24 (

23. Zie J.P. Heering, I.E. Reimert, GS Huurrecht, art. 7:231 BW, aant. 6.1.1.en voor lagere rechtspraak aant. 6.1.2-6.1.3; A.M. Kloosterman, H.J. Rossel, M.H. Rozeboom, Hoofdlijnen in het huurrecht 2020/4.2 en punt 9 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:35) vóór HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:689, JWB 2013/432 (art. 81 lid 1 RO).

24. HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1040, WR 2005/24 (

25. A.M. Kloosterman, H.J. Rossel, M.H. Rozeboom, Hoofdlijnen in het huurrecht 2020/4.2.

26. Onder verwijzing naar MvA/MvG Verhuurder 3.32.

27. Onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding 2.35; CvA 2.53 en rov. 17 van het eindvonnis van de kantonrechter, waarvan de juistheid niet door Verhuurder is betwist in hoger beroep, zo wordt daar aan toegevoegd. Rov. 17 van het vonnis in eerste aanleg luidt aldus: ‘Voorts stelt Vemedsh dat Esrein is tekortgeschoten in de huurovereenkomst omdat zij het gehuurde heeft onderverhuurd aan Baresco B.V. Esrein c.s. voert echter onbetwist aan dat zij op 28 september 2018 een samenwerkingsverband is aangegaan met Baresco B.V. in oprichting en daarbij het huurcontract heeft ingebracht. Vaststaat dat op 29 april 2019 het bestuur en enig aandeelhouderschap is overgedragen aan Esrein. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat het gehuurde is onderverhuurd (geweest) aan Baresco B.V. Voor zover Vedmesh nog stelt dat dat het gehuurde zonder toestemming wordt onderverhuurd aan Adsebu, geldt dat tussen partijen op 10 april 2018 een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarbij op dit punt tussen partijen finale kwijting is verleend. Een en ander kan dus niet leiden tot de conclusie dat Esrein op dit punt terrot is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.’

28. Inleidende dagvaarding, prod. 1

29. In gelijke zin s.t. Verhuurder 2.1.5.

30. S.t. Verhuurder 2.1.6-2.1.7.

31. Repliek 2.4.

32. MvA/MvG Verhuurder 3.32.

33. Onder verwijzing naar MvA prod. 60 en 67 en MvA 2.8, 3.35-3.36 en 4.2 en Plta HB Huurder 31-32.

34. Huurder wijst erop dat het hof nadat zij meerdere malen heeft verzocht om toezending van het zittings-pv zittingsaantekeningen heeft toegezonden gekregen van het hof, waarin slechts een zeer korte, niet limitatieve, opsomming van besproken onderwerpen is opgenomen. Volgens Huurder is onjuist dat zijdens Huurder een toelichting is gegeven over de inhoud van de afspraken tussen Huurder en Baresco, omdat zij de afspraken tussen aan de ene kant Huurder/Baresco en aan de andere kant DGDS heeft toegelicht.

35. Plta Huurder HB 31-32.

36. PI cassatie 3.4 en voetnoot 5, s.t. 2.4, repliek 2.8.

37. In gelijke zin s.t. Verhuurder 2.1.8.

38. Idem.

39. S.t. 2.1.8, onder verwijzing naar MvA 3.33 onder verwijzing naar p. 125 van prod. 40, het p-v van constatering van 6 augustus 2020.

40. Huurder verwijst naar haar Plta HB 32.

41. Idem.

42. Onder verwijzing naar MvA/MvG 3.33 en MvA 2.8, 3.35-3.36 en 4.2 en Plta HB Huurder 31-32.

43. Onder verwijzing naar MvA 4.2 en Plta HB Huurder 50.

44. Onder verwijzing naar Subonderdelen I.3.4-I.3.5 en I.3.11-I.3.12.

45. HR 2 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1813, NJ 2022/382.

46. Onder verwijzing naar MvG 2.3, 4.2-4.6, 5.5-5.14; MvA 3.4-3.24.

47. Onder verwijzing naar Plta HB Huurder 6, 18-24.

48. Onder verwijzing naar MvG 2.3 en 5.5.

49. Onder verwijzing naar MvA 3.12-3.14, Plta HB Huurder 12-16.

50. Onder verwijzing naar MvA 3.15-3.16, Plta HB Huurder 12-16.

51. Onder verwijzing naar MvA 3.17-3.23, Plta HB Huurder 20.

52. Onder verwijzing naar MvA 3.15-3.16, Plta HB Huurder 12-16.

53. Zie MvA inc. 2.6; MvA/MvG 3.12

54. MvA/MvG 3.8-3.10, 4.8-4.11.

55. Dat komt overeen met het betoog van Verhuurder bij MvA/MvG 4.15.

56. Onder verwijzing naar HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac. Hijma, Prg. 2019/68, m. nt. P.J.M. Ros, JHV 2018/29, m.nt. T. Gardenbroek, JBPR 2018/61, m.nt. F.J.P. Lock.

57. Onder verwijzing naar rov. 16 van het vonnis van de kantonrechter.

58. Onder verwijzing naar subonderdelen II.4.2 en II.4.4.

59. Onder verwijzing naar MvA 3.11-3.30, Plta HB Huurder 19.

60. Onder verwijzing naar MvA 3.31.

61. Onder verwijzing naar MvA 3.31, Plta HB Huurder 12-22.

62. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac. Hijma, Prg. 2019/68, m. nt. P.J.M. Ros, JHV 2018/29, m.nt. T. Gardenbroek, JBPR 2018/61, m.nt. F.J.P. Lock (